Jurisdição,
processo e controle
Atahualpa
FernandezÓ
Athus Fernandez[1]
O mau (e/ou descontrolado) uso do poder é, depois de tudo, a
essência da tirania. E o exercício do poder na Administração da Justiça não
constitui nenhuma exceção a esta regra.
Os
juízes estão habilitados pela Constituição da República para decidir sobre a
liberdade e o patrimônio das pessoas: detêm o poder, constitucionalmente
outorgado, de “dizer o direito” no caso concreto. Seja os que atuam
individualmente ou como integrantes de um órgão colegiado, os juízes são
elementos do conjunto dos chamados decisores normativos, que se caracterizam
porque no execício de suas funções tomam decisões que os sujeitos a quem vão
dirigidas estão na obrigação de acatar, independentemente de qual seja sua
opinião acerca das mesmas. O poder normativo de que dispõem, quer dizer, de
julgar e executar suas decisões, de acordo com o ordenamento jurídico, constitui uma das garantias do Estado de
Direito. Trata-se de um poder de uma
importância decisiva , tanto para a salvaguarda da condição de cidadão titular
de direitos e deveres como, e muito especialmente , para preservar a
credibilidade e a estabilidade institucional do Estado democrático.
Com
efeito, do Poder Judiciário se esperam muitas tarefas: que defenda nossa
liberdade, que nos proteja frente aos
abusos dos poderes públicos , que condene a ação delitiva, que inviabilize
qualquer forma de trabalho indigno, que promova a igualdade entre os
indivíduos, que tutele a quem ainda não
há nascido, que ponha fim a uma
sociedade ou vínculo matrimonial
de quem se embarque nestas decisões tão íntimas e pessoais, enfim, que
atue como agente construtor de uma comunidade de homens livres e iguais ,
unidos por uma comum e consensual adesão ao direito e em pleno e permanente
exercício de sua cidadania. E por aí poderíamos seguir.
Esta
reduzida mas significativa mostra das inúmeras atribuições institucionais que
cabem aos membros do Poder Judiciário põe de manifesto a importância que adquire o processo como meio formal de
inviabilizar, em um entorno social repleto de assimetrias e desigualdades,
qualquer tipo de dominação e interferência arbitrária recíprocas e, na mesma medida, de permitir, estimular e garantir a titularidade
e o exercício de direitos de todo ponto inalienáveis e que habilitam
publicamente a existência dos cidadãos como indivíduos plenamente livres [2].
Por certo que uma coisa é os direitos do homem e outra coisa suas
garantias. Mas as garantias processuais constituem
os meios através dos quais se faz possível a realização e
eficácia dos chamados “direitos materiais”, isto é, garantias que tornam possível os direitos que, negativamente,
impedem o homem do esquecimento de si próprio - enquanto entidade livre,
separada e autônoma -, e, positivamente, que o afirmam no seu ser e, assim, no
seu incondicional valor e na sua cidadania. Daí que fenômeno da constitucionalização das
garantias processuais não tenha outra finalidade que a realização da justiça como valor superior do
ordenamento jurídico.
Disto resulta que,
em tema de garantias processuais, o problema cardinal parece ser, hoje mais que
antes, a eleição de meios e
mecanismos processuais úteis, fiáveis, adequados e funcionais para a árdua
tarefa de dizer a justiça no caso concreto de forma rápida, legítima e eficaz,
dirigidos a gerar discursos jurídicos (decisões) materialmente justos,
racionalmente controláveis e com potencial capacidade de consenso para a
solução de determinados problemas práticos relativos aos vínculos sociais
relacionais elementares através dos quais os homens constróem estilos aprovados
de interação e estrutura social.
De
fato, o grande problema da época contemporânea já não é tanto o da convicção
ideológica, das preferências pessoais, do subjetivismo inconsistente ou das
convicções íntimas do juiz, enquanto mediador. É o de que o cidadão (ou melhor
dito, do cidadão enquanto tal, como indivíduo plenamente livre, dono ou senhor
de si mesmo), destinatário do ato imperativo do Estado, que no processo
jurisdicional é manifestado pela decisão, possa participar de sua formação por
meio de eficazes (adequadas e acessíveis) medidas de controle
e em simétrica igualdade de oportunidades; ou, o que é o mesmo, de que a todo
indivíduo interferido em seus planos de vida por uma decisão judicial deve
ser-lhe assegurado a plena e efetiva capacidade para exercer um controle
estrito e prioritário sobