Atividade profissional e direitos fundamentais: breves considerações sobre o direito ao livre exercício de qualquer
trabalho, ofício ou profissão
Roger Stiefelmann Leal
Doutor em Direito do Estado pela USP,
Professor de Direito Constitucional nos cursos de graduação e mestrado do
Centro Universitário de Brasília - UniCEUB,
procurador da fazenda nacional.
Revista Jurídica
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/revistajuridica/index.htm
Resumo: O presente
trabalho examina o regime jurídico do direito ao livre exercício
de qualquer trabalho, ofício ou profissão. Desse modo, são examinados seus
principais desdobramentos práticos, as restrições a que está submetido, bem
como as diferenças em face de outros direitos constitucionais afins.
Palavras-chave:
Profissão. Trabalho. Liberdades públicas. Direitos fundamentais. Restrições.
Sumário: 1 Introdução - 2 O livre exercício de qualquer
trabalho, ofício ou profissão como liberdade pública - 3 O direito à livre escolha da
profissão - 4 O direito à livre escolha do
regime jurídico para o exercício da profissão - 5 O direito de acesso às profissões - 6 O direito de mudar de profissão - 7 O direito de exercer mais de uma
profissão ou trabalho - 8 O direito de não trabalhar - 9 O direito de não fazer greve - 10 O livre exercício de qualquer
trabalho, ofício ou profissão e outros direitos fundamentais afins - 10.1 Liberdade de trabalho, ofício
ou profissão e liberdade de iniciativa - 10.2 Liberdade de trabalho, ofício ou profissão e direito ao trabalho - 11 O livre exercício de qualquer
trabalho, ofício ou profissão e suas restrições - 11.1 Restrições diretamente
constitucionais - 11.2 Restrições indiretamente
constitucionais por expressa reserva legal - 11.3 Restrições indiretamente
constitucionais por outros bens constitucionalmente tutelados - 12 Conclusões - Notas Explicativas - Referências.
Apesar da preocupação da doutrina pátria
sobre o estudo dos direitos e garantias fundamentais, pouco se tem desenvolvido
acerca de seu regime jurídico, tomados individualmente,
Desse modo, o presente estudo tem
justamente a finalidade de examinar os contornos do direito ao livre exercício
de qualquer trabalho, ofício ou profissão, de modo a ressaltar elementos importantes
à sua observância, bem assim atualizar sua abordagem em relação a temas da
realidade cotidiana.
Cuida-se, no caso, de direito fundamental
que, desde a Constituição de 1824, recebe guarida na ordem constitucional
brasileira. No entanto, de uma Constituição para outra, encontram-se - é certo
- importantes modificações nos enunciadoss normativos que o consagraram.
Assim, enquanto a Constituição de 1824 fez
referência à qualquer gênero de "trabalho"
(art.179, XXIV), os textos de 1891 e 1934 mencionam apenas o livre exercício de
qualquer "profissão" (art. 72, §24, da Constituição de 1891; e art.
113, nº 13 da Constituição de 1934). Já a Carta de
1937, em seu art. 122, nº 8, refere-se à liberdade de
escolha de "profissão" ou do gênero de "trabalho", aludindo
às terminologias utilizadas pelos textos constitucionais anteriores.
Por outro lado,
a partir de 1934, os textos constitucionais vêm admitindo expressamente a
imposição de condicionamentos legais ao exercício do direito. O art. 113, nº 13, da Constituição de 1934, determinava a observância
das condições de capacidade técnica e outras que a lei estabelecer, ditados
pelo interesse público. As Constituições de 1946 e 1967(1), no
entanto, referiam-se expressamente apenas a condições de capacidade como
restritivas ao exercício do direito, abandonando a explicitação daquelas
ditadas pelo interesse público.
Atualmente, o direito ao livre exercício
de qualquer trabalho, ofício ou profissão encontra-se consagrado no art. 5º,
inciso XIII, da Constituição de 1988. Além de não se ater aos vocábulos "trabalho" ou "profissão" - como em textos
constitucionais anteriores - o ordenamento constitucional pátrio submete
de modo expresso o exercício da liberdade ao atendimento das qualificações
profissionais que a lei estabelecer.
2 O livre exercício de qualquer
trabalho, ofício ou profissão como liberdade pública
A exemplo das
demais liberdades públicas, o direito ao livre exercício de qualquer trabalho,
ofício ou profissão corresponde a poderes de agir atribuídos a todos,
reconhecidos e tutelados pelo ordenamento jurídico(2).
Desse modo, a norma constitucional assegura aos seus destinatários a
prerrogativa de realizar - ou não - determinadas ações ou atividades. De outro
lado, proíbe a ingerência, fundamentalmente dos órgãos estatais, com a
finalidade de obstar o seu exercício, impondo, a priori, um dever de abstenção.
Ademais, incumbe o Estado da tarefa de impedir e evitar a inobservância dos
preceitos normativos que enunciam o direito de liberdade, bem assim a de
estabelecer meios para coibir, inclusive judicialmente, eventuais violações(3).
O comando
normativo inscrito no inciso XIII do art. 5º da Constituição Federal assegura,
portanto, determinados poderes de agir sem a interferência do
Estado, ressalvados os casos constitucionalmente admitidos. Cumpre,
desse modo, examinar a seguir o conteúdo destes poderes(4), ou
seja, o significado e os principais desdobramentos decorrentes do direito ao
livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão.
3 O direito à livre escolha da
profissão
Extrai-se,
primeiramente, do preceito constitucional o poder conferido aos titulares do
direto de optar pelo gênero de atividade laboral que
considerem mais conveniente e afeito a seus interesses e vocações(5).
Trata-se, assim, de um poder de escolha profissional.
Saliente-se,
porém, que a liberdade de escolha não implica a liberdade de exercício da
atividade. Escolher não significa poder exercer. Determinadas atividades
laborais - como já mencionado - estão submetidas ao preenchimento de
"qualificações profissionais" previstas
Nessa
perspectiva, todo aquele que escolher como atividade o exercício de cargo
público deverá, como regra geral, alcançar aprovação em concurso público, nos
termos do art. 37 da Constituição. Na hipótese de cargo eletivo, exige-se, além
do preenchimento dos requisitos de elegibilidade, a obtenção de votação
suficiente(7).
Assim, o direito ao amplo acesso aos cargos públicos constitui, sem dúvida,
projeção constitucional do direito ao livre exercício de qualquer trabalho,
ofício ou profissão.
