Função judicial e ética da virtude
Atahualpa
FernandezÓ
“La esperanza de una mala ganancia es el comienzo de una pérdida. El olvido de las propias faltas trae consigo la
desfachatez. La vergüenza miedosa produce servilismo; pero la disposición
amistosa no tiene esa recompensa. Para nada debe uno avergonzarse más frente a
otros que frente a si propio, ni debe contar, en un acto de maldad, el que no
se entere nadie o el que se entere la humanidad toda. Ante nosotros mismos
debemos primordialmente avergonzarnos, y esto tiene que figurar como ley a las
puertas del alma: nada hacer que sea
indigno”.
DEMÓCRITO
“Somos lo que hacemos
día a día. La excelencia, pues, no es un acto, sino un hábito”.
ARISTÓTELES
A filosofia moral apresenta três níveis que podem ser perfeitamente
diferenciados. A metaética trata da natureza dos juízos morais e do raciocínio
moral. A ética normativa se entende – em um nível abstrato – com as noções do bom
e o correto. E, finalmente, a ética aplicada concreta em alguma área
determinada as noções estudadas pela ética normativa. A ética da função
judicial, desde logo, é um caso – importante, por certo – de ética aplicada. De
um modo geral, não é possível realizar-se nenhum trabalho em ética aplicada sem
conhecer previamente ética normativa, isto é, não existe uma ética da função
judicial que possa determinar-se antes de conhecer ética normativa.
Deixando de lado suas respectivas particularidades e divisões em
tendências, há três teorias éticas normativas
que dominam o panorama da filosofia moral e que podem competir para
aplicar-se à conduta dos operadores jurídicos (nomeadamente dos juízes): duas
são éticas do dever, e a terceira é uma ética do caráter. As éticas do dever,
assim chamadas porque estabelecem um catálogo preciso de nossos deveres morais,
são o consequencialismo e o
deontologismo. A ética do caráter, assim chamada porque não pretende
proporcionar-nos um catálogo de deveres senão concentrar-se em lograr o melhor
caráter moral para o agente, é a ética da virtude. Para esta ética (da virtude),
o central é o caráter do agente moral: um indivíduo não é bom porque faz coisas
boas, senão que certas coisas são boas porque as faz esse indivíduo, que possui
um caráter virtuoso.
Para o que aqui interessa, nosso
objetivo é centrar-nos na ética da virtude como uma teoria que deve ser
prioritária no desempenho da função judicial, quer dizer, de que a justiça
concreta, o direito justo, não depende tanto do desenho normativo e do
cumprimento de deveres e nem tão pouco se reduz à maximização da felicidade das
pessoas, senão que depende, fundamentalmente, da atitude e
caráter ( da prudência, da sabedoria moral prática, do conhecimento
concreto de si e de sua circunstância) daqueles
que se encarregam de aplicar o direito aos casos da vita activa. Nesse
sentido, uma vez que o processo de realização do direito
tem como meta a justiça, a prudência e a virtude são os caminhos legítimos para alcançá-la. Detectar que
capacidades do ser humano são
indispensáveis para falar de uma boa interpretação é
fundamental desde o ponto de vista de uma teoria hermenêutica que tenda à
eqüidade e a justiça social (M. Nussbaum). Sigamos por parte.
Os juízes estão habilitados pela Constituição da República para decidir
sobre a liberdade e o patrimônio das pessoas. O poder normativo de que dispõem,
quer dizer, de julgar e executar suas decisões, de acordo com o ordenamento
jurídico, constitui uma das garantias do
Estado de Direito. Trata-se de um poder
de uma importância decisiva , tanto para a salvaguarda da condição de
cidadão titular de direitos e deveres
como, e muito especialmente , para preservar a credibilidade e a estabilidade
institucional do Estado democrático.
Com efeito, do Poder Judiciário se esperam muitas tarefas: que defenda
nossa liberdade e autonomia, que nos
proteja frente aos abusos dos poderes públicos , que condene a ação delitiva,
que inviabilize qualquer forma de trabalho indigno, que promova a igualdade
entre os indivíduos, que tutele a quem
ainda não há nascido, que ponha fim a uma sociedade ou vínculo matrimonial de
quem se embarque nestas decisões
tão íntimas e pessoais, enfim, que atue como agente construtor de uma
comunidade de homens livres e iguais , unidos por uma comum e consensual adesão
ao direito e em pleno e permanente exercício de sua cidadania. E por aí
poderíamos avançar.
Por outro lado, o direito, como artefato
normativo-institucional destinado a resolver problemas relacionados com nossa vida comunitária[1]
(para influenciar e regular o comportamento humano no domínio do social),
verte-se também – e fundamentalmente – para um sentido de garantia de
previsibilidade e segurança no tráfego dos vínculos sociais relacionais fixados
no contexto dos grupos e dos indivíduos, como destinatários naturais das normas
que a si mesmos se põem e pelas quais
iluminam e fundamentam a solidariedade de sua convivência ética na sociedade –
que outra coisa não é, nem outro objetivo se propõe o direito.
