CONSTITUIÇÃO, LEI E “ILÍCITO LEGAL”
Atahualpa Fernandez
Bisneto[2]
Æ
“O objetivo da boa interpretação não é conseguir que os
intérpretes admirem e reproduzam uma legislação já feita, senão fazê-los
capazes de valorá-la e de corrigí-la; interpretar/aplicar o direito é acima de
tudo uma virtuosa responsabilidade ética: podemos admirar o estilo de um
discurso jurídico ou a habilidade do sujeito-intérprete, mas ainda assim
devemos julgar tanto a um como ao outro pelos resultados de sua atividade.”
Interpretação (constitucional) e força normativa da
Constituição
O
pensamento revolucionário do século XVIII, fundado no projeto da ilustração e
que primeiro passa das ideáis básicas de autonomia, de universalidade, de
igualdade inegociável de direitos e de democracia até um robustecimento da
idéia de lei geral e, seguidamente, a de uma pretensão de regulamentação
mediante leis sistemáticas e completas - tanto da ação do poder como da ordem
social liberal -, veio a concluir em um resultado inesperado e “absoluto”: de que todo o direito deve
encerrar-se em leis e de que os juizes devem limitar-se a inquirir da norma
legal a solução devida, isto é, de que
fora da lei não há critérios jurídicamente válidos.
Hoje,
a pergunta sobre como interpretar corretamente a lei recorre toda a história do
direito moderno. O que varia é a intensidade com que se coloca o problema e a
índole das respostas. Nos começos do movimento codificador, desde fins do
século XVIII, era tal a confiança na racionalidade imanente dos códigos que se
confiava em que a interpretação sequer seria necessária. Entre as virtudes
taumatúrgicas do legislador e sua obra, o código, se contava com a da claridade
e se aplicava o velho brocardo in claris
non fit interpretatio[3].
Estamos,
pois, nos antípodas da contemporânea consciência de que a interpretação
comparece sempre antes de que um enunciado jurídico possa converter-se em norma
aplicável ao caso. A metodologia da interpretação jurídica da maior parte do
século XIX veio a ser, em conseqüência, relativamente simples. Em uns casos,
consistiu em remeter a solução de toda dúvida interpretativa à averiguação da
vontade do autor da norma, tal como havia proposto em França a Escola da
Exegese. Em outros, se confiava em que o emprego simultâneo de vários cânones
da interpretação conduziria inevitavelmente à determinação do mais exato e
correto sentido próprio da norma. Assim foi como Savigny deu na Alemanha de
princípios do século XIX sua forma “canônica” à teoria dos cânones da interpretação
jurídica.
Sem
embargo, muito embora essa concepção do direito e, sobretudo, este mecanismo de
ordenação e regulação social tenha vindo a predominar uma vez instaurada a
codificação -concluída ao longo do
século XIX -, ela veio a ser posta em causa desde uma perspectiva teórica e, a
sua vez, desde a própria experiência judical que, pouco a pouco, começou a
intuir a insuficiência desse intento de reduzir a função do juiz a um problema
puramente mecânico de subsunção automática do caso concreto ao enunciado geral
da norma pré-estabelecida pelo legislador. Ao final desse século XIX se vai
impondo a consciência do papel criativo do juiz e da inevitabilidade (e a
dificuldade) da interpretação que sempre há de se levar a cabo.
Daí
que toda a primeira metade do século XX contemplou um movimento de amplo debate
crítico frente ao positivismo jurídico, nomeadamente com relação à redução do
direito a uma lei formal e casuística
que não admitisse sequer processos interpretativos. O finalismo, o sociologismo,
a escola livre do direito, o renascimento do jusnaturalismo, o realismo, o
jurisprudencialismo, o principialismo, a tópica, a nova retórica, entre muitas
outras, ensaiaram suas armas para aquebrantar, desde a teoria do direito, esse
dogma central do sistema que, em última análise, não permitia uma solução
“justa” dos conflitos sociais. E a grande objeção ao positivismo jurídico era,
simplesmente, a justiça, valor sem o qual o direito não pode sequer ser concebível.
Como
resultado de todo esse movimento crítico, deixou-se de admitir como legítima a
teoria tradicional segundo a qual, em qualquer caso, é possível aplicar a lei
sem interpretá-la, ou seja, de que a interpretação possa reduzir-se ao muito
limitado esquema do silogismo formal interpretativo do direito positivo. Pelo
contrário, para essa concepção revisada, em toda interpretação se reproduz
necessariamente o processo valorativo material que se conclui na lei, operação
esta que, por força, pressupõe o manejo dos valores que articulam e animam as
estruturas normativas e a própria idéia do direito. Afinal, se a comunidade
subsiste na sua existência histórico-cultural, a tarefa de realizar concreta e
historicamente a explicitação constituinte do direito e do projeto axiológico
que a sociedade a si mesma se põe será sempre uma intencionalidade críticamente
valorativa e espiritual.
Assim
que o intento de separar em dois planos distintos e incomunicáveis a estrutura
do direito, um material e político (onde se efetuariam as
valorações dos interesses e valores que se incorporam em uma norma legal
determinada) e outro formal e
puramente lógico-dedutivo (que, sem
ter que retornar para nada ao processo restrito ao legislativo, estaria
reservado ao juiz) resultou definitivamente rompido, sendo que com esta ruptura
se fragilizaram também as bases mesmas do positivismo jurídico que, confundindo
direito com o “direito posto” (pelo Estado), a legalidade vigente com a
legitimidade jurídica e sobrevalorizando não só o método algoritmo[4]
como também a segurança em detrimento do comunitário projeto
axiológico-jurídico, foi (e ainda é) responsável por graves aberrações que acabaram por
atentar contra a dignidade da pessoa humana. Nas palavras de Wezel, o
positivismo destruiu a razão (a faculdade das ideáis, para lembrar Kant),
convertendo-a em intelecto técnico e instrumental.
Decerto que se
pode argumentar que esta situação é excepcional e não deve, por isto, ser
tomada
Por
outro lado, a consideração da Constituição como norma jurídica – norma
invocável em juízo pelos cidadãos e não somente organizadora dos poderes
superiores do Estado – foi outro dos fatores que serviu para pôr em xeque um
dos dogmas basilares do positivismo jurídico: o da superioridade irresistível e
absoluta da lei e a correlativa proibição de indagar, no processo de realização
(de interpretação e aplicação) do direito, sobre as razões de suas regras, impostas como mandamentos inexoráveis.
Some-se a isso o fato de que um modelo institucional desenhado a partir de uma
concepção republicana democrática, com seu peculiar talante de modelo
ético-político aberto, acabou por aportar valores de cidadania e de metodologia
jurídico-política essencialmente úteis para tomar o direito (e consequentemente
a lei) como um instrumento de construção social e, muito particularmente, para
assimilar os câmbios formais e materiais no processo de tomada de decisões ante
a dinâmica fluída (e por vezes enlouquecida) do “mundo da vida” cotidiana.
De
pronto, o quadro dos direitos fundamentais formulados pela norma constitucional
em uma república democrática deixaram de ser meros enunciados finalistas (que
somente e quando os assumisse o legislador passariam a ter alguma eficácia e na
medida em que o próprio legislador livremente assim o quisesse) e passaram a
ser diretamente operativos, sem necessidade da intermediação legal e ainda por
encima da própria intermediação, quando existente. Por incorporar sempre determinadas
opções políticas e sociais profundas, a aplicação direta da Constituição, com
todo o seu sistema de princípios e de valores, a sua indiscutível superioridade normativa e a iniludível
interpretação de todo o ordenamento em conformidade com as normas que
estabelece, fez com que o processo de realização do direito, longe de poder
conceber-se como uma operação puramente mecânica, passasse a ser algo cuja
tarefa levanta necessária e rigorosamente ao menos três questões fundamentais: de ordem epistemológica, de ordem axiológico-política e de ordem subjetivo-individual do jurista-intérprete.
E
isso porque nem princípios nem regras regulam por si mesmos sua aplicação no
âmbito do comportamento humano. Eles representam apenas os pilares passivos do
sistema jurídico. Para obter um modelo completo é imprescindível agregar aos
pilares passivos um ativo, quer dizer, um procedimento de interpretação, de
justificação e de aplicação das regras e princípios jurídicos. Portanto, os
níveis das regras, dos princípios e do comportamento humano têm que ser
completados por um quarto: o de um processo de concreta realização do direito e
a correspondente dimensão subjetiva, isto é, a participação (pessoal,
subjetiva, neuronal) do operador do direito[5].
Seja
como for, a questão da interpretação constitucional parece estar no centro da
teoria jurídica. As razões são, cremos, bastante óbvias. Uma delas reside no
caráter de supralegalidade que se reconhece às constituições contemporâneas: a
interpretação constitucional é, assim, uma interpretação superior a das outras normas, ou, dito de outra
maneira, a interpretação constitucional
marca os limites de possibilidade da interpretação de todas as demais
normas e estabelece para todos os níveis
da ordem jurídica a obrigação de
interpretar de acordo - ou em conformidade - com a Constituição. A outra razão
deriva da peculiaridade que têm as constituições (em relação com os demais
materiais jurídicos) no sentido de que aqui predominam enunciados de princípios
ou enunciados valorativos, que se invocam com uma alta carga emotiva e cuja interpretação
apresenta uma maior complexidade – dá
lugar a maiores disputas – que a das demais normas (entendida a expressão em
seu sentido mais amplo) do resto do ordenamento jurídico.
Com
efeito, desde o momento em que, por esses motivos, resultou claro que há que
operar diretamente com princípios e valores, a atividade hermenêutica, para
além de sua função mecanicista, acabou por restituir aos juízes o seu papel
essencial de assegurar a validade substancial, a legitimidade e a efetividade
da ordem jurídica (como instrumentos qualificados e imprescindíveis desta), não
mais reduzidos a mera função burocrática de “despachar processos”, prontos para
homologar e dar execução a todo e qualquer
ditame do poder.
E
embora não se trate de oferecer aqui uma teoria acerca das regras, valores e
princípios jurídicos, bastará por notar que, segundo Alexy, os princípios são mandatos de otimização, que pertencem ao âmbito deontológico,
enquanto que os valores estão
incluídos em uma dimensão axiológica: o que no modelo dos valores é o melhor, no modelo dos princípios, é o devido. Para o que aquí nos interessa, a
distinção essencial parece ser a seguinte: as regras nos proporcionam o
critério de nossas ações, nos dizem como devemos, não devemos, ou podemos atuar em determinadas
situações específicas previstas pelas regras mesmas; os princípios,
diretamente, não nos dizem nada a este respeito, mas nos proporcionam critérios
para tomar
posição ante situações concretas que a
priori aparecem indeterminadas. Os princípios geram atitudes favoráveis ou
contrárias, de adesão e apoio ou de discenso e repulsa a tudo o que pode estar
implicado em sua salvaguarda em cada caso concreto.
E uma
vez que carecem de “suposto de fato”, aos princípios, em maior grau do que
sucede com as regras, somente se lhes pode atribuir algum significado operativo
fazendo-lhes “reacionar” ante algum caso
concreto – ou seja, de forma muito mais acentuada que as regras, seu
significado não pode determinar-se em abstrato, senão somente nos casos
concretos, e somente nos casos concretos se pode entender seu alcance
(Zagrebelsky, 1995). Em resumo, aos “princípios” falta a determinabilidade dos
casos de aplicação e apresentam uma dimensão que as “regras” não têm: uma
dimensão de peso ou importância, que se revela a propósito do seu modo
específico de colisão. Ademais disso, os “princípios” não são hierarquizáveis
em abstrato, conseguindo cada um a prevalência face ao outro à luz das razões
determinantes do caso concreto ou de determinado círculo (hermenêutico)
problemático.
Assim
que parece estar mais além de toda e qualquer dúvida razoável o fato de que os
operadores do direito que primam pelos princípios e valores jurídicos tendem a
ser mais rigorosos e construídos do que
aqueles que insistem em desconhecê-los em aras de um culto formal e dogmático à
lei e a uma ortodoxa exegese interpretativa. Trata-se de um processo
interpretativo que não gera por si só instabilidade alguma, que obriga os
operadores do direito (designadamente os magistrados) a uma preparação mais
profunda, sofisticada e matizada do fenômeno jurídico, e por meio do qual a segurança jurídica não é,
de nenhum modo, menor a que possa resultar de um positivismo ideológico ou de
uma estrita observância da norma jurídica - isto é, daquela concepção de que o
direito positivo, pelo fato de sê-lo, é ademais justo.
E
para não correr o risco de situar-nos na mais pura e cômoda elucubração
teórica, referimo-nos, aqui, às obras de Esser, Dworkin e Alexy, assim como
grande parte das propostas hermenêuticas e argumentativas contemporâneas, segundo as
quais a vinculação do juiz à lei não se vulnera nem se reduz pelo emprego de
valores e princípios jurídicos no processo interpretativo, sempre e quando tais
princípios e valores se utilizem por operadores virtuosos e qualificados, e se
insertem no sistema normativo como o “óleo” que facilita seu funcionamento e
não como uma “alternativa”, uma exceção ou uma ruptura do mesmo.