Por outro lado,
é possível vislumbrar atividades de escolha vedada, em razão de configurarem
ilícitos de natureza civil ou penal. Seria, evidentemente, desprovido de
coerência e razoabilidade assegurar o direito de optar por atividade cujo
exercício é proscrito pelo direito positivo. Desse modo, ficam excluídas do
espectro de opções do titular do direito aquelas atividades que atentem contra
bens jurídicos prestigiados e protegidos pelo próprio ordenamento(8).
Ainda sobre o
tema, interessante é a questão proposta por Gomes Canotilho
e Vital Moreira(9) a
respeito das profissões ou ofícios de utilidade social duvidosa, como as
atividades de astrólogo ou de cartomante. Apesar de seu questionável valor
social, tais atividades não configuram propriamente práticas ilícitas. Assim,
há de prevalecer, como linha de princípio, o direito de liberdade,
admitindo-se, no caso, a inclusão de tais atividades no leque de alternativas
do titular do direito.
4 O direito à livre escolha do
regime jurídico para o exercício da profissão
O gênero da atividade a ser desempenhada
não é a única escolha abrigada pela liberdade de trabalho, ofício ou profissão.
Têm os seus titulares a prerrogativa de optar pelo
regime jurídico que entenderem mais adequado ao seu exercício.
A Constituição,
nesse aspecto, possibilita a opção em ser empregado ou trabalhador autônomo, em
celebrar contratos temporários ou por prazo indeterminado(10).
Tal liberdade também inclui o direito de escolher com quem e, sobretudo, para
quem serão prestados os serviços, bem como determinar o tipo e o quantum de
remuneração. Evidentemente que tais escolhas ficam adstritas à aceitação do
empregador ou do tomador do serviço que pode discordar de determinadas
pretensões ou opções do trabalhador. Em certa medida, a liberdade de trabalho
guarda alguma identidade com a liberdade de propor o conteúdo do contrato(11).
Nesse
particular, o direito de propor cláusulas ao contrato de trabalho ou de
prestação de serviços, bem como de solicitar determinadas condições de
trabalho, também encontram base jurídica na liberdade pública consagrada pelo
art. 5º, inciso XIII da Constituição Federal(12).
Todavia, a liberdade de escolha do regime jurídico mais apropriado para o
exercício da profissão não conduz à conclusão de que ele será admitido, no todo
ou em parte, pelo empregador ou tomador de serviço(13). A
garantia constitucional da liberdade de escolha do regime jurídico inerente à
liberdade de trabalho, ofício ou profissão não implica na prevalência da
vontade do trabalhador.
Ademais, o
titular do direito poderia, além dos variados regimes jurídicos acima descritos,
optar por iniciar ou gerir determinada atividade empresarial, ou seja,
instituir ou participar de empresa privada. Afirma, a esse propósito, Jorge
Miranda que a iniciativa ou gestão de uma atividade empresarial (privada,
cooperativa ou autogestionária) pressupõe, além de
outras, uma escolha de profissão e gênero de trabalho(14).
Sublinhem-se, neste ponto, as semelhanças existentes entre as noções de
liberdade de trabalho, ofício ou profissão e de liberdade de iniciativa,
consagrada no parágrafo único do art. 170 da Constituição.
Evidentemente que a liberdade de escolha
do regime jurídico encontra limitações na lei e na própria Constituição. Tal
direito não impede a prerrogativa do legislador de dar conformação ao contrato
de trabalho, estabelecendo modalidades contratuais e cláusulas de observância
obrigatória. As alternativas oferecidas ao trabalhador são, em princípio,
aquelas legalmente admitidas.
5 O direito de acesso às profissões
Também deflui
do direito ao livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão a
garantia de meios e formas à obtenção das condições necessárias ao exercício
das respectivas atividades laborais(15).
Tal direito se refere, sobretudo, àquelas atividades que demandam a observância
de "qualificações profissionais" exigidas em lei.
Sob esta
perspectiva, devem ser acessíveis a qualquer pessoa as condições suficientes de
receber a formação escolar e técnica legalmente requisitada. Mesmo que restrita
- geralmente devido a condicionamentos dee cunho financeiro, físico e material
-, a oferta dos meios necessários à formaação e aprendizado profissional exigida
constitui elemento nuclear à mínima concretização do preceito constitucionall(16).
Visto de outro
ângulo, decorre do direito ao livre acesso às profissões que, prima facie, todos, desde que possuam as "qualificações profissionais"
exigidas, tenham de modo igual o direito de exercer a profissão escolhida.
Trata-se do que Pontes de Miranda denominou de direito à exclusão do privilégio
de profissão(17), ou
seja, as profissões ou determinado gênero de atividades laborais não podem -
como nas antigas corporações de ofício - constituir privilégio de determinados
grupos ou classes. A aquisição do saber, indispensável à formação profissional,
bem como o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão devem consistir
em oportunidades franqueadas a todos, em discriminações em razão de sexo, raça,
origem, atividade lícita anteriormente exercida, religião, idéias políticas, etc...(18).
Sob este
fundamento, o Supremo Tribunal Federal(19)
reconheceu a inconstitucionalidade do art. 86 do antigo Estatuto da Ordem dos
Advogados do Brasil -OAB (Lei n. 4.215/63)(20). O
comando normativo impedia o exercício da advocacia em relação
a determinados servidores públicos - tais como magistrados e membros do
Ministério Público - pelo prazo de dois anos contados da data do ato que os
havia afastado da função, em virtude de aposentadoria ou disponibilidade.
O preceito
impugnado tinha, segundo seus defensores, o objetivo de evitar a captação
desleal de clientela em razão do cargo ou função anteriormente ocupado, além de
observar razões de moralidade, pois eliminava as suspeitas que recaíam sobre a
influência dos antigos membros da magistratura em relação a seus pares de
outrora ainda em atividade, preservando o bom nome da judicatura brasileira e
do Ministério Público(21). No
entanto, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o impedimento legal estaria a
impor restrições inconstitucionais ao livre exercício de qualquer trabalho,
ofício ou profissão. Sua decisão fundamentou-se, sobretudo, na indevida
discriminação implementada em prejuízo dos servidores públicos referidos na
norma legal, criando, indubitavelmente, hipótese de inacessibilidade à
profissão de advogado em razão da atividade que anteriormente exercera de modo
regular.
Este específico desdobramento do direito
ao livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, cumpre
reconhecer, guarda proximidade de conteúdo com o princípio da igualdade(22).
6 O direito de mudar de profissão
Outro reflexo
decorrente do direito ao livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou
profissão é a faculdade concedida aos seus titulares de mudar de atividade ou
profissão(23).
Assim, como regra geral, admite-se, a qualquer tempo, que o indivíduo possa
alterar seus planos profissionais e trocar de atividade.
É certo que a Constituição assegura o
direito de escolha da profissão ou atividade, bem como o de seu exercício,
desde que sejam atendidas as "qualificações profissionais" exigidas
7 O direito de exercer mais de uma
profissão ou trabalho
Cumpre, de outra parte, saber se o direito
ao livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão tutela a
prerrogativa de qualquer pessoa de exercer mais de uma atividade laboral, no mesmo ou em outro ramo profissional. O disposto
no art. 5º, XIII, da Constituição Federal, asseguraria o exercício, pelo mesmo
titular, de atividade com vínculo empregatício em dois estabelecimentos
diferentes? Tal questão merece, sem dúvida, exame mais alentado.
Em geral, a
liberdade consagrada na Constituição admite o acúmulo de contratos de trabalho
ou de outros compromissos que envolvam a prestação de atividade profissional. O
texto constitucional não revela, a priori, qualquer indício de que o contrato
de trabalho deva ser único. A imposição de exclusividade no contrato de
trabalho não decorre expressamente da Constituição(24).
Obviamente que, para se admitir a
celebração de mais de um contrato de trabalho ou instrumento assemelhado, deve
ser exeqüível ao trabalhador cumpri-los todos em sua plenitude. Inviável - e,
portanto, não mais tutelado pela liberdade de trabalho, ofício ou profissão -
seria, por exemplo, constituir dois vínculos empregatícios em que se verifique
inevitável colisão de horários.
Tal desdobramento está a sugerir, sob esta
perspectiva, impedimento a que o legislador venha estabelecer a exclusividade
do trabalhador como regra geral dos contratos de trabalho. Caso seja
indispensável à atividade desenvolvida, deve tal restrição contar com o
consentimento do trabalhador, preferencialmente registrado em cláusula expressa
do próprio contrato de trabalho.
Maior complexidade encontra-se nos casos
em que o trabalhador (I) exerce - sem o assentimento daquele que contratou seus
serviços - atividade profissional em duas entidades empresariais concorrentes,
ou (II) concorre diretamente com o próprio empregador, exercendo atividade
profissional autônoma conjuntamente com o regular cumprimento do seu contrato
de trabalho. Esta situação, segundo a legislação brasileira, autoriza a
rescisão unilateral do contrato de trabalho por justa causa (art. 482,
"c", da CLT). Trata-se, à primeira vista, de limitação à liberdade de
trabalho decorrente da defesa da livre e justa concorrência.
Toda liberdade
pública, conceitualmente, resulta numa alternativa de ação, isto é, assegura ao
seu titular a faculdade, a alternativa de realizar ou não determinada ação(25).
Tal estrutura também se aplica ao direito de livre exercício de qualquer
trabalho, ofício ou profissão.
Ao se conferir
a qualquer pessoa a "liberdade de exercer", admite o texto
constitucional que se "exerça" ou não o direito fundamental. A
Constituição não consagra o "dever" de exercer qualquer trabalho,
ofício ou profissão, mas a "liberdade", a alternativa de realizar
tais ações(26).
Nesse sentido, o ordenamento constitucional assegura, sob certo aspecto, o
direito de não trabalhar.
Outros
desdobramentos podem, ainda, ser debatidos nesta perspectiva. A partir do
direito de não trabalhar, é possível vislumbrar a liberdade do trabalhador de
romper unilateralmente o contrato de trabalho - o direito de se demitir(27). A
liberdade de pedir demissão encontra, entretanto, restrições no próprio texto
constitucional. Assim, o trabalhador que exerce o direito de se demitir tem, por
exemplo, o dever de cumprir aviso prévio (art. 7º, XXI, da Constituição
Federal; e art. 487 e seguintes da CLT). Outra projeção do direito de não
trabalhar consiste no direito de recusar propostas de trabalho que forem
apresentadas(28).
A Constituição
Federal garante, ademais, o exercício do direito de não trabalhar como forma de
reivindicação de determinadas providências no interesse dos próprios
trabalhadores. Trata-se do direito de greve inscrito no art. 9º do texto
constitucional. Este específico direito de não trabalhar, porém, reveste-se de
características peculiares, pois permite a interrupção da atividade laboral, mantendo, a priori, os contratos de trabalho em
vigor(29).
A legislação
brasileira, porém, condena, desde que presentes determinadas circunstâncias, a
conduta de não trabalhar(30). É
certo, nesse sentido, que o art. 59 da Lei de Contravenções Penais (Decreto-lei
nº 3.688/41) tipifica como contravenção a prática de
vadiagem, entendida como a entrega de alguém habitualmente à ociosidade, sendo
válido para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes para a
subsistência, ou prover a própria subsistência mediante ocupação ilícita. O
confronto deste comando legal com o texto constitucional constitui, a
propósito, questão delicada que merece especial atenção.
É certo que a
Constituição Federal, além de inscrever o valor social do trabalho como
fundamento da República Federativa do Brasil (art. 1º, IV), elege a valorização
do trabalho humano (art. 170, caput) como elemento fundante
da ordem econômica. Tais dispositivos constitucionais estão a demonstrar a
importância que o "trabalho" adquiriu no sistema constitucional
pátrio(31).
Apesar disso, a Constituição não fornece elementos suficientes a que se
considere o "trabalho" um dever. Não se extrai, a priori, dos
preceitos constitucionais que elegem o "trabalho" como valor fundante do país e da ordem econômica a obrigação de
trabalhar(32). Ao
contrário, a Constituição expressamente cuida de elencar
entre os direitos fundamentais da pessoa humana a liberdade de trabalhar. Desse
modo, cabe prestigiar a via interpretativa que considere o direito de não
trabalhar como prerrogativa exercível sob a proteção
da norma enunciada no art. 5º, XIII, do texto constitucional. Tal interpretação
da Constituição acaba por conduzir à conclusão de que não merecem prosperar
comandos normativos de índole infra-constitucional que
estabeleçam o dever de trabalhar.
9 O direito de não fazer greve
Ao assegurar a
liberdade de trabalho, ofício ou profissão, a Constituição confere ao
trabalhador o direito de exercer a sua atividade, mesmo que seus colegas
estejam empenhados em interromper as suas atividades como forma de
reivindicação, exercendo seu direito de greve(33).
Nesse sentido, o §3º do art. 6º da Lei nº 7.783/89
determina que os grevistas não poderão, através de manifestações e atos de
persuasão, impedir o acesso ao trabalho. Ademais, o ato de constranger alguém,
mediante violência ou grave ameaça, a participar de paralisação de atividade
econômica é conduta tipificada como crime no art. 197, II, do Código Penal.
