Conselhos de fiscalização
de profissões regulamentadas: termos de ajustamento de conduta firmados com
Ministério Público do Trabalho, as decisões do Supremo Tribunal Federal e a
Súmula nº 363 do TST
Alcio Antonio Vieira
advogado em Barueri (SP), pós-graduando em Direto do Trabalho e Direito
Processual do Trabalho pela Escola Superior de Advocacia da OAB/SP
1.Introdução
O
artigo versa sobre a natureza da personalidade jurídica dos Conselhos de
Fiscalização de Profissões Regulamentadas, que foram declarados autarquias
especiais pelo STF, em consonância com pacífica doutrina, provocando,
assim, a atuação do Tribunal de Contas da União e do Ministério Público da
União, a fim de que os empregados de tais autarquias, contratados sem
concurso público, fossem demitidos, pois nulos são seus contratos de trabalho
e, conseqüentemente, seus direitos trabalhistas, por ocasião da resilição do pacto laboral,
estarão reduzidos a apenas o número de horas trabalhadas e aos depósitos do
FGTS, nos termos da Súmula 363 do TST.
No
entanto, em julgamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade, que produz
efeitos erga omnes e vinculante
para os demais órgãos do Poder Judiciário e para a Administração Pública, o
Pretório Excelso entendeu que a mais importante das autarquias
corporativistas, segundo a doutrina, não é um ente da Administração Pública
Indireta, o que afasta a atuação do TCU e do MPU, pondo a salvo os empregos dos
funcionários admitidos pela entidade sem concurso público.
Analisaremos
as duas decisões conflitantes do STF em face de uma mesma categoria de autarquias,
considerando o emprego e os direitos trabalhistas dos funcionários desse setor
de prestação de serviços públicos.
2.Pressuposto
O
debate a seguir foi extraído das fls. 517 dos autos da Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 3.026-4/ DF, reproduzindo
acalorada discussão entre o Ministro Sepúlveda Pertence e o Ministro Marco
Aurélio Mello:
O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE – Sr. Presidente,
gostaria apenas de reafirmar que quando o Tribunal afirmou a exigência de
concurso público para indiscutíveis entidades de Direito Privado da
Administração Pública, vale dizer, as empresas públicas e as sociedades de
economia mista, afirmou também que o regime trabalhista não afasta, com relação
a entes da administração, o concurso público. Por isso, neguei qualquer
ambigüidade a um dispositivo que se limita a escolher o regime.
O
SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – É a prática que vem sendo adotada.
O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE – Excelência, não estou
julgando a OAB. Estou julgando uma ação direta de inconstitucionalidade.
O
SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO – Estou julgando o sistema. Não
julgo a Ordem. Quem sou eu para julgar a Ordem, esse ente que se imagina
soberano! (o grifo é meu).
Trouxe-o
por ele conter um claro obiter dictum ("Estou julgando o sistema") e
o pressuposto para colocar o tema abordado neste artigo em discussão na
comunidade jurídica é, justamente, o de que as Ações
Diretas de Inconstitucionalidade, pela natureza que possuem e mesmo que não
tratando especificamente da matéria, permitem a extração de obiter
dictum apto a fundamentar qualquer tese jurídica.
As
teses jurídicas fundamentadas em obiter dicta exarados em autos de Ações Diretas de
Inconstitucionalidade ou de Ações Declaratórias de Constitucionalidade poderão
ser aceitas e julgadas procedentes pelo mesmo Órgão que deu origem à
fundamentação da tese.
Nesse
sentido, partes das ementas da Reclamação 2.475/MG (relatoria
do Ministro Carlos Velloso) e da Reclamação 2.517/RS (relatoria
do Ministro Joaquim Barbosa), ambas fundamentadas em obiter
dictum proferido pelo Ministro Moreira Alves
"A
decisão proferida na ADC 1/DF, relatada pelo Ministro Moreira Alves, limitou-se
a "conhecer em parte da ação, e, nessa parte, julgá-la procedente, para
declarar, com os efeitos vinculantes previstos no
parágrafo 2º do artigo 102 da Constituição Federal, na redação da Emenda
Constitucional nº 3/93, a constitucionalidade dos
artigos 1º, 2º e 10, bem como da expressão ''A contribuição social sobre o
faturamento de que trata esta lei complementar não extingue as atuais fontes de
custeio da Seguridade Social'', contida no artigo 9º, e também da expressão
''Esta lei complementar entra em vigor na data de sua publicação, produzindo
efeitos a partir do primeiro dia do mês seguinte aos noventa dias posteriores,
àquela publicação,...'', constante do artigo 13, todos da Lei Complementar nº 70, de 30.12.1991" (RTJ 156/722). A decisão,
está-se a ver, não assentou ser a Lei Complementar 70/91 lei complementar
simplesmente formal. É verdade que, no voto do Ministro Relator isso foi
dito (RTJ 156/745). Trata-se, entretanto, de um obiter
dictum. Também no meu voto expressei obiter dictum igual (RTJ
156/752). Assim, pelo menos ao primeiro exame, não vejo configurado o fumus boni juris
que autorizaria o deferimento da liminar. Do exposto, indefiro a liminar."
"Pretende a reclamante conferir efeito vinculante
a trecho do voto do Ministro Moreira Alves na ADC 1. É bem verdade que,
no caso, o voto do Ministro Moreira Alves sagrou-se vencedor. Todavia, é certo
que o efeito vinculante das decisões
O
fato concreto, no entanto, em que pesem os votos dos Ministros Carlos Velloso e
Joaquim Barbosa nas duas Reclamações, é que graças ao obiter
dictum proferido na Ação Declaratória de
Constitucionalidade, os contribuintes viram cair a Súmula 276 do STJ no
julgamento do Recurso Extraordinário nº 419629/DF,
que restou assim ementado:
EMENTA:
III. PIS/COFINS: revogação pela L. 9.430/96 da isenção concedida às sociedades
civis de profissão pela LC 70/91.
Assim
sendo, se obiter dictum
proferido na ADC nº 1/DF foi capaz de derrubar uma
Súmula do STJ, vigente por 15 anos, porque a matéria não está "pacificada
na doutrina" (muito ao contrário), é possível que outros obiter dicta,
proferidos
O
precedente, como se viu, já existe. Não se trata de inovação.
3.Serviços Públicos Outorgados e as Autarquias
Especiais, segundo a doutrina
HELY
LOPES MEIRELLES[1] nos ensina sobre a
outorga de serviços públicos:
"Autarquias
são entes administrativos autônomos, criados por lei específica, com
personalidade jurídica de Direito Público interno, patrimônio próprio e
atribuições estatais específicas. São entes autônomos, mas não são autonomias.
