COMPETÊNCIA DA UNIÃO

Fernando Machado da Silva Lima

Advogado do Banco Central

Professor Assistente da UFPa.

06.06.1977

(A presente dissertação, correspondente ao ponto sorteado de número doze, foi elaborada no prazo de quatro horas, conforme as normas do Concurso para Professor Assistente da Universidade Federal do Pará, e mereceu o conceito EXCELENTE, da Banca Examinadora, integrada pelos Drs. Elias Naif Daibes Hamouche, Eva Andersen Pinheiro e José Otávio Dias Mescouto).

O tema deverá ser desenvolvido, basicamente, conforme o enunciado sintético a seguir:

1- FEDERAÇÃO- caracterização jurídica, esferas de competência.

2- União, Estados e Municípios na Organização Federal Brasileira.

3- Repartição de competências na Federação. O critério brasileiro. A teoria dos poderes implícitos.

4- Partilha da competência tributária- critério especial.

5- Estudo concreto da competência da União- competência político-administrativa, competência legislativa (competência supletiva ou complementar dos Estados-membros) e competência tributária.

6- Tendência moderna de fortalecimento da União.

A Federação é um tipo de Estado composto, adotado modernamente em inúmeros ordenamentos constitucionais, a exemplo de Brasil, Suíça (nominalmente, confederação – Confederação Helvética), Estados Unidos, Rússia (URSS – somente para alguns autores, preferindo outros caracterizá-la como confederação), etc.

Ainda que devamos observar a inexistência de uma organização federativa padrão, poderemos caracterizar juridicamente o Federalismo, segundo Georges Scelle, de acordo com duas LEIS- A Lei de Autonomia e a Lei de Participação ou Colaboração.

Assim, no Estado Federal, as unidades federadas possuem autonomia (que não se confunde com a soberania, conforme veremos) e participam na constituição e no funcionamento do Poder Federal. A autonomia significa um certo grau de poder próprio, limitado embora por princípios básicos da Federação, constantes de seu Estatuto – a Constituição Federal. Caberia aqui o exame dos atributos da autonomia dos Estados-membros da Federação Brasileira, ou dos da autonomia dos Municípios, impossível porém em face das limitações deste trabalho.

Sendo autônomas as unidades integrantes da Federação, o que significa limitação, conforme dissemos, é do cerne da organização federativa o instituto da intervenção federal, destinado exatamente a manter o equilíbrio federativo, o equilíbrio entre a necessidade de ordem, de segurança, da Federação, e a necessidade de liberdade, de autonomia, das Unidades Federadas – é outro assunto que, infelizmente, não poderá ser aprofundado neste trabalho.

O valor essencial do federalismo consiste exatamente em manter esse equilíbrio permanentemente tenso, permanentemente instável, entre a necessidade de ordem e a necessidade de liberdade. E a organização jurídica do federalismo é engendrada, de fato, em termos de uma descentralização territorial, necessária em decorrência de certas circunstâncias, mas sempre potencialmente benéfica, e normalmente utilizada juntamente com a descentralização funcional (Poderes Constituídos – Teoria da Separação dos Poderes- “...para evitar a tirania”..., Montesquieu, constitucionalismo histórico ou ideológico, consagrado no art. 16 da Declaração Francesa de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789 – eis outro tema que deveremos abandonar no momento).

A Federação é, assim, um Estado composto, caracterizado juridicamente pelas leis de autonomia das unidades federadas e de sua participação no Poder Federal, no qual, portanto, os jurisdicionados estão sujeitos a mais de uma (duas, nos EEUU, ou três, como no Brasil) esfera de competências. Incidem harmonicamente sobre os jurisdicionados normas federais, estaduais e municipais (para exemplificar com o Brasil).

No âmbito do Direito Tributário, exemplificaríamos com o imposto de renda, que pagamos para a União, com o I.C.M., que pagamos para o Estado e com o I.S.S., que pagamos para o Município. Ainda restaria o exame das figuras do Território Federal e do Distrito Federal, para concluirmos o ligeiro esboço de nossa organização federativa, mas devemos passar logo ao item seguinte.