10 O livre exercício de qualquer
trabalho, ofício ou profissão e outros direitos fundamentais afins
A Constituição Federal, em seu art. 3º,
enuncia, entre os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, a
garantia do desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza e a
marginalização, a redução das desigualdades sociais e a promoção do bem de
todos. A imposição de tais finalidades implica inegavelmente na promoção, no
prestígio e na valorização do "trabalho". Cuida-se, certamente, de
elemento fundamental para a consecução de tais objetivos. Não há, de fato, como
pretender erradicar a pobreza ou garantir o desenvolvimento nacional sem
"trabalho", considerado no seu sentido mais amplo.
O cuidado com o valor "trabalho"
levou o constituinte a consagrar direitos e garantias
com o propósito de promovê-lo e tutelá-lo nos seus mais variados aspectos. A
liberdade de exercer qualquer trabalho, ofício ou profissão, nitidamente,
encontra-se entre eles. A Constituição, de outra parte, também enuncia outros
direitos que, em perspectiva diversa, também têm esse objetivo. A conjugação,
no mesmo texto constitucional, de vários direitos fundamentais voltados à
proteção do mesmo bem jurídico pode provocar, em determinadas circunstâncias,
algumas sobreposições conceituais.
Sabe-se, porém
, que à Constituição deve-se conferir o máximo de eficácia, impondo-se ao
intérprete, em linha de princípio, a alternativa que confira maior efetividade
dos valores protegidos pelas normas constitucionais(34).
Constitui decorrência lógica deste critério hermenêutico
a idéia de que, ao se interpretar a Constituição, cumpre atribuir significado
útil a todas as normas que a integram a fim de que não resulte palavra ou texto
inoperante ou supérfluo(35).
Cabe, desse modo, ao intérprete evitar que as normas jurídicas sejam
redundantes. Ou seja, sempre que possível, deve-se considerá-las como
aplicáveis a situações diferentes ou definidoras de efeitos diversos(36).
Nesse sentido, cabem sejam feitas algumas delimitações conceituais entre a
liberdade de trabalho, ofício ou profissão e outros direitos constitucionais.
10.1 Liberdade de trabalho, ofício
ou profissão e liberdade de iniciativa
Delimitar a
fronteira conceitual entre o direito ao livre exercício de qualquer trabalho,
ofício ou profissão e o direito à livre iniciativa não constitui tarefa
simples. Historicamente, na ausência de dispositivo constitucional que a
enunciasse expressamente, interpretava-se a liberdade de iniciativa como
decorrência necessária da liberdade de trabalho, ofício ou profissão(37). No
atual ordenamento constitucional pátrio, entretanto, o direito à livre
iniciativa está preceituado de modo explícito no art. 170, parágrafo único, da
Constituição Federal. Da mesma forma que a liberdade de trabalho, ofício ou
profissão, o exercício da livre iniciativa pode, nos termos de lei, ficar
sujeito à autorização expressa por parte do Poder Público.
O direito ao
livre exercício de qualquer atividade econômica, porém, não deve, como salienta
Pontes de Miranda(38),
ser interpretado como desdobramento constitucional da liberdade de trabalho,
ofício ou profissão. Numa primeira aproximação, há de se considerar a livre
iniciativa como sendo o direito de livre empresa(39).
Trata-se, assim, da liberdade constitucionalmente assegurada de organizar atividade
econômica de produção ou circulação de bens ou serviços para o mercado(40).
Sob esta ótica,
poder-se-ia, num segundo momento, conceber a livre iniciativa como sendo o
direito que autoriza qualquer pessoa a iniciar e, também, cessar uma atividade
de cunho empresarial, ou seja, uma atividade econômica que englobe o controle
sobre bens e meios de produção no sentido de participar do mercado e produzir
riqueza(41).
Configuraria, portanto, um direito a ser exercido (I) por qualquer pessoa
física que tenha optado pela profissão de empresário(42) ou
(II) por pessoa jurídica(43),
formada, como regra, por pessoas físicas que optaram pela atividade empresarial
como profissão(44). A
livre iniciativa seria, desse modo, direito a ser praticado posteriormente ao
exercício da liberdade de trabalho, ofício ou profissão. A esse propósito,
assiste razão a Jorge Miranda(45) ao
afirmar que o exercício de uma iniciativa econômica - constitucionalmente
assegurada pela liberdade de iniciativa - tem como pressuposto, além de outros,
a escolha de uma profissão ou trabalho e, também, a devida habilitação.
Num primeiro momento, tem qualquer pessoa
o direito de escolher a profissão e o regime jurídico sob o qual pretende
exercê-la. Caso haja a escolha do ofício ou profissão de empresário, e, assim,
a pretensão de iniciar e desempenhar atividade empresarial - atividade
econômica de produção ou circulação de bens ou serviços para o mercado -, cabe
ao sujeito exercer o direito de livre iniciativa, sendo-lhe facultado escolher
a atividade econômica a ser prestada, e, também, constituir, se assim o
desejar, pessoa jurídica para executá-la. Nesse particular, é possível
diferenciar em substância a livre iniciativa do direito ao livre exercício de
qualquer trabalho ofício ou profissão.
10.2 Liberdade de trabalho, ofício
ou profissão e direito ao trabalho
Embora ambos os
direitos fundamentais tenham por finalidade a tutela e a promoção do valor
"trabalho", não se deve confundir liberdade de trabalho, ofício ou
profissão e direito ao trabalho. O direito ao trabalho configura, na forma do
art. 6º da Constituição, direito social. Trata-se, desse modo, de direito a
prestação positiva estatal de natureza fática - e não normativa - que, em
havendo condições, pode ser obtido também de entes privados(46). Esse direito, como praticamente todos os direitos sociais, é
passível de inúmeras formas de concretização. Verifica-se a sua observância
desde a concessão de seguro-desemprego até a promoção de políticas públicas
geradoras de emprego e renda(47).
De outra parte, o livre exercício de
qualquer trabalho, ofício ou profissão e o direito ao trabalho encontram, de
certo modo, importante vinculação. Ao se eleger o "trabalho" como
objetivo a ser promovido pelo Estado, na forma de direito social, contribui o
texto constitucional para a realização da própria liberdade de trabalho. Ocorre
que, quanto maior for a oferta de empregos, estimulada
pela imposição do trabalho como direito social, mais se concretiza e se
assegura a realização do livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou
profissão(48).
11 O livre exercício de qualquer
trabalho, ofício ou profissão e suas restrições
A liberdade de
trabalho, ofício ou profissão, a exemplo de outras liberdades públicas, é
direito fundamental passível de restrição(49). A
presença no texto constitucional de uma carta de direitos implica
necessariamente a tutela de vários bens jurídicos eleitos pelo constituinte
como fundamentais. Contudo, deve-se admitir que, em determinados casos, os
direitos de liberdade encontram na própria Constituição - embora nem sempre de
modo expresso - imposições que autorizam a instituição de limites ao seu
exercício. A própria restrição ou a sua viabilidade devem ter fundamento no
texto constitucional. Não há restrição a direito fundamental sem base
constitucional(50).
Tais limitações
podem advir de previsão expressa do texto constitucional ou mesmo da própria
proteção constitucionalmente atribuída a outro bem jurídico(51). As
restrições podem, ainda, ser diretamente fixadas pelo texto constitucional -
restrições diretamente constitucionais - ou impostas por lei infra-constitucional
devidamente autorizada, expressa ou tacitamente, pela Constituição - restrições
indiretamente constitucionais(51).
11.1 Restrições diretamente
constitucionais
As restrições
diretamente constitucionais são as decorrentes de normas de nível
constitucional que estabelecem, sem a necessidade de outros provimentos
normativos, restrições ao direito fundamental(53). A
limitação, nesse caso, não é mediada por nenhuma outra norma ou ato, além do
próprio preceito constitucional.
O texto constitucional de 1988 apresenta,
é certo, restrições desta natureza ao direito de livre exercício de qualquer
trabalho, ofício ou profissão. Alguns impedimentos a que estão sujeitos
Deputados e Senadores - sobretudo os constantes do art. 54, I, "b", e
II, "a", "b" e "c", da Constituição Federal -
configuram exemplos desta modalidade de restrição.
11.2 Restrições indiretamente
constitucionais por expressa reserva legal
Esta categoria de restrições às liberdades
públicas se caracteriza pela atribuição ao legislador do poder de limitar a
realização do direito. Verifica-se, no caso, cláusula constitucional expressa
em que se autoriza o Poder Legislativo a estabelecer normas restritivas ao
exercício de determinado direito de liberdade.
A título de exemplo desta modalidade de
restrição, cumpre mencionar o caráter obrigatório da prestação de serviço
militar. O art. 143 do texto constitucional preceitua que o serviço militar
será obrigatório nos termos de lei. Tal obrigatoriedade está a restringir o
direito de livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, pois o
trabalho, neste particular, deixa de ser livre para se tornar obrigatório. No
entanto, a formulação do enunciado constitucional indica o condicionamento de
tal compulsoriedade à lei. Assim, a liberdade de
trabalho, ofício ou profissão admite a restrição em razão do serviço militar de
caráter obrigatório, desde que implementada por lei. Atribuiu-se ao legislador,
desse modo, o poder de impor limitações ao aludido direito de liberdade.
Outra restrição
desta espécie a que se sujeita a liberdade de trabalho, ofício ou profissão
situa-se no próprio texto normativo que a enuncia. Trata-se da determinação
constitucional de atendimento às "qualificações profissionais" a
serem estabelecidas
A restringibilidade do direito ao livre exercício de qualquer
trabalho, ofício ou profissão através de leis que instituam requisitos de
aferição de atributos profissionais mínimos é tradicional no direito
constitucional brasileiro. Mesmo na Constituição de 1891, onde não se
explicitou comando semelhante, prevaleceu - a despeito do entendimento
positivista manifestado à época - a via interpretativa que permitia ao
legislador a instituição de restrições desta ordem(56).
Tais limitações de ordem técnica encontram fundamento nos danos que o mau
exercício de determinadas atividades laborais ou profissionais pode causar a
terceiros e a sociedade.(57).
A Constituição de 1988 inovou no que se
refere à terminologia empregada para designar o conteúdo das leis restritivas
do direito ao livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão. A
partir da Constituição de 1946, passou-se a utilizar no constitucionalismo
pátrio a expressão "condições de capacidade" como delimitadora do
conteúdo das restrições a serem adotadas pela lei. O texto constitucional de
1988, porém, atribui ao legislador o poder de restringir o direito com a
finalidade de impor "qualificações profissionais" a serem atendidas,
como requisitos do exercício de determinadas atividades.
Cumpre
descobrir, desse modo, qual o sentido que se deve atribuir à expressão
"qualificações profissionais". É certo que a terminologia atual é
mais abrangente do que as expressões adotadas nas Constituições anteriores(58).
Não se pode porém, com apoio numa pretensa extensão de significado - insinuado
pela terminologia adotada - interpretar a expressão "qualificações
profissionais" como permissiva da ampla liberdade de conformação do legislador(59).
Impõe-se que as qualificações a serem atendidas se ajustem estritamente à
profissão para a qual são exigidas. Inafastável a
relação de pertinência que deve permear as qualificações legais com a atividade
profissional a ser desempenhada. O exacerbamento da
liberdade de conformação do legislador na fixação das "qualificações
profissionais" importa necessariamente
11.3 Restrições indiretamente
constitucionais por outros bens constitucionalmente tutelados
Os direitos de liberdades podem ser objeto
de restrição por normas jurídicas infra-constitucionais,
mesmo sem expressa autorização constitucional. Em razão de outro preceito
constitucional - que, inclusive, pode ser conformador
de outro direito fundamental -, verifica-se a possibilidade do legislador, ao
ponderar uma liberdade pública e outros valores constitucionais que se lhe
oponham, optar por uma solução que aplique em maior grau os valores
contrapostos e em menor grau a liberdade(62). Fica claro, desse modo, que os bens tutelados pela Constituição
estão a legitimar, em muitos casos, a intervenção do legislador para instituir
restrições a direitos de liberdade, conferindo maior medida de aplicação a
outro princípio constitucional.
O direito ao
livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão não fica, por certo,
imune a esta categoria de restrições. Nesse sentido, curiosa é a questão
originada em razão do art. 70 da Lei nº 8.713/93, que
proibiu os candidatos a cargos eletivos no pleito de 1994 de transmitir
programas de rádio e televisão sob pena de cassação do respectivo registro
eleitoral. O comando normativo inscrito no preceito legal claramente impõe
àqueles candidatos que têm como profissão a função de apresentador ou
comentarista em programas de rádio ou televisão o afastamento de suas
atividades, cerceando o direito de tais trabalhadores ao livre exercício de
qualquer trabalho, ofício ou profissão. Além disso, cabe advertir que
inexistiam, nas normas que disciplinavam aquele pleito, similares restrições ao
exercício de outras profissões. Manifestou-se o Supremo Tribunal Federal a esse
propósito(63), no
sentido de considerar que tal norma tem por finalidade da aplicação ao
princípio democrático, pois assegura a igualdade entre os candidatos no certame
eleitoral. Ao afastar dos meios de comunicação de massa aqueles que poderiam
usá-los além do horário eleitoral gratuito, assegurou que uns não tenham maior
exposição que outros(64).