Inconfundível é autonomia com autarquia: aquela legisla para si;
esta administra-se a si própria, segundo leis editadas
pela entidade que a criou.
O
conceito de autarquia é meramente administrativo; o de autonomia
é precipuamente político. Daí estarem as
autarquias sujeitas ao controle da entidade estatal a que pertencem,
enquanto as autonomias permanecem livres desse controle e só adstritas à
atuação política das entidades maiores a que se vinculam, como ocorre com os
Municípios brasileiros (autonomias), em relação aos Estados-membros e à
União.(grifei)
A
autarquia é forma de descentralização administrativa, através da personificação
de um serviço retirado da Administração centralizada. Por
essa razão, à autarquia só deve ser outorgado serviço público típico,
e não atividades industriais ou econômicas, ainda que de interesse
coletivo." (grifei)
Mais
adiante, na mesma obra, o autor[2]
discorre a respeito das autarquias de regime especial:
"Algumas
leis referem-se a autarquia de regime especial, sem
definir seu conteúdo. Diante dessa imprecisão conceitual, é de dizer que
autarquia de regime especial é toda aquela a que a lei instituidora conferir
privilégios específicos e aumentar sua autonomia comparativamente com as
autarquias comuns, sem infringir os preceitos constitucionais pertinentes a
essas entidades de personalidade pública.
Bem
por isso, Caio Tácito, referindo-se ao conceito de autarquia dado pelo art. 5º
do Dec-lei 200/67, advertiu que: "Não se
qualificou, porém, nessa lei orgânica da Administração Pública Federal, ou em
qualquer outra, diferenciação entre autarquias comuns e autarquias de regime
especial".
O
que posiciona a autarquia como de regime especial são regalias que a lei
criadora lhe confere para pleno desempenho de suas finalidades específicas,
observadas as restrições constitucionais. Assim, são
consideradas autarquias de regime especial o Banco do Brasil (Lei 4.595/64), a
Comissão Nacional de Energia Nuclear (Lei 4.118/62), a Universidade de São
Paulo (Dec-lei 13.855/44 e Decs.
52.326/69 e 52.906/72), bem como as entidades encarregadas, por lei, dos serviços
de fiscalização de profissões regulamentadas (OAB, CONFEA e congêneres),
dentre outras que ostentam características próprias na sua organização,
direção, operacionalidade e gestão de seus bens e serviços."
(grifei)
MARIA
SYLVIA ZANELLA DI PIETRO[3] analisa a posição
das autarquias em face do Poder Central que as institui e em face dos
particulares (todos os grifos são do original):
"Exercendo a autarquia um serviço público
descentralizado, é necessário analisar a sua posição perante a pessoa jurídica
política que a instituiu; e sendo todo serviço público uma atividade de
interesse geral da coletividade, importa verificar também a posição da
autarquia perante os particulares.
Perante
a Administração Pública centralizada, a autarquia dispõe de direitos e obrigações;
isto porque, sendo instituída por lei para desempenhar determinado serviço
público, do qual passa a ser titular, ela pode fazer valer perante a
Administração o direito de exercer aquela função, podendo opor-se às
interferências indevidas; vale dizer, que ela tem o direito ao desempenho do
serviço nos limites definidos
Esse
duplo aspecto da autarquia – direito e obrigação – dá margem a
outra dualidade: independência e controle; a capacidade de
auto-administração é exercida nos limites da lei; da mesma forma, os atos de
controle não podem ultrapassar os limites legais.
Perante os particulares, a autarquia aparece como se fosse a
própria Administração Pública, ou seja, com todas as prerrogativas e restrições
que informam o regime jurídico-administrativo".
E,
finalmente, MARÇAL JUSTEN FILHO[4]
assevera:
"As
autarquias de regulação de categorias profissionais também apresentam perfil
muito diferenciado. É o caso da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB e dos
diversos Conselhos federias e regionais, encarregados de disciplinar o
exercício de profissões regulamentadas. Essas entidades são qualificadas
como autarquias federais, mas não se sujeitam a
qualquer tipo de interferência estatal. Seus administradores são eleitos pelos
integrantes da categoria e não podem ser destituídos por ato de vontade dos
governantes. Sua competência administrativa se limita ao exercício da
profissão. Essas entidades não são propriamente integrantes da estrutura
administrativa estatal, mas manifestações da própria sociedade civil. No
entanto, exercitam competências tipicamente estatais, especialmente no tocante
ao poder de polícia, a que corresponde a cobrança compulsória de contribuições.
Daí a sua qualificação como autarquia. Mas o exemplo demonstra como o gênero
"autarquia" comporta figuras muito diversas." (grifei)
Das
lições da conceituada Doutrina, parece ser possível concluir que o "gênero
autarquia" comporta várias "espécies de autarquias".
4.A Lei 9.649/98 e a ADI n° 1.717-6/DF proposta pelo
PT, PC do B e PDT
Aos
27 de maio de 1.998, contrariando a doutrina e a jurisprudência, foi publicada
a Lei n° 9.649, dispondo que as entidades fiscalizadoras de profissões
regulamentadas possuíam natureza privada, com meus grifos e nestes
termos:
Art. 58. Os
serviços de fiscalização de profissões regulamentadas serão exercidos em
caráter privado, por delegação do poder público, mediante autorização
legislativa.
§ 1o
A organização, a estrutura e o funcionamento dos conselhos de
fiscalização de profissões regulamentadas serão disciplinados mediante decisão
do plenário do conselho federal da respectiva profissão, garantindo-se que na
composição deste estejam representados todos seus conselhos regionais.
§ 2o
Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, dotados de personalidade
jurídica de direito privado, não manterão com os órgãos da Administração
Pública qualquer vínculo funcional ou hierárquico.
§ 3o
Os empregados dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são
regidos pela legislação trabalhista, sendo vedada qualquer forma de
transposição, transferência ou deslocamento para o quadro da Administração
Pública direta ou indireta.
§ 4o
Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são autorizados
a fixar, cobrar e executar as contribuições anuais devidas por pessoas físicas
e jurídicas, bem como preços de serviços e multas, que constituirão receitas
próprias, considerando-se título executivo extrajudicial a certidão
relativa aos créditos decorrentes.
§ 5o
O controle das atividades financeiras e administrativas dos conselhos de
fiscalização de profissões regulamentadas será realizado pelos seus órgãos
internos, devendo os conselhos regionais prestar contas, anualmente, ao
conselho federal da respectiva profissão, e estes aos conselhos regionais.