2. UNIÃO, ESTADOS E MUNICÍPIOS NA ORGANIZAÇÃO FEDERAL BRASILEIRA

Aqui, deveremos apenas sintetizar a matéria, visando o estudo de um problema básico na organização federativa: o da partilha de competências. Com esse intuito, esquematizemos:

a) a Federação Brasileira resultou de um processo histórico-dissociativo, eis que no Império adotávamos o Estado Unitário, abolido, juntamente com a Monarquia e com o Parlamentarismo (costumeiro, consuetudinário, desenvolvido à margem da Constituição de 1824), a partir do Decreto no. 1, de 15 de novembro de 1889.

b) nossa Federação é tridimensional, de vez que nossa Constituição consagra a autonomia estadual e a autonomia municipal (tema a aprofundar: atributos: auto-organização, auto-governo e auto-administração).

c) Outro tema importante, que deverá também ser abandonado, é o da distinção entre União e Federação, que não se confundem: a Federação é o todo; União, Estados e Municípios são as unidades que o integram.

d) o Poder Constituinte (originário: demiúrgico), ao traçar a organização fundamental do Estado e optar pela forma federativa, cria (ato soberano) o Estatuto da Federação, a Constituição Federal, que se impõe tanto à União, como aos Estados, como aos Municípios, tanto aos governantes, como aos governados, tanto ao Executivo, quer Federal, Estadual ou Municipal, como ao Legislativo Federal, Estadual ou Municipal, e a todos os órgãos (juízes e tribunais) do Poder Judiciário.

e) A Constituição, portanto, é que partilha as competências entre União, Estados e Municípios.

3. REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIAS NA FEDERAÇÃO. O CRITÉRIO BRASILEIRO. A TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS

Esquematicamente, podemos afirmar que três critérios têm sido adotados, nos Estados Federais, para a partilha de competências entre as unidades federadas:

a) o critério de enumerar a competência da União e também enumerar a competência dos Estados-membros, adotado, v.g., na Austrália.

b) o critério de enumerar a competência dos Estados, e estabelecer que o resíduo, ou seja, tudo aquilo que a Constituição não enumerou como competência dos Estados, pertence à União, adotado no Canadá e na África do Sul.

c) o critério de enumerar a competência da União, deixando residual a competência dos Estados, adotado nos Estados Unidos (e no Brasil, com a devida adaptação).

No Brasil, sendo nossa Federação tridimensional, o critério deve ser adaptado à existência constitucional autonômica da entidade municipal, para podermos afirmar que, na partilha da competência político-administrativa e legiferante, nossa Constituição adota o critério de enumerar a competência da União e a dos Municípios, deixando residual a competência dos Estados (Constituição vigente, art. 8^o.- competência da União; art. 15 – Municípios; art. 13 §1^o.- competência residual dos Estados).

Observe-se o §1^o. citado: “Aos Estados são conferidos todos os poderes que, explícita ou implicitamente, não lhes sejam vedados por esta Constituição”. Quer dizer: AOS Estados, não são eles que se conferem esses poderes, essa competência, mas a Constituição Federal, que partilha as competências entre União, Estados e Municípios. Observe-se ainda que adotamos (desde 1891) a teoria dos poderes implícitos, construção jurisprudencial norte-americana: além dos poderes expressos, a União (e os Municípios, no Brasil) terá os poderes implícitos, isto é, aqueles que, embora não constando expressamente da Constituição, decorrem naturalmente dos poderes expressos, são instrumentais, necessários, à sua efetivação.

MAS- adotado o critério de enumerar a competência da União e deixar residual a competência dos Estados-membros, como saber se um determinado poder é da União ou dos Estados? John Randolph Tucker, constitucionalista norte-americano, sugere que se faça a pergunta: “A Constituição deu este poder à União?”, para se saber se um determinado poder pertence à União. Somente quando a resposta fosse afirmativa, pertenceria assim à União aquela competência. Por outro lado, para se saber se um determinado poder pertence aos Estados, deveria ser feita a pergunta: “A Constituição negou este poder aos Estados?” Se não negou, direta ou indiretamente (e pertenceriam à União ou ao povo), então esses poderes pertenceriam aos Estados.

Feitas as devidas adaptações, poderemos aplicar ao nosso constitucionalismo a regra de Tucker:

Quando quisermos saber se uma competência é da União, deveremos perguntar: a Constituição deu este poder à União (expressa ou implicitamente, cf. a teoria dos poderes implícitos). O mesmo ocorreria em relação aos Municípios. Quanto aos Estados, para se saber se um poder a eles pertence, deveríamos perguntar: a Constituição negou este poder aos Estados? Se não negou, expressa ou implicitamente, concedeu (cf. vimos no art. 13 §1^o.)

A teoria dos poderes implícitos, significando a existência de poderes além daqueles expressos no texto constitucional, poderes instrumentais, sem os quais seriam teóricos, de impossível efetivação, os poderes expressos, foi criação jurisprudencial norte-americana. A Suprema Corte, sendo seu Presidente (Chief-Justice) John Marshall, no caso Mc Culloch contra Maryland, interpretando a Constituição norte-americana, concluiu pela imunidade tributária da União em face dos Estados, bem como pela existência de poderes implícitos, além daqueles expressos no texto constitucional. O caso Mc Culloch (transcrito o relatório de Marshall in Américo Lobo – Decisões Constitucionais de Marshall) decorreu da criação de uma agência do Banco dos Estados Unidos no Estado de Maryland. Mc Culloch, sendo caixa do Banco, negou-se a pagar uma taxa ao Estado de Maryland. A Constituição não dizia que a União poderia criar a agência do Banco, mas tratava-se, conforme demonstrou Marshall, de um poder implícito, indispensável para a efetivação dos poderes expressos que a Constituição conferira à União. E, diz Marshall, “the power to tax involves the power to destroy”: o poder de tributar permitiria ao Estado impossibilitar o funcionamento daquela agência do Banco dos Estados Unidos, daí decorrendo a construção jurisprudencial da imunidade da União em face dos Estados, e posteriormente, a dos Estados em face da União (a imunidade recíproca, consagrada também em nossas Constituições). Se a União tinha competência para emitir moeda, superintender o crédito, etc., (poderes expressos), teria também, cf. Marshall, os poderes instrumentais para a efetivação dos poderes expressos. A teoria dos poderes implícitos foi, cf. vimos, consagrada no constitucionalismo brasileiro.

4. PARTILHA DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA – CRITÉRIO ESPECIAL ADOTADO NO BRASIL

Enquanto para a partilha das competências político-administrativas e legislativas nossa Constituição adota o critério de deixar residual a competência dos Estados, no tocante à competência tributária, impositiva ou fiscal (discriminação de rendas), o critério é diferente: a Constituição enumera a competência da União (arts. 21 e 22), a competência dos Estados (art. 23- juntamente com a do Distrito Federal) e a competência dos Municípios (art. 24), estabelecendo ainda (arts. 25 e 26), co-participações na percepção e na arrecadação.

As competências são privativas, não havendo no Brasil o cruciante problema que é, nos Estados Unidos, o da competência concorrente. Assim, no Brasil, o imposto de importação ou o I.P.I. pertencem à União, o imposto sobre a transmissão pertence aos Estados (e ao Distrito Federal), e o imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana pertence aos Municípios.

Há, em matéria legislativa (art. 8^o, parágrafo único), a competência supletiva (nas Constuituições anteriores, supletiva ou complementar) dos Estados para determinados assuntos, o que não se confunde com a competência concorrente, de vez que a legislação supletiva do Estado-membro dependerá da pré-existência da legislação federal, e não poderá conflitar com a mesma, destinando-se, apenas, à sua adaptação às peculiaridades locais.