O
juiz que aplica princípios e valores jurídicos é, pois, um arquiteto com
instruções bem precisas acerca de quais são os parâmetros do estado de coisas
que deve desenhar, mas com apenas instruções a respeito do desenho concreto. A
possibilidade, e ainda a necessidade, de se aprofundar no conteúdo dos valores
e princípios lhe vem dada pelos próprios elementos do moderno direito
constitucional ao que já fizemos referência. Primeiro, o caráter normativo
direto das constituições modernas que faz com que, ao tratar-se de normas cuja
configuração axiológico-política é mais freqüente, os juízes não tenham mais
remédio que trabalhar com estes novos materiais para resolver casos concretos
que, em um contexto legalista, se apelava unicamente à aplicação de regras mais
ou menos claras. Segundo, o princípio de supremacia constitucional que exige
que a interpretação do direito infraconstitucional deva fazer-se agora desde a
Constituição, o qual obriga igualmente a levar a cabo uma tarefa de
explicitação do conteúdo dos valores e princípios constitucionais, a raciocinar
desde seu interior e a ir mais além do explicitado pelo próprio texto
constitucional, pois não é possível precisar conceitualmente seu conteúdo de
uma vez por todas, muito menos em um texto com as características linguísticas
que possuem os textos legais e, a fortiori, a Constituição.
Daí
que a própria Constituição – desenhando uma moldura de contornos vagos, de uma
estrutura normativo-material aberta e indeterminada –, com pleno valor
normativo, ocupando uma posição central no ordenamento jurídico e desempenhando,
para além de sua condição de superioridade e supremacia, a função de irradiação
e controle substancial sobre todas as demais normas do sistema, insta a uma
jurisprudência de valores. Conceitos, valores e normas (princípios e regras)
indeterminados, abertos ou disjuntivos através dos quais o legislador pretende
fazer apelo aos elementos não exclusivamente lógico-formais ou algorítmicos que
intervêm na tarefa interpretativa, desde que, por óbvio, sejam adotados e
aplicados a partir da premissa de serem mais humanamente operativos em virtude
de suas conseqüências, conteúdo e rendimento ético-comunitário. Dito de outro
modo, de que o conteúdo normativo não se esgota no texto, no puro enunciado
normativo, de que a tarefa interpretativa é uma mediação irrenunciável para a concreção do enunciado constitucional, a fim
de poder aplicá-lo aos casos que com ele hão de resolver-se, e de que essa
interpretação, que tem um componente sempre criativo, contextual e pessoal, é
constitutiva ou co-constitutiva da norma jurídica mesma, da própria
Constituição.
E uma das consequências imediatas de tal
fenômeno reside precisamente na potencialização de modelos hermenêuticos e
critérios argumentativos capazes de confrontar
permanentemente as disposições legais e administrativas com os valores e
princípios constitucionais e a interpretá-las desde estes últimos, operando
deste modo um câmbio fundamental na teoria da validade jurídica, que agora não
se determina exclusivamente pela legitimação do orgão produtor da norma e em
função da correção no procedimento, senão que aparece integrada necessariamente
também pela adequação material, a legitimidade substancial e a correção moral
das normas jurídicas.
Assim
que quando os operadores do direito encontram-se (e não são raras as vezes que
isso ocorre) diante de normas que, a princípio, parecem recusar a dignidade de
personalidade moral a qualquer pessoa, grupo ou classe (isto é, que lhes
excluem a qualidade de sujeitos autônomos de direito – com os direitos e
deveres implicados pela sua válida integração na comunidade – para os reduzirem
a meros objetos de coação política, econômica ou administrativa), convivendo
com outras tão ou mais importantes que garantem a justiça social, a igualdade
ou a liberdade humana, e em meio a essas regras tem-se os fatos que as desafia,
é razoável que aqueles que não se limitam a ser apenas simples instrumentos de
reposição e aprofundamento das desigualdades sociais mas sim a consicência
ética da comunidade, sintam a tormentoza necessidade de buscar “em meio das
sombras, claridade” (Dante).
Por
certo que essas diferentes tendências de diretrizes normativas acabam por levar
a soluções contraditórias, muitas vezes difíceis de aplicar na prática sem
passar por cima de um ou outro preceito constitucional, ou sem buscar, pela via
da interpretação, o princípio que deve prevalecer no caso de supostas
contradições. Nestes casos, parece razoável admitir que a melhor postura a ser
adotada pelo sujeito-intérprete deve consistir já não no fato de ponderar e
aplicar um ou outro dos princípios que protagonizam a colizão, senão em tratar
de alcançar um estado de coisas onde todos os princípios em questão alcançem
seu mais alto grau de vigência e eficácia possível. Supera-se, dessa forma, a
simples letra da norma mediante um processo de “cedência recíproca”, no sentido
de congraçar os preceitos normativos aparentamente contraditórios, desde que
abdiquem da pretensão de serem interpretados de forma absoluta.
Dito
de outro modo, a atuação do operador jurídico (e nomeadamente do juiz), dizendo
o direito in concreto, consiste em
tratar de alcançar um estado de coisas que se aproxime das expectativas
culturais e das intuições e emoções morais (jurídico sociais de validade e
de legitimidade substancial) de uma
comunidade de indivíduos ante a qual seu discurso deve apresentar-se
justificado, traduzindo e compondo em termos de razão e em fórmulas apropriadas
de ordenada convivência essa instintiva e mesmo indisciplinada aspiração de justiça
que a move para o futuro. Tal tarefa se perfaz na flexibilidade cognitiva
(axiológica e fática) do processo interpretativo das normas constitucionais e
do caso concreto, e, ultima ratio, na
realidade “viva”, a que aderem, como notas valorativas, os princípios, os valores
e as regras de tutela dominantes.
A
inserção da atividade interpretativa constitucional, formando e conformando o
sistema jurídico, repousa no caráter visceralmente artesanal da produção do provimento judicial, cuja
característica principal radica no fato de que a aplicação deixa de ser vista
como uma etapa derradeira e eventual do fenômeno da compreensão e passa a ser
concebida como um elemento essencial que a determina desde o seu princípio e no
seu conjunto.E da particular consideração da tarefa interpretativa, em seu
aspecto metodológico, como uma atividade
“simultânea” à aplicação do
direito (no sentido de considerar a interpretação/aplicação do direito como operações que não operam autonomamente e, por
conseguinte, de que o resultado da tarefa de realização do direito decorre de
um contínuo “ir e vir” do fato ao direito e do direito ao fato, que condiciona
tanto a reconstrução jurídica do fato como a constituição da norma a ser
aplicada ao caso concreto), resulta constituir também ela e a sua especial
forma de atuação, um importante dado a
ser considerado na apreensão de métodos criteriais que resolvam o problema da
passagem da iniludível e provisória antecipação do resultado (da pré-compreensão)
a sua definitiva motivação.
Quer
dizer, que funcionem como mecanismos fiáveis e eficazes de controle e garantia da racionalidade dos discursos jurídicos:
que estejam racionalmente justificados e coerentes com o sistema jurídico
global, isto é, que em favor dos mesmos se aportem argumentos que façam com que,
sendo produto de uma (peculiar e limitada) racionalidade plasmada no diálogo de
reconhecimento e compreensão intersubjetiva dos conceitos e termos fixados na
norma positiva escrita, possam ser discutidos e controlados, e, em igual
medida, tratem de impedir um perfil de operador jurídico (nomeadamente do juiz)
proclive a um desvairado e irracional
subjetivismo.
Com efeito, neste manufaturar da norma
judicial (da decisão) importa para o operador do direito, como agente mediador
e no exercício de seu papel conformador ativo, o discernimento preciso dos
múltiplos ângulos comprometidos com a controvérsia. A sua atuação conformadora
(produtora, constitutiva) e reguladora, fixando a movimentação dos valores, dos
princípios, das normas e dos fatos, tem como principal objetivo a lideração de
constrições informativas pertinentes ao caso (isto é, da escassez de
conhecimento fiável sobre as circunstâncias do caso decidendo) e a adequada
articulação dos vínculos jurídicos relacionais nele (no caso) envolvidos, tudo
com vistas a produção de um resultado de justo acertamento no que diz respeito
à garantia da plena cidadania. Por meio desse resultado, a ordem jurídica constitucional
se realiza como sistema completo e aberto e, com ela, o conteúdo substancial e
a eficácia dos princípios, valores e regras de tutela nela inseridos.
Por
conseguinte, a adoção de um adequado processo de realização do direito obriga o
jurista-intérprete a considerar a Constituição na sua globalidade e a procurar
harmonizar os espaços de tensão entre os fatos, as normas constitucionais e
infra-constitucionais a concretizar, de tal forma que se deva sempre considerar
as normas não como regras isoladas e/ou
dispersas, mas sim como preceitos integrados em um sistema unitário e aberto de
normas, princípios e valores, sob pena de destruição da tendencial unidade
axiológico-normativa do ordenamento jurídico. Carecem de legitimidade as
decisões que considerem as normas isoladamente e imponham o comando emergente
da mera interpretação gramatical. Nunca é dispensável a interpretação dos
textos legais no sistema da própria ordem jurídica positiva em consonância com
os princípios e garantias constitucionais e, sobretudo, à luz dos valores
comunitariamente aceitos e compartidos.
O
desempenho da virtuosa tarefa prudencial de concretização da norma jurídica
constitucional aplicável aos conflitos de interesses implica na necessidade de
interpretar e decidir de tal modo que os textos normativos, tomados como uma
unidade aberta aos valores comunitários, acabem por determinar a realização do
justo concreto, isto é, de que corresponda a uma práxis social destinada a
desenhar um modelo sócio-institucional que, garantindo uma certa igualdade
material, permita, estimule e assegure que a titularidade e o exercício de direitos
de todo ponto inalienáveis não sejam sacrificados em função de arbitrários
interesses e injustificadas interferências por parte do Estado ou de qualquer
outro agente social. E por meio deste empenho de “extrair justiça” a partir da
atividade interpretativa, nada mais se estará fazendo do que submeter as normas
jurídicas em seu conjunto a um critério de justiça material, de interpretá-las
e aplicá-las de forma a atender aos fins sociais a que se dirigem e às
exigencias do bem comum.
Depois,
em um Estado democrático de direito, alicerçado numa Constituição comprometida
com a dignidade do homem, a tafera de todo operador jurídico deve consistir,
fundamentalmente, em reconhecer que o direito não nos é dado feito: o direito
existente não é redutível na sua integralidade a uma autoridade legiferante,
mas é algo que deve ser reconstruído de modo contínuo e responsável, com a
participação da personalidade integral do intérprete. Nesse contexto, uma
Constituição democrática é fonte inesgotável de argumentos que podem ser
utilizados no sentido de democratizar o direito, bem como para o fim de
aplicá-lo de tal modo que se assegure a eficácia última dos valores e
princípios protegidos pela Norma Fundamental.
Claro
está que toda essa atividade interpretativa deve manter-se dentro de
determinados limites, fora dos quais não nos parece razoável falar de
interpretação, senão de “ativismo judicial”. Significa dizer com isso, se bem
entendido, que se nos afigura inoportuna a livre criação do direito, a rebelião
do juiz contra a lei ou o que os juristas alemães denominaram de “interpretação
ilimitada da norma”. Não é verdade que as normas jurídicas admitam uma
interpretação ilimitada (como pretendem alguns operadores do direito), como tão
pouco que esteja aberta ao que certos juristas italianos chamaram há vinte anos
(com mais êxito no Brasil que em seu próprio país, por certo) de uso
alternativo do direito, que pretende, em última análise, justificar qualquer
interpretação desde criterios ideológicos.
Decerto que se a lei (essa
ferramenta cultural e institucional “cega”, virtualmente neutra e com potencial
capacidade vinculante para predizer e regular o comportamento humano) não é
mais o único instrumento útil para a
regulação social, não menos certo é que segue sendo um meio ou instrumento
insubstituível e indispensável para assegurar, em sociedades pluralistas e
complexas, corroídas pelo empirismo e subjetivismo relativista, um dos valores
fundamentais do direito: a segurança jurídica. Normas capazes de sentar as
regras de convivência com relação ao poder, a distribuição e o uso da
propriedade, a estrutura da família ou de alguma outra entidade comunitária, a
distribuição do trabalho e a regulação das trocas
Daí
que não pode depender o sentido e alcance da norma (constitucional ou infra-constitucional)
do talante pessoal de seus intérpretes, em especial de magistrados
pretendidamente redentores ou iluminados, autoinvestidos como representantes de
qualquer ideologia, doutrina ou tradição histórica. A objetividade do direito,
sem a qual não cumpriria nenhum de seus fins, descansa necessariamente sobre a
objetividade e a racionalidade (ainda que limitada) da interpretação e
aplicação da norma jurídica.
E
torná-la possível vem a ser, justamente, um dos primeiros objetivos da tarefa
concreta do jurista de realizar historicamente a verdadeira intenção do direito
(a de, negativamente, impedir o homem
do esquecimento de sí próprio e, positivamente, a de afirmá-lo no seu ser e,
assim, no seu incondicional valor) e que é projetada em um determinado contexto
econômico, político e social segundo as necessidades humanas de cada época,
isto é, de expressar e realizar historicamente as expectativas normativas e
culturais de uma comunidade de indivíduos. Dito de outro modo, de elaborar discursos
jurídicos cuja qualidade será medida por sua humanidade, pela precisão de sua
adesão à natureza humana e que sirva para iluminar, fundamentar e constituir determinado
agrupamento social em uma comunidade verdadeiramente ética. Essa, aliás, a
razão pela qual o princípio da segurança jurídica, que assegura a
previsibilidade (formal e substancial) das normas como ordenadoras das condutas
humanas, leva também à manutenção da preeminência da lei no trato de nossos
vínculos relacionais.
Contudo, da circunstância de que os cidadãos
têm o direito de saber que uma conduta lhes compromete na medida em que o
direito vá a qualificá-la como tal, não
parece legítimo que se possa deduzir que o juiz deva ser um orgão “cego” e
“acéfalo” no processo de interpretação e aplicação da Constituição e das leis
ou que se deva autoinvestir da suposta virtude que faz dos juízes “les bouches qui prononcent les paroles de la
loi, des êtres imanimés qui n´em peuvent modérer ni la force ni la rigueur” (Montesquieu).
De
fato, a importância da lei em uma sociedade onde a miséria e o desprezo pela
dignidade humana ainda parecem ser a regra comum, a par de conviver com a
preeminência das normas constitucionais, faz com que o papel do juiz, já não
mais neutro, seja o de um vivo vigilante intérprete dos tempos, que tanto
melhor sabe cumprir a sua função quanto melhor alcance sentir a exigência
humana da história e traduzí-la em fórmulas apropriadas de ordenada convivência;
o que não significa, evidentemente - já dissemos antes -, uma atividade
“alternativa” à lei, senão uma qualificada tarefa de assegurar a sua legítima e
devida efetividade. Aos destinatários das normas jurídicas não lhes interessa
as opiniões pessoais dos que atuam como juízes, senão somente as suas
respectivas capacidades para expresar as normas que a sociedade a si mesma se
põe e pelas quais ilumina e fundamenta a solidariedade de sua ética convivência,
depurando e afinando seu alcance e sentido e, na mesma medida, garantindo sua
eficácia última.
O problema da “crise da lei”
Mas,
como manter esse tipo de postura diante do fato de que não são poucas as vozes
que insistem em afirmar a atual “crise da lei”?
É
certo que as sociedades atuais, plurais e complexas, já não mais parecem
aceitar lhanamente novos códigos gerais e globalizadores como os que
alimentaram em seus dias os grandes dogmas do positivismo jurídico. Hoje, não
só se fala abertamente de descodificação, inclusive com relação às matérias
típicas dos códigos clássicos, como também as leis tendem a limitar-se, com
frequência, a regulamentações fragmentárias e ocasionais e, por vezes, a
formular disposições ou princípios muito gerais, confiando logo à interpretação
e aplicação pelos operadores do direito a precisão casuística de seus
enunciados.
O
desgaste que vem sofrendo a generalidade e a abstração da lei em virtude do que
se convencionou denominar de “pulverização” do direito legislativo produzida
pela multiplicação de leis de caráter setorial e temporal, demonstra claramente
a pressão de interesses corporativos, dando lugar a um tratamento normativo
diferenciado e, em igual medida, provocando a explosão de legislações
cambiantes, com a conseqüente crise dos mencionados princípios de generalidade
e abstração. E a suposta conseqüência produzida por esse fenômeno é a de que a
lei é, cada vez mais, transação e compromisso, tanto mais quanto a negociação
se estende a forças numerosas e com interesses heterogêneos: cada um dos agentes sociais, quando acredita haver
alcançado força suficiente para orientar em seu próprio interesse os termos do
“acordo”, busca a aprovação de novas leis que sancionem a nova relação de
forças; se produz, assim, a cada vez mais marcada “contratualização” dos
conteúdos da lei.
De
fato, a atual experiência legislativa nos situa muito longe da racionalidade do
legislador e da imagem da lei como ordenação abstrata, geral e permanente, como
quadro estável cuja finalidade é distribuir direitos e deveres gerais e sobre o
qual a sociedade vive a continuação de seu próprio dinamismo. É indiscutível,
portanto, que a realidade dessas leis se ajusta mal ao esquema ilustrado e
revolucionário da lex universales.
Não
obstante, e em que pese todas essas circunstâncias, entendemos que as
considerações até aquí articuladas não devem ser desconsideradas por completo.
Se é certo que a legislação atual tende a ocasionalidade e a confusão, não
menos certa é a constatação de que isso não nos permite deduzir que as
sociedades modernas pretendam remeter aos magistrados os problemas últimos de
seu livre – e por vezes defeituoso – ajuste social. Por muito que se ressalte a
crise da lei nas sociedades atuais, tal crise não chega de modo algum a
deslocar a lei do seu papel central e, até o momento, insubstituível.
Depois,
as normas jurídicas não são simplesmente um conjunto de regras faladas,
escritas ou formalizadas destinadas a constituir uma razão para o atuar dos
indivíduos, que expressam ideologías dominantes ou que as pessoas se limitam a
seguir. Em vez disso, as normas representam a formalização de regras de condutas
sociais, sobre as quais uma alta porcentagem de pessoas concorda, que refletem
as inclinações comportamentais e oferecem benefícios potenciais e eficientes
aqueles que as seguem: quando as pessoas não reconhecem ou não acreditam nesses
benefícios potenciais, as normas são, com freqüência, não somente ignoradas ou desobedecidas (pois
carecem de legitimidade e de contornos culturalmente aceitáveis em termos de uma comum, consensual
e intuitiva concepção de justiça) senão que seu cumprimento fica condicionado a
um critério de autoridade que lhes impõem unicamente por meio da “força bruta” ( M. Gruter,1991) [6].
Dispomos de normas de
conduta bem afinadas porque nos permitem predizer, controlar e modelar o
comportamento social respeito a reação dos membros de uma determinada
comunidade. Estes artefatos, se plasmam grande parte de nossas intuições e emoções
morais, não são construções arbitrárias, senão que servem ao importante
propósito de, por meio de juizos de valor, tornar a ação coletiva possível. E
parece razoável admitir que os seres humanos encontram satisfação no fato de
que os valores e as normas sejam compartidos e cumpridos pelos membros da
comunidade – ademais, diga-se de passo, uma vez que a sociedade usa leis
para encorajar as pessoas a se comportar diferentemente do que elas se
comportariam na falta de normas, esse propósito fundamental não somente torna o
direito altamente dependente da compreensão das múltiplas causas do
comportamento humano, como, e na mesma medida,
faz com que quanto melhor for esse entendimento da natureza
humana, melhor o direito (e a ética) poderá atingir seus propósitos.
Por outro lado, qualquer outra alternativa
à lei não seria admitida, de modo algum, pelas sociedades atuais, porque com
ela se volatizaria, justamente, a democracia e nos encontraríamos reinstalando,
em realidade, um verdadeiro governo despótico de uma minoria que não tardaria
em buscar e encontrar uma fundamentação política correlativa que pretendesse
outorgar-lhe legitimidade. Se vê claramente que, frente a qualquer outra
alternativa, a democracia necessita inexcusavelmente da lei e que não pode
abdicar da responsabilidade central que lhe cabe, precisamente (reafirmando
assim seu fundamento histórico moderno) enquanto que a lei ainda é o instrumento necessário (embora não suficiente) da
liberdade, tanto por sua origem na vontade geral como por sua efetividade como
pauta igual e comum para todos os cidadãos, à que todos podem invocar e na qual todos devem poder encontrar a
justiça (material) que a sociedade se lhes deve[7].
A
verdadeira alternativa ao recurso utilizado pelo legislador para afrontar e
contornar os problemas sociais, de justiça e de segurança jurídica, portanto, não
parece ser a de reinventar o “juiz sacerdote” (preso a alguma ideologia, dogma
ou doutrina sem consistência teórica e/ou incapaz de ter alguma eficácia fora
dos limites físicos de um papel), senão a de habilitar os julgadores a assumir,
de forma virtuosa, inflexível e qualificada a responsabilidade que lhes cabe e
cuja tarefa seja a de afirmar indistintamente os direitos e deveres de toda a
pessoa humana, projetando na e através da legalidade vigente os
princípios e valores fundamentais do direito; isto é, de habilitar-lhes ao
inegociável compromisso de colocar-se à frente dos fatos e dos vínculos sociais
relacionais para, com a iniludível “pré-compreensão” e talento de desenhador que
caracteriza o ato de julgar, impulsionarem os câmbios necessários para que se
promova um panorama institucional, normativo e sócio-cultural o mais amigável
possível para a construção de uma sociedade livre, justa e solidária. Como
lembra Dieter Simon (1998), nós todos desejamos um juiz independente;
independente no sentido que não depende da política, da religião e nem mesmo
dos partidos ou da concepção de mundo, mas que segue somente a representação de
valor da lei e não a sua.
Daí
porque o papel do operador do direito (no caso, dos juízes) deverá seguir
estando vinculado à Constituição e à lei – que nunca podem ser livres de
contexto, senão que devem ter em conta seu “lugar na vida” e sempre “em
situação” –, em nome das quais fala e das quais, e não de nenhuma outra fonte
“mágica” ou de qualquer subjetivismo camuflado de teoria, extrai unicamente a
justiça e a legitimidade de suas decisões. É certo que ante uma legislação
fragmentada, casuística e cambiante, com enunciados que caem com freqüência em
desuso por desajustes sistemáticos e/ou sociais, o papel do magistrado se
realça. Mas este realce do papel do juiz não poderá jamais pretender levar-lhe
a uma independência com respeito à Constituição ou à lei; lhe levará, certamente,
a um uso mais apurado, sofisticado e refinado dos valores, princípios e regras
jurídicas, sempre e em tudo condizente com a finalidade de aplicar o direito
com a obrigação de produzir, reproduzir e desenvolver a dignidade humana com
respeito aos variados caprichos de nosso mundo social.
Por este
caminho vemos, com suas inasfastáveis limitações, o processo vivificador do
fenômeno jurídico e a conseqüente aproximação à justiça que há de inspirar e
prevalecer na interpretação e aplicação do
direito que, como tal, não é mais
nem menos que um instrumento cultural, uma estratégia sócio-adaptativa
empregada para articular argumentativamente, por meio da virtude da prudência,
os vínculos sociais relacionais elementares através dos quais os homens
constroem estilos aprovados de interação e estrutura social. Em todo caso,
parece ser que essa vinculação não deve servir como fator determinante para
debilitar a luta pela justiça, o esforço permanente em prol de uma
interpretação mais razoável e eqüitativa e, sobretudo, para fomentar a negação
do acentuado espírito conservador da grande maioria daqueles que operam com o
direito.
Trata-se, sem
mais, de uma tarefa ou práxis social que reforça a incessante necessidade de se
repensar criticamente a ordem jurídica, no sentido de que se atribua à mesma
(levando-se em conta que o direito vive num clima de permanente revisão de
conceitos, valores, princípios e normas), a função principal de adequá-la para
um mundo em constante transformação, cônscios, sobretudo, da tarefa não somente
de interpretar e aplicar as garantias formais da democracia e nem à simples
fiscalização da observância de princípios e valores inerentes ao sistema
positivo, mas, principalmente, de viabilizar a realização do compromisso ético
de utilizar o direito para garantir à sociedade a efetiva recuperação do
controle democrático sobre as decisões políticas, sociais e econômicas, e aos
indivíduos – a muitos, a milhões deles – a efetiva recuperação do controle
sobre suas próprias vidas, isto é, o efetivo e incondicional respeito da
dignidade da pessoa humana.
O “ilícito legal” e a função do operador do direito
Por
certo que tal função implica inevitavelmente uma grande responsabilidade, posto
que ao operador do direito já não mais lhe será lícito e legítimo elidir ou
dissimular o dever de dizer não às
situações e relações intoleravelmente injustas que os homens entre si ou o
poder perante eles se proponha a criar ou impor. Pois bem, para analisar esta
questão, o que trataremos de fazer é tomar como critério de exemplo o
tratamento a ser dado ao problema da denominada “lei injusta” ou “ilícito
legal” (gesetzliches Unrecht).
É este um problema que aqui
não se pode considerar na totalidade de suas dimensões. Assim que nos
limitaremos apenas a dizer que a lei injusta será toda a norma positiva que não
realize ou não permita realizar concretamente a idéia de direito. De fato, é no
contexto da função interpretativa em que o ser humano na sua dimensão
ético-social, a prudência, a eqüidade e a justiça do caso concreto têm
primazia. E porque todos os operadores jurídicos têm uma filosofia acerca da
vida, do direito e da própria natureza humana[8]
– embora alguns deles, ou talvez muitos, não o saibam – encontramo-nos, nesse
âmbito da interpretação e aplicação jurídica, com o problema da necessária
interferência e inclusão de elementos valorativos no ato de julgar, ou
seja, da iniludível e por vezes
dissimulada relação entre o moral e o jurídico.
Neste
particular, não tem qualquer caráter juridicamente vinculante (carecem
totalmente de legitimidade e de obrigatoriedade) tanto as normas que porventura
recusem a dignidade de personalidade moral a qualquer pessoa, grupo ou classe –
isto é, que lhes excluam a qualidade de sujeitos autônomos de direito (com os
direitos e deveres implicados pela sua válida e legítima integração na
comunidade) para os reduzirem a meros objetos de coação política, econômica ou administrativa
–, como as normas que lhes definam um estatuto de direitos e deveres que não
esteja fundado no sentido axiológico de uma comunidade que a todos autônoma e
totalizantemente integre[9]
.
Nestes
casos, e ainda que nos encontremos na presença de mandados emitidos por um
legislador formalmente habilitado e acompanhados por uma organizada garantia
coativa, o que se nos oferece são autênticas perversões do ato de legislar. Não
podem, com efeito, considerar-se de outro modo as normas abertamente contrárias
à idéia de direito e, portanto, violadoras daquela mesma função
axiológico-normativa em que terão de justificar-se como normas jurídicas
válidas e legítimas.
Assim que parece haver um
sentido comum de que o direito moderno segue exigindo um momento de
incondicionalidade que obedece a sua necessária vinculação com a moral, ou
seja, de que não se tornou exclusivamente instrumental como pretendem algumas
variantes do positivismo jurídico. E porque o fenômeno jurídico não surgiu do
“nada”, a ética parece estar intimamente ligada ao direito: todas as normas
jurídicas foram criadas a partir de um juízo ético surgidos para harmonizar os
vínculos sociais relacionais que estabelecemos ao longo de nossa evolucionada
existência.
De fato, é essa pretensão de correção moral
que permite distinguir entre o direito
e a força bruta, que permite distinguir (ou não) entre a ordem
de um delinqüente (“a bolsa ou a vida”) e a ordem de cobrança de um determinado
tributo, enfim, que permite considerar o direito como uma estratégia
sócio-adaptativa, uma práxis social destinada a gerar discursos jurídicos
materialmente justos e com potencial capacidade de consenso para a solução de
determinados problemas práticos relativos aos vínculos sociais relacionais
elementares através dos quais os homens constroem estilos aprovados de
interação e estrutura social.
Essa
inerente pretensão de correção formulada pelo direito compreende uma pretensão
de justiça que, em essência, nada mais é do que a correção com respeito à
liberdade, igualdade e fraternidade, isto é, com a eqüitativa distribuição e
equilíbrio entre essas três grandes virtudes ilustradas. O operador do direito,
em toda sua cotidiana atividade, não pode prescindir dessa dimensão
axiológica. E porque as perguntas sobre a justiça são perguntas morais, o
operador jurídico que realiza distribuições e equilíbrios incorretos comete,
por essa via, uma falha moral e a pretensão de correção transforma essa
deficiência moral em deficiência jurídica: as normas perdem seu caráter
jurídico se sobrepassam certos limites de injustiça.
Quando
as normas negam conscientemente a vontade de justiça, quando os princípios, os
direitos e as garantias consagradas são arbitrariamente violados, carecem
tais normas de legitimidade e validez, pois não se pode conceber o direito,
inclusive o direito legislado, de outra maneira que não esteja destinado a
servir a justiça. E quando a injustiça não é oportunamente eliminada pelo
legislador, corresponde ao operador do direito o dever e a coragem
de deixar de efetivá-la, de negar o pretenso caráter jurídico das normas
arbitrariamente impostas. Esse o papel que cabe ao operador do direito na sua
práxis hermenêutica: de um operador valente a quem a dificuldade ou o esforço hermenêutico não lhe impedem de
empreender algo justo ou valioso, nem lhe fazem abandonar o propósito à metade
do caminho, isto é, que atua “apesar da” dificuldade, e guiando sua ação pela
justiça, que é o último critério da valentia.
Depois,
as normas jurídicas não possuem representação de valor. As normas possuem
somente palavras. Quais os valores e significados que devem ser ligados a estas
palavras são problemas vinculados à tarefa interpretativa levada a cabo pelos
juízes. E ele estabelecerá sempre aquilo que deseja e em que ele mesmo crê: a
justiça só é um valor para os que desejam e crêem na justiça; a humanidade só é
um valor para os que crêem e desejam viver humanamente; a vida só vale para
quem a ama e a deseja; e nenhuma coisa comanda a não ser proporcionalmente à
crença e ao amor que temos por ela. O problema consiste, então, no fato que se
possa garantir que a magistratura seja e se mantenha democrática. Um sucesso
deste tipo não pode ser garantido por meios linguísticos. Os juízes não podem
ser vinculados às palavras mesmo se se trata das palavras do legislador. As
palavras podem assassinar, mas não podem vulnerar ou bloquear um juiz. Somente
quem se vincula a si mesmo, está vinculado (Dieter Simon, 2006): nenhuma lei é
fruto de uma verdade estabelecida, senão expressão da “vontade pública”, sempre
sujeita à interpretação.
Dito de outro modo, parece
ser que a única atitude legítima em face de uma lei injusta é a de recusar a
sua aplicação: a lei injusta faz surgir no pensamento jurídico em geral o poder
e o dever de lhe recusar validade e aplicação automática, de interpretá-la e
decidir de tal modo que ela acabe por ter uma finalidade justa, isto é, cada
norma sendo submetida a um critério de justiça material de sua aplicação em
cada caso concreto. Afinal, querendo ou não, as normas são, em muito boa
medida, manifestações de intuições e emoções morais (de raiz biológica e
culturais) compartidas por um determinado grupo, partindo não da idéia de “imperator”, mas sim da comunidade ética na
qual se inserta o sujeito-intérprete.
Mas podem os operadores
jurídicos educados no positivismo jurídico até aqui dominante, na aplicação do
direito, ter a pretensão de não desprezar a vinculação
necessária entre direito e Justiça?
Parece que sim, desde que se
considere que essa vinculação (entre o direito e a moral) está fundada na idéia
de que toda a atividade do sujeito-intérprete deve estar permeada pela
pretensão de que seus discursos jurídicos (suas decisões) sejam moralmente
corretos e justos. A ela (atividade) lhe corresponde à intenção e o dever
jurídico de decidir corretamente, de que embora necessário, não é
suficiente para resolver um problema jurídico o simples recurso a
artifícios legais, ao muito limitado esquema de silogismo interpretativo ou de
coerência lógico-formal. A virtude e a independência do operador do direito não
é outra coisa que a manifestação da autonomia do direito, comprometido
eticamente com o imperativo segundo o qual o direito deve ser manipulado de tal
maneira que suas conseqüências, sempre compatíveis com a maior possibilidade de
evitar ou diminuir a miséria humana, permitam a cada um viver com o outro na
busca de uma humanidade comum - isto é, com a criação de um modelo
sócio-institucional livre, justo e solidário que permita a constituição de uma
comunidade de homens livres e iguais unidos por seu comum, legítimo e
compartido submetimento ao direito e em pleno e permanente exercício de sua
cidadania.
O ato de decidir contra
qualquer forma de arbitrariedade ou interferência injustificada carrega consigo
a virtuosa intenção de mudar um estado de coisas de conformidade com algo
que se pretenda justo: com a idéia de que o homem, mesmo quando se
converte em objeto de ordens estatais supraindividuais, sempre deve ser respeitado
como um fim em si mesmo e não como instrumento de episódicos e injustificados
interesses políticos ou de conveniência econômica. E assim deve ser porque na
grande maioria das vezes estão submetidas a juízo a virtude na aplicação da
Constituição, a realização da justiça concreta, a integridade do direito e a
própria idéia de um operador jurídico autônomo e independente.
Somente atuando guiado por uma justa e virtuosa pretensão de correção poderá vir
o operador do direito a afirmar-se como
mediador preocupado com a justiça
e com a Constituição de uma República, não somente controlando toda a
desregrada maquinaria estatal em suas funções administrativas e legais, senão
que também assegurando de forma efetiva os princípios, direitos e
garantias legitimamente consagrados.
É
preciso reconhecer que não somente desde a lex
corrupta insensatamente aplicada provém o injusto real como na aplicação do
direito intervêm, ademais da razão, os sentimentos e as emoções: para ser um
bom operador jurídico não basta com ter capacidade argumentativa (com conhecer
o direito vigente), senão que é necessário ter outras virtudes como sentido da
justiça, compaixão e valentia. Afinal, o que dá sentido ao direito não pode ser
outra coisa que a aspiração à justiça ou, para dizer em termos mais modestos e
mais realistas: a luta contra toda e qualquer forma de injustiça.
E nem se objete possa a
idéia da segurança ou da certeza jurídica – sempre aqui invocada –
constituir-se em argumento suficiente e necessário de oposição a esta
conclusão, uma vez que não é uma qualquer “injustiça” a que determina o
rigoroso sentido da lei injusta, mas somente aquela que envolva a negação da
própria idéia de direito. Depois, se a segurança e a certeza jurídica têm
decerto valor apenas na medida em que podem contribuir para a realização da
objetividade e previsibilidade em uma ordem jurídica, deixam totalmente de ser
fundamento de obrigatoriedade quando invocadas somente para encobrirem
situações intoleravelmente injustas ou quando são postas a serviço do arbítrio,
da tirania e dos devaneios políticos. A obrigatoriedade e o valor da segurança
e certeza jurídica cessam onde cessa toda a legitimidade jurídica, isto é, logo
que deixem de contribuir para a concreta realização da idéia de direito. Não é,
definitivamente, em função da segurança e da certeza que se afere o direito
justo, senão em função do direito justo que se afere a segurança e a certeza
jurídica.
Com efeito, as situações de
tensão entre a segurança jurídica e a justiça constituem um dos aspectos mais
dramáticos da experiência jurídica. Por vezes, são impostas à justiça, pelo
menos à justiça estrita do caso singular, certos sacrifícios em nome da
segurança jurídica, como, por exemplo, por força do princípio da coisa julgada
ou do instituto da prescrição. Mas certamente não é de se admitir que a
pretexto da segurança e da certeza jurídica se chegue a um grau intolerável de
sacrifício da justiça, sob pena da ordem jurídica se esvaziar de legitimidade e
se desnaturar. A paz, a ordem estável, a liberdade, a igualdade, o grau
razoável de certeza e de estabilidade, são obras da justiça, cujo fundamento
radica na pessoa humana. Como já se disse em outro lugar, a inumanidade do
direito é infinitamente mais indesejável que a ausência de todo direito.
Um puro sistema de
segurança e certeza jurídicas, indiferente ou contrário à justiça, constitui
por si mesmo a negação do próprio direito. Daí porque, no plano metodológico,
faz-se sentir a necessidade de superar os unilatelarismos – quer do legalismo
estrito, que privilegia a segurança em prejuízo da justiça, quer do
judicialismo casuístico, que favorece a justiça com menoscabo das exigências
essenciais de segurança –, mediante soluções que atendam equilibradamente à
norma e ao caso, assim como às reclamações desses dois valores fundamentais do
direito, isto é, mediante soluções que tratem de alcançar um estado de coisas
onde a justiça e a segurança jurídica em presença alcancem seu mais alto grau
de vigência e eficácia possível.
Isto é, que a atividade
hermenêutica, da qual não se pode excluir a dimensão emocional e de
subjetividade do juízo, não se configure como produção ex nihilo, que não seja somente uma circunstância de produção
subordinada à lei, senão que deve ser concebida como uma práxis social
destinada a desenhar um modelo sócio-institucional que, garantindo uma certa
igualdade material , permita, estimule e assegure que a titularidade e o
exercício de direitos de todo ponto inalienáveis não sejam sacrificados em
função de arbitrários interesses e injustificadas interferências por parte do
Estado ou de qualquer outro agente social.
Ocorre que, para exercer esta
postura metodológica e principalmente para dizer este “não” – parece evidente –
não será suficiente que o operador do direito tenha a coragem de declará-lo; é
necessário que tenha o poder de fazer como o declara. E esse poder somente o
terá atualmente o operador jurídico no desempenho de uma função judicial. É que
embora esta seja a função de todo o operador do direito, este não poderá cumprir
(de forma vinculante) essa tarefa se não lograr ele mesmo impor-se institucionalmente,
já que o jus respondendi pessoal dos
romanos não é mais do nosso tempo. Depois, tendo deixado a legislação de poder
considerar-se hoje como uma manifestação de vontade autêntica e exclusivamente
comunitária, para ser mais bem a imposição prescritiva de uma ideologia
partidária em veste de governo, somente a função judicial pode permitir-se ser
ideologicamente imparcial, naquela imparcialidade que a faça tão somente
sensível ao apelo do direito e da justiça.
Só que para tanto é decerto
necessário que a função institucional do operador do direito seja verdadeiramente independente. E bem
sabemos que esta independência é em boa parte uma condição sociológica, função
das condições que efetivamente se criem para a sua possibilidade. Mas ela será
sempre também, em não menor medida, o resultado de uma vocação. A função do
operador jurídico não será nunca independente, se não o quiser responsavelmente
ser; dificilmente deixará de sê-lo (até porque o exercício da função judicial
potencia a organização das condições favoráveis para tanto) se quiser
assumir-se como tal. Um operador jurídico independente é, pois, um dos mais
importantes fatores do poder de que o direito necessita para se impor
legitimamente.
Mas não bastará somente isto,
nem poderá o operador do direito cumprir validamente sua tarefa institucional
se esta não estiver motivada e esclarecida por uma intencionalidade e
consciência crítica, quero dizer, daquela crítica que explicite e fundamente o
próprio projeto axiológico do direito que deve ser, incondicionalmente, o seu.
Isto é, que no exercício de sua função não abdique nunca do seu mesmo dever
comunitário e que, na mesma medida, não aceite degradar-se à mera função
burocrática que “analisa processos”, reduzindo-se a um mero instrumento público
pronto para homologar e dar execução a todo e qualquer ditame do poder.
Cabe a
estas parcelas de juridicidade a relevante tarefa de fazer valer e projetar na
legalidade vigente os valores fundamentais do direito, isto é, de adotar os
meios necessários e adequados que os permitam encontrar a verdadeira e
consistente base de legitimação do fenômeno jurídico, em um mundo onde o
sofrimento e o desprezo pela dignidade humana convivem com o excesso da riqueza produzida
pelo trabalho social e acumulada nas mãos de uns poucos. Enfim, de um operador
do direito que incentive e priorize a implicação do direito com uma postura
republicana e democrática do Estado e, portanto, que se distancie da paroquiana
concepção de sacerdote da dogmática, travestido do manto da infalibilidade
jurídica e autoinvestido da suposta virtude que faz com que funcionem como
técnicos da lei.
Agora:
é possível encontrar um operador do direito – e nomeadamente um juiz – com tais
qualidades e virtudes?
Parece
que sim, desde que se abandone o “filisteísmo” que por vezes tem caracterizado
a postura daqueles que exercem a atividade jurisdicional. E o que vem a ser
isso? Ah! Pois é um conceito muito marxista. E um
conceito que, a diferença dos muito apodrecidos de "modo de produção", "sobrestrutura" ou "hegemonia",
tem a vantagem acrescida de que não se revelou
propício até agora aos jogos escolásticos de palavras a que tão aficionados se mostraram os acadêmicos
"marxistas" ou, já que estamos, os profissionais da coisa[10].
Mas, o que é um filisteu? Filisteu é quem se nega ou se resiste a
valorar as coisas, qualquer coisa, por si mesmas. Filisteu é quem não admite, por exemplo, que se possa desejar conhecer algo
pelo valor mesmo de conhecê-lo, pelo mero gosto de satisfazer a curiosidade, a
qual, como disse Aristóteles – o pai do antifilisteísmo filosófico – é o começo
de todo saber. O filisteu sustenta, ou – na maioria das vezes – atua como se
sustentara que somente é desejável o conhecimento que serve para algo (para
ganhar dinheiro ou prestígio, para ser famoso, para escalar na hierarquia
acadêmica ou judiciária, para lograr uma tecnologia útil, para fazer uma
revolução, para conquistar a admiração
de alguém, etc.). Filisteu é, em geral, quem se nega
a reconhecer que possa haver ações humanas com
valor por si mesmas, qualquer que seja o resultado delas. Para a triste vida do
filisteu, esta se reduz a um imenso repertório de instrumentos, de meios e
cadeias inteiras de meios postos ao serviço de algum fim, normalmente
heterônomo.
Pois bem, um juiz que aspire desfrutar das virtudes a que nos
referíamos antes deve, acima de tudo, cultivar um antifilisteísmo extremista,
que não se conforma com declarar que há algumas coisas que devem
buscar-se ou fazer-se por si mesmas, por seu valor intrínseco, senão que se indigna e envilece a converter quase qualquer meio
ou instrumento legal
E mais: essa virtude
implica, de forma inegociável, a preocupação de pensar em conseqüências, isto
é, a iniludível ponderação e responsabilidade pelos efeitos éticos e sociais de
seus discursos ou decisões. Vale dizer, da consideração, pelo operador do
direito, dos efeitos futuros da interpretação que adotará diante do caso
concreto, da norma interpretada e dos princípios e valores correspondentes. É
que as interpretações e decisões jurídicas, dependendo do grau que assumam no
ordenamento jurídico, constituem inegável instrumento de estabilidade e alteração da
realidade social, de modo que o intérprete tem indisfarçável responsabilidade
social com a interpretação que adota e/ou à decisão jurídica que profere. Esta
responsabilidade social nada mais é do que um componente da prudência que deve
iluminar todo o processo interpretativo, a fim de serem afastadas as
interpretações e decisões estapafúrdias, desconectadas do sistema jurídico e do
contexto histórico-social em que são proferidas.
E o
juiz, mais do que qualquer outro intérprete do direito, tem elevada à máxima
potência essa exigência de prudência com o teor das suas decisões. O direito,
como instância da realidade, tem inegável função de promover a estabilidade
social: a antecipação das consequências não somente influi diretamente sobre os
efeitos que a decisão jurídica provocará no futuro senão que também manifesta a
virtuosa prudência no ato de julgar. A pré-compreensão, que engloba tanto o
dado passado (crenças, desejos, emoções, sentimentos, etc.) como a antecipação
de consequências (dado futuro), não somente constitui uma condição necessária
da tarefa interpretativa senão que delimita os significados normativos que o
intérprete atribui e constrói para solução da controvérsia circunstancialmente
Tudo isso nos leva a optar por uma perspectiva pragmática,
instrumental e dinâmica do direito, a considerar este (o direito) como um
intento, uma técnica, para a solução de determinados problemas práticos
relativos à conduta em interferência intersubjetiva dos indivíduos, ou seja, do
direito como argumentação, como uma
prática discursiva que tem a vida (os vínculos sociais relacionais) por objeto,
a prudência e a norma por meio e a justiça e a segurança por fim. O operador do direito (e nomeadamente o juiz) deve entender
que não somente a “justiça plena” é impossível – porque a sociedade é um
acordo desconfortável entre indivíduos com interesses conflitantes, antes de
ser algo projetado diretamente pela “racionalidade” humana –, senão que também
deve ser capaz de compreender que os tribunais são formados por indivíduos
tendencial, prioritária e igualmente egoístas e não por santos que só trabalham
para o bem comum: os operadores do direito, por vezes, não passam de uma
ferramenta de interesses grupais e de burocratas que maximizam o discurso da justiça
para aumentar seu poder e sua recompensa, à custa dos demais. Que não se caracteriza exclusivamente por ser
uma máquina neutra e sem motivos próprios de produzir benefícios sociais, mas
um homem comum, um primata que têm que lidar com as pessoas tais como são,
limitadamente desiguais em talento, ambição e em suas motivações, mas cada qual
uma mistura de bondade e de maldade na composição de seu caráter.
O objetivo do operador jurídico (
especialmente do magistrado) deve ser sempre o de intentar criar discursos
jurídicos que nos ajude a aproveitar melhor seus resultados e desenhados a
partir da percepção e aspiração por uma sociedade melhor, mais humana e mais
justa; de buscar descobrir o que existe por trás das aparências e, dessa forma,
evitar elaborar discursos jurídicos sem qualquer
escrutínio empírico minimamente sério e carentes da menor autoconsciência
respeito da realidade sócio-biológica que nos constitui. Isto significa
adotar uma concepção humanista e firme acerca da essência e da condição humana,
postura esta que seguramente lhe levará a estabelecer as devidas conexões entre
um conceito da natureza humana que dê lugar à liberdade, a autonomia, a
igualdade, a dignidade e outras características humanas fundamentais, e uma
noção de estrutura social donde estas propriedades possam realizar-se e a vida
humana adquira um sentido pleno[12].
Enfim, que seja capaz de descobrir e sentir o
prazer que existe na atividade de dar
sentido, incidir no mundo e marcar a diferença.
Em síntese, de um operador do direito que
seja capaz de entender , entre outras coisas: 1. que há certo tipo de
fundamento absoluto que em última instância reside nas qualidades humanas
fundamentais, sobre as que se baseia um conceito “real” de justiça; 2. que é muito apressado qualificar nossos
sistemas de justiça atuais como meros sistemas de opressão de classe, senão que
expressam sistemas de opressão de classe e elementos de outros tipos de
opressão, mas também uma busca óbvia e constante de conceitos verdadeiramente
humanos e valiosos de justiça, decência, amor, bondade e compaixão, que são
reais; e 3. que a busca da justiça deve ser uma tarefa que se valore por si
mesma, independentemente de suas conseqüências práticas ou benefícios pessoais
( uma atividade que compensa por si mesma a quem a realiza e que, por isso
mesmo, proporciona inestimáveis retribuições internas).
É
precisamente nesse contexto que a exigência de virtude passa a ser a condição
existencialmente fundamental – e a condição decisiva – da tarefa (pessoal e
institucional) do magistrado. Que o juiz não se compreenda apenas como
destinatário do direito e titular de direitos, que no exercício de sua função
não abdique nunca do seu mesmo dever comunitário e que, como já dissemos, não
aceite degradar-se à mera função burocrática que “analisa processos”,
reduzindo-se a um mero instrumento público pronto para homologar e dar execução
a todo e qualquer ditame do poder. De um
juiz que se assuma autenticamente como o sujeito do próprio direito e assim não
apenas beneficiário dele, mas comprometido com ele: o direito não reivindicado
no cálculo e sim assumido na existência, e dessa forma não como uma
externalidade apenas referida pelos seus efeitos, sancionatórios ou outros, mas
como uma responsabilidade vivida no seu sentido.
O direito somente
concorrerá para a epifania do ser humano se os magistrados lograrem pessoal,
cultural e institucionalmente a virtude desse compromisso ético. Estes são os
tipos de ações em que a típica relação meios-fins com que se soe descrever a
ação humana não vige: uma atividade autotélica – portanto, livre e voluntária,
e não dissimulada por interesses de outra
ordem ou forçada por uma posição institucional – que traz a recompensa
em si mesma, nos próprios meios ou no processo de sua execução. E isso implica,
depois de tudo, que a tarefa interpretativa do magistrado deve radicar, ultima ratio, no dever autotélico de
atuar o direito em razão da pessoa e para a pessoa humana, no sentido de
oferecer soluções a problemas práticos, delimitando (mais do que compondo
conflitos) por uma via
civilizatoriamente conflitiva os campos em que os interesses
individuais, sempre a partir das reações do outro, possam ser válida, legítima
e socialmente exercidos, isto é, no dever de assegurar e promover a liberdade e
a igualdade necessárias para que os indivíduos possam, como partes interessadas
e na qualidade de sujeitos destinatários de um ato imperativo do Estado
(acórdãos, sentenças, etc.), dispor de plena capacidade para participar
legitimamente de sua formação por meio de
eficazes critérios metodológicos de controle, a fim de evitar que o abuso de autoridade, o eventual
filisteísmo, o subjetivismo desregrado ou a falta de correção moral por parte
do operador do direito rompa os
limites que asseguram o âmbito prático
da decisão (da interpretação e da aplicação) justa.
Depois, talvez seja útil recordar que no
processo de realização do direito se apresenta ainda ao operador do direito um
importante problema de responsabilidade ao garantir ou, melhor dito, ao estabelecer,
a coerência intrínseca do sistema jurídico. Ao magistrado se lhe confia a
tarefa específica de combater ou ao menos minimizar a contraditoriedade
intrínseca do sistema jurídico,
particularmente a de reconstruir e contextualizar a hierarquia dos valores e
princípios constitucionais, que não se pode considerar como dada e adquirida de
uma vez por todas. O sentido de uma norma jurídica se converte, por meio do
sujeito-intérprete, em expressão de relações mantidas com a prática, de uma
capacidade de relação com os dados extralinguísticos e com o contexto de
experiência[13],
que em cada novo caso tem que ser renovada e dinâmicamente reconstruída, mas
sempre com o fim de compor em um todo coerente normas, princípios e valores
diferentes e, portanto, de detectar, de forma prudente e responsável, na
pluralidade de hipóteses interpretativas e soluções alternativas possíveis[14],
a solução legítima, mais satisfatória e com
maior capacidade de consenso.
Daí que, por onde se vê, porque julgar
exige um transitar em um espaço de jogo entre vínculo (limites) e liberdade (discricionariedade),
um singular entendimento dos indivíduos (do conjunto de suas crenças, desejos e
ações) e das coisas do mundo, bom senso e, acima de tudo, caráter virtuoso, não
resulta, definitivamente, nada fácil “ser prudente” na tarefa de interpretar e
aplicar o direito de forma antifilisteísta, racional e razoável, enfim, justa.