§ 6o
Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, por constituírem
serviço público, gozam de imunidade tributária total em relação aos seus
bens, rendas e serviços.
§ 7o
Os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas promoverão, até
30 de junho de
§ 8o
Compete à Justiça Federal a apreciação das controvérsias que envolvam os
conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, quando no exercício dos
serviços a eles delegados, conforme disposto no caput.
§ 9o O
disposto neste artigo não se aplica à entidade de que trata a Lei no 8.906,
de 4 de julho de 1994.
Vê-se que a lei, expressamente, excetuava a Ordem dos Advogados do
Brasil, que, se não tinha caráter privado", mantinha, então,
a sua natureza autárquica, já que o legislador dispôs que o artigo 58 da
Lei nº 9.469/98 não se aplicava à Lei n° 8.906/94,
conhecida por Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil.
O regime jurídico dos demais Conselhos de Fiscalização de
Profissões Legalmente Regulamentadas passavam a ser de natureza
privada.
O
Partido dos Trabalhadores – PT, o Partido Comunista do Brasil – PC do B, e o
Partido Democrático Trabalhista – PDT, insurgiram-se
contra a nova ordem e ingressaram com Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI
nº 1.717-6/DF), na qual pretendiam a impugnação do caput
do artigo 58 e dos parágrafos 1° ao 8°.
Esses
partidos políticos fundamentaram o pedido ao STF nos seguintes dispositivos
constitucionais:
Art.
5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
XIII
- é livre o exercício de qualquer trabalhoo, ofício ou profissão, atendidas as
qualificações profissionais que a lei estabelecer;
Art.
21. Compete à União:
XXIV
- organizar, manter e executar a inspeção do trabalho;
Art.
22. Compete privativamente à União legislar sobre:
XVI
- organização do sistema nacional de empreego e condições para o exercício de
profissões;
Art.
Parágrafo
único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada,
que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores
públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em
nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.
Art.
149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de
intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou
econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o
disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem
prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que
alude o dispositivo.
Art.
175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços
públicos.
Aos
07 de novembro de 2002 o Plenário do STF julgou procedente o pedido dos
partidos políticos, por votação unânime, declarando a inconstitucionalidade do caput
do art. 58 e dos parágrafos 1°, 2°, 4°, 5°, 6°, 7° e 8°, da Lei n° 9.649/98, em
decisão que restou assim ementada:
EMENTA:
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649,
DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS.
1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando
apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente,
quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e
dos § 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58. 2. Isso porque a
interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo
único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à
conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma
entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de
polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades
profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3.
Decisão unânime.
A
partir de 28 de março de 2003, data da publicação da decisão no Diário Oficial
da União, os Conselhos de Fiscalização de Profissões Legalmente Regulamentadas
deixaram de ser entidades de regime jurídico privado.
5.Efeitos da ADI n° 1.717-6/DF e Danos aos
Trabalhadores
O
art. 28 e seu parágrafo único, da Lei 9.868/99, cuidavam dos efeitos das Ações
Diretas de Inconstitucionalidade e, após a Emenda Constitucional n° 45, tais
efeitos passaram a integrar o texto Constitucional:
Art.
102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
Constituição, cabendo-lhe:
I
- processar e julgar, originariamente:
a)
a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal
ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato
normativo federal;
§
2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal,
nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de
constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder
Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal,
estadual e municipal.
Entendendo,
o STF, na ADI nº 1.717-6/DF, que os serviços
públicos típicos do Estado não podem ser delegados aos particulares,
acabou por declarar que os Conselhos de Fiscalização de Profissões Legalmente
Regulamentadas têm, então, conforme a doutrina, natureza de autarquias.
Tal
entendimento criou a necessidade de os trabalhadores dos Conselhos de
Fiscalização de Profissões Legalmente Regulamentadas serem contratados apenas
por concurso público, já que, em tese, seriam autarquias especiais,
entes da Administração Pública Indireta e, portanto, sujeitar-se-iam às regras
do artigo 37, II e § 2º, da Constituição Federal, que dispõem:
II
– a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de
acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, ressalvadas
as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e
exoneração.
§
2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do
ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.
A
questão da necessidade de concurso público tem enorme relevância para o
Direito do Trabalho e, em especial, para os empregados dos Conselhos de
Fiscalização de Profissões Legalmente Regulamentadas, tais como CREA, CRM, CRQ,
CRO, CRECI, OAB, etc, haja vista o c. TST haver
sumulado a matéria, restringindo direitos desses trabalhadores, nos seguintes
termos:
Súmula
363.
Contrato nulo. Efeitos. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público,
encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo
direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas
trabalhadas, respeitando o valor da hora do salário mínimo, e dos valores
referentes aos depósitos do FGTS. (grifei)
Quando
se trata de restringir direitos dos trabalhadores, "o sistema",
nas palavras do e. Ministro Marco Aurélio, precisa ser profundamente discutido.
6.O Problema dos Termos de Ajustamento de Conduta
(TAC)
Como
se sabe, Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) se constitui em título exeqüível
diretamente na Justiça do Trabalho e, para desespero dos empregados, não foram
poucos os Conselhos de Fiscalização das Profissões Legalmente Regulamentadas
que, pressionados pelo poder constituído, firmaram TACs com o Ministério Público da União, resolvendo demitir
os funcionários que haviam sido contratados sem concurso público.
Além
disso, alguns TACs dispõem
que tais demissões atingirão os funcionários que foram contratados após a data
de 05 de outubro de 1988, muito embora a dúvida a respeito da natureza jurídica
das entidades de regulamentação de categorias profissionais só fora sanada em
28 de março de 2003, data da publicação da decisão na ADI nº
1.717-6/DF.
Vê-se,
desde logo, que empregados de boa-fé, que há mais de dez anos laboram para os
Conselhos Fiscais de Profissões Legalmente Regulamentadas, ao serem demitidos,
terão direito apenas às horas trabalhadas e aos depósitos de FGTS, nos termos
da Súmula 363 do TST.
Ao
restante das verbas rescisórias não têm direito, porque, na época em que
procuraram emprego, não sabiam que só poderiam ser contratados por concurso
público!