Mais uma observação, referente à partilha de competências, e de inspiração democrática: tudo aquilo que não é competência da União (em decorrência, mesmo, de vedações constitucionais, como, por exemplo, no art. 19, com relação à União, aos Estados, ao Distrito Federal e ao Municípios), ou dos Estados e Municípios, toca aos jurisdicionados. E sendo a Constituição um sistema de normas que visa regular, não apenas a organização, o funcionamento e a proteção do Estado, mas também os direitos e deveres fundamentais de seus jurisdicionados, impõe-se a governados e a governantes.

O povo (ou os jurisdicionados), como titular da soberania, criando através do Poder Constituinte (qualquer que seja seu veículo, assembléia constituinte, revolução, etc.), uma Constituição, uma lei fundamental, cf. a doutrina germânica, não abdica de sua soberania. A soberania permanece em estado latente, e a própria Constituição, normalmente, ao consagrar determinados institutos típicos da democracia semi-direta (referendo ou plebiscito, revocação – recall, iniciativa popular), permite ao governado impor ao governante o respeito à Constituição e às leis. Assim, através de Ação Popular, v.g., para a anulação de atos lesivos ao patrimônio público, além de diversas outras garantias de nível constitucional, pode-se exigir esse acatamento às normas constitucionais, e especialmente através dos mecanismos criados para que os Poderes Constituídos (tradicionalmente, Legislativo, Executivo e Judiciário) se auto-limitem, cf. a Teoria da Separação de Poderes (mais corretamente, distinção), consagrada em nossa vigente Constituição, cf. art. 6^o., “caput”: “São Poderes da União, independentes e harmônicos, o Executivo, o Legislativo e o Judiciário”.

Nos Estados Federais, além dessa descentralização funcional, ocorre a descentralização territorial, tornando-se os Estados e Municípios (as Unidades Federadas, como quer que se denominem: províncias, países, cantões, Estados-membros, etc.) redutos dessas liberdades e garantias, cf. as normas constitucionais referentes ao equilíbrio federativo (intervenção federal – Mínimo Federativo Brasileiro – papel eminente do Supremo Tribunal Federal, como intérprete máximo da organização federativa).

5. ESTUDO CONCRETO DA COMPETÊNCIA DA UNIÃO – COMPETÊNCIA POLÍTICO-ADMINISTRATIVA, COMPETÊNCIA LEGISLATIVA E COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA

O Estado tem funções a desempenhar, e as desempenha através de órgãos, que são os Poderes Constituídos, tradicionalmente (desde a Revolução Francesa, com a definitiva sistematização da Teoria da Separação de Poderes, por Montesquieu, reunindo as contribuições anteriores, especialmente com Aristóteles, Harrington, Locke e Bolingbroke) Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário.

Esquematicamente, podemos afirmar que a função de criar a norma, legiferar, prover a ordem jurídica, pertence ao Poder Legislativo, enquanto que a função de aplicar essa norma (LEI – sentido amplo: toda norma capaz de gerar direitos e deveres) pertence ao Poder Executivo e ao Poder Judiciário. Basicamente, assim, confunde-se a missão do Executivo com a do Judiciário, havendo distinção, porém, no modo de aplicação: enquanto o Poder Executivo aplica essas normas sem contenciosidade, administrativamente, ao Poder Judiciário cabe a missão de aplicar as leis contenciosamente aos casos concretos.

Por seus Poderes Constituídos, desempenha a União sua competência: basicamente, a enumerada no art. 8^o. (enumerada, cf. vimos, em oposição à competência dos Estados, residual) e nos arts. 21 e 22.

No art. 8^o., a Constituição Federal enumera a competência da União:

“Compete à União:

I- manter relações com Estados estrangeiros, e com eles celebrar tratados e convenções; participar de organizações internacionais;..”

É a primeira das competências político-administrativas estabelecidas para a União, nos dezesseis primeiros incisos deste artigo. A competência da União nesta matéria decorre da soberania do Estado Federal (enquanto os Estados-membros são autônomos, não possuindo, assim, personalidade de Direito das Gentes.

II- declarar guerra e fazer a paz;

Ainda em decorrência da soberania, e pela necessidade de proteção do Estado (externamente).

III- decretar o estado de sítio;

Trata-se aqui da proteção interna; suspendem-se temporariamente certas garantias constitucionais, para possibilitar a normalização da vida do Estado.

