Função judicial e ética da virtude

 

 

Atahualpa FernandezÓ

       

“La esperanza de una mala ganancia  es el comienzo de una pérdida. El  olvido de las propias faltas trae consigo la desfachatez. La vergüenza miedosa produce servilismo; pero la disposición amistosa no tiene esa recompensa. Para nada debe uno avergonzarse más frente a otros que frente a si propio, ni debe contar, en un acto de maldad, el que no se entere nadie o el que se entere la humanidad toda. Ante nosotros mismos debemos primordialmente avergonzarnos, y esto tiene que figurar como ley a las puertas del alma: nada  hacer que sea indigno”.

             DEMÓCRITO

 

 

“Somos lo que hacemos día a día. La excelencia, pues, no es un acto, sino un hábito”.

ARISTÓTELES

 

 

 

A filosofia moral apresenta três níveis que podem ser perfeitamente diferenciados. A metaética trata da natureza dos juízos morais e do raciocínio moral. A ética normativa se entende – em um nível abstrato – com as noções do bom e o correto. E, finalmente, a ética aplicada concreta em alguma área determinada as noções estudadas pela ética normativa. A ética da função judicial, desde logo, é um caso – importante, por certo – de ética aplicada. De um modo geral, não é possível realizar-se nenhum trabalho em ética aplicada sem conhecer previamente ética normativa, isto é, não existe uma ética da função judicial que possa determinar-se antes de conhecer ética normativa.

 

Deixando de lado suas respectivas particularidades e divisões em tendências, há três teorias éticas normativas  que dominam o panorama da filosofia moral e que podem competir para aplicar-se à conduta dos operadores jurídicos (nomeadamente dos juízes): duas são éticas do dever, e a terceira é uma ética do caráter. As éticas do dever, assim chamadas porque estabelecem um catálogo preciso de nossos deveres morais, são o consequencialismo  e o deontologismo. A ética do caráter, assim chamada porque não pretende proporcionar-nos um catálogo de deveres senão concentrar-se em lograr o melhor caráter moral para o agente, é a ética da virtude. Para esta ética (da virtude), o central é o caráter do agente moral: um indivíduo não é bom porque faz coisas boas, senão que certas coisas são boas porque as faz esse indivíduo, que possui um caráter virtuoso.

 

Para o que aqui  interessa, nosso objetivo é centrar-nos na ética da virtude como uma teoria que deve ser prioritária no desempenho da função judicial, quer dizer, de que a justiça concreta, o direito justo, não depende tanto do desenho normativo e do cumprimento de deveres e nem tão pouco se reduz à maximização da felicidade das pessoas, senão que depende, fundamentalmente, da atitude  e  caráter ( da prudência, da sabedoria moral prática, do conhecimento concreto de si e de sua circunstância)  daqueles que se encarregam de aplicar o direito aos casos da vita activa. Nesse sentido, uma vez que o processo de realização do direito tem como meta a justiça, a prudência e a virtude são os caminhos legítimos para alcançá-la. Detectar que capacidades do ser humano são indispensáveis para falar de uma boa interpretação é fundamental desde o ponto de vista de uma teoria hermenêutica que tenda à eqüidade e a justiça social (M. Nussbaum). Sigamos por parte.

 

Os juízes estão habilitados pela Constituição da República para decidir sobre a liberdade e o patrimônio das pessoas. O poder normativo de que dispõem, quer dizer, de julgar e executar suas decisões, de acordo com o ordenamento jurídico,  constitui uma das garantias do Estado de Direito. Trata-se  de um poder de uma importância decisiva , tanto para a salvaguarda da condição de cidadão  titular de direitos e deveres como, e muito especialmente , para preservar a credibilidade e a estabilidade institucional do Estado  democrático.

 

Com efeito, do Poder Judiciário se esperam muitas tarefas: que defenda nossa liberdade e autonomia,  que nos proteja frente aos abusos dos poderes públicos , que condene a ação delitiva, que inviabilize qualquer forma de trabalho indigno, que promova a igualdade entre os indivíduos, que tutele a quem  ainda não há nascido, que ponha fim a uma  sociedade ou vínculo matrimonial  de  quem se embarque nestas  decisões tão íntimas e pessoais, enfim, que atue como agente construtor de uma comunidade de homens livres e iguais , unidos por uma comum e consensual adesão ao direito e em pleno e permanente exercício de sua cidadania. E por aí poderíamos avançar.

 

Por outro lado, o direito, como artefato normativo-institucional destinado a resolver problemas relacionados com nossa  vida comunitária[1] (para influenciar e regular o comportamento humano no domínio do social), verte-se também – e fundamentalmente – para um sentido de garantia de previsibilidade e segurança no tráfego dos vínculos sociais relacionais fixados no contexto dos grupos e dos indivíduos, como destinatários naturais das normas que a si mesmos se põem e  pelas quais iluminam e fundamentam a solidariedade de sua convivência ética na sociedade – que outra coisa não é, nem outro objetivo se propõe o direito.

 

A atuação do operador jurídico (e nomeadamente do juiz) consiste em tratar de alcançar um estado de coisas que se aproxime das expectativas culturais e das intuições e emoções morais (jurídico sociais de validade e de  legitimidade substancial) de uma comunidade de indivíduos ante a qual seu discurso deve apresentar-se justificado, traduzindo e compondo em fórmulas sócio-adaptativas de ordenada convivência a consensuada aspiração de justiça que nos move para o futuro. Já faz algum tempo que o operador do direito, dizendo o direito in concreto, deixou de ter  apenas uma função técnico-metodológica para assumir e desempenhar uma verdadeira função transformadora e axiológica enquanto mediador na comunidade e para a comunidade da idéia de direito e da justiça que o fundamenta. Em poucas palavras, ele passou a ser o sujeito qualificado daquele ato em que o direito terá de ser atuado eticamente para ser direito justo[2].

 

Tal tarefa se perfaz na capacidade e flexibilidade cognitiva ( de perceber, sentir, imaginar e pensar) própria do processo interpretativo das normas e do caso concreto, como resultado de uma peculiar racionalidade plasmada no diálogo e na compreensão intersubjetiva dos conceitos e termos fixados na norma positiva escrita, e, ultima ratio, na realidade “viva”, a que aderem, como notas valorativas, os princípios e as regras de tutela dominantes. Esta forma de entender o direito e sua realização prático-concreta, parece estar intimamente comprometido com a caráter virtuoso do sujeito-intérprete enquanto cidadão, razão pela qual resulta incompatível com o proclamado estado neutral entre as distintas concepções de justiça: a função judicial plasmada na tarefa de interpretação e aplicação jurídica é uma atividade comprometida com uma determinada forma de vida  e incompatível com a tolerância neutral entre as distintas concepções do justo.

 

No manufaturar da norma judicial (da decisão) importa para o juiz, como agente mediador e no exercício de seu papel conformador ativo, o discernimento preciso dos múltiplos ângulos comprometidos com a controvérsia. A sua atuação conformadora (produtora, constitutiva) e reguladora, fixando a movimentação dos valores, dos princípios, das normas e dos fatos, tem como principal objetivo a liberação de constrições informativas pertinentes ao caso (isto é, da escassez de conhecimento fiável sobre as circunstâncias do caso decidendo) e a adequada articulação dos vínculos jurídicos relacionais nele (no caso) envolvidos, com vistas a produção de um resultado de justo acertamento no que diz respeito à garantia da plena cidadania.Por meio desse resultado, fundamentando argumentativamente (com validez intersubjetiva e potencial capacidade  de consenso) o que já  havia adiantado  como resultado  “provisional” de sua criativa atividade ( “espiral” ou “círculo  hermenêutico”), a ordem jurídica se realiza como sistema completo e aberto  e, com ela, a certeza, o conteúdo substancial e a segurança dos princípios, valores e regras de tutela nela inseridos. De fato, já faz algum tempo que a questão da interpretação, justificação e aplicação do direito voltou a estar no centro da teoria jurídica.

 

Este tipo de argumento, com distintas e sofisticadas versões, pode ler-se em muitos livros e artigos acadêmicos e pode escutar-se em não poucas universidades do mundo. Mas isso é realmente o suficiente para conhecer e realizar direito justo? É possível separar a ética da competência e atuação da função judicial no processo de interpretar, juistificar e aplicar o direito? Ou melhor, é razoável conceber a atividade interpretativa, que pretenda ser digna de crédito na atualidade, desvinculada  da virtude moral do sujeito-intérprete em um Estado que se diz republicano? Francamente creio que não. Vejamos mais de perto, situando, a partir de uma concepção republicana mais robusta acerca da virtude, o papel do sujeito-intérprete no processo de realização do direito e a relevância de sua atuação  no âmbito próprio da ética da virtude.

 

A tradição histórica republicana nunca há tratado a questão da virtude de forma a-institucional, isto é, como um problema exclusivo de mera psicologia moral. Já desde Aristóteles, toda referência à virtude foi acompanhada de considerações institucionais e relativas às bases sociais e materiais que fazem (ou não) possível esta virtude. A virtude tem, evidentemente, uma importante dimensão psicológico-moral, mas o republicanismo sempre há acompanhado a análise desta dimensão com a afirmação de que somente sobre o solo de uma existência sócio-material, aquela pode brotar. A partir desta constatação, a virtude republicana não se limita exclusivamente ao aperfeiçoamento moral, nem apela a uma concepção de “vida boa” isolada das instituições sociais. Todo o contrário: a tradição republicana defende que quando a cidadania tem garantida pela república uma base material para sua existência social autônoma, pode desenvolver uma capacidade para autogovernar-se em sua vida privada. E, ademais, tal garantia de uma base material para a existência social autônoma dos individuos possibilita que estes possam avivar sua capacidade para a atividade ética e responsabilidade pública.

 

Claro que esta base material também pode empurrar a alguns cidadãos a  saturar-se de bebidas alcoólicas, de deportes e de comida dietéticamente horrorosa enquanto contemplam os programas televisivos mais infames. Os defensores do republicanismo não negam esta eventualidade; o que afirmam é que esta base material dá a possibilidade (em muito maior grau que a situação na qual vivem quem carecem dela) para desenvolver a virtude moral e cívica, que não é outra coisa  que a capacidade para autogovernar-se na vida privada e, daí, chegar à vida pública exercendo plenamente sua condição de cidadão - isto é, de indivíduos materialmente independentes e autônomos.

 

Ser livre significa não depender de outro para viver,não ser arbitrariamente interferível por este outro; quem depende de outro para viver, não é livre. Quem não tem assegurado o direito de e desfruta da capacidade para autogovernar sua vida privada não é sujeito de direito próprio -sui iuris-, vive a mercê de outros, e não é capaz de cultivar –e muito menos exercitar- a virtude moral e cidadã; e isso é assim porque esta dependência com respeito ao outro e esta falta de autogoverno pessoal o converte em um sujeito de direito alheio: um alieni iuris, um “alienado”. Daí que a verdadeira  autonomia é essencialmente uma questão de se somos ativos e não passivos em nossos motivos e eleições; de se, com independência do modo em que os adquirimos, são motivos e eleições que realmente queremos e que, portanto, não nos são alheios (H. Frankfurt).

 

 Não é distinto o esquema ético-social da relação entre a virtude pessoal e o bem estar coletivo ou o bem público que Aristóteles apresenta (Livro IX da Ética Nicomáquea, 1167B - versão espanhola)- e cuja tradução mais comum reza assim:

 

“Ahora bien; esta clase de concordia (homonoia) se da entre los hombres buenos (epieikeis), pues éstos están en armonía consigo mismos y entre sí, y teniendo, por así decirlo, un mismo deseo (porque siempre quieren las mismas cosas y su voluntad no está sujeta a corrientes contrarias como un estrecho), quieren a la vez lo justo y conveniente (tà dikaia kai tà sympheronta), y a esto aspiran en común. En cambio, en los malos (phaulous) no es posible la concordia, salvo en pequeña medida, ni tampoco la amistad, porque todos aspiran a una parte mayor de la que les corresponde de ventajas, y se quedan atrás en los trabajos y servicios públicos. Y como cada uno de ellos procura esto para sí, critica y pone trabas al vecino, y si no se atiende a la comunidad, ésta se destruye. La consecuencia es, por tanto, la discordia pugnaz (stasiazein) entre ellos al coaccionarse los unos a los otros y no querer hacer espontáneamente lo que es justo."

 

         A interpretação mais natural e corrente deste texto declara o seguinte:

1) Que há homens bons e homens maus.

2) Que os homens bons são virtuosos, e que ser virtuoso quer dizer "estar em harmonia consigo mesmo", "querer sempre as mesmas coisas", não ter uma vontade volúvel ou caprichosa, e desejar ao mesmo tempo o que convém - e se deve- a si mesmo e o que convém - e se deve -  aos demais.

         3) Que os homens maus, ao contrário, são viciosos que nem estão em armonia consigo mesmos pelo traço mudadiço de sua vontade, nem podem tê-la com os demais ao antepor sistematicamente seus próprios interesses particulares do momento ao que se deve aos demais (e a si mesmo no futuro).

 

         Essas três afirmações admitem a seguinte reformulação: os homens maus o são porque não conseguem resolver um dilema do prisioneiro que seus eus presentes jogam contra seus eus futuros, e pelo mesmo motivo que se maltratam a si próprios, têm que maltratar também aos demais; o homem mau é um free rider com os demais porque o é desde logo consigo. O homem bom, em câmbio, é um jogador de lei, que pelo mesmo motivo que  trata bem a seus eus futuros e está em harmonia consigo, o está também com os demais.[3]

 

Portanto: parece minimamente concebível admitir como bom intérprete e digno de confiança moral o sujeito que, por não estar em harmonia consigo, tão pouco é capaz tê-la com os demais ao antepor sistematicamente seus próprios interesses particulares do momento ao que se deve aos destinatários de sua decisão? Com toda evidência que não. A independência, a existência material, a base autônoma (são expressões aqui perfeitamente permutáveis) que confere a virtude moral é condição indispensável para o exercício pleno e legítimo da função judicial.

 

Por que? Pelo simples fato de que as  interpretações e decisões jurídicas constituem inegável instrumento de estabilidade e alteração da realidade social, de modo que o intérprete tem indisfarçável responsabilidade ético-social com a interpretação que adota e a decisão jurídica que profere, a qual, em última instância, está destinada a interferir na vida dos demais. Esta responsabilidade ético-social nada mais é do que um componente da virtuosa prudência que deve iluminar todo o processo interpretativo, a fim de serem afastadas as interpretações e decisões estapafúrdias, desarmônicas e/ou desconectadas do sistema jurídico e do contexto histórico-social em que são proferidas.