Trago
à colação partes do Termo de Ajustamento de Conduta firmado em 08/02/2006
entre o MPT e o CREA[5]:
O
MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO, por intermédio dos Procuradores que abaixo subscrevem,
no exercício de suas funções institucionais, conferidas pela Constituição da
Republica e Lei Complementar n. 75/93, e o CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA, ARQUITETURA E AGRONOMIA DO
ESTADO DE SAO PAULO, autarquia Federai instituída pelo Decreto nº 23. 569/33, regulado pela Lei nº
5.194/66, CNPJ nº 60.985.017.0001/77, com endereço
Avenida Brigadeiro Faria Lima, nº 1.059 - Pinheiros,
CEP 01452-900, São Paulo-SP e:
CONSIDERANDO
que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em
concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza
e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em
lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de
livre nomeação e exoneração (CF, art. 37, II);
CONSIDERANDO
que o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que
os Conselhos Fiscais de Profissões Regulamentadas têm natureza jurídica de
autarquias federais; (grifei)
CONSIDERANDO
que, afirmada a natureza de autarquia dos Conselhos fiscais, uma das
primeiras sujeições do regime jurídico administrativo que deve cumprir é a realização
de concurso público para a admissão de seu pessoal; (grifei)
RESOLVEM
Celebrar
o presente TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA (TAC), visando regularizar a
situação dos empregados admitidos sem concurso público após o dia 05 de
outubro de 1988, em função da decisão judicial liminar prolatada nos autos
do processo nª 2000.61.008524-9, bem como atender ao
principio da obrigatoriedade do concurso público, nos seguintes termos:
Conduta
(TAC) compromete-se a, no
prazo de 12 meses, realizar concurso
publico para selecionar empregados concursados, que
servirão para substituir os empregados que foram admitidos sem concurso público
após 05 de outubro de 1988:
Parágrafo
3°. Ficam dispensados de concurso publico, nos termos do art
37. V da Constituição Federal, os trabalhadores contratados para ocupar cargos
de livre provimento e exoneração, desde que, nos termos constitucionais, se
referiam exclusivamente às funções de direção, chefia
e assessoramento no nível hierárquico superior.
CLÁUSULA
2ª. Dentro do prazo
fixado nas clausula 1ª, parágrafo 1ª, os empregados irregulares, que foram
admitidos sem concurso público depois de
05 de outubro de 1988, deverão ser demitidos e substituídos
pelos aprovados no concurso, pelo Conselho signatário. (grifei)
Daí
se notar que o e. Ministro Marco Aurélio tinha razão ao dizer que estava
julgando o sistema na ADI nº 3.026-4/DF,
pois, se houver alguma autarquia de regulação de categoria profissional que não
precise contratar seus funcionários por meio de concursos públicos, pode não
haver razões para que todos os outros Conselhos de Fiscalização de Profissões
Legalmente Regulamentadas sejam obrigados a demitir seus funcionários e, muito
menos, para que os funcionários demitidos tenham direito apenas às horas
trabalhadas e aos depósitos do FGTS.
O
sistema precisa ser debatido com mais rigor, porque se colocar lado a lado, no
mesmo plano, tratando igualmente entidades como, por exemplo, o Banco do
Brasil, a Comissão Nacional de Energia Nuclear, a Universidade de São Paulo,
autarquias genuínas, e os Conselhos de Fiscalização de Profissões Legalmente
Regulamentadas, é algo um pouco exagerado, senão ilógico.
Simplesmente,
por pertencerem ao "gênero autarquia", o parágrafo 2º do art. 37 da
Constituição Federal está sendo aplicado a todas as "espécies de
autarquias", indistintamente, sem qualquer flexibilização.
A
aplicação da letra fria da lei induz a incidência da Súmula 363 do TST
sobre os trabalhadores dos Conselhos de Fiscalização das Profissões Legalmente
Regulamentadas, porque o referido § 2º do art. 37 da CF diz que "a não
observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato."
Na
visão do homem médio, um Conselho de Fiscalização de Profissões
Legalmente Regulamentadas não aparece como se fosse a própria Administração
Pública, ou seja, com todas as prerrogativas e restrições que
informam o regime jurídico-administrativo.
Todos
sabem que para se trabalhar no Banco do Brasil, na Comissão Nacional de Energia
Nuclear, no INSS e para se ocupar alguns cargos na USP, é
necessário que se seja "concursado", nos
dizeres do homem médio.
Mas
qual homem médio saberia que para se trabalhar no Conselho Regional de
Química, por exemplo, como atendente de tele-marketing, seriam
necessários a aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e
títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, caso
contrário, seu contrato de trabalho seria nulo?
Ora,
se soubesse, aceitaria o emprego?
Ao
que parece, a lei está dando tratamento igual a coisas que são desiguais, a
começar pelas disposições das leis instituidoras das autarquias genuínas, que
mostram distinção entre elas e os Conselhos de Fiscalização de Profissões
Regulamentadas.
Vejamos
(todos os grifos são meus):
a)
Lei Instituidora do Banco Central do Brasil e do Banco do Brasil:
Art.
8º A atual Superintendência da Moeda e do Crédito é transformada em
autarquia federal, tendo sede e foro na Capital da República, sob a
denominação de Banco Central da República do Brasil, com personalidade
jurídica e patrimônios próprios este constituído dos bens, direitos e valores que
lhe são transferidos na forma desta Lei e ainda da apropriação dos juros e
rendas resultantes, na data da vigência desta lei, do disposto no art. 9º do
Decreto-Lei número 8495, de 28/12/1945, dispositivo que ora é expressamente
revogado.
Art.
9º Compete ao Banco Central da República do Brasil cumprir e fazer cumprir as
disposições que lhe são atribuídas pela legislação em vigor e as normas
expedidas pelo Conselho Monetário Nacional.
Art.
19. Ao Banco do Brasil S. A. competirá precipuamente, sob a supervisão
do Conselho Monetário Nacional e como instrumento de execução da política creditícia e financeira do Governo Federal:
I
- na qualidade de Agente, Financeiro do Teesouro Nacional, sem prejuízo de
outras funções que lhe venham a ser atribuídas e ressalvado
o disposto no art. 8º, da Lei nº 1628, de 20 de junho
de 1952:
§
1º - O Conselho Monetário Nacional assegurará recursos específicos que
possibilitem ao Banco do Brasil S. A., sob adequada remuneração, o
atendimento dos encargos previstos nesta lei.
b)
Lei Instituidora da Comissão Nacional de Energia Nuclear:
Art.
3º Fica criada a Comissão Nacional de Energia Nuclear (C.N.E.N.), como autarquia
federal, com autonomia administrativa e financeira.
Art.