IV- organizar as forças armadas;

Como instituição permanente, indispensável à defesa da Constituição e das leis, e com fundamento nos princípios da hierarquia e da disciplina.

V- planejar e promover o desenvolvimento e a segurança nacionais;

Porque o Estado também precisa se proteger, e por mais democrático que seja, pode permitir todas as liberdades, salvo a de destruir o próprio Estado. A respeito da segurança nacional, o órgão máximo de assessoramento ao Presidente da República é o Conselho de Segurança Nacional. Desenvolvimento e Segurança são princípios fundamentais em nosso Direito Constitucional, tendentes, mesmo, pelo atual fortalecimento do Poder Federal, e neste, do Poder Executivo, a causarem a falência de determinados princípios federativos.

VI- permitir, nos casos previstos em lei complementar, que forças estrangeiras transitem pelo território nacional, ou nele permaneçam temporariamente;

Mesmo comentário, referente à soberania do Estado Federal.

VII- autorizar e fiscalizar a produção e o comércio de material bélico;

Ainda por motivos ligados à segurança nacional.

VIII- organizar e manter a polícia federal com a finalidade de:

a) executar os serviços de polícia marítima, aérea e de fronteiras;

b) prevenir e reprimir o tráfico de entorpecentes e drogas afins;

c) apurar infrações penais contra a segurança nacional, a ordem política e social, ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual, e exija repressão uniforme, conforme se dispuser em lei; e

d) prover a censura de diversões públicas;

Assim, os Estados-membros poderão manter suas forças policiais, mas a Constituição confere à União o poder de organizar e manter a polícia federal, exatamente pela necessidade de sua atuação em assuntos ligados à própria segurança da Federação em seu conjunto, cf. se verifica nas quatro alíneas deste inciso.

IX- emitir moeda;

Competência importantíssima, especialmente pelo sistema de economia monetária adotado no Brasil.

X- fiscalizar as operações de crédito, capitalização e seguros;

Igualmente, e como importantes instrumentos para o controle da inflação. E se a União tem competência expressa para fiscalizar as operações de crédito, também terá o poder implícito (cf. a Teoria já explicada) para a criação de um órgão, v.g., o Banco Central, ou a SUSEP, em relação aos seguros.

XI- estabelecer o plano nacional de viação;

Pela importância para o desenvolvimento nacional.

XII- manter o serviço postal e o Correio Aéreo Nacional.

Idem, e visando a unidade da Federação.

XIII- organizar a defesa permanente contra as calamidades públicas, especialmente a seca e as inundações;

Atualmente, a Constituição inclui na competência da União a de estabelecer a defesa permanente. Sob 91, a Constituição apenas permitia, à requisição dos Estados, o socorro federal, e pela Circular de Amaro Cavalcanti, estabeleceu-se o conceito relativo de calamidade pública. A orientação vigente denota, essencialmente, a caracterização de nosso federalismo como um federalismo orgânico, ou cooperativo – ou, ainda, um federalismo desenvolvimentista.

XIV- estabelecer e executar planos nacionais de educação e de saúde, bem como planos regionais de desenvolvimento;

Pela importância da educação e da saúde para o próprio desenvolvimento e para a segurança do Estado, incluiu o constituinte na competência da União esta matéria, de forma a que lhe seja dado tratamento uniforme, a nível nacional.

XV- explorar, diretamente ou mediante autorização ou concessão:

a) os serviços de telecomunicações;

b) os serviços e instalações de energia elétrica de qualquer origem ou natureza;

c) a navegação aérea; e

d) as vias de transporte entre portos marítimos e fronteiras nacionais ou que transponham os limites de Estado ou Território;

Em decorrência da necessidade de segurança da Federação, reservam-se à União as competências deste inciso.

XVI- conceder anistia;

A anistia, como ato de perdão, compete ao Presidente da República, e decorre da criação de normas penais (também de competência da União) e de sua aplicação pelo Poder Judiciário.