Definiu-se, assim, a Corte Suprema pela legitimidade constitucional das
restrições impostas pelo legislador à liberdade de trabalho, ofício ou
profissão em virtude da aplicação do princípio democrático.
I. O direito ao livre exercício de
qualquer trabalho, ofício ou profissão encontra vários graus de concretização.
Desse modo, revela, como projeções necessárias, outros direitos e liberdades
constitucionais. Apresentam-se como efetivos desdobramentos da liberdade
pública em exame o direito à livre escolha da profissão, o direito à livre
escolha do regime jurídico para o exercício da profissão, o direito de acesso
às profissões, o direito de mudar de profissão, o direito de exercer mais de
uma profissão ou trabalho, o direito de não trabalhar e o direito de não fazer
greve.
II. Verificou-se a presença de
significativos traços diferenciadores entre certos direitos fundamentais -
notadamente o direito à livre iniciativa e o direito ao trabalho - e o direito
ao livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão. De um lado, a
liberdade de iniciativa corresponde a um direito a ser exercido por aquele que,
já tendo exercido a sua liberdade de trabalho, ofício ou profissão, optou pela
atividade empresarial - ficando, inclusive, sujeito a
restrições de outra ordem. Por outro, o direito ao trabalho, ao
contrário da liberdade de trabalho, ofício ou profissão, constitui um direito
social, caracterizando-se, sob certo aspecto, como elemento garantidor da
própria liberdade.
III. O direito de livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão sujeita-se, de outra parte, a algumas modalidades de
restrições legítimas ao seu exercício. Há, assim, normas constitucionais que
diretamente limitam a sua plena aplicação. Outras, porém, atribuem
expressamente ao legislador o poder de restringir o exercício da liberdade.
Encontram-se, ainda, limitações decorrentes de outros princípios
constitucionais que se contrapõe casuisticamente à liberdade de trabalho ofício
ou profissão, como no caso do impedimento, durante a campanha eleitoral, do
desempenho da profissão de apresentador ou comentarista de rádio ou televisão
por candidatos a cargos em disputa no pleito.
IV. Quanto à interpretação das
"qualificações profissionais" que a lei pode estabelecer para o
exercício da liberdade de trabalho ofício ou profissão, cumpre
afastar, a priori, as vias interpretativas que resultem no alargamento das
hipóteses de restringibilidade da liberdade de
trabalho, ofício ou profissão. A possibilidade de limitação do direito, apesar
de sua expressa previsão constitucional, não deve servir à interdição, em
termos práticos, do próprio exercício do direito.
V. Constitui a liberdade de trabalho,
ofício ou profissão direito fundamental de conteúdo próprio, com relevantes
desdobramentos, que, ao se submeterem ao regime constitucional em vigor, se
sujeitam a todas as categorias de limitações e
restrições atinentes aos direitos fundamentais.
Abstract: The present
work examines the legal regime of the right to free exercise any work or
profession. Therefore, the main practical unfoldings
are examined, as the restrictions to witch it is submitted, as well as the
differences between other similar constitutional rights.
Key-words: Profession. Work.
Public freedoms. Basic Rights. Restrictions.
(1)
art. 141, § 14 da Constituição de 1946; art. 150, §23 da Constituição de 1967;
e art. 153, § 23 da Emenda Constitucional nº 1 de
1969.
(2) Cf.
Manoel Gonçalves Ferreira Filho - Direitos Humanos Fundamentais.São Paulo,
Saraiva, 1995, p.28.
(3) A
reunião da liberdade jurídica com o direito de não-perturbação por parte do
Estado e o direito de coibir judicialmente as violações que, por ventura,
ocorram constitui, no entender de Robert Alexy, um
perfeito direito de liberdade negativo frente ao Estado. Já os direitos de
liberdade positivos se conformariam na conjunção de uma liberdade jurídica com
um direito a uma prestação positiva do Estado, tal como a instituição de normas
penais para proteção de alguma liberdade em face de terceiros.(Cf. Teoria de los derechos fundamentales.
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,
1993, p. 226)
(4) Em
razão das normas enunciadoras de direitos fundamentais de liberdade assumirem,
em geral, caráter principiológico - normas jurídicas
que determinam a proteção e promoção de determinadas posições fundamentais na
maior medida possível -, são elas concretizáveis em vários graus - o que
possibilita, certamente, serem desdobradas em vários aspectos e múltiplas
formas (cf. Robert Alexy - op. cit.,
p. 89).
(5) Cf.
Manoel Gonçalves Ferreira Filho - Comentários à Constituição Brasileira de
1988. São Paulo, Saraiva, vol.1, 1990, p.28; A. de Sampaio Dória - Curso de
Direito Constitucional: os direitos do homem. Rio de Janeiro, Companhia Editora
Nacional, 2º vol, 2ª ed.,1946, p. 295; também Santi Romano - Princípios de Direito Constitucional Geral (trad. Maria Helena Diniz). São Paulo, RT, 1977, p. 169.
(6) Cf.
Manoel Gonçalves Ferreira Filho - Comentários à Constituição Brasileira de 1988.
São Paulo, Saraiva, vol.1, 1990, p.28-29.
(7) Cf.
José Afonso da Silva - Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo,
Malheiros, 9ªed., 1994, p.233-234.
(8) Cf.
J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira - Constituição
da República Portuguesa Anotada. Coimbra, Coimbra Editora, 1º vol., 2ª ed.,
1984, p. 269.
(9) Cf.
op. cit., p. 269.
(10) Cf.
Jorge Miranda - Manual de Direito Constitucional. Coimbra, Coimbra Editora, vol IV, 1988, p.408.
(11) Cf.
Jean Pélissier - "La liberté du travail"
in Droit Social: numéro spécial. nº
1, janvier/1990, p. 20.
(12) Há
de se ressaltar, a esse respeito, que a opção por um contrato de trabalho com
vínculo empregatício fica também adstrito às normas de Direito do Trabalho,
tanto aquelas previstas na Constituição - como as inseridas no art. 7º - como,
em princípio, as demais previstas nas leis infra-constitucionais.
(13)
Nesse sentido, assegura-se, como salienta Cretella
Júnior, a faculdade do empregador de escolher seus empregados e, da mesma
forma, propor o regime de trabalho a ser previsto no contrato.(Cf. José Cretella Júnior - Curso de Liberdades Públicas. Rio de
janeiro, Forense, 1986, p. 162).
(14) Cf.
op. cit., p. 406.
(15) Cf.
Jorge Miranda - op. cit., p. 410; também J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira - op. cit.,
p.269.
(16) A
manutenção de vias de acesso a tal formação profissional não deve se sujeitar a
nenhum critério que resulte
(17) Cf.