A atuação do operador jurídico (e nomeadamente do juiz) consiste em tratar de alcançar um
estado de coisas que se aproxime das expectativas culturais e das intuições e
emoções morais (jurídico sociais de validade e de legitimidade substancial) de uma comunidade
de indivíduos ante a qual seu discurso deve apresentar-se justificado,
traduzindo e compondo em fórmulas sócio-adaptativas de ordenada convivência a
consensuada aspiração de justiça que nos move para o futuro. Já faz algum tempo
que o operador do direito, dizendo o direito in concreto, deixou de ter
apenas uma função técnico-metodológica para assumir e desempenhar uma
verdadeira função transformadora e axiológica enquanto mediador na comunidade e
para a comunidade da idéia de direito e da justiça que o fundamenta. Em poucas
palavras, ele passou a ser o sujeito qualificado daquele ato em que o direito
terá de ser atuado eticamente para ser direito justo[2].
Tal tarefa se perfaz na capacidade e flexibilidade cognitiva ( de
perceber, sentir, imaginar e pensar) própria do processo interpretativo das
normas e do caso concreto, como resultado de uma peculiar racionalidade
plasmada no diálogo e na compreensão intersubjetiva dos conceitos e termos
fixados na norma positiva escrita, e, ultima
ratio, na realidade “viva”, a que aderem, como notas valorativas, os
princípios e as regras de tutela dominantes. Esta forma
de entender o direito e sua realização prático-concreta, parece
estar intimamente comprometido com a caráter virtuoso do sujeito-intérprete
enquanto cidadão, razão pela qual resulta incompatível
com o proclamado estado neutral entre as distintas concepções de justiça: a função judicial plasmada na tarefa de
interpretação e aplicação jurídica é uma atividade
comprometida com uma determinada forma de vida e incompatível com a tolerância
neutral entre as distintas concepções do justo.
No manufaturar da norma judicial (da decisão) importa
para o juiz, como agente mediador e no exercício de seu papel conformador
ativo, o discernimento preciso dos múltiplos ângulos comprometidos com a
controvérsia. A sua atuação conformadora (produtora, constitutiva) e
reguladora, fixando a movimentação dos valores, dos princípios, das normas e
dos fatos, tem como principal objetivo a liberação de constrições informativas
pertinentes ao caso (isto é, da escassez de conhecimento fiável sobre as
circunstâncias do caso decidendo) e a adequada articulação dos vínculos
jurídicos relacionais nele (no caso) envolvidos, com vistas a produção de um
resultado de justo acertamento no que diz respeito à garantia da plena
cidadania.Por meio desse resultado, fundamentando argumentativamente (com
validez intersubjetiva e potencial capacidade
de consenso) o que já havia
adiantado como resultado “provisional” de sua criativa atividade (
“espiral” ou “círculo hermenêutico”), a
ordem jurídica se realiza como sistema completo e aberto e, com ela, a certeza, o conteúdo substancial
e a segurança dos princípios, valores e regras de tutela nela inseridos. De
fato, já faz algum tempo que a questão da interpretação, justificação e
aplicação do direito voltou a estar no centro da teoria jurídica.
Este tipo de argumento, com distintas e sofisticadas versões, pode ler-se
em muitos livros e artigos acadêmicos e pode escutar-se em não poucas universidades
do mundo. Mas isso é realmente o suficiente para conhecer e realizar direito
justo? É possível separar a ética da competência e atuação da função judicial
no processo de interpretar, juistificar e aplicar o direito? Ou melhor, é
razoável conceber a atividade interpretativa, que pretenda ser digna de crédito
na atualidade, desvinculada da virtude
moral do sujeito-intérprete em um Estado que se diz republicano? Francamente
creio que não. Vejamos mais de perto, situando, a partir de uma concepção
republicana mais robusta acerca da virtude, o papel do sujeito-intérprete no
processo de realização do direito e a relevância de sua atuação no âmbito próprio da ética da virtude.
A tradição histórica republicana nunca
há tratado a questão da virtude de forma a-institucional, isto é,
como um problema exclusivo de mera psicologia moral. Já desde Aristóteles, toda
referência à virtude foi acompanhada de considerações institucionais e relativas
às bases sociais e materiais que fazem (ou não) possível esta virtude. A virtude tem, evidentemente, uma importante dimensão psicológico-moral, mas o republicanismo sempre há acompanhado a análise
desta dimensão com a afirmação de que somente sobre o solo de uma existência sócio-material, aquela pode brotar. A partir desta
constatação, a virtude republicana não se limita exclusivamente ao aperfeiçoamento moral, nem apela a uma
concepção
de “vida boa” isolada das instituições sociais. Todo o
contrário: a tradição republicana defende que quando a cidadania tem
garantida pela república uma base material para sua existência social autônoma,
pode desenvolver uma capacidade para autogovernar-se em sua vida privada. E,
ademais, tal garantia de uma base material para a existência social autônoma dos
individuos possibilita que estes possam avivar sua capacidade para a atividade
ética e responsabilidade pública.