Quanto à competência legiferante, está enumerada no item XVII deste artigo, em vinte e uma alíneas, que não poderemos comentar pela exigüidade do prazo concedido para este trabalho. Esta competência é desempenhada, basicamente, pelo Congresso Nacional (bicameral – Câmara dos Deputados e Senado Federal), que tem ainda competência para funcionar como órgão reformador (através de Emendas Constitucionais, cf. artigos 47, 48 e 49 da Constituição), de vez que nossa Constituição é rígida, admitindo sua reforma por um dos Poderes ordinários do Estado, porém exigindo um processo especial, diverso do adotado para a legiferação ordinária (embora seja a Constituição, sob certos aspectos, imutável, v.g., com referência à Federação e à República e, segundo nosso entendimento, são também irreformáveis pelo Poder Constituinte derivado os próprios artigos que estabelecem o processo de reforma, ou seja, os artigos 47, 48 e 49 da vigente Constituição).

Observe-se, com referência à competência enumerada no art. 8^o., inciso XVII, que à União compete legislar sobre direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, etc., o que evita a diversidade normativa dentro da Federação, cf. já ocorreu entre nós, e ocorre atualmente nos Estados Unidos. Temos, assim, unidade de direito substantivo e unidade de direito adjetivo, de normas processuais.

Na impossibilidade de proceder ao exame mais detalhado da competência legislativa da União, resta-nos lembrar que a legislação da União poderá ter suas lacunas supridas pela legislação estadual, no tocante à competência das alíneas “c”, “d”, “e”, “n”, “q” e “v” do item XVII do art. 8^o.

Mas a competência da União seria meramente teórica, se não dispusesse ela dos meios pecuniários necessários para o desempenho dessas competências, que expressas, quer implícitas. Eis porque a Constituição enumerou, no art. 21, a competência tributária, impositiva ou fiscal da União. Além das taxas e contribuições de melhoria (art. 18), competem à União os seguintes impostos (art. 21): importação, exportação, propriedade territorial rural, renda e proventos, produtos industrializados, operações de crédito (ISOF), serviços de transporte, lubrificantes e combustíveis, e minerais. Ainda competem à União outros impostos que poderá criar, desde que não compreendidos na competência tributária dos Estados e Municípios, além dos impostos extraordinários, cf. o art. 22, bem como contribuições e empréstimos compulsórios, cf. o § 2^o. do art. 21 (extra e parafiscalidade, a aprofundar).

6. TENDÊNCIA MODERNA DE FORTALECIMENTO DA UNIÃO

Decorre das normas constitucionais, e especialmente da discriminação de rendas, pela qual a União se torna extraordinariamente poderosa, em detrimento dos Estados-membros e dos Municípios, a moderna tendência de fortalecimento da União, que leva, mesmo, ao desuso do instituto da intervenção federal. A União, mais forte economicamente, controla a Federação, por uma intervenção branca, econômica, e pela negativa da liberação de verbas para Estados e Municípios, que ficam dependendo, ampla e permanentemente, do poder federal.

A tendência de centralização, ou de fortalecimento do Poder Federal, é uma das características universais do Direito Constitucional moderno (Pinto Ferreira – Princípios Gerais do Direito Constitucional Moderno) e decorre das condições sociais e econômicas que se criaram modernamente.

Responde, ainda, a uma tendência que talvez possa ser identificada, modernamente, para a criação da Federação Mundial, ou do Estado Mundial. Possa sobreviver a essas mudanças a Liberdade, ainda que não a defendida pelo liberalismo da Revolução Francesa, porém a liberdade social, a Liberdade da Democracia, e consagrada não a igualdade jurídica, mas a igualdade econômica, a igualdade de oportunidades, não a igualdade de oportunidades teórica, mas aquela que leve em consideração as desigualdades humanas, tudo visando exatamente à sobrevivência da Democracia, com seus ideais de Justiça Social.

Este o trabalho que nos foi possível apresentar, com nossas limitações naturais e as decorrentes da exigüidade do prazo de que dispusemos.

Belém, 6 de junho de 1.977

e.mail: profpito@yahoo.com