Pontes de Miranda - Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda nº 1 de 1969. Rio de Janeiro, Forense,
Tomo V, 3ª ed., 536.
(18) Cf.
Pontes de Miranda - op. cit., p. 536; Carlos
Maximiliano - Comentários à Constituição Brasileira. Rio de Janeiro, Freitas
Bastos, vol III, 5ª ed., 1954, p. 83; também Manoel
Gonçalves Ferreira Filho - "Exercício da advocacia por magistrado
aposentado" in Ajuris nº 24. Porto Alegre, 1982,
p. 174.
(19) Cf.
Rp. nº
1054 - in RDA nº 159, jan/mar
1985, pp. 95 e segs.
(20) Lei
4215/63, Art. 86. Os magistrados, membros do Ministério Público, servidores
públicos, inclusive de autarquias e entidades paraestatais e os funcionários de
sociedade de economia mista, definitivamente aposentados
ou em disponibilidade, bem como os militares transferidos para a reserva
remunerada ou reformados, não terão qualquer incompatibilidade ou impedimento
para o exercício da advocacia, decorridos dois anos do ato que os afastou da
função.
(21) ver
a propósito o voto do Min. Néri da Silveira na Rp. nº
(22) Tal
coincidência de normas constitucionais parece transparecer no voto proferido
pelo Min. Moreira Alves na Rep nº
(23) Cf.
Jorge Miranda - op. cit., p. 410.
(24)
Cf. Jean Pélissier - op. cit., p. 23.
(25)
Cf. Robert Alexy - op. cit., p. 214 e 215. Importante
salientar que tal garantia constitui uma proteção de feição negativa, conforme
explica o autor. Há ainda uma proteção de feição positiva - como se teve
oportunidade de aludir - que constitui na instituição de meios de promoção da
mesma liberdade.
(26)
Nesse sentido, Celso Ribeiro Bastos - Comentários à Constituição do Brasil
(promulgada em 5 de outubro de 1988). São Paulo, Saraiva, 2º vol., 1989, p. 76.
(27) Cf.
Jean Pélissier - op. cit.,
p. 23.
(28)
Cf. Jean Pélissier - op. cit., p. 26.
(29) Cf.
art. 7º, parágrafo único, da Lei nº 7.783/89 (dispõe
sobre o exercício do direito de greve). Contudo, os contratos, conforme a
própria lei, podem ser suspensos. O que a lei veda é a
rescisão do contrato por parte do empregador.
(30)
Nesse sentido, Manoel Gonçalves Ferreira Filho - Comentários..., p. 38.
(31) Cf.
Manoel Gonçalves Ferreira Filho - Comentários..., p. 38.; também Miguel Reale Júnior - Casos de Direito Constitucional. São Paulo,
RT, 1992, p. 12.
(32)
Embora encontre no prestígio constitucional do valor "trabalho"
fundamento suficiente para que se considere o trabalho como um dever, o Prof.
Manoel Gonçalves Ferreira Filho admite que o texto constitucional de 1988 não é
explícito nesse ponto como, aliás, fôra a
Constituição brasileira de 1946 (Cf. Comentários..., p. 38).
(33)
Cf. Jean Pélissier - op. cit., p. 22. Não
é, porém, destituído de fundamento a consideração de que tal prerrogativa pode
também constituir decorrência do direito de greve, tomado como típica liberdade
pública.
(34) Cf.
J. J. Gomes Canotilho - Direito Constitucional e
Teoria da Constituição. Coimbra, Almedina, 1997, p.
1097; Jorge Miranda - Manual de Direito Constitucional. Coimbra, Coimbra
editora, Tomo II, 2ª ed., 1991, p. 260.
(35) Cf.
Jorge Miranda - Manual... Tomo II, p. 260. Tal regra de interpretação
aplica-se, de acordo com a clássica lição de Carlos Maximiliano, a todo o
Direito (Cf. Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro, Forense, 12ª
ed., 1992, p. 250-251)
(36) Cf.
Carlos Santiago Nino - Introduccion al Análisis del Derecho.
Buenos Aires, Astrea, 2ª ed., 1998, pp. 279-280.
Salienta, ademais, Nino que a redundância normativa pode ser de três tipos:
total-total, quando os campos de incidência se sobreponham completamente; total-parcial,
na hipótese em que o campo de incidência de uma norma compreenda o de outra, se
referindo ainda a outras situações; e parcial-parcial, quando se identifique
superposição parcial do campo de incidência de ambas as normas, restando-lhes
campos de aplicação autônomos. No entanto, adverte o jurista argentino que não
se verifica propriamente tal redundância, quando, em determinados casos, duas
normas de conteúdos diferentes se apliquem e gerem o mesmo resultado. Como
exemplo deste último caso - em que não se verifica a redundância - é possível
mencionar as hipóteses descritas acima em que o direito ao livre exercício de
qualquer trabalho, ofício ou profissão aproxima-se do princípio da igualdade da
liberdade de propor o conteúdo do contrato de trabalho.
(37) Cf.
Manoel Gonçalves Ferreira Filho - Comentários..., p. 39. Há ainda que se
mencionar que determinados dispositivos integrantes de Constituições anteriores
falavam expressamente na liberdade de trabalho, indústria e comércio, admitindo
tal interpretação. Como exemplo há de se mencionar a Constituição de 1824 (art.
179, XXIV) e a Constituição de 1891(art. 72, §24).
(38) Cf.
Pontes de Miranda - op. cit., p. 540. Surpreende-se o
autor com livros e obras de renome que "encambulham
a liberdade individual de profissões e a doutrina da 'liberdade' econômica,
isto é, do liberalismo manchesteriano, que com aquela
pretendeu, em virtude da confusão, ocupar lugar saliente no rol das liberdades
humanas, dos Direitos do Homem".
(39) Cf.
Luís S. Cabral de Moncada - Direito Económico. Coimbra, Coimbra Editora, 2ª ed., 1988, p. 143;
também Manoel Gonçalves Ferreira Filho - Comentários..., p. 39.
(40) Cf.
Waldírio Bulgarelli - A
teoria jurídica da empresa. São Paulo, RT, 1985, p. 206. Há quem dê
interpretação diversa ao termo empresa. Uma das concepções mais correntes é a
que considera a empresa como pessoa ou sujeito de direitos. Ensina, porém, Bulgarelli que a conceituação de empresa como atividade
econômica organizada constitui a concepção mais aceita entre os juristas (Cf. op. cit., p.136 , 143, 146).
(41) Cf.
Luís S. Cabral de Moncada - op. cit.,
p. 142-143.