6º A Comissão Nacional de Energia Nuclear poderá contratar os serviços de
pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas para a execução das medidas
previstas nos itens II e V do art. 4º desta lei, exceto para a operação de
reatores de potência, mantendo em todos os casos a fiscalização e controle de
execução.
c)
Lei Estadual (São Paulo) nº 11.164,
de 26 de junho de 2002 – referente à USP:
Artigo
1º - Ficam criados, na Parte Permanente (PP) do Quadro de Pessoal
Docente da Universidade de São Paulo - USP, os seguintes cargos:
I
- 1300 (um mil e trezentos) cargos de Proffessor Doutor, referência MS-3, da
escala de vencimentos aplicável aos docentes das Universidades Públicas do
Estado de São Paulo;
II
- 400 (quatrocentos) cargos de Professor TTitular, referência MS-6, da escala de
vencimentos aplicável aos docentes das Universidades Públicas do Estado de São
Paulo.
Artigo
2º - As despesas resultantes da aplicação desta lei correrão à conta das
dotações próprias consignadas no orçamento da Universidade de São Paulo
- USP.
É
de se notar que a Administração Pública, nos três casos acima, ou declarou que
se tratavam de autarquias federais, ou incluiu-as no
Orçamento Público, ou, ainda, tratou de definir cargos ou de proibir
determinadas contratações para determinadas áreas.
Mas
essa interferência e regulamentação não acontecem quando se trata dos Conselhos
de Fiscalização de Profissões Legalmente Regulamentas.
Vejamos,
por exemplo, a Instituição do Conselho Federal de Regulação da profissão de
Representante Comercial (também com meus grifos):
Art.6º
São criados o Conselho Federal e os Conselhos Regionais dos Representantes
Comerciais, aos quais incumbirá a fiscalização do exercício da profissão,
na forma desta Lei.
Art.
7º O Conselho Federal instalar-se-á dentro de noventa (90) dias, a contar da
vigência da presente Lei, no Estado da Guanabara, onde funcionará
provisoriamente, transferindo-se para a Capital da República, quando estiver em
condições de fazê-lo, a juízo da maioria dos Conselhos Regionais.
§
1º O Conselho Federal será presidido por um dos seus membros, na forma que
dispuser o regimento interno do Conselho, cabendo lhe, além do próprio
voto, o de qualidade, no caso de empate.
§
2º A renda do Conselho Federal será constituída de vinte por cento (20%) da
renda bruta dos Conselhos Regionais.
Art.
8º O Conselho Federal será composto de representantes comerciais de cada
Estado, eleitos pelos Conselhos Regionais, dentre seus membros, cabendo
a cada Conselho Regional a escolha de dois (2) delegados.
Art.
10. Compete privativamente, ao Conselho Federal:
a)
elaborar o seu regimento interno;
b)
dirimir as dúvidas suscitadas pelos Conselhos Regionais;
c)
aprovar os regimentos internos dos Conselhos Regionais;
d)
julgar quaisquer recursos relativos às decisões dos Conselhos Regionais;
e)
baixar instruções para a fiel observância da presente Lei;
f)
elaborar o Código de Ética Profissional;
g)
resolver os casos omissos.
Art.
13. Os mandatos dos membros do Conselho Federal e dos Conselhos Regionais serão
de três (3) anos.
§
1º Todos os mandatos serão exercidos gratuitamente.
Art.
16. Constituem renda dos Conselhos Regionais as contribuições e multas
devidas pelos representantes comerciais, pessoas físicas ou jurídicas, neles
registrados.
Nesse
caso, está-se a ver, que se tal Conselho for um ente da Administração Pública
Indireta, goza de liberdade até para resolver casos omissos, ou seja,
quase legisla para si próprio.
Evidentemente
que, se pertence ao "gênero autarquia", como decidiu o STF, não é da
mesma "espécie" daquelas autarquias vistas anteriormente.
Seus
empregados, então, mereceriam tratamento idêntico aos das outras autarquias?
7.A ADI Nº 3.026-4/DF E A
LEI Nº 8.906/94 – ESTATUTO DA OAB
Assim
como a ADC nº 1/DF foi proposta para cuidar dos arts. 1º, 2º, 9º, 10 e 13 da Lei Complementar 70/91, não
sendo seu objeto o art. 6º, II, que cuida da isenção da COFINS às Sociedades
Civis de Prestação de Serviços, mas, por obiter
dictum proferido pelo Ministro Moreira Alves
acabamos vendo revogada tal isenção, que se encontrava até sumulada pelo STJ
(Súmula 276), a ADI nº 3.026-4/DF também não tinha
por objeto principal a realização de concursos públicos para o provimento
de empregos em todos os Conselhos de Fiscalização de Profissões
Legalmente Regulamentadas.
Aos
28 de outubro de 2003, apenas sete meses após a publicação da decisão que
impunha concurso público aos Conselhos de Fiscalização de Profissões Legalmente
Regulamentadas, o Procurador-Geral da República ingressou no STF pedindo para
que fosse declarado inconstitucional o trecho final do § 1º da Lei nº 8.906/94, cujo teor é o seguinte:
Art. 79. Aos servidores da OAB (sic), aplica-se o
regime trabalhista.
§
1º Aos servidores da OAB, sujeitos ao regime da Lei nº
8.112, de 11 de dezembro de 1990, é concedido o direito de opção pelo regime
trabalhista, no prazo de noventa dias a partir da vigência desta lei, sendo
assegurado aos optantes o pagamento de indenização,
quando da aposentadoria, correspondente a cinco vezes o valor da última
remuneração.
Mas,
ao contrário do que ocorreu na ADC nº 1/DF, em não
houve pedido de manifestação sobre o art. 6º, II, da Lei Complementar 70/91, na
ADI nº 3.026-4/DF o Procurador-Geral da República pediu
para que o STF interpretasse conforme o inciso II do art. 37 da CF/88 o caput
do art. 79 da Lei nº 8.906/94, para que fosse firmado
o seguinte entendimento: o provimento dos cargos da Ordem dos Advogados
do Brasil deve ocorrer por meio de concurso público.
Daí
a razão dessa ADI nº
3.026-4/DF ser tão importante, posto que até seu julgamento, a OAB, tal e qual
os outros Conselhos de Fiscalização de Profissões Legalmente Regulamentadas,
era uma autarquia de regulação de categoria profissional para todos os
efeitos, erga omnes e vinculante,
relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública.