Claro que esta base material também pode empurrar a
alguns cidadãos a saturar-se
de bebidas alcoólicas, de deportes e de comida dietéticamente horrorosa enquanto
contemplam os programas televisivos mais infames. Os defensores do
republicanismo não negam esta eventualidade; o que afirmam é que
esta base material dá a possibilidade (em muito maior grau que a situação na qual vivem
quem carecem dela) para desenvolver a virtude moral e cívica, que
não é outra coisa que a capacidade
para autogovernar-se na vida privada e, daí, chegar à vida pública exercendo
plenamente sua condição de cidadão - isto é, de indivíduos materialmente independentes e autônomos.
Ser livre significa não depender de outro para viver,não ser arbitrariamente interferível por este outro;
quem depende de outro para viver, não
é livre. Quem não tem assegurado o direito de e desfruta da capacidade para autogovernar sua vida
privada não é sujeito de direito próprio -sui iuris-, vive a mercê de outros, e não é capaz de cultivar –e muito menos exercitar- a virtude moral e cidadã; e isso é assim porque esta dependência com respeito
ao outro e esta falta de autogoverno pessoal o converte em um sujeito de direito
alheio: um alieni iuris, um “alienado”. Daí que a verdadeira autonomia é essencialmente uma questão de se
somos ativos e não passivos em nossos motivos e eleições; de se, com
independência do modo em que os adquirimos, são motivos e eleições que
realmente queremos e que, portanto, não nos são alheios (H. Frankfurt).
Não é distinto o esquema ético-social da
relação entre a virtude pessoal e o bem estar coletivo ou o bem público que Aristóteles
apresenta (Livro IX da Ética Nicomáquea,
1167B - versão espanhola)- e cuja tradução mais comum reza assim:
“Ahora bien; esta clase de
concordia (homonoia) se da entre los hombres buenos (epieikeis), pues éstos
están en armonía consigo mismos y entre sí, y teniendo, por así decirlo, un
mismo deseo (porque siempre quieren las mismas cosas y su voluntad no está
sujeta a corrientes contrarias como un estrecho), quieren a la vez lo justo y
conveniente (tà dikaia kai tà sympheronta), y a esto aspiran en común. En
cambio, en los malos (phaulous) no es posible la concordia, salvo en pequeña
medida, ni tampoco la amistad, porque todos aspiran a una parte mayor de la que
les corresponde de ventajas, y se quedan atrás en los trabajos y servicios
públicos. Y como cada uno de ellos procura esto para sí, critica y pone trabas
al vecino, y si no se atiende a la comunidad, ésta se destruye. La consecuencia
es, por tanto, la discordia pugnaz (stasiazein) entre ellos al coaccionarse los
unos a los otros y no querer hacer espontáneamente lo que es justo."
A
interpretação mais natural e corrente deste texto declara o seguinte:
1) Que há homens bons e homens maus.
2) Que os homens bons são virtuosos, e que ser
virtuoso quer dizer "estar em harmonia consigo mesmo", "querer
sempre as mesmas coisas", não ter uma vontade volúvel ou caprichosa, e
desejar ao mesmo tempo o que convém - e se deve- a si mesmo e o que convém - e
se deve - aos demais.
3)
Que os homens maus, ao contrário, são viciosos que nem estão em armonia consigo
mesmos pelo traço mudadiço de sua vontade, nem podem tê-la com os demais ao
antepor sistematicamente seus próprios interesses particulares do momento ao
que se deve aos demais (e a si mesmo no futuro).
Essas três afirmações admitem a seguinte
reformulação: os homens maus o são porque não conseguem resolver um dilema do
prisioneiro que seus eus presentes jogam
contra seus eus futuros, e pelo mesmo
motivo que se maltratam a si próprios, têm que maltratar também aos demais; o
homem mau é um free rider com os
demais porque o é desde logo consigo. O homem bom, em câmbio, é um jogador de
lei, que pelo mesmo motivo que trata bem
a seus eus futuros e está em harmonia
consigo, o está também com os demais.[3]
Portanto: parece minimamente concebível admitir como bom intérprete e
digno de confiança moral o sujeito que, por não estar em harmonia consigo, tão
pouco é capaz tê-la com os demais ao antepor sistematicamente seus próprios
interesses particulares do momento ao que se deve aos destinatários de sua
decisão? Com toda evidência que não. A independência, a existência material, a
base autônoma (são expressões aqui perfeitamente permutáveis) que confere a
virtude moral é condição indispensável para o exercício pleno e legítimo da
função judicial.
Por
que? Pelo simples fato de que as
interpretações e decisões jurídicas constituem inegável instrumento de
estabilidade e alteração da realidade social, de modo que o intérprete tem
indisfarçável responsabilidade ético-social com a interpretação que adota e a
decisão jurídica que profere, a qual, em última instância, está destinada a
interferir na vida dos demais. Esta responsabilidade ético-social nada mais é
do que um componente da virtuosa prudência que deve iluminar todo o processo
interpretativo, a fim de serem afastadas as interpretações e decisões
estapafúrdias, desarmônicas e/ou desconectadas do sistema jurídico e do
contexto histórico-social em que são proferidas.
E o
juiz, mais do que qualquer outro intérprete do direito, não pode desatender a
essa exigência de prudência com o teor das suas decisões, uma vez que tem,
enquanto mediador, a inarredável função
de promover a estabilidade social: a antecipação
das consequências de seus julgamentos não somente influi diretamente sobre
os efeitos que a decisão jurídica provocará no futuro e na vida de seus
destinatários senão que também manifesta
seu sentido de justiça no ato de julgar. A interpretação/decisão jurídica, que
engloba tanto o dado passado (crenças, desejos, tradições, emoções,
sentimentos, etc.) como a antecipação de
consequências (dado futuro), não somente constitui uma dimensão iniludível
da tarefa judicial senão que delimita os significados normativos que o
intérprete atribui e constrói para solução das controvérsias
circunstancialmente
Daí que, como dizíamos ao princípio deste artigo, os juízes têm um poder
imenso em suas mãos, e suas decisões podem fazer enorme diferença para o bem
estar social: julgar é acima de tudo uma responsabilidade ética motivada por um
“agir correto”. Mas em que consiste a coordenação na Ética acerca do ponto de
vista de um “agir correto”?
No discurso jurídico, pelo menos nos sistemas jurídicos modernos,
dotados de forte grau de institucionalização, ao problema do “agir correto”
adere-se mais bem um agir ou atuar “conforme”
aos dados do “sistema”. Por exemplo, Gadamer, ao explorar a idéia de “phrónesis”, coloca-se no terreno do
neo-aristotelismo e compreende o juízo prático como um mero juízo de
“contextualização”, de “assimilação” entre pauta geral e situação, quer dizer,
como realizando uma applicatio – ou
seja, procedendo à clarificação e concretização de conteúdos normativos
pré-dados.
Em realidade, muito embora a phrónesis seja um conceito essencial da ética socrática, não deixa
de ser certo que Platão e Aristóteles têm importantes diferenças a respeito do
mesmo: Platão lhe dá uma dignidade epistemológico-moral equivalente à sophía, enquanto que Aristóteles
restaura o uso cotidiano de “phrónesis”
na língua grega, “degradando” o conceito até convertê-lo em sabedoria
prático-concreta. Um phrónimos, de
acordo com esta interpretação, seria um indivíduo que, ainda sem estar em
possessão da sabedoria (sophía)
necessária para conhecer-se a si próprio e conseguir a enkratéia pelo mero recurso à autognose, sim teria ao menos o
suficiente discernimento prático-concreto como para re-conhecer sua própria debilidade
e ignorância e buscar-se um amarre externo e guarnecer-se conscientemente ao
abrigo da tradição. Essa é a maneira como a filosofia moderna e a teoria do
direito tendem a interpretar a phrónesis
aristotélica: como mera prudentia mundana.
Sem embargo, resulta inverossímil que essa
reconstrução conceitual faça justiça a linhagem socrático do Estagirita: na
versão aristotélica, somente o enkratés
, a pessoa que logra impor-se a si
própria suas metapreferências , a pessoa que, sendo amiga de si mesma, não se
contradiz no silogismo prático e que é capaz de eleger seus desejos e resolver
seus conflitos interiores , possui phrónesis, prudência, sabedoria moral prática,
conhecimento concreto de si e de sua circunstância.
Por outro lado, para Aristóteles – e isto marca outra
diferença com relação ao pensamento platônico da felicidade do homem virtuoso
em qualquer circunstância -, ser enkratés
é uma condição necessária para ser
livre , feliz e prudente , mas não suficiente. O bom controle sobre si mesmo, o
ser sábio e senhor de si mesmo (precisamente para satisfazer o imperativo do
oráculo, por se conhecer a si próprio), a “força interior” (uma possível
tradução de enkratéia) ou a liberdade respeito dos próprios impulsos, em uma
palavra : a capacidade de superar os obstáculos internos, é imprescindível para
ser prudente, feliz e livre (no sentido de que nenhum obstáculo interno frusta
sua vontade) , mas também o é um entorno que não levante diques externos à
realização da firme vontade do enkratés
(palavra que designava em grego coloquial a quem tinha poder ou capacidade de
uma firme e virtuosa disposição sobre algo).
Assim que se é
certo que na doutrina da “phrónesis” se
dá a coordenação de um geral e de um particular (tal como na hermenêutica, e
daí o papel central da “applicatio” e
o “caráter exemplar” da hermenêutica jurídica, onde se coordena norma
e situação) , não menos
correta e fundamental é a constatação de que a prudência, por ser uma virtude –
uma disposição ou capacidade, acompanhada da razão, de atuar na esfera do que é
bom ou mal para o ser humano –, pressupõe
a enkratéia.
E entendida
assim, a prudência no ato de julgar exige, antes de tudo, um juiz enkrático que, por dizê-lo com o
apóstolo dos gentiles, conhece-se muito bem a si mesmo, que entende o que faz e
faz o que verdadeiramente lhe parece virtuoso e justo; isto é, de um juiz que,
afrontando de forma virtuosa os adversos retos racionais, os problemas
emocionais, os fatores ou resíduos de irracionalidade e as eventuais constrições
informativas exteriores desenhadas para perturbar a realização de suas firmes
convicções, desejos e juízos, não ceda
ante nenhuma outra coisa senão somente ante a força da virtude moral e da
sensatez.
Em palavras mais
simples, de um juiz cuja atividade
deve estar permeada pela virtuosa pretensão de que suas decisões sejam
moralmente corretas e justas[4];
a ela (atividade) corresponde a intenção e o dever moral e jurídico de decidir
corretamente , de que embora necessário, não é suficiente para resolver um
problema jurídico a simples amostra ou demonstração de uma prudentia mundada ou o
acomodado recurso à determinados artifícios legais e/ou metodológicos. A
prudência do juiz não é outra coisa que a manifestação de sua dignidade e de
seu caráter virtuoso , comprometido que deve estar, eticamente, com o desenho
de um modelo sócio-institucional livre, justo e solidário que permita a cada
cidadão, frente a qualquer interesse espúrio do Estado ou de qualquer outro
agente social, viver com o outro na busca de uma humanidade comum.
Agora: é possível encontrar um bom operador do direito – e nomeadamente
um bom juiz – com tais qualidades e virtudes, quer dizer, um juiz que esteja
“em harmonia consigo mesmo"? Parece que sim, desde que se abandone o
“filisteísmo” que por vezes tem caracterizado a postura daqueles que exercem a
atividade jurisdicional. E o que vem a ser isso? Como
já dissemos em outra oportunidade, é um conceito muito marxista. E um conceito
que, a diferença dos muito apodrecidos de "modo de produção", "sobrestrutura" ou
"hegemonia", tem a vantagem acrescida de que não se revelou propício até agora aos jogos escolásticos de
palavras a que tão aficionados se mostraram os
acadêmicos "marxistas" ou, já que estamos, os profissionais da coisa[5].
Mas, o que é um filisteu? Filisteu é quem se nega ou
se resiste a valorar as coisas, qualquer coisa, por si mesmas. Filisteu é quem
não admite, por exemplo, que se possa desejar conhecer algo
pelo valor mesmo de conhecê-lo, pelo mero gosto de satisfazer a curiosidade, a
qual, como disse Aristóteles –o pai do antifilisteísmo filosófico— é o começo
de todo saber. O filisteu sustenta, ou –
na maioría das vezes — atua como se sustentara que somente é desejável o
conhecimento que serve para algo ( para ganhar dinheiro ou prestígio, para ser
famoso, para escalar na hierarquia acadêmica ou judiciária, para lograr uma
tecnologia útil, para fazer uma revolução,
para conquistar a admiração de alguém,
etc.).Filisteu é, em geral, quem se nega a reconhecer que possa haver ações humanas com valor por si mesmas, qualquer que seja o
resultado delas. Para a triste vida do filisteu, esta se reduz a um imenso
repertório de instrumentos, de meios e cadeias inteiras de meios postos ao
serviço de algum fim, normalmente heterônomo.
Pois bem: um juiz que aspire desfrutar das virtudes a
que me referia antes deve, antes de tudo, cultivar um antifilisteísmo
extremista, que não se conforma com declarar que há algumas
coisas que devem buscar-se ou fazer-se por si mesmas, por seu valor intrínseco,
senão que se indigna e invilece a converter
quase qualquer meio ou instrumento legal em fim. Dito de modo mais específico,
de um juiz que assuma o compromisso ético de admitir que a legislação existente deve ser concebida como mero instrumento de construção
social, que representa em numerosos casos valores humanos justos e que,
interpretada de forma adequada, permite realizar e efetuar por meio dela
câmbios para o bem dos homens.
De um magistrado que haja optado por uma perspectiva pragmática,
instrumental e dinâmica do direito, a considerar este (o direito) como um
intento, uma técnica, para a solução de determinados problemas práticos
relativos à conduta em interferência intersubjetiva dos indivíduos, ou seja, do
direito como argumentação, como uma prática
discursiva que tem a vida (os vínculos sociais relacionais) por objeto, a
prudência e a norma por meio e a justiça e a segurança por fim. Que entenda não somente que a “justiça plena” é
impossível – porque a sociedade é um acordo desconfortável entre indivíduos com
interesses conflitantes, antes de ser algo projetado diretamente pela
“racionalidade” humana –, senão que também seja capaz de compreender que os
tribunais são formados por indivíduos tendencial, prioritária e igualmente
egoístas e não por santos que só trabalham para o bem comum: os operadores do
direito , por vezes, não passam de uma ferramenta de interesses grupais e de
burocratas que maximizam o discurso da
justiça para aumentar seu poder e sua recompensa, à custa dos demais. Que não é uma máquina neutra e sem motivos
próprios de produzir benefícios sociais, mas um homem comum, um primata que têm
que lidar com as pessoas tais como são, limitadamente desiguais em talento,
ambição e em suas motivações, mas cada qual uma mistura de bondade e de maldade
na composição de seu caráter.
Enfim, de um magistrado cujo objetivo deve ser sempre o de intentar criar
a visão de uma sociedade donde impere a justiça; de criar discursos jurídicos
humanistas baseados, na medida do possível, em uma concepção humanista e firme
da essência humana, ou da natureza humana, que dizer, de intentar estabelecer
as conexões entre um conceito da natureza humana que dê lugar à liberdade, a
dignidade, a criatividade e outras características humanas fundamentais, e uma noção de estrutura social donde estas
propriedades possam realizar-se e a vida humana adquira um sentido pleno.
Em síntese, de um juiz que seja capaz de entender ,
entre outras coisas:
1. que há certo tipo de fundamento absoluto que em
última instância reside nas qualidades humanas fundamentais, sobre as que se
baseia um conceito “real” de justiça;
2. que é muito apressado qualificar nossos sistemas de
justiça atuais como meros sistemas de opressão de classe, senão que expressam
sistemas de opressão de classe e elementos de outros tipos de opressão, mas
também uma busca óbvia e constante de conceitos verdadeiramente humanos e
valiosos de justiça, decência, amor, bondade e compaixão, que são reais; e
3. que a busca da justiça deve ser uma tarefa que se
valore por si mesma, independentemente de suas conseqüências práticas ou
benefícios pessoais ( uma atividade que compensa por si mesma a quem a realiza
e que, por isso mesmo, proporciona inestimáveis retribuições internas).
Afinal, o que dá sentido ao direito não
pode ser outra coisa que a
aspiração à justiça ou, para dizer em termos mais modestos e mais
realistas: a luta contra toda e qualquer
forma de injustiça.
E é
precisamente nesse contexto que a exigência de virtude passa a ser a condição existencialmente
fundamental – e a condição decisiva – da tarefa (pessoal e institucional) do
magistrado. Que o juiz não se compreenda apenas como destinatário do direito e
titular de direitos, que no exercício de sua função não abdique nunca do seu
mesmo dever comunitário e que, na mesma medida,
não aceite degradar-se à mera função burocrática que “analisa
processos”, reduzindo-se a um mero
instrumento público pronto para homologar e dar execução a todo e qualquer
ditame do poder. De um juiz que se assuma autenticamente como o sujeito do
próprio direito e assim não apenas beneficiário dele mas comprometido com ele:
o direito não reivindicado no cálculo e sim assumido na existência, e dessa
forma não como uma externalidade apenas referida pelos seus efeitos,
sancionatórios ou outros, mas como uma responsabilidade vivida no seu sentido.
O direito somente concorrerá para a epinafia
do ser humano se os magistrados lograrem pessoal, cultural e institucionalmente
a virtude desse compromisso ético : de um operador do direito que incentive e
priorize a implicação do direito com uma postura republicana e democrática do
Estado e, portanto, que se distancie da paroquiana concepção de sacerdote da
dogmática, travestido do manto da infalibilidade jurídica e autoinvestido da
suposta virtude que faz com que funcionem como “les bouches qui
prononcent les paroles de
la loi”(Montesquieu).
(Castanheira Neves). De que concebido o direito como prática social de tipo
interpretativo e argumentativo, é o operador jurídico que produz a realidade do
direito e a edifica enunciando o que este mesmo é. Daí que o objetivo da boa
interpretação não é conseguir que os intérpretes admirem e reproduzam uma
legislação já feita, senão fazê-los capazes de valorá-la e de corrigí-la; interpretar/aplicar
o direito é acima de tudo uma virtuosa responsabilidade ética: podemos admirar
o estilo de um discurso jurídico ou a habilidade do sujeito-intérprete, mas
ainda assim devemos julgar tanto a um como ao outro pelos resultados de sua
atividade.
Estes são os
tipos de ações em que a típica relação meios-fins com que se soe descrever a
ação humana não vige: uma atividade autotélica – portanto, livre e voluntária,
e não dissimulada por interesses de outra
ordem ou forçada por uma posição institucional -que traz a recompensa em si mesma, nos
próprios meios ou no processo de sua execução. E isso implica, depois de tudo,
que a tarefa interpretativa do magistrado deve radicar, ultima ratio, no dever autotélico de atuar o direito em razão da pessoa e para a pessoa humana, no sentido de oferecer soluções a problemas
práticos, delimitando (mais do que compondo conflitos) por uma via civilizatoriamente conflitiva os campos em
que os interesses individuais, sempre a partir das reações do outro, possam ser
válida, legítima e socialmente exercidos , isto é, no dever de assegurar e
promover a liberdade e a igualdade necessárias para que os indivíduos possam,
como partes interessadas e na qualidade de sujeitos destinatários de um ato
imperativo do Estado (acórdãos, sentenças, etc.), dispor de plena capacidade
para participar legitimamente de sua formação por meio de eficazes critérios metodológicos de controle,
a fim de evitar que o abuso de
autoridade, o eventual filisteísmo, o subjetismo desregrado ou a falta de
correção moral por parte do operador do direito
rompa os limites que asseguram o
âmbito prático da decisão (da interpretação e da aplicação) justa.