(42) Há
de se fazer uma distinção no que se refere à profissão de empresário. É certo,
como ensina Bulgarelli, que o vocábulo empresário
identifica a pessoa que exerce a empresa, seja ela física ou jurídica (Cf. op. cit., p. 145). Faz-se,
contudo a referência à "profissão de empresário" como fruto de um ato
de vontade individual no sentido de selecionar um ofício a ser exercido e,
assim, gerar o seu próprio sustento.
(43) Não
parece fácil conceber que uma pessoa jurídica exerça uma profissão, sobretudo
se tiver que atender às "qualificações profissionais" impostas pela
lei. Tem-se a impressão, sob este enfoque, que a natureza da liberdade de
trabalho, ofício e profissão inadmite a sua aplicação
a pessoas jurídicas. Em sentido contrário ver Pinto Ferreira - Comentários à
Constituição Brasileira. São Paulo, Saraiva, vol. 1, 1989, p. 88.
(44)
Eros Roberto Grau, ao afirmar que o titular da liberdade de iniciativa é a
empresa, acaba por adotar a expressão no sentido de sujeito de direito, de
empresário, tal como se verifica, por exemplo, no art. 2º da CLT. (Cf. A ordem
econômica na Constituição de 1988: interpretação e crítica. São Paulo, RT, 2ª
ed., 1991, p.223).
(45) Cf.
Manual... vol IV, p. 406.
(46)
Cf. Robert Alexy - op. cit., p. 482.
(47)
Cf. Robert Alexy - op. cit., p. 490.
(48)
Cf, Jean Pélissier - op.
cit., p. 20.
(49) Cf.
Lorenzo Martín Retortillo e Ignacio
de Otto y Pardo - Derechos Fundamentales
y Constitución. Madrid, Civitas,
1988, p. 110. Alerta Ignacio de Otto y Pardo para a
aceitação reiterada, em vários países, da inexistência de direitos fundamentais
ilimitados. Todos os direitos de liberdade, como regra, podem ter o seu alcance
restringido, ainda que não estejam estruturados em
normas constitucionais que expressamente autorizem o legislador a faculdade de
impor tais restrições - denominadas por José Afonso da Silva de normas
constitucionais de eficácia contida (Cf. Aplicabilidade das normas
constitucionais. São Paulo, Malheiros, 3ª ed., 1998, p.104). Mesmo que o
preceito normativo-constitucional não estabeleça expressamente cláusula de restringibilidade, admitindo a imposição de restrições
legais, verifica-se a possibilidade de restringir a liberdade nele enunciado.
Ou seja, mesmo que a norma constitucional não estabeleça no seu enunciado a
possibilidade de leis de contenção, poderá ter legitimamente a sua eficácia
contida por leis restritivas.
(50) Cf.
Robert Alexy - op. cit., p.
277; também Jorge Miranda - Manual..., vol. IV, p. 307.
(51) Cf.
Lorenzo Martín Retortillo e Ignacio
de Otto y Pardo - op. cit., p. 108.
(52) Esta
última classificação de restrições a direitos fundamentais - restrições
diretamente constitucionais e indiretamente constitucionais - é adotada por
Robert Alexy (cf. op. cit., pp. 276 e segs.)
(53)
Cf. Robert Alexy - op.cit., p.277.
(54)
Trata-se aqui, na lição de Alexy, de reserva legal
restritiva de caráter qualificado, na medida em que a Constituição impõe
limites de conteúdo ao legislador para que exerça tal reserva legal.(Cf. op.cit., p. 282-283) O legislador deve ater-se, por força do
dispositivo constitucional, à fixação de "qualificações
profissionais" a serem preenchidas. As leis institutivas
das "qualificações profissionais" são de competência privativa da
União (art. 22, XVI, da Constituição Federal).
(55) Ver a propósito dessa modalidade de normas constitucionais Manoel
Gonçalves Ferreira Filho - Curso de Direito Constitucional. São Paulo, Saraiva,
25ª ed., 1999, p. 12. Pontes de Miranda denomina tais normas de não bastantes
em si ( Cf. Comentários à Constituição de 1967 com a
Emenda nº 1 de 1969. Rio de Janeiro, Forense, Tomo I,
3ª ed, 1987, p.126).
(56) Ver
a propósito Carlos Maximiliano - Comentários..., p. 84-85; também João Barbalho
Uchôa Cavalcante - Constituição Federal Brasileira. edição fac-símile. Brasília, Senado Federal, 1992, p. 330.
Registra Barbalho inclusive a emenda proposta pelos deputados de formação
positivista que determinava o livre exercício de qualquer profissão
"independentemente de títulos ou diplomas de qualquer natureza, cessando
desde já todos os privilégios qu a eles se liguem ou
deles emanem". Tal ato aditivo não obteve, porém, aprovação.
(57) Cf.
A. de Sampaio Dória - op.cit., p. 297-298.
(58) Cf.
Manoel Gonçalves Ferreira Filho - Comentários..., p. 39.
(59)
Esta, ao que parece, constitui a interpretação cogitada - com algum temor - por
Manoel Gonçalves Ferreira Filho. Afirma o mestre que o dispositivo
"permite se exija para qualquer trabalho, ofício ou profissão um rol de
qualificações, que a lei poderá estabelecer livremente. Assim, enseja o
fechamento da atividade em benefício dos 'qualificados'. Com isso, abre-se
campo para uma 'reserva de mercado' em favor de determinados profissionais, em
detrimento da liberdade de trabalho, mesmo sem que haja risco para a comunidade
ou os indivíduos" (Cf. Comentários..., p. 39).
(60) Cf.
J. J. Gomes Canotilho - Direito Constitucional e
Teoria..., p. 417. Nesse sentido, a título exemplificativo, verifica-se o juízo
de inconstitucionalidade emitido pelo Supremo Tribunal Federal sobre imposições
que condicionavam o exercício de certas atividades à mera inscrição em órgão de
classe ou fiscalizador sem o estabelecimento de qualquer avaliação da
qualificação profissional. Em relação aos corretores de imóveis ver a
Representação nº
(61) Cf.
Jorge Miranda - Manual..., vol IV, p. 308.
(62) Cf.
Lorenzo Martín Retortillo e Ignacio
de Otto y Pardo - op. cit., p. 108.
(63) ver
ADIn nº 1062-0 (medida
cautelar) Rel. Min. Sydney Sanchez , in DJU de 01º de julho de 1994.
(64)
Digna de nota é a alegação feita pelos proponentes da ação no sentido de que a
norma legal questionada não afastaria dos meios de comunicação esportistas,
atores e atrizes, cantores e cantoras que se manteriam, diferentemente dos
apresentadores e comentaristas de rádio e televisão, em atividade e expostos ao
público (in ADIn MC nº
1062-0, Rel. Min. Sydney Sanchez, in DJU de 1º de julho de 1994).
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