O
verbo foi usado no tempo passado, porque, aos 08 de junho de 2006, o Plenário
do STF julgou a questão e, aos 29 de setembro de 2006, há menos
de três meses, portanto, foi publicada no Diário Oficial da União a ementa do
julgamento da ADI 3.026-4/DF:
EMENTA:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 1º DO ARTIGO 79 DA LEI N. 8.906, 2ª
PARTE. "SERVIDORES" DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. PRECEITO QUE
POSSIBILITA A OPÇÃO PELO REGIME CELESTISTA. COMPENSAÇÃO PELA ESCOLHA DO REGIME
JURÍDICO NO MOMENTO DA APOSENTADORIA. INDENIZAÇÃO. IMPOSIÇÃO DOS DITAMES
INERENTES À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONCURSO PÚBLICO (ART. 37,
II DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL). INEXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO PARA A ADMISSÃO
DOS CONTRATADOS PELA OAB. AUTARQUIAS ESPECIAIS E AGÊNCIAS. CARÁTER JURÍDICO DA
OAB. ENTIDADE PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO INDEPENDENTE. CATEGORIA ÍMPAR NO
ELENCO DAS PERSONALIDADES JURÍDICAS EXISTENTES NO DIREITO BRASILEIRO. AUTONOMIA
E INDEPENDÊNCIA DA ENTIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 37,
CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. NÃO OCORRÊNCIA.
A
OAB foi declarada categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas
existentes no direito brasileiro.
A
OAB, que o legislador fez questão de, expressamente, excluir da Lei 9.649/98,
em seu § 9º, ressaltando a natureza autárquica da entidade, tanto que
não foi alvo da ADI nº 1.717-6/DF proposta pelos
partidos políticos, passou a ser categoria ímpar no elenco das
personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro.
Como
visto alhures, a doutrina de Hely Lopes Meirelles, de
Maria Sylvia Zanella de Pietro e de Marçal Justen Filho, não dá sustentação à fundamentação dos
Ministros do STF na ADI nº 3.026-4/DF, mas, por ser
uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, tal fundamentação poderá ser
aplicável a todas as outras entidades de regulação de categoria
profissional.
De
fato, antes do julgamento da ADI n° 3.026-4/DF, a OAB e as demais entidades
de regulação de categoria profissional possuíam as seguintes
características em comum:
a)Todas prestam serviços públicos, que lhes foram outorgados
pelo Estado;
b)Todas são autônomas, sem que sejam autonomias;
c)Todas podem fazer valer perante a Administração o direito
de exercer as funções para as quais foram criadas, podendo opor-se às
interferências indevidas;
d)Todas têm seus administradores eleitos pelos integrantes
da categoria, que não podem ser destituídos por ato de vontade dos governantes;
e)Nenhuma delas é propriamente integrantes da estrutura
administrativa estatal, mas manifestações da própria sociedade civil.
Se
for verdade que a Ordem dos advogados do Brasil é categoria ímpar no elenco
das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro, por conta de
ter, também, uma função institucional, qual seja, defender a
Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos
humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida
administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições
jurídicas, não é menos verdade que possui, tal e qual
os demais Conselhos de Fiscalização de Profissões Legalmente
Regulamentas, a função de regulação de categoria profissional.
Uma
coisa não deveria excluir a outra e, por conta de um acúmulo de funções, a
personalidade jurídica não poderia deixar de ser uma das existentes e
definidas em lei.
E
é de se destacar que os Conselhos de Fiscalização de Profissões Regulamentadas,
assim como a OAB, se regem ora por normas de Direito Público, ora por normas de
Direito Privado, e isso não quer dizer, nem poderia significar, que tais
entidades sejam híbridas, pois, caso contrário, como o Estado outorgaria serviços
típicos a uma entidade híbrida, meio de direito público, meio de direito
privado?
Categoria
ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro, não pode
significar que a entidade portadora tal personalidade jurídica ímpar
tenha, também, natureza privada, porque as Ações Diretas de
Inconstitucionalidade produzem efeito vinculante para
os demais órgãos do Poder Judiciário e para o próprio Estado.
Ora!
Na ADI nº 1.717-6/DF os efeitos vinculantes
e erga omnes foram: A interpretação
conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e
175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no
sentido da indelegabilidade, a uma entidade
privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia,
de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades
profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados.
Decisão unânime.
Afasta-se,
portando, entendimento de categoria ímpar possuir caráter privado.
Daí
que o que importará para o Direito do Trabalho e, em especial, para os
trabalhadores dos Conselhos de Fiscalização de Profissões Legalmente Regulamentadas,
não será a ementa da ADI n° 3.026-4/DF, nem o conceito acerca da personalidade
jurídica da OAB, pois, nem a ementa, nem a categoria ímpar no elenco das
personalidades jurídicas, que se aplica à OAB, afastam a natureza de autarquia
desses conselhos, em razão dos efeitos produzidos pela ADI n° 1.717-6/DF.
O
que importará de fato para o Direito do Trabalho, serão os obiter
dicta exarados durante o julgamento da ADI n°
3.026-4/DF pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal, pois eles podem ter
julgado novamente, e indiretamente, os demais Conselhos de Fiscalização de
Profissões Legalmente Regulamentadas, ou seja, podem ter julgado o
sistema e não apenas a OAB.
Aqui
estamos para colocar em discussão esse possível efeito "colateral"
que emana do julgamento da ADI nº 3.026/DF, qual
seja, o de que somente são conferidos aos
trabalhadores dos Conselhos de Fiscalização das Profissões Legalmente
Regulamentadas, quando da demissão, que será obrigatória, o
direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas
trabalhadas, respeitando o valor da hora do salário mínimo, e dos valores
referentes aos depósitos do FGTS.
Se
aos empregados da OAB não se aplica a Súmula 363 do TST, nem a OAB se vê
pressionada a firmar Termos de Ajustamento de Conduta com o MPU - OAB que tem também
por função defender a Constituição - a Súmula 363 do TST e as demissões
obrigatórias seriam aplicáveis aos empregados dos demais Conselhos de
Fiscalização de Profissões?
8.Os Obiter Dicta na ADI Nº 3.026/DF
Sem
qualquer inovação, apenas utilizando o mesmo raciocínio jurídico que foi
aplicado na ADC nº 1/DF e, posteriormente, usado no
RE 419629, das 120 folhas do julgamento da ADI nº
3.026/DF encontradas no site do STF extraem-se obiter
dicta que podem permitir a flexibilização da
Súmula 363 do TST na Justiça do Trabalho.
Vejamos
cada um dos obiter dictum
em questão (todos os grifos são meus):
8.1.Fls.
483 – MINISTRO RELATOR EROS GRAU – "Tenho contudo que o simples fato da
entidade ter sido criada por lei (decreto com força de lei) não induz que a
mesma tenha natureza jurídica – caráter jurídico, dizendo de modo correto – de
autarquia. Não é isso o quê importa, mesmo porque a União cria ou autoriza
a criação de entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado (CB
art. 37, XIX e XX)."
8.2.Fls.
498 – MINISTRO MARCO AURÉLIO – "Pelo texto, Senhor Presidente, temos a
adoção do regime dito celetista de forma abrangente,
e aí, evidentemente, não há concurso público para se ingressar numa pessoa
jurídica de direito privado que não integra a administração, porque há pessoas
jurídicas de direito privado que a integram, refiro-me às sociedades de
economia mistas e às empresas públicas. O que surge da própria redação do art.
79 é a visão do regime da Consolidação das Leis Trabalhos como um grande
todo, ou seja, viabilizando a arregimentação de prestadores de serviço sem
concurso público."
8.3.Fls.
501 – MINISTRO MARCO AURÉLIO – "Agora, é um tabu, Senhor Presidente,
discutir-se o que ressoa como verdadeira soberania desse Conselho,
quando no cenário nacional não se tem apenas esse Conselho. Precisamos
julgar, presente um sistema, sob pena de ele ficar capenga, porque
teremos de adotar, aqui - se entendermos que se trata de uma pessoa jurídica de
direito privado -, a mesma ótica quanto a dezenas de conselhos existentes no
Brasil."
Fls.
501 – MINISTRO CARLOS BRITTO – "Sob esse aspecto,
gostaria de ponderar que nenhum outro conselho mereceu da Constituição menção
expressa. Nenhum outro.
Fls.
502 – MINISTRO MARCO AURÉLIO – "Está acima do próprio Estado? Que
órgão todo-poderoso teremos no Brasil!!!
8.4.Fls.
505 – MINISTRO MARCO AURÉLIO – "Então, qual é a natureza jurídica, senão é
uma autarquia especial? Eu diria, sem demérito, Senhor Presidente, uma
autarquia corporativista, como são os demais conselhos que congregam
categorias profissionais, criados por lei, com poder de polícia e a
possibilidade de impor contribuições e, mais do que isso, de excluir, no caso
concreto, a capacidade postulatória, o que implica dizer: de inviabilizar o
exercício de uma garantia constitucional."
8.5.Fls.
511 – MINISTRO CEZAR PELUSO – " Sr. Presidente,
com o devido respeito, conheço do pedido, porque entendo que há dúvida, e esta
nasce exatamente da fundamentação, que a suscita sobre a natureza jurídica da
OAB, ensejando duas interpretações: uma, que a OAB é entidade de Direito
Privado, e, outra, que seria de Direito Público. No primeiro caso, não seria
exigido concurso público para preenchimento de cargo; e, no segundo,
exigir-se-ia, a despeito de o regime de pessoal ser celetista."
8.6.Fls.
514 – MINISTRO MARCO AURÉLIO – "No processo em mesa, o Supremo tem
oportunidade de lançar entendimento, como guarda-maior
da Carta da República, de forma linear e considerado, como convém, o
fator tempo. Por isso, já disse, aqui, na bancada, que vejo o processo objetivo
com uma flexibilidade maior, quer considerados os legitimados para ingressarem
com ações, que deságuam nesse processo, quer o objeto da própria
ação."
8.7.Fls.
531 – MINISTRO CARLOS BRITTO – "Sr. Presidente, realmente o Ministro Peluso traz à baila um vício de que todos
padecemos, que deita raízes em Atistóteles, o
qual, como todos sabem, era um lógico por excelência, achava que cada coisa
devia ficar em seu lugar e projetou essa influência nossa de tentar adaptar
realidades diferenciadas em escaninhos conceituais preexistentes, antigos. Deixei-me
impressionar muito bem por essa observação dele e, sobretudo, por uma outra
achega: é que o Ministro Cezar Peluso, ao dizer que
pouco importa a natureza jurídica da OAB, o fato é que a Instituição
efetivamente se rege ora por normas de Direito Público, ora por
normas de Direito Privado. Ele me impressionou quando lembrou que os
cargos da OAB não são criados por lei. Ele não disse isso, mas acrescento: não
têm seus vencimentos fixados
8.8.Fls.
566 – MINISTRO JOAQUIM BARBOSA – "Ministro Carlos Britto, em que a OAB
se distingue dos demais conselhos fiscalizadores de profissões?"
MINISTRO
EROS GRAU – "Entra com ação direta de inconstitucionalidade."
MINISTRO
JOAQUIM BARBOSA – "Qual a distinção essencial entre a OAB e esses
conselhos?"
MINISTRO
CARLOS BRITTO – "Basta lembrar que a Constituição não fala de nenhum outro
conselho nenhuma vez, em nenhuma outra oportunidade. Da OAB a Constituição fala
numerosas vezes."
MINISTRO
JOAQUIM BARBOSA – "Daí podemos tirar a conclusão de que a OAB tem
direito a um status privilegiado?"
MINISTRO
CARLOS BRITTO – "Digo que há diferenças a partir da consideração de que a
OAB congrega profissionais, chamados advogados, que desempenham uma função que
a própria Constituição rotula como essencial à jurisdição. À Justiça."
MINISTRO
JOAQUIM BARBOSA – Isso, ao meu ver, é indicativo de
que a ela é confiada uma missão no serviço público e não o contrário.
8.9.Fls.
585 – MINISTRO GILMAR MENDES – "Não acho que devamos nos aferrar,
inclusive, às formas jurídicas existentes, senão seria muito fácil
perfilar a tese do caráter autárquico e, a partir daí, assumir todas as conseqüências
desse modelo. Não estamos a falar nisso, até porque não se trata disso. Agora,
é inegável, a Ordem, como os demais conselhos que fiscalizam profissões, exerce
poder estatal inequívoco."
8.10.Fls.
588 – MINISTRO CARLOS BRITTO – "Vossa Excelência me permite? A OAB é tão
especial na sua configuração jurídica que, mesmo se a considerássemos uma
autarquia especial, nem com as autarquias especiais de que trata a doutrina ela
se confunde. Quais são as autarquias especiais em nosso sistema jurídico? O
Banco Central do Brasil e as Agências Reguladoras. A OAB não se insere em
nenhum desses esquadros de autarquia especial. Depois, as suas verbas, ainda
que consideradas públicas, quanto às anuidades recolhidas de seus filiados, não
entram no orçamento. Não são verbas orçamentárias do Estado. Ou seja, se
toda verba orçamentária é pública, nem toda verba pública é orçamentária.
Estamos diante de um estudo eminentemente heterodoxo. Por isso chamei de anti-aristotélico, já que ninguém mais ortodoxo do que Aristóteles.
A OAB se insere nesse quadro"
8.11.Fls.
594 – MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE – "Senhora Presidente, de minha parte
faço votos para que, por deliberação própria da entidade ou da sua lei
orgânica, a Ordem venha, sim, a submeter-se à regra do concurso público. No
campo interno da Ordem, é indiscutível que a ausência do concurso público pode,
sim, comprometer o caráter de impessoalidade, enfatizado
no antológico voto do Ministro Cezar Peluso, a que
Sua Excelência se remeteu. Agora, não consegui me convencer, sem embargo
do brilho dos votos dissidentes dos Ministros Joaquim Barbosa e Gilmar Mendes, de
que essa necessidade decorra da Constituição Federal. Acompanho o eminente
Ministro-Relator, para julgar inteiramente improcedente a ação".
8.12.Fls.
595 – MINISTRA ELLEN GRACIE (PRESIDENTE) – "Senhores Ministros, também eu,
com vênia aos Ministros Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa, julgo improcedente a
ação, fazendo por adotar, também, os bons votos e bons augúrios agora
manifestados pelo Ministro Sepúlveda Pertence de que a Ordem, voluntariamente,
venha a se curvar à regra democrática do concurso público".
Está-se
a ver que o STF não julgou apenas a OAB, mas o sistema de um modo geral
e, conseqüentemente, todos os demais Conselhos de Fiscalização de Profissões
Legalmente Regulamentadas.
A
importância desse julgamento é o de que seus efeitos podem recair sobre todos
os trabalhadores dos Conselhos de Fiscalização de Profissões Legalmente
Regulamentadas, não apenas resguardando os empregos dos funcionários da OAB,
coisa que se pôde sentir antes mesmo da publicação da ementa da ADI nº 3.026-4/DF na Imprensa Oficial.
Deveras,
o Conselho Regional de Odontologia do Mato Grosso do Sul impetrou no próprio
Supremo Tribunal Federal o Mandado de Segurança nº
26.150/DF, contra determinação do Tribunal de Contas da União que lhe impunha a
demissão de todos os empregados e realização de concurso público.
O
relator decidiu o Mandado de Segurança nº 26.150/DF favoravelmente
ao impetrante, fundamentando a decisão em voto que proferiu na ADI nº 3.026-4/DF, acórdão que restou assim ementado:
DECISÃO:
Trata-se de mandado de segurança impetrado pelo Conselho Regional de Odontologia do Mato Grosso do Sul
contra ato do Tribunal de Contas da União, que determinou ao impetrante a realização de concurso público para
admissão de pessoal, no prazo de 180 dias, rescindindo todos os contratos trabalhistas
firmados a partir de 18.05.2001. 2. O impetrante alega que os
conselhos federais e regionais de fiscalização do exercício profissional são
entidades sui generis,
não se lhes aplicando todos os preceitos que regem a Administração Pública
Direta e Indireta. 3. Afirma que essas entidades não recebem repasse de verbas
públicas, mantendo suas atividades tão somente por meio das contribuições
arrecadadas dos profissionais inscritos em seus quadros. 4. Enfatiza que os
empregados que trabalham no CRO-MS não são servidores públicos, uma vez que os
salários são pagos pela própria entidade e os postos de trabalho não são
criados por lei. 5. Requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos do Acórdão n.
1.212/2004, confirmado pelo Acórdão n. 845/2006, do Tribunal de Contas da União
e, no mérito, a concessão da segurança para declarar a sua nulidade. 6. É o
relatório. Decido.
Em
que pesem os efeitos produzidos por Medida Liminar em sede de Mandado de
Segurança serem interpartes,
e não erga omnes e vinculante,
relativamente aos demais órgão do Poder Judiciário e à Administração Pública,
reconheceu-se que os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas,
assim como a OAB, não constituem autarquias, eis que diferentemente do
que ocorre com elas, não estão sujeitos à tutela da Administração.
Quero
crer, então, que, se não existir a possibilidade de se evitar as demissões dos
empregados dos Conselhos de Fiscalização de Profissões Legalmente
Regulamentadas, existirá a real possibilidade de se flexibilizar a aplicação da
Súmula 363 do TST nas primeiras instâncias da Justiça do Trabalho, mesmo que a
matéria lhes seja apresentada sob a forma de Termos de Ajustamento de Conduta
firmados com o Ministério Público do Trabalho.
9.Conclusão
O
que se depreende do presente estudo é que,
As
matérias julgadas indiretamente aproveitam os demais órgãos do Poder Judiciário
e a própria Administração Pública, em especial, quando os obiter
dicta disserem respeito a todo um sistema e
causarem impacto sobre direitos sociais e trabalhistas.
A
ADI nº 3.026-4/DF julgou todos os Conselhos de
Fiscalização de Profissões Legalmente Regulamentadas e, por isso, autoriza a
anulação dos Termos de Ajustamento de Conduta, firmados entre tais entidades e
o Ministério Público do Trabalho, e permite a flexibilização da aplicação da
Súmula 363 do c. TST nas primeiras instâncias da Justiça Especializada.
10.Bibliografia
[1]
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo
Brasileiro. Malheiros Editores. 29ª Edição. Atualizada por Eurico de Andrade
Azevedo, Délcio Balestero
Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. 2004. p. 333 e
334.
[2]
Op. Cit. p. 342 e 343.
[3]
DE PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito
Administrativo. Editora Atlas. 15ª Edição. 2003. p. 369
[4]
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. Editora Saraiva. 2ª Edição. 2006. p. 121.
[5]
site do Sindicato dos Trabalhadores das Autarquias de Fiscalização do
Exercício Profissional e Entidades Coligadas no Estado de São Paulo (www. sinsexpro.
org. br).
Artigo
de autoria de Alcio Antonio Vieira, advogado
autônomo, pós-graduando em Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho
pela Escola Superior de Advocacia da Ordem dos Advogados da Brasil – Secção São
Paulo.
O
autor concluiu pela PUC/SP os módulos de especialização
Artigos
publicados:
"A
Súmula 337 do TST em face da nova Lei nº
11.341/2006", disponível no Suplemento Trabalhista nº
114 da Editora LTR e na revista eletrônica Jus Navigandi
em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8910.
"A
"lista negra" da OAB à luz do Direito Administratvo",
disponível na revista eletrônica Jus Navigandi em http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9162.