Por outro lado, nada do que dissemos será possível
sem a mediação de operadores jurídicos (e muito particularmente de juízes)
criativos, com alto nível de inteligência efetiva, aberto à experiência, com
liberdade para superar inibições restritivas e dogmáticas, com sensibilidade ante as injustiças, com flexibilidade
cognitiva e emocional, com independência de pensamento e ação, e com o
compromisso inquestionável de atender ao imperativo ético segundo o qual o
direito deve ser manipulado de tal maneira que suas conseqüências sejam sempre
compatíveis com a maior possibilidade de evitar ou diminuir a miséria e o
sofrimento humano, isto é, com a obrigação de produzir, reproduzir e
desenvolver a vida humana concreta de cada sujeito-cidadão de forma livre,
igualitária e fraterna em uma comunidade de vida Ó
Pós-doutor
[1] Advogado (OAB/SP), Doutorando em
Direito Público (Ciências Criminais)/Universitat de les Illes Balears/UIB,
Doutorando em Evolución y Cognición Humana/UIB ; Research Scholar do
Laboratorio de Sistemática Humana/UIB.
Æ
Para a consulta da referência bibliográfica relativa aos autores citados neste
artigo cfr.: Atahualpa Fernandez, Direito
e natureza humana. As bases ontológicas do fenômeno jurídico, Curitiba, Ed.
Juruá, 2007; Atahualpa Fernandez, Argumentação
jurídica e hermenêutica, Campinas: Ed. Impactus, 2006; Atahualpa Fernandez
e Marly Fernandez, Neuroética, Direito e
Neurociência, Curitiba: Ed. Juruá, 2008.
[1] Trata-se do que os franceses
denominavam doctrina du sens claire e
que tinha seu apoio em um texto do Digesto justinianeu referido à interpretação
dos testamentos: cum in verbis nula
ambiguitas est, non debet admitti voluntatis questio.
[1] Note-se, nesse particular
sentido, que a teoria do método
científico – uma pequena parte da teoria normativa geral da racionalidade
humana – tem por objetivo explorar a extensão de hipóteses (ou condições de
possibilidade das mesmas) a partir de dois tipos bem definidos de métodos: um método
algorítmico (por exemplo: o método industrial para obter ácido sulfúrico),
que é um conjunto de regras, cada uma das quais é necessária, e o conjunto delas suficiente,
para obter o resultado (por exemplo: ácido sulfúrico); e um método criterial, que é um conjunto de
regras, cada uma das quais é necessária para obter algo (v.g.: fazer um xeque
mate em uma partida de xadrez), mas o conjunto das quais não é suficiente para
obter esse algo (v.g.: fazer xeque mate). A teoria do método científico (e
jurídico) se propõe a dar critérios úteis para conseguir um determinado
objetivo, mas não encontrar algoritmos que levem diretamente a este; a teoria
do método científico (e muito especialmente do método jurídico) é uma teoria
normativa criterial, não algorítmica. E a diferença que vai do critério ao
algoritmo no processo de realização do direito não é meramente retórica ou
fruto de algum desmedido devaneio acadêmico; pode ser, e de fato é, realmente
abismal na prática (Fernandez, 2006).
[1] O que é o mesmo que dizer que,
seja com Gadamer, Esser, Zaccaria ou Dworkin, porque direito é interpretação (e
diante da inseparabilidade do conhecer e o interpretar e do interpretar e o
aplicar), não há direito que não seja, dentro de um parâmetro de controle da
correção da interpretação, direito aplicado
para este novo despertar da consciência hermenêutica dos juristas. Trata-se da
perspectiva que participa da orientação geral (tanto no âmbito do Common Law
como no sistema do Civil Law), dirigida a ligar o conceito de positividade
jurídica com o âmbito da realização concreta do direito no momento da decisão
do juiz, quer dizer, de um ponto de partida hoje prevalecente na teoria
contemporânea do direito: a tese de que o procedimento judicial forma o ponto
central prospectivo desde o qual se deve analisar o sistema do direito
(Habermas, 1996 e Dworkin, 1986).
[1] Para citar Chomsky (2007): “Creio
que há certo tipo de fundamento absoluto [...] que em última instância reside
nas qualidades humanas fundamentais, sobre as que se baseia um conceito “real”
de justiça. Creio que é muito apressado qualificar nossos sistemas de justiça
atuais como meros sistemas de opressão de classe; não creio que seja assim.
Penso que expressam sistemas de opressão de classe e elementos de outros tipos
de opressão, mas também uma busca óbvia e constante de conceitos
verdadeiramente humanos e valiosos de justiça, decência, amor, bondade e
compaixão, que creio que são reais”. Com efeito, em uma sociedade
tendencialmente integrada a consciência jurídica dessa comunidade propende a
confundir-se com a concreta objetivação histórico-social que a juridicidade
obteve no sistema do direito vigente. Os princípios e normas positivas da sua
juridicidade são em boa parte o resultado da assimilação jurídica de intenções
ético-político-sociais dominantes no ethos
social histórico da concreta comunidade. Pode assim dizer-se que nessa
medida os princípios e normas informadoras de juridicidade vigente são
expressão de nossas intuições e emoções morais (e, portanto, vigorando
socialmente como ideologia em sentido positivo e global) assumidas pelo
direito. Pense-se – e só queremos referir-nos a alguns exemplos mais evidentes
– nos princípios sem os quais hoje, onde quer que seja, se não pode admitir
como válida a individual responsabilidade criminal (a definição dessa
responsabilidade nos termos objetivos que apenas um princípio de nullum
crimen sine lege pode assegurar, e segundo uma imputação subjetiva que
exige o respeito pelo princípio da culpa (não obstante a sua
atual problemática). Considere-se o princípio
da autonomia ou a irredutível subjetividade de uma esfera jurídica pessoal,
a manifestar-se nos problemas dos direitos de personalidade, dos direitos
subjetivos, da negocial autonomia privada (autonomia decerto hoje profundamente
correlativa, e a conexionar-se, com um princípio
de responsabilidade ou vinculação social, nos seus limites e no
seu exercício). Contra o arbítrio do poder e a prepotência da autoridade,
postula-se o princípio da legalidade da
função ou atividade executiva, por um lado, e o princípio do controle jurisdicional do seu exercício, por outro
lado. O princípio da jurisdição, com
os seus corolários da independência e da imparcialidade
da função judicial. O princípio da
igualdade jurídica – a entender já hoje para além da mera igualdade perante
a lei e verdadeiramente como “igualdade perante o direito”. O princípio de defesa perante quaisquer
acusação ou incriminação e o princípio do
contraditório (audiatur et altera
pars), etc. Por certo que se poderá objetar que a existência jurídica de
alguns destes princípios se deve em parte ao seu caráter formal, desde logo os
que mais diretamente exprimem uma exigência de legalidade, e que os restantes
carecem, na sua indeterminação intencional, de uma causa específica e, como
tal, necessitam de concretização destinada a obter, com fundamento, os
critérios materiais que (eles) não definem. Com o que se toca o problema,
último e decisivo, da sede e natureza dos fatores ou critérios que são
chamados, já a dar uma intenção material aos princípios e normas jurídicas
formais, já a impor um sentido materialmente determinado aos princípios e
normas jurídicas intencionalmente indeterminados.(Castanheira Neves,1999). E a
resposta comum é pronta: a determinante material ou de conteúdo de tais princípios
e normas oferece-a unicamente nossas intuições e emoções morais que constituem
em termos dominantes a espécie humana – ou, o que é o mesmo, a intenção
ideológica-ética-política da comunidade
[1] Por exemplo, seguramente não
seríamos verdadeiros cidadãos se o direito consentisse a alienação de nossa liberdade,
se, ponhamos o caso, reconhecesse validez pública a um contrato civil privado,
livremente subscrito – coacti volunt –,
por meio do qual uma das partes se vendesse a outra na qualidade de escrava,
participando do preço. Há direitos de todo ponto inalienáveis, como o direito a
não ser “objeto” ou propriedade de outro. E são inalienáveis, porque não são
direitos puramente instrumentais, senão direitos
constitutivos do homem mesmo
como âmbito de vontade soberana: direitos que
habilitam publicamente a existência de in-divíduos
dignos, separados, livres e autônomos. Certamente que o fato de que a lei limite nossa
capacidade de eleição, proibindo a alienação voluntária da própria liberdade é
uma interferência. Mas bem sabemos que não nos
molestam as interferências como tais, senão somente as interferências
arbitrárias. As interferências legais não arbitrárias não somente não diminuem
ou restringem em nada a liberdade, senão que a protegem e ainda a aumentam,
como claramente se pode constatar no exemplo aquí mencionado. Sem
inalienabilidade legal da própria pessoa, não há liberdade, nem há dignidade, e
nem, se bem observado, existências políticas individuais, autônomas e
separadas. Esta restrição legal característica de nossas democracias é um dos testemunhos
mais patentes do fato de que a base do mundo político moderno foi sentada pela
tradição republicana. Representam o núcleo duro republicano de nossas
democracias, resistentes até agora (embora por vezes mitigadas e vilipendiadas
de forma dissimulada) à “desconstrução” que o liberalismo operou na
modernidade.
[1] Segundo Pinker (2006), todo mundo
tem uma teoria sobre a natureza humana. Todos temos de prever o comportamento
dos demais, o qual significa que todos necessitamos umas teorias sobre o que é
o que move às pessoas a adotar determinadas condutas. Uma teoria tácita da
natureza humana – segundo a qual o comportamento é causado por pensamentos e
emoções dos causantes da conduta – é ínsita ao modo como concebemos a pessoa.
Damos corpo a esta teoria analisando nossa mente e supondo que nossos
semelhantes são como nós, assim como observando o comportamento das pessoas e
formulando generalizações. Ademais, também absorvemos outras idéias de nosso
ambiente intelectual: da experiência dos expertos e da sabedoria convencional
do momento. Nossa teoria sobre a natureza humana é a fonte de grande parte do
que ocorre em nossa vida. A ela nos remitimos quando queremos convencer ou
ameaçar, informar ou enganar. Aconselha-nos sobre como manter vivo nosso matrimônio,
educar aos filhos e controlar nossa própria conduta. Seus supostos sobre a
aprendizagem condicionam nossa política educativa; seus supostos sobre a
motivação dirigem as políticas sobre economia, justiça e delinquência. E dado
que delimita aquilo que as pessoas podem alcançar facilmente, aquilo que podem
conseguir somente com sacrifício ou sofrimento, e aquilo que não podem obter de
modo algum, afeta a nossos valores: aquilo pelo que pensamos que podemos lutar
razoavelmente como indivíduos e como sociedade. As teorias opostas da natureza
humana se entrelaçam em diferentes maneiras de viver e em diferentes sistemas
políticos, e tem sido causa de grandes conflitos ao longo da história. Para uma
introdução histórica acerca das concepções da natureza humana, a importância da
idéia de natureza humana para o indivíduo e a forma como afeta de maneira
profunda o tipo de sociedade em que vivemos e em que nos gostaria viver, cfr.,
ademais de Pinker, Fernandez (2007).
[1] Por exemplo, John Lyons (2005)
defende a idéia de que, no caso do juiz, as considerações morais vêm em
primeiro lugar: “Aqueles que agem em nome da lei realizam coisas que exigiriam
ser justificadas, se não fossem feitas em nome da lei – eles utilizam a coação
e a força, matam e mutilam, retiram às pessoas a sua liberdade e os seus
bens[...]. As decisões judiciais, como outras coisas, têm de ser plenamente
justificadas do ponto de vista moral”.
[1] Nas
palavras de Antoni Doménech (2006): “Yo no sé de
ningún estudio que haya procedido a un escrutinio informático de las obras
completas de Marx y Engels, pero si algún día se lleva a cabo, apuesto a que,
al menos en los 10 gruesos volúmenes de su correspondencia, la palabra
"filisteísmo" – y otras claramente coextensivas, como spiessbürgerlich,
que ha veces se traduce un tanto inocentemente como "pequeño burgués"
– será una de las que registre más entradas”.
[1] Introduzido em psicologia, “satisfazer” ou “ser suficiente” significa
que se tomou a primeira eleição satisfatória encontrada de todas as que se
percebem e são razoavelmente alcançáveis a curto prazo, em contraposição a
imaginar por adiantado a eleição ótima e buscá-la até que se a encontre
(Gigerenzer e Tood, 1999; Fernandez, 2006). Segundo o modelo satisfatório, é
mais provável que um jovem que deseje casar-se proponha matrimônio à candidata
mais atrativa entre as jovens casamenteiras conhecidas e que não busque durante
muito tempo uma companheira ideal preconcebida. Em contraste com a otimização – obter o melhor resultado –
trata-se de obter um resultado que seja bastante bom, quer dizer, que seja satisfatório. Com efeito, as afirmações
de “otimicidade” têm um modo de desvanecer-se: não é necessário nenhum descaro
para admitir modestamente que, dadas nossas limitações e as características
ubíquas da tomada de decisão em tempo real, aquela que era considerada a melhor
solução que poderíamos encontrar é, por
vezes, praticamente inalcançável. Da mesma forma, às vezes se comete o erro de
supor que há, ou deve haver, uma
perspectiva única (melhor ou mais elevada) desde a qual avaliar a racionalidade
ideal: a ser assim, sofreria interminantemente o “intérprete ideal” o problema
demasiado humano de não ser capaz de
recordar e processar certas considerações cruciais quando estas seriam as mais
reveladoras e efetivas para resolver um caso concreto de forma “ótima”. De
certo modo, a assunção consciente dessa perspectiva evitaria, em muitos casos,
a erupção de “dissonâncias cognitivas” na psique do sujeito-intérprete.