Depois, talvez seja útil recordar que no processo de realização do
direito se apresenta ainda ao operador do direito um importante problema de
responsabilidade ao garantir ou, melhor dito, ao estabelecer, a coerência
intrínseca do sistema jurídico. Ao magistrado se lhe confia a tarefa específica
de combater ou ao menos minimizar a contraditoriedade intrínsica do sistema jurídico, particularmente a de
reconstruir e contextualizar a hierarquia dos valores e princípios
constitucionais, que não se pode considerar como dada e adquirida de uma vez
por todas. O sentido de uma norma jurídica se converte, por meio do
sujeito-intérprete, em expressão de relações mantidas com a prática, de uma capacidade de relação
com os dados extralinguísticos e com o contexto de experiência, que em cada
novo caso tem que ser renovada e dinâmicamente reconstruída , mas sempre com o
fim de compor em um todo coerente normas, princípios e valores diferentes e,
portanto, de detectar, de forma prudente e responsável, na pluralidade de
hipóteses interpretativas e soluções alternativas possíveis[6],
a solução legítima, mais satisfatória e com
maior capacidade de consenso.
Poderia argumentar-se, é certo, que a ética da virtude não pode
aplicar-se ao campo da função judicial, que neste âmbito só os deveres (uma
ética do dever) contam decisivamente e que a virtude dos operadores do direito
é instrumental e se deve na mesma medida a sua natureza e às forças sociais e
ambientais que contribuem a induzir a determinados tipos de condutas e
discursos jurídicos. Mas não se trata somente disso: as valorações pessoais de
um determinado caso concreto não são simplesmente um mero cumprimento de deveres
ou reações individuais a um acontecimento específico, porque a tarefa
interpretativa/decisória não é somente uma reação ao fato em si senão, ademais,
uma comunicação dirigida aos outros, provocando adaptações da conduta de uma
forma mais direta.
Quer dizer, as interpretações/decisões - que tomam em conta as
perspectivas e posturas das outras pessoas com relação às nossas valorações -
são adaptações ou comunicações (ou ambas as coisas) que, em virtude de seu
significado percebido e de seu poder de interferência na passarela
intersubjetiva da vida social, servem para provocar reações específicas por parte
de seus destinatários. Nesse sentido, atuar eticamente significa estar e se
preocupar com os outros, ser um entre os outros dentro de um quadro
institucional que nos afirme na condição de cidadão: o bom intérprete, ética e
responsavelmente comprometido com a justiça social, é o juiz virtuoso, que
combina a procura do interesse pessoal com a exigência interpessoal da
liberdade, igualdade e solidariedade
social , sob a égide de instituições justas .
Daí que ao sujeito-intérprete (ao juiz), enquanto mediador na comunidade e para a comunidade da idéia de direito e da justiça que o
fundamenta, tem elevada à máxima potência a exigência e a responsabilidade
ética de criar e manter, por meio de seus discursos jurídicos, a credibilidade
(moral, racional e emocional) na qual deve descansar a inabalável confiança dos
cidadãos acerca de sua atividade: uma manifestação indispensável de virtude e
excelência de caráter.
Por onde se vê, porque julgar exige um transitar em um
espaço de jogo entre vínculo (limites) e liberdade (discricionaridade), um
singular entendimento dos indivíduos (do conjunto de suas crenças, desejos e
ações) e das coisas do mundo, bom senso e, acima de tudo, caráter virtuoso, não
resulta, definitivamente, nada fácil
“ser prudente” na tarefa de interpretar e aplicar o direito de forma
antifilisteísta, racional e razoável – isto é, de humanizar a linguagem do
direito ao ponto de torná-la eqüitativamente compassiva e compatível com uma concepção humanista e firme da natureza humana. No contexto dos fatores e influências que
condicionam nosso processo de decisão, a falta de excelência moral não é nenhuma
bendição.
Dito outro modo, todo e qualquer processo de interpretação/decisão
pressupõe a mediação de juízes virtuosos, com alto nível de inteligência afetiva,
aberto à experiência, com liberdade para superar inibições restritivas e
dogmáticas, com sensibilidade ante as injustiças, com flexibilidade cognitiva e
emocional, com independência e autonomia de pensamento e ação, e com o
compromisso inabalável e inegociável de promover a vida humana concreta de cada
sujeito-cidadão de forma livre, igualitária e fraterna em uma comunidade de
vida legitimamente compartilhada.
Virtuoso é o operador do direito a quem a dificuldade
ou o esforço não lhe impedem empreender algo justo e valioso, nem lhe fazem
abandonar o propósito a metade do caminho; um juiz que, “em harmonia consigo
mesmo", desenvolve e pratica o hábito
de atuar “apesar das” dificuldades e guiando sua ação pela justiça, que é o
critério último da virtude.