 

E o juiz, mais do que qualquer outro intérprete do direito, não pode desatender a essa exigência de prudência com o teor das suas decisões, uma vez que tem, enquanto mediador, a  inarredável função de promover a estabilidade social: a antecipação das consequências de seus julgamentos não somente influi diretamente sobre os efeitos que a decisão jurídica provocará no futuro e na vida de seus destinatários senão que também manifesta seu sentido de justiça no ato de julgar. A interpretação/decisão jurídica, que engloba tanto o dado passado (crenças, desejos, tradições, emoções, sentimentos, etc.) como a antecipação de consequências (dado futuro), não somente constitui uma dimensão iniludível da tarefa judicial senão que delimita os significados normativos que o intérprete atribui e constrói para solução das controvérsias circunstancialmente em causa. A “boa interpretação”, a interpretação “satisfatória”, entendida como a interpretação cujo componente de justiça não afeta a estabilidade social e a segurança jurídica dos cidadãos, é aquela que considera de forma equilibrada estes dois aspectos no processo de decisão: interpretar/aplicar o direito é acima de tudo uma virtuosa responsabilidade ética – ou seja, podemos admirar o estilo de um discurso jurídico ou a habilidade do sujeito-intérprete, mas ainda assim devemos julgar tanto a um como ao outro pelos resultados de sua atividade (e neste particular, o realmente revolucionário é o fato da neuropsicologia haver descoberto que, sem memória, tampouco há futuro: quando  imaginamos o futuro, curiosamente se ativam as mesmas partes do cérebro que quando recordamos o passado; e ambas incluem o hipocampo - Schacter).

 

Daí que, como dizíamos ao princípio deste artigo, os juízes têm um poder imenso em suas mãos, e suas decisões podem fazer enorme diferença para o bem estar social: julgar é acima de tudo uma responsabilidade ética motivada por um “agir correto”. Mas em que consiste a coordenação na Ética acerca do ponto de vista de um “agir correto”?

 

No discurso jurídico, pelo menos nos sistemas jurídicos modernos, dotados de forte grau de institucionalização, ao problema do “agir correto” adere-se mais bem um agir ou atuar “conforme” aos dados do “sistema”. Por exemplo, Gadamer, ao explorar a idéia de “phrónesis”, coloca-se no terreno do neo-aristotelismo e compreende o juízo prático como um mero juízo de “contextualização”, de “assimilação” entre pauta geral e situação, quer dizer, como realizando uma applicatio – ou seja, procedendo à clarificação e concretização de conteúdos normativos pré-dados.

 

Em realidade, muito embora a phrónesis seja um conceito essencial da ética socrática, não deixa de ser certo que Platão e Aristóteles têm importantes diferenças a respeito do mesmo: Platão lhe dá uma dignidade epistemológico-moral equivalente à sophía, enquanto que Aristóteles restaura o uso cotidiano de “phrónesis” na língua grega, “degradando” o conceito até convertê-lo em sabedoria prático-concreta. Um phrónimos, de acordo com esta interpretação, seria um indivíduo que, ainda sem estar em possessão da sabedoria (sophía) necessária para conhecer-se a si próprio e conseguir a enkratéia pelo mero recurso à autognose, sim teria ao menos o suficiente discernimento prático-concreto como para re-conhecer sua própria debilidade e ignorância e buscar-se um amarre externo e guarnecer-se conscientemente ao abrigo da tradição. Essa é a maneira como a filosofia moderna e a teoria do direito tendem a interpretar a phrónesis aristotélica: como mera prudentia mundana.

 

Sem embargo, resulta inverossímil que essa reconstrução conceitual faça justiça a linhagem socrático do Estagirita: na versão aristotélica, somente o enkratés , a  pessoa que logra impor-se a si própria suas metapreferências , a pessoa que, sendo amiga de si mesma, não se contradiz no silogismo prático e que é capaz de eleger seus desejos e resolver seus conflitos interiores , possui phrónesis,  prudência, sabedoria moral prática, conhecimento concreto de si e de sua circunstância.

 

Por outro lado, para Aristóteles – e isto marca outra diferença com relação ao pensamento platônico da felicidade do homem virtuoso em qualquer circunstância -, ser enkratés  é uma condição necessária para ser livre , feliz e prudente , mas não suficiente. O bom controle sobre si mesmo, o ser sábio e senhor de si mesmo (precisamente para satisfazer o imperativo do oráculo, por se conhecer a si próprio), a “força interior” (uma possível tradução de  enkratéia) ou a liberdade respeito dos próprios impulsos, em uma palavra : a capacidade de superar os obstáculos internos, é imprescindível para ser prudente, feliz e livre (no sentido de que nenhum obstáculo interno frusta sua vontade) , mas também o é um entorno que não levante diques externos à realização da firme vontade do enkratés (palavra que designava em grego coloquial a quem tinha poder ou capacidade de uma firme e virtuosa disposição sobre algo).

 

 Assim que se é certo que na doutrina da “phrónesis” se dá a coordenação de um geral e de um particular (tal como na hermenêutica, e daí o papel central da “applicatio” e o “caráter exemplar” da hermenêutica jurídica, onde se coordena norma  e  situação) , não menos correta e fundamental é a constatação de que a prudência, por ser uma virtude – uma disposição ou capacidade, acompanhada da razão, de atuar na esfera do que é bom ou mal para o ser humano –, pressupõe  a  enkratéia. 