Suponhamos que prefiro A a B sempre e em qualquer caso. Mas o contexto no que me movo - meu conjunto
exterior de oportunidades - é tal que A ( no caso, a “solução ótima”) é
praticamente impossível, mas B, ao contrário, é de fácil acesso. A teoria da
dissonância cognitiva (na qual as pessoas mudam qualquer opinião a fim de
manter uma auto-imagem positiva), como um dos mecanismos psicológicos
adaptativos, prediz, então (sob determinados supostos), que, a partir desse
momento, se desencadearão processos em minha mente que acabarão por me fazer
preferir B a A, sem que intervenha nele decisão consciente alguma de minha
parte. A modificação de meu gosto se deve a mecanismos causais ocultos – ou
quase ocultos – à minha consciência, e esse câmbio se produz no mesmo plano ou
ordem de preferências: acabarei por me adaptar a meu contexto de um modo
“espontâneo”, automático, sem que se possa dizer que o tenha feito
autonomamente, senão heteronomamente, isto é, forçado pelas circunstâncias
exteriores e sem me aperceber de que fui determinado por elas. Bem distinto é o
caso em que o contexto no qual me desenvolvo frustra meus desejos (de primeira
ordem) de A, mas tenho uma segunda ordem de preferências que me aconselha
preferir (prioritariamente) B a A quando
A não é acessível, ou melhor ainda, que me aconselha conformar-me com o
disponível em cada momento e suprimir ou extinguir os desejos impossíveis. As
constrições exteriores não haveriam conseguido mudar – heteronomamente – meus
gostos, mas eu me adaptaria igualmente bem a elas, e de um modo perfeitamente
consciente do processo psíquico seguido. Ora, no caso da adaptação (ou busca de
consistência) pela primeira via, se dariam provavelmente efeitos colaterais
perniciosos para minha saúde mental (sentimentos mais ou menos difusos de
frustração, acaso pequenas – ou grandes, segundo a importância atribuída a A -
atitudes neuróticas, etc.); é mais improvável que isso ocorrera no segundo caso
e, se ocorresse, ao menos estaria consciente a respeito do acontecido. Tal é a
diferença entre ter uma conduta aparentemente virtuosa e outra plena e
conscientemente permeada pela virtude, ou seja, entre adaptar-se - buscando a
coerência de pensamento e comportamento – por dissonância cognitiva e remodelar
o conjunto interior de oportunidade, entre abandonar à deriva nossas preferências
e possuir umas metapreferências (que atendem a todas as razões) que governam
serenamente nosso trato com o mundo exterior (pondo sob controle as
preferências de primeira ordem – que obedecem, certamente, a razões, mas não a todas as
razões). Quanto sofrimento humano deixa sua raiz mais profunda em um conflito
entre nossas ordens de preferências.
[1] Como acentua Chomsky (2007), a
concepção do entendimento humano como uma
tabula rasa é um poderoso
instrumento em mãos do totalitarismo: se as pessoas são em realidade seres
maleáveis, infinitamente adaptáveis e acomodados , sem nenhuma essencial
natureza psicológica, então, por que não hão de ser controlados e coagidos por
aqueles que se arrogam autoridade, conhecimentos especiais e uma clarividência
única sobre o que mais convém aos que são menos esclarecidos? Felizmente, ficou
provado que existe, nas palavras de Lionel Trilling, “um resíduo de qualidade
humana que escapa do controle cultural”. Do contrário, os russos seriam a esta
altura irremediavelmente corruptos, o que claramente não são. Marx projetou um
sistema social que só funcionaria se fôssemos anjos; fracassou porque somos
animais. A natureza humana absolutamente não se alterou. Eu preferiria que o
homem tivesse uma natureza inata a ficar com uma tábula rasa humana na qual
qualquer tirano ou pessoa bem-intencionada pudesse escrever à vontade sua
mensagem (“sempre benévola”). E acho que o homem possui essa natureza, que ela
é intensamente social, e que desmente todos os manipuladores beatos, de Mill a
Stalin , disse Robin Fox (1989).
[1] A norma não pode prescindir do
caso concreto, que a enriquece e lhe dá maior determinação. Isto significa
descentralizar o núcleo da análise de um direito concebido como algo
precedentemente constituído e já dado ao sujeito que deve redeterminar e
descobrir o direito, quer dizer, o sujeito que através de seus argumentos há de
convencer a um auditório. A norma não pode conhecer-se senão em situações
particulares, desenvolvida e precisada pela riqueza inesgotável dos fatos: por
isso as teses de Alexy sobre a formalidade e a índole processual do
procedimento de justificação, que formaliza e submete às normas o discurso
prático, sem dúvida perseguem o intento, em si louvável e digno de mérito, de
garantir a correção da argumentação jurídica, mas ao mesmo tempo corre o risco
de resultarem incompletas e abstratas
por não ter em conta a concretiização aplicativa das normas.
[1] Sobre esta
questão, as mais acreditadas dentre as teorias da argumentação jurídica se
movem em um espaço intermédio que transita desde o “ultra-racionalismo” de um
Dworkin – cujo juiz Hércules faz gala de uma invejável confiança na capacidade
de sua razão – até o “irracionalismo” de um Ross, se merece tachar-se de
irracionalista sua realista chamada de atenção sobre o fato de que as decisões
jurídicas, ao igual que sucederia com qualquer outro gênero de decisão,
dependem da vontade do sujeito das mesmas – neste caso, o juiz – ao menos tanto
como de sua razão. E porque as razões e as soluções jurídicas “costumam sair a
passear” – como alguma vez se disse – “por casal”, quando não por grupo ou
manada, parece razoável supor que, sobre a delicada questão da tarefa de
produzir, interpretar e aplicar o direito, a melhor alternativa seja a de
adotar uma perspectiva mais realista sobre a psicologia (e a racionalidade)
humana e comprometida com os estudos que se efetuam em outros campos do
conhecimento humano distintos ao direito, como a ciência cognitiva, a genética
do comportamento, a neurociência cognitiva, a primatologia e a psicologia
evolucionista, entre outras destinadas a aportar uma explicação científica da mente, do cérebro e da natureza
humana. Afinal, se realmente queremos preparar os operadores do direito para
que superem os dogmas hermenêuticos
tradicionais (ainda dominantes), convém desentranhar antes todas as
complexidades e influências, inatas e adquiridas, que envolvem os processos
mentais ( e seus respectivos correlatos neuronais) ligados à tarefa interpretativa legitimamente compartilhada.
Somente pensando assim o jurídico – com o
cumprimento da Constituição em um contexto histórico-comunitário e fundado na
natureza humana – e assumindo o operador do direito a função e a
responsabilidade ética que lhe cabe, participará o direito da própria dialética
da história e da eticidade humanas, fazendo com que deixe de parecer justa a
advertência de Nietzsche de que o direito, “o pensamento jurídico está por
fundamentar, pois é utopicamente idealista na teoria e astutamente materialista na prática”.
Ó
Pós-doutor
[2] Advogado (OAB/SP), Doutorando em
Direito Público (Ciências Criminais)/Universitat de les Illes Balears/UIB,
Doutorando em Evolución y Cognición Humana/UIB ; Research Scholar do
Laboratorio de Sistemática Humana/UIB.
Æ Para a consulta da referência
bibliográfica relativa aos autores citados neste artigo cfr.: Atahualpa
Fernandez, Direito e natureza humana. As
bases ontológicas do fenômeno jurídico, Curitiba, Ed. Juruá, 2007;
Atahualpa Fernandez, Argumentação
jurídica e hermenêutica, Campinas: Ed. Impactus, 2006; Atahualpa Fernandez
e Marly Fernandez, Neuroética, Direito e
Neurociência, Curitiba: Ed. Juruá, 2008.
[3] Trata-se do que os franceses
denominavam doctrina du sens claire e
que tinha seu apoio em um texto do Digesto justinianeu referido à interpretação
dos testamentos: cum in verbis nula
ambiguitas est, non debet admitti voluntatis questio.
[4] Note-se, nesse particular
sentido, que a teoria do método
científico – uma pequena parte da teoria normativa geral da racionalidade
humana – tem por objetivo explorar a extensão de hipóteses (ou condições de
possibilidade das mesmas) a partir de dois tipos bem definidos de métodos:
um método
algorítmico (por exemplo: o método industrial para obter ácido sulfúrico),
que é um conjunto de regras, cada uma das quais é necessária, e o conjunto delas suficiente,
para obter o resultado (por exemplo: ácido sulfúrico); e um método criterial, que é um conjunto de
regras, cada uma das quais é necessária para obter algo (v.g.: fazer um xeque
mate em uma partida de xadrez), mas o conjunto das quais não é suficiente para
obter esse algo (v.g.: fazer xeque mate). A teoria do método científico (e
jurídico) se propõe a dar critérios úteis para conseguir um determinado
objetivo, mas não encontrar algoritmos que levem diretamente a este; a teoria
do método científico (e muito especialmente do método jurídico) é uma teoria
normativa criterial, não algorítmica. E a diferença que vai do critério ao
algoritmo no processo de realização do direito não é meramente retórica ou
fruto de algum desmedido devaneio acadêmico; pode ser, e de fato é, realmente
abismal na prática (Fernandez, 2006).
[5] O que é o mesmo que dizer que,
seja com Gadamer, Esser, Zaccaria ou Dworkin, porque direito é interpretação (e
diante da inseparabilidade do conhecer e o interpretar e do interpretar e o
aplicar), não há direito que não seja, dentro de um parâmetro de controle da
correção da interpretação, direito
aplicado para este novo despertar da consciência hermenêutica dos juristas.
Trata-se da perspectiva que participa da orientação geral (tanto no âmbito do
Common Law como no sistema do Civil Law), dirigida a ligar o conceito de
positividade jurídica com o âmbito da realização concreta do direito no momento
da decisão do juiz, quer dizer, de um ponto de partida hoje prevalecente na
teoria contemporânea do direito: a tese de que o procedimento judicial forma o
ponto central prospectivo desde o qual se deve analisar o sistema do direito
(Habermas, 1996 e Dworkin, 1986).
[6] Para citar Chomsky (2007): “Creio
que há certo tipo de fundamento absoluto [...] que em última instância reside
nas qualidades humanas fundamentais, sobre as que se baseia um conceito “real”
de justiça. Creio que é muito apressado qualificar nossos sistemas de justiça
atuais como meros sistemas de opressão de classe; não creio que seja assim.
Penso que expressam sistemas de opressão de classe e elementos de outros tipos
de opressão, mas também uma busca óbvia e constante de conceitos
verdadeiramente humanos e valiosos de justiça, decência, amor, bondade e
compaixão, que creio que são reais”. Com efeito, em uma sociedade tendencialmente
integrada a consciência jurídica dessa comunidade propende a confundir-se com a
concreta objetivação histórico-social que a juridicidade obteve no sistema do
direito vigente. Os princípios e normas positivas da sua juridicidade são em
boa parte o resultado da assimilação jurídica de intenções
ético-político-sociais dominantes no ethos
social histórico da concreta comunidade. Pode assim dizer-se que nessa
medida os princípios e normas informadoras de juridicidade vigente são
expressão de nossas intuições e emoções morais (e, portanto, vigorando
socialmente como ideologia em sentido positivo e global) assumidas pelo
direito. Pense-se – e só queremos referir-nos a alguns exemplos mais evidentes
– nos princípios sem os quais hoje, onde quer que seja, se não pode admitir
como válida a individual responsabilidade criminal (a definição dessa
responsabilidade nos termos objetivos que apenas um princípio de nullum
crimen sine lege pode assegurar, e segundo uma imputação subjetiva que
exige o respeito pelo princípio da culpa (não obstante a sua
atual problemática). Considere-se o princípio
da autonomia ou a irredutível subjetividade de uma esfera jurídica pessoal,
a manifestar-se nos problemas dos direitos de personalidade, dos direitos
subjetivos, da negocial autonomia privada (autonomia decerto hoje profundamente
correlativa, e a conexionar-se, com um princípio
de responsabilidade ou vinculação social, nos seus limites e no
seu exercício). Contra o arbítrio do poder e a prepotência da autoridade,
postula-se o princípio da legalidade da
função ou atividade executiva, por um lado, e o princípio do controle jurisdicional do seu exercício, por outro
lado. O princípio da jurisdição, com
os seus corolários da independência e da imparcialidade
da função judicial. O princípio da
igualdade jurídica – a entender já hoje para além da mera igualdade perante
a lei e verdadeiramente como “igualdade perante o direito”. O princípio de defesa perante quaisquer
acusação ou incriminação e o princípio do
contraditório (audiatur et altera
pars), etc. Por certo que se poderá objetar que a existência jurídica de
alguns destes princípios se deve em parte ao seu caráter formal, desde logo os
que mais diretamente exprimem uma exigência de legalidade, e que os restantes
carecem, na sua indeterminação intencional, de uma causa específica e, como
tal, necessitam de concretização destinada a obter, com fundamento, os
critérios materiais que (eles) não definem. Com o que se toca o problema,
último e decisivo, da sede e natureza dos fatores ou critérios que são
chamados, já a dar uma intenção material aos princípios e normas jurídicas
formais, já a impor um sentido materialmente determinado aos princípios e
normas jurídicas intencionalmente indeterminados.(Castanheira Neves,1999). E a
resposta comum é pronta: a determinante material ou de conteúdo de tais
princípios e normas oferece-a unicamente nossas intuições e emoções morais que
constituem em termos dominantes a espécie humana – ou, o que é o mesmo, a
intenção ideológica-ética-política da comunidade
[7] Por exemplo, seguramente não
seríamos verdadeiros cidadãos se o direito consentisse a alienação de nossa
liberdade, se, ponhamos o caso, reconhecesse validez pública a um contrato
civil privado, livremente subscrito – coacti
volunt –, por meio do qual uma das
partes se vendesse a outra na qualidade
de escrava, participando do preço. Há direitos de todo ponto inalienáveis, como
o direito a não ser “objeto” ou propriedade de outro. E são inalienáveis,
porque não são direitos puramente instrumentais, senão direitos constitutivos
do homem mesmo como âmbito de vontade soberana: direitos que habilitam publicamente a existência de in-divíduos
dignos, separados, livres e autônomos. Certamente que o fato de que a lei limite nossa
capacidade de eleição, proibindo a alienação voluntária da própria liberdade é
uma interferência. Mas bem sabemos que não nos
molestam as interferências como tais, senão somente as interferências
arbitrárias. As interferências legais não arbitrárias não somente não diminuem
ou restringem em nada a liberdade, senão que a protegem e ainda a aumentam,
como claramente se pode constatar no exemplo aquí mencionado. Sem
inalienabilidade legal da própria pessoa, não há liberdade, nem há dignidade, e
nem, se bem observado, existências políticas individuais, autônomas e separadas.