Ó Pós-doutor
[1] Nesse
sentido, entendemos que o direito não
é mais nem menos que uma estratégia sócio-adaptativa – cada vez mais complexa,
mas sempre notavelmente deficiente –
empregada para articular argumentativamente – de fato, nem sempre com
justiça –, por meio de atos que são qualificados como “valiosos”, os vínculos
sociais relacionais elementares através
dos quais os humanos construímos sistemas
aprovados de interação e estrutura social. Um artefato cultural que deve
ser manipulado para desenhar um modelo normativo e institucional que evite, em
um entorno social prenhado de assimetrias e desigualdades, a dominação e a
interferência arbitrária recíprocas, garantindo uma certa igualdade material e, em último termo, estimulando e
assegurando a titularidade e o exercício de direitos (e o cumprimento de
deveres) de todo ponto inalienáveis e que habilitam publicamente a existência
dos cidadãos como indivíduos
plenamente livres.( Atahualpa Fernandez).
[2] É certo
que o sujeito da juridicidade é o próprio homem enquanto sujeito de vínculos
sociais relacionais e membro de uma determinada comunidade ética, mas esta não
será suscetível de realizar-se como tal se o próprio projeto
axiológico não lhe for explicitado e fundamentado críticamente. Se a
comunidade subsiste na sua existência histórica, o projeto e a totalização
axiológicos serão sempre uma intencionalidade críticamente valorativa e
espiritual. E esta parece ser justamente a verdadeira função, papel e tarefa
que cabe ao operador jurídico: a de assumir críticamente a idéia do direito e
de realizá-la concreta e historicamente em um determinado contexto
sócio-cultural, na explicitação constituinte do próprio direito e do projeto
axiológico que a sociedade a si mesma se põe; isto é, de uma atividade
intermediada pelo iniludível manejo dos valores que articulam e animam as
estruturas normativas, os fatos sociais e
a própria idéia do direito.
[3]
"El hombre perverso, sin duda, no es uno, sino múltiple, y en el mismo día
es otra persona e inconstante. (…) el hombre bueno no tiene que andar
haciéndose reproches a sí mismo todo el tiempo, como el incontinente; ni su yo
presente nada que reprochar al del pasado, como el arrepentido; ni su yo pasado
al del futuro, como el mentiroso." (Et.
Eu., 1240B)
[4] A dimensão
jurídica remete à dimensão moral, que por sua vez remete a uma dimensão
antropológica: do sujeito de direito que
se caracteriza por sua relação dialógica com os demais, mais concretamente na
idéia de um ser humano desenhado para a cooperação, o diálogo e a argumentação
e que, em seu "existir com" e situado em um determinado horizonte
histórico-existencial, reclama
continuamente aos outros, cuja alteridade interioriza, que justifiquem a
legitimidade de suas eleições aportando
as razões que as subjacem e as motivam. Nesse sentido, a instituição judicial
com seus objetivos a longo prazo – contribuir para a paz social e fortalecer a
sociedade como uma empresa comum de cooperação – e a curto prazo – por termo ao
conflito com a decisão – institucionaliza, encarnando-a no juiz – que é a
condição institucional da imparcialidade do juízo e a quem cabe
pronunciar “ a última palavra”
respeito dessa estrutura fundamental da existência humana que é o conflito –, a
relação com o outro e a dimensão dialógica da experiência ética em que se
expressa a aspiração de viver sob o manto de instituições justas.
[5] “Yo no sé de ningún estudio que haya
procedido a un escrutinio informático de las obras completas de Marx y Engels,
pero si algún día se lleva a cabo, apuesto a que, al menos en los 10 gruesos
volúmenes de su correspondencia, la palabra "filisteísmo" –y otras
claramente coextensivas, como spiessbürgerlich, que ha veces se traduce
un tanto inocentemente como "pequeño burgués"— será una de las que
registre más entradas”.(Domènech)
[6] Sobre esta questão, as mais
acreditadas dentre as teorias da argumentação jurídica se movem em um espaço
intermédio que transita desde o
“ultra-racionalismo” de um Dworkin – cujo juiz Hércules faz gala de uma
invejável confiança na capacidade de sua razão – até o “irracionalismo” de um Ross, se merece tachar-se
de irracionalista sua realista chamada de atenção sobre o fato de que as decisões
jurídicas, ao igual que sucederia com qualquer outro gênero de decisão,
dependem da vontade do sujeito das mesmas – neste caso, o juiz – ao menos tanto
como de sua razão. E porque as razões e as soluções jurídicas “costumam sair a
passear” – como alguma vez se disse –
“por casal”, quando não por grupo ou manada, parece razoável supor que, sobre a
delicada questão da tarefa de produzir, interpretar e aplicar o direito, a
melhor alternativa seja a de adotar uma perspectiva mais realista sobre a psicologia
(e a racionalidade) humana e comprometida com os estudos que se efetuam em
outros campos do conhecimento humano distintos ao direito, como a ciência
cognitiva, a genética do comportamento, a neurociência cognitiva , a
primatologia e a psicologia evolucionista, entre outras destinadas a aportar
uma explicação científica da mente e da
natureza humana. (Atahualpa Fernandez).