 

 E entendida assim, a prudência no ato de julgar exige, antes de tudo, um juiz enkrático que, por dizê-lo com o apóstolo dos gentiles, conhece-se muito bem a si mesmo, que entende o que faz e faz o que verdadeiramente lhe parece virtuoso e justo; isto é, de um juiz que, afrontando de forma virtuosa os adversos retos racionais, os problemas emocionais, os fatores ou resíduos de irracionalidade e as eventuais constrições informativas exteriores desenhadas para perturbar a realização de suas firmes convicções, desejos e juízos,  não ceda ante nenhuma outra coisa senão somente ante a força da virtude moral e da sensatez.

 

Em palavras mais  simples,  de um juiz cuja atividade deve estar permeada pela virtuosa pretensão de que suas decisões sejam moralmente corretas e justas[4]; a ela (atividade) corresponde a intenção e o dever moral e jurídico de decidir corretamente , de que embora necessário, não é suficiente para resolver um problema jurídico a simples amostra ou demonstração de uma  prudentia mundada ou o acomodado recurso à determinados artifícios legais e/ou metodológicos. A prudência do juiz não é outra coisa que a manifestação de sua dignidade e de seu caráter virtuoso , comprometido que deve estar, eticamente, com o desenho de um modelo sócio-institucional livre, justo e solidário que permita a cada cidadão, frente a qualquer interesse espúrio do Estado ou de qualquer outro agente social, viver com o outro na busca de uma humanidade comum.

 

Agora: é possível encontrar um bom operador do direito – e nomeadamente um bom juiz – com tais qualidades e virtudes, quer dizer, um juiz que esteja “em harmonia consigo mesmo"? Parece que sim, desde que se abandone o “filisteísmo” que por vezes tem caracterizado a postura daqueles que exercem a atividade jurisdicional. E o que vem a ser isso? Como já dissemos em outra oportunidade, é um conceito muito marxista. E um conceito que, a diferença dos muito apodrecidos de "modo de produção", "sobrestrutura" ou "hegemonia", tem a vantagem acrescida de que não se revelou propício até agora aos jogos escolásticos de palavras a que tão aficionados se mostraram os acadêmicos "marxistas" ou, já que estamos, os profissionais da coisa[5].

 

Mas, o que é um filisteu? Filisteu é quem se nega ou se resiste a valorar as coisas, qualquer coisa, por si mesmas. Filisteu é quem não admite, por exemplo, que se possa desejar conhecer algo pelo valor mesmo de conhecê-lo, pelo mero gosto de satisfazer a curiosidade, a qual, como disse Aristóteles –o pai do antifilisteísmo filosófico— é o começo de todo saber. O filisteu sustenta, ou  – na maioría das vezes — atua como se sustentara que somente é desejável o conhecimento que serve para algo ( para ganhar dinheiro ou prestígio, para ser famoso, para escalar na hierarquia acadêmica ou judiciária, para lograr uma tecnologia útil, para fazer uma revolução, para conquistar a admiração de alguém, etc.).Filisteu é, em geral, quem se nega a reconhecer que possa haver ações humanas com valor por si mesmas, qualquer que seja o resultado delas. Para a triste vida do filisteu, esta se reduz a um imenso repertório de instrumentos, de meios e cadeias inteiras de meios postos ao serviço de algum fim, normalmente heterônomo.

 

Pois bem: um juiz que aspire desfrutar das virtudes a que me referia antes deve, antes de tudo, cultivar um antifilisteísmo extremista, que não se conforma com declarar que há algumas coisas que devem buscar-se ou fazer-se por si mesmas, por seu valor intrínseco, senão que se indigna e invilece a converter quase qualquer meio ou instrumento legal em fim. Dito de modo mais específico, de um juiz que assuma o compromisso ético de admitir que a legislação existente deve ser concebida  como mero instrumento  de construção social, que representa em numerosos casos valores humanos justos e que, interpretada de forma adequada, permite realizar e efetuar por meio dela câmbios para o bem dos homens.

 

De um magistrado que haja optado por uma perspectiva pragmática, instrumental e dinâmica do direito, a considerar este (o direito) como um intento, uma técnica, para a solução de determinados problemas práticos relativos à conduta em interferência intersubjetiva dos indivíduos, ou seja, do direito como argumentação,  como uma prática discursiva que tem a vida (os vínculos sociais relacionais) por objeto, a prudência e a norma por meio e a justiça e a segurança por fim. Que entenda não somente que a “justiça plena” é impossível – porque a sociedade é um acordo desconfortável entre indivíduos com interesses conflitantes, antes de ser algo projetado diretamente pela “racionalidade” humana –, senão que também seja capaz de compreender que os tribunais são formados por indivíduos tendencial, prioritária e igualmente egoístas e não por santos que só trabalham para o bem comum: os operadores do direito , por vezes, não passam de uma ferramenta de interesses grupais e de burocratas  que maximizam o discurso da justiça para aumentar seu poder e sua recompensa, à custa dos demais.  Que não é uma máquina neutra e sem motivos próprios de produzir benefícios sociais, mas um homem comum, um primata que têm que lidar com as pessoas tais como são, limitadamente desiguais em talento, ambição e em suas motivações, mas cada qual uma mistura de bondade e de maldade na composição de seu caráter.

 

Enfim, de um magistrado cujo  objetivo deve ser sempre o de intentar criar a visão de uma sociedade donde impere a justiça; de criar discursos jurídicos humanistas baseados, na medida do possível, em uma concepção humanista e firme da essência humana, ou da natureza humana, que dizer, de intentar estabelecer as conexões entre um conceito da natureza humana que dê lugar à liberdade, a dignidade, a criatividade e outras características  humanas fundamentais, e  uma noção de estrutura social donde estas propriedades possam realizar-se e a vida humana adquira um sentido pleno.

 

Em síntese, de um juiz que seja capaz de entender , entre outras coisas:

1. que há certo tipo de fundamento absoluto que em última instância reside nas qualidades humanas fundamentais, sobre as que se baseia um conceito “real” de justiça; 

2. que é muito apressado qualificar nossos sistemas de justiça atuais como meros sistemas de opressão de classe, senão que expressam sistemas de opressão de classe e elementos de outros tipos de opressão, mas também uma busca óbvia e constante de conceitos verdadeiramente humanos e valiosos de justiça, decência, amor, bondade e compaixão, que são reais; e

3. que a busca da justiça deve ser uma tarefa que se valore por si mesma, independentemente de suas conseqüências práticas ou benefícios pessoais ( uma atividade que compensa por si mesma a quem a realiza e que, por isso mesmo, proporciona inestimáveis retribuições internas). Afinal,  o que dá sentido ao direito não pode ser outra coisa  que  a  aspiração  à  justiça ou, para dizer  em termos mais modestos e mais realistas:  a luta contra toda e qualquer forma de injustiça.

 

  E é precisamente nesse contexto que a exigência de virtude passa a ser a condição existencialmente fundamental – e a condição decisiva – da tarefa (pessoal e institucional) do magistrado. Que o juiz não se compreenda apenas como destinatário do direito e titular de direitos, que no exercício de sua função não abdique nunca do seu mesmo dever comunitário e que, na mesma medida,  não aceite degradar-se à mera função burocrática que “analisa processos”, reduzindo-se  a um mero instrumento público pronto para homologar e dar execução a todo e qualquer ditame do poder. De um juiz que se assuma autenticamente como o sujeito do próprio direito e assim não apenas beneficiário dele mas comprometido com ele: o direito não reivindicado no cálculo e sim assumido na existência, e dessa forma não como uma externalidade apenas referida pelos seus efeitos, sancionatórios ou outros, mas como uma responsabilidade vivida no seu sentido.

 

O direito somente concorrerá para a epinafia do ser humano se os magistrados lograrem pessoal, cultural e institucionalmente a virtude desse compromisso ético : de um operador do direito que incentive e priorize a implicação do direito com uma postura republicana e democrática do Estado e, portanto, que se distancie da paroquiana concepção de sacerdote da dogmática, travestido do manto da infalibilidade jurídica e autoinvestido da suposta virtude que faz com que funcionem como “les  bouches  qui  prononcent les  paroles  de  la  loi”(Montesquieu). (Castanheira Neves). De que concebido o direito como prática social de tipo interpretativo e argumentativo, é o operador jurídico que produz a realidade do direito e a edifica enunciando o que este mesmo é. Daí que o objetivo da boa interpretação não é conseguir que os intérpretes admirem e reproduzam uma legislação já feita, senão fazê-los capazes de valorá-la e de corrigí-la; interpretar/aplicar o direito é acima de tudo uma virtuosa responsabilidade ética: podemos admirar o estilo de um discurso jurídico ou a habilidade do sujeito-intérprete, mas ainda assim devemos julgar tanto a um como ao outro pelos resultados de sua atividade.

 

 Estes são os tipos de ações em que a típica relação meios-fins com que se soe descrever a ação humana não vige: uma atividade autotélica – portanto, livre e voluntária, e não dissimulada por interesses de outra ordem  ou  forçada por uma posição institucional  -que traz a recompensa em si mesma, nos próprios meios ou no processo de sua execução. E isso implica, depois de tudo, que a tarefa interpretativa do magistrado deve radicar, ultima ratio, no dever autotélico de atuar o direito em razão da pessoa e para a pessoa humana, no sentido de oferecer soluções a problemas práticos, delimitando (mais do que compondo conflitos) por uma via  civilizatoriamente conflitiva os campos em que os interesses individuais, sempre a partir das reações do outro, possam ser válida, legítima e socialmente exercidos , isto é, no dever de assegurar e promover a liberdade e a igualdade necessárias para que os indivíduos possam, como partes interessadas e na qualidade de sujeitos destinatários de um ato imperativo do Estado (acórdãos, sentenças, etc.), dispor de plena capacidade para participar legitimamente de sua formação por meio de  eficazes critérios metodológicos de controle, a fim de  evitar que o abuso de autoridade, o eventual filisteísmo, o subjetismo desregrado ou a falta de correção moral por parte do operador do direito  rompa os limites  que asseguram o âmbito prático da decisão (da interpretação e da aplicação) justa.

 

Depois, talvez seja útil  recordar que no processo de realização do direito se apresenta ainda ao operador do direito um importante problema de responsabilidade ao garantir ou, melhor dito, ao estabelecer, a coerência intrínseca do sistema jurídico. Ao magistrado se lhe confia a tarefa específica de combater ou ao menos minimizar a contraditoriedade intrínsica  do sistema jurídico, particularmente a de reconstruir e contextualizar a hierarquia dos valores e princípios constitucionais, que não se pode considerar como dada e adquirida de uma vez por todas. O sentido de uma norma jurídica se converte, por meio do sujeito-intérprete, em expressão de relações mantidas  com a prática, de uma capacidade de relação com os dados extralinguísticos e com o contexto de experiência, que em cada novo caso tem que ser renovada e dinâmicamente reconstruída , mas sempre com o fim de compor em um todo coerente normas, princípios e valores diferentes e, portanto, de detectar, de forma prudente e responsável, na pluralidade de hipóteses interpretativas e soluções alternativas possíveis[6], a solução legítima, mais satisfatória e com  maior capacidade de consenso.

 

Poderia argumentar-se, é certo, que a ética da virtude não pode aplicar-se ao campo da função judicial, que neste âmbito só os deveres (uma ética do dever) contam decisivamente e que a virtude dos operadores do direito é instrumental e se deve na mesma medida a sua natureza e às forças sociais e ambientais que contribuem a induzir a determinados tipos de condutas e discursos jurídicos. Mas não se trata somente disso: as valorações pessoais de um determinado caso concreto não são simplesmente um mero cumprimento de deveres ou reações individuais a um acontecimento específico, porque a tarefa interpretativa/decisória não é somente uma reação ao fato em si senão, ademais, uma comunicação dirigida aos outros, provocando adaptações da conduta de uma forma mais direta.

 

Quer dizer, as interpretações/decisões - que tomam em conta as perspectivas e posturas das outras pessoas com relação às nossas valorações - são adaptações ou comunicações (ou ambas as coisas) que, em virtude de seu significado percebido e de seu poder de interferência na passarela intersubjetiva da vida social, servem para provocar reações específicas por parte de seus destinatários. Nesse sentido, atuar eticamente significa estar e se preocupar com os outros, ser um entre os outros dentro de um quadro institucional que nos afirme na condição de cidadão: o bom intérprete, ética e responsavelmente comprometido com a justiça social, é o juiz virtuoso, que combina a procura do interesse pessoal com a exigência interpessoal da liberdade,  igualdade e solidariedade social , sob a égide de instituições justas .

Daí que ao sujeito-intérprete (ao juiz), enquanto mediador na comunidade e para a comunidade da idéia de direito e da justiça que o fundamenta, tem elevada à máxima potência a exigência e a responsabilidade ética de criar e manter, por meio de seus discursos jurídicos, a credibilidade (moral, racional e emocional) na qual deve descansar a inabalável confiança dos cidadãos acerca de sua atividade: uma manifestação indispensável de virtude e excelência de caráter.

 

Por onde se vê, porque julgar exige um transitar em um espaço de jogo entre vínculo (limites) e liberdade (discricionaridade), um singular entendimento dos indivíduos (do conjunto de suas crenças, desejos e ações) e das coisas do mundo, bom senso e, acima de tudo, caráter virtuoso, não resulta, definitivamente,  nada fácil “ser prudente” na tarefa de interpretar e aplicar o direito de forma antifilisteísta, racional e razoável – isto é, de humanizar a linguagem do direito ao ponto de torná-la eqüitativamente compassiva e compatível com uma concepção humanista e firme da natureza humana. No contexto dos fatores e influências que condicionam nosso processo de decisão, a falta de excelência moral não é nenhuma bendição.  

 

Dito outro modo, todo e qualquer processo de interpretação/decisão pressupõe a mediação de juízes virtuosos, com alto nível de inteligência afetiva, aberto à experiência, com liberdade para superar inibições restritivas e dogmáticas, com sensibilidade ante as injustiças, com flexibilidade cognitiva e emocional, com independência e autonomia de pensamento e ação, e com o compromisso inabalável e inegociável de promover a vida humana concreta de cada sujeito-cidadão de forma livre, igualitária e fraterna em uma comunidade de vida legitimamente compartilhada.

 

Virtuoso é o operador do direito a quem a dificuldade ou o esforço não lhe impedem empreender algo justo e valioso, nem lhe fazem abandonar o propósito a metade do caminho; um juiz que, “em harmonia consigo mesmo", desenvolve e pratica o hábito de atuar “apesar das” dificuldades e guiando sua ação pela justiça, que é o critério último da virtude.



Ó Pós-doutor  em Teoría Social, Ética y Economia pela Universidade Pompeu Fabra; Doutor em Filosofía Jurídica, Moral y Política pela Universidade de Barcelona; Mestre em Ciências Jurídico-civilísticas pela Universidade de Coimbra; Pós-doutorado e  Research Scholar do Center for Evolutionary Psychology da University of California/Santa Barbara;Research Scholar da Faculty of Law/CAU- Christian-Albrechts-Universität zu Kiel-Alemanha;Especialista em Direito Público pela UFPa.; Professor Titular-Unama/PA (licenciado); Professor Colaborador Honorífico (Livre Docente) da Universitat de les Illes Balears/Espanha (Etologia, Cognición y Evolución Humana / Laboratório de Sistemática Humana); Membro do MPU (aposentado); Advogado.

[1] Nesse sentido, entendemos que o direito não é mais nem menos que uma estratégia sócio-adaptativa – cada vez mais complexa, mas sempre notavelmente deficiente –  empregada para articular argumentativamente – de fato, nem sempre com justiça –, por meio de atos que são qualificados como “valiosos”, os vínculos sociais relacionais  elementares através dos quais os humanos construímos sistemas  aprovados de interação e estrutura social. Um artefato cultural que deve ser manipulado para desenhar um modelo normativo e institucional que evite, em um entorno social prenhado de assimetrias e desigualdades, a dominação e a interferência arbitrária recíprocas, garantindo uma certa igualdade  material e, em último termo, estimulando e assegurando a titularidade e o exercício de direitos (e o cumprimento de deveres) de todo ponto inalienáveis e que habilitam publicamente a existência dos cidadãos como indivíduos plenamente livres.( Atahualpa Fernandez).

[2] É certo que o sujeito da juridicidade é o próprio homem enquanto sujeito de vínculos sociais relacionais e membro de uma determinada comunidade ética, mas esta não será suscetível de realizar-se como tal se o próprio  projeto  axiológico não lhe for explicitado e fundamentado críticamente. Se a comunidade subsiste na sua existência histórica, o projeto e a totalização axiológicos serão sempre uma intencionalidade críticamente valorativa e espiritual. E esta parece ser justamente a verdadeira função, papel e tarefa que cabe ao operador jurídico: a de assumir críticamente a idéia do direito e de realizá-la concreta e historicamente em um determinado contexto sócio-cultural, na explicitação constituinte do próprio direito e do projeto axiológico que a sociedade a si mesma se põe; isto é, de uma atividade intermediada pelo iniludível manejo dos valores que articulam e animam as estruturas normativas, os fatos sociais e  a própria idéia do direito.

[3] "El hombre perverso, sin duda, no es uno, sino múltiple, y en el mismo día es otra persona e inconstante. (…) el hombre bueno no tiene que andar haciéndose reproches a sí mismo todo el tiempo, como el incontinente; ni su yo presente nada que reprochar al del pasado, como el arrepentido; ni su yo pasado al del futuro, como el mentiroso." (Et. Eu., 1240B)

[4] A dimensão jurídica remete à dimensão moral, que por sua vez remete a uma dimensão antropológica: do  sujeito de direito que se caracteriza por sua relação dialógica com os demais, mais concretamente na idéia de um ser humano desenhado para a cooperação, o diálogo e a argumentação e que, em seu "existir com" e situado em um determinado horizonte histórico-existencial,  reclama continuamente aos outros, cuja alteridade interioriza, que justifiquem a legitimidade de suas eleições  aportando as razões que as subjacem e as motivam. Nesse sentido, a instituição judicial com seus objetivos a longo prazo – contribuir para a paz social e fortalecer a sociedade como uma empresa comum de cooperação – e a curto prazo – por termo ao conflito com a decisão – institucionaliza, encarnando-a no juiz – que é a condição institucional da imparcialidade do juízo  e a quem cabe  pronunciar   “ a última palavra” respeito dessa estrutura fundamental da existência humana que é o conflito –, a relação com o outro e a dimensão dialógica da experiência ética em que se expressa a aspiração de viver sob o manto de instituições justas. 

[5] Yo no sé de ningún estudio que haya procedido a un escrutinio informático de las obras completas de Marx y Engels, pero si algún día se lleva a cabo, apuesto a que, al menos en los 10 gruesos volúmenes de su correspondencia, la palabra "filisteísmo" –y otras claramente coextensivas, como spiessbürgerlich, que ha veces se traduce un tanto inocentemente como "pequeño burgués"— será una de las que registre más entradas”.(Domènech)

[6] Sobre esta questão, as mais acreditadas dentre as teorias da argumentação jurídica se movem em um espaço intermédio que transita desde o  “ultra-racionalismo” de um Dworkin – cujo juiz Hércules faz gala de uma invejável confiança na capacidade de sua razão – até o  “irracionalismo” de um Ross, se merece tachar-se de irracionalista sua realista chamada de atenção sobre o fato de que as decisões jurídicas, ao igual que sucederia com qualquer outro gênero de decisão, dependem da  vontade do sujeito das mesmas – neste caso, o juiz – ao menos tanto como de sua razão. E porque as razões e as soluções jurídicas “costumam sair a passear” – como alguma vez  se disse – “por casal”, quando não por grupo ou manada, parece razoável supor que, sobre a delicada questão da tarefa de produzir, interpretar e aplicar o direito, a melhor alternativa seja a de adotar uma perspectiva mais realista sobre a psicologia (e a racionalidade) humana e comprometida com os estudos que se efetuam em outros campos do conhecimento humano distintos ao direito, como a ciência cognitiva, a genética do comportamento, a neurociência cognitiva , a primatologia e a psicologia evolucionista, entre outras destinadas a aportar uma explicação  científica da mente e da natureza humana. (Atahualpa Fernandez).