Esta restrição legal característica de nossas democracias é um dos testemunhos
mais patentes do fato de que a base do mundo político moderno foi sentada pela
tradição republicana. Representam o núcleo duro republicano de nossas
democracias, resistentes até agora (embora por vezes mitigadas e vilipendiadas
de forma dissimulada) à “desconstrução” que o liberalismo operou na
modernidade.
[8] Segundo Pinker (2006), todo mundo
tem uma teoria sobre a natureza humana. Todos temos de prever o comportamento
dos demais, o qual significa que todos necessitamos umas teorias sobre o que é
o que move às pessoas a adotar determinadas condutas. Uma teoria tácita da
natureza humana – segundo a qual o comportamento é causado por pensamentos e
emoções dos causantes da conduta – é ínsita ao modo como concebemos a pessoa.
Damos corpo a esta teoria analisando nossa mente e supondo que nossos
semelhantes são como nós, assim como observando o comportamento das pessoas e
formulando generalizações. Ademais, também absorvemos outras idéias de nosso
ambiente intelectual: da experiência dos expertos e da sabedoria convencional
do momento. Nossa teoria sobre a natureza humana é a fonte de grande parte do
que ocorre em nossa vida. A ela nos remitimos quando queremos convencer ou
ameaçar, informar ou enganar. Aconselha-nos sobre como manter vivo nosso
matrimônio, educar aos filhos e controlar nossa própria conduta. Seus supostos
sobre a aprendizagem condicionam nossa política educativa; seus supostos sobre
a motivação dirigem as políticas sobre economia, justiça e delinquência. E dado
que delimita aquilo que as pessoas podem alcançar facilmente, aquilo que podem
conseguir somente com sacrifício ou sofrimento, e aquilo que não podem obter de
modo algum, afeta a nossos valores: aquilo pelo que pensamos que podemos lutar
razoavelmente como indivíduos e como sociedade. As teorias opostas da natureza
humana se entrelaçam em diferentes maneiras de viver e em diferentes sistemas
políticos, e tem sido causa de grandes conflitos ao longo da história. Para uma
introdução histórica acerca das concepções da natureza humana, a importância da
idéia de natureza humana para o indivíduo e a forma como afeta de maneira
profunda o tipo de sociedade em que vivemos e em que nos gostaria viver, cfr.,
ademais de Pinker, Fernandez (2007).
[9] Por exemplo, John Lyons (2005)
defende a idéia de que, no caso do juiz, as considerações morais vêm em
primeiro lugar: “Aqueles que agem em nome da lei realizam coisas que exigiriam
ser justificadas, se não fossem feitas em nome da lei – eles utilizam a coação
e a força, matam e mutilam, retiram às pessoas a sua liberdade e os seus
bens[...]. As decisões judiciais, como outras coisas, têm de ser plenamente
justificadas do ponto de vista moral”.
[10] Nas
palavras de Antoni Doménech (2006): “Yo no sé de
ningún estudio que haya procedido a un escrutinio informático de las obras
completas de Marx y Engels, pero si algún día se lleva a cabo, apuesto a que,
al menos en los 10 gruesos volúmenes de su correspondencia, la palabra
"filisteísmo" – y otras claramente coextensivas, como spiessbürgerlich,
que ha veces se traduce un tanto inocentemente como "pequeño burgués"
– será una de las que registre más entradas”.
[11] Introduzido em psicologia, “satisfazer” ou “ser suficiente” significa
que se tomou a primeira eleição satisfatória encontrada de todas as que se
percebem e são razoavelmente alcançáveis a curto prazo, em contraposição a
imaginar por adiantado a eleição ótima e buscá-la até que se a encontre
(Gigerenzer e Tood, 1999; Fernandez, 2006). Segundo o modelo satisfatório, é
mais provável que um jovem que deseje casar-se proponha matrimônio à candidata
mais atrativa entre as jovens casamenteiras conhecidas e que não busque durante
muito tempo uma companheira ideal preconcebida. Em contraste com a otimização – obter o melhor resultado –
trata-se de obter um resultado que seja bastante bom, quer dizer, que seja satisfatório. Com efeito, as afirmações
de “otimicidade” têm um modo de desvanecer-se: não é necessário nenhum descaro
para admitir modestamente que, dadas nossas limitações e as características
ubíquas da tomada de decisão em tempo real, aquela que era considerada a melhor
solução que poderíamos encontrar é, por
vezes, praticamente inalcançável. Da mesma forma, às vezes se comete o erro de supor
que há, ou deve haver, uma perspectiva
única (melhor ou mais elevada) desde a qual avaliar a racionalidade ideal: a
ser assim, sofreria interminantemente o “intérprete ideal” o problema demasiado
humano de não ser capaz de recordar e
processar certas considerações cruciais quando estas seriam as mais reveladoras
e efetivas para resolver um caso concreto de forma “ótima”. De certo modo, a
assunção consciente dessa perspectiva evitaria, em muitos casos, a erupção de
“dissonâncias cognitivas” na psique do sujeito-intérprete. Suponhamos que
prefiro A a B sempre e em qualquer caso. Mas o
contexto no que me movo - meu conjunto exterior de oportunidades - é tal
que A ( no caso, a “solução ótima”) é praticamente impossível, mas B, ao
contrário, é de fácil acesso. A teoria da dissonância cognitiva (na qual as
pessoas mudam qualquer opinião a fim de manter uma auto-imagem positiva), como
um dos mecanismos psicológicos adaptativos, prediz, então (sob determinados
supostos), que, a partir desse momento, se desencadearão processos em minha
mente que acabarão por me fazer preferir B a A, sem que intervenha nele decisão
consciente alguma de minha parte. A modificação de meu gosto se deve a
mecanismos causais ocultos – ou quase ocultos – à minha consciência, e esse câmbio
se produz no mesmo plano ou ordem de preferências: acabarei por me adaptar a
meu contexto de um modo “espontâneo”, automático, sem que se possa dizer que o
tenha feito autonomamente, senão heteronomamente, isto é, forçado pelas
circunstâncias exteriores e sem me aperceber de que fui determinado por elas.
Bem distinto é o caso em que o contexto no qual me desenvolvo frustra meus
desejos (de primeira ordem) de A, mas tenho uma segunda ordem de preferências
que me aconselha preferir (prioritariamente)
B a A quando A não é acessível, ou melhor ainda, que me aconselha
conformar-me com o disponível em cada momento e suprimir ou extinguir os
desejos impossíveis. As constrições exteriores não haveriam conseguido mudar –
heteronomamente – meus gostos, mas eu me adaptaria igualmente bem a elas, e de
um modo perfeitamente consciente do processo psíquico seguido. Ora, no caso da
adaptação (ou busca de consistência) pela primeira via, se dariam provavelmente
efeitos colaterais perniciosos para minha saúde mental (sentimentos mais ou
menos difusos de frustração, acaso pequenas – ou grandes, segundo a importância
atribuída a A - atitudes neuróticas, etc.); é mais improvável que isso ocorrera
no segundo caso e, se ocorresse, ao menos estaria consciente a respeito do acontecido.
Tal é a diferença entre ter uma conduta aparentemente virtuosa e outra plena e
conscientemente permeada pela virtude, ou seja, entre adaptar-se - buscando a
coerência de pensamento e comportamento – por dissonância cognitiva e remodelar
o conjunto interior de oportunidade, entre abandonar à deriva nossas
preferências e possuir umas metapreferências (que atendem a todas as razões)
que governam serenamente nosso trato com o mundo exterior (pondo sob controle
as preferências de primeira ordem – que obedecem, certamente, a razões, mas não
a todas
as razões). Quanto sofrimento humano deixa sua raiz mais profunda em um
conflito entre nossas ordens de preferências.
[12] Como acentua Chomsky (2007), a
concepção do entendimento humano como uma
tabula rasa é um poderoso
instrumento em mãos do totalitarismo: se as pessoas são em realidade seres
maleáveis, infinitamente adaptáveis e acomodados , sem nenhuma essencial
natureza psicológica, então, por que não hão de ser controlados e coagidos por
aqueles que se arrogam autoridade, conhecimentos especiais e uma clarividência
única sobre o que mais convém aos que são menos esclarecidos? Felizmente, ficou
provado que existe, nas palavras de Lionel Trilling, “um resíduo de qualidade
humana que escapa do controle cultural”. Do contrário, os russos seriam a esta
altura irremediavelmente corruptos, o que claramente não são. Marx projetou um
sistema social que só funcionaria se fôssemos anjos; fracassou porque somos
animais. A natureza humana absolutamente não se alterou. Eu preferiria que o
homem tivesse uma natureza inata a ficar com uma tábula rasa humana na qual
qualquer tirano ou pessoa bem-intencionada pudesse escrever à vontade sua
mensagem (“sempre benévola”). E acho que o homem possui essa natureza, que ela
é intensamente social, e que desmente todos os manipuladores beatos, de Mill a
Stalin , disse Robin Fox (1989).
[13] A norma não pode prescindir do
caso concreto, que a enriquece e lhe dá maior determinação. Isto significa
descentralizar o núcleo da análise de um direito concebido como algo
precedentemente constituído e já dado ao sujeito que deve redeterminar e
descobrir o direito, quer dizer, o sujeito que através de seus argumentos há de
convencer a um auditório. A norma não pode conhecer-se senão em situações particulares,
desenvolvida e precisada pela riqueza inesgotável dos fatos: por isso as teses
de Alexy sobre a formalidade e a índole processual do procedimento de
justificação, que formaliza e submete às normas o discurso prático, sem dúvida
perseguem o intento, em si louvável e digno de mérito, de garantir a correção
da argumentação jurídica, mas ao mesmo tempo corre o risco de resultarem incompletas e abstratas por não ter em conta
a concretiização aplicativa das normas.
[14] Sobre esta questão, as mais
acreditadas dentre as teorias da argumentação jurídica se movem em um espaço
intermédio que transita desde o “ultra-racionalismo” de um Dworkin – cujo juiz
Hércules faz gala de uma invejável confiança na capacidade de sua razão – até o
“irracionalismo” de um Ross, se merece tachar-se de irracionalista sua realista
chamada de atenção sobre o fato de que as decisões jurídicas, ao igual que
sucederia com qualquer outro gênero de decisão, dependem da vontade
do sujeito das mesmas – neste caso, o juiz – ao menos tanto como de sua
razão. E porque as razões e as soluções jurídicas “costumam sair a passear” –
como alguma vez se disse – “por casal”, quando não por grupo ou manada, parece
razoável supor que, sobre a delicada questão da tarefa de produzir, interpretar
e aplicar o direito, a melhor alternativa seja a de adotar uma perspectiva mais
realista sobre a psicologia (e a racionalidade) humana e comprometida com os
estudos que se efetuam em outros campos do conhecimento humano distintos ao
direito, como a ciência cognitiva, a genética do comportamento, a neurociência
cognitiva, a primatologia e a psicologia evolucionista, entre outras destinadas
a aportar uma explicação científica da
mente, do cérebro e da natureza humana. Afinal, se realmente queremos preparar
os operadores do direito para que superem
os dogmas hermenêuticos tradicionais (ainda dominantes), convém
desentranhar antes todas as complexidades e influências, inatas e adquiridas,
que envolvem os processos mentais ( e seus respectivos correlatos neuronais) ligados à tarefa interpretativa e que condicionam nosso processo de decisão.
(Fernandez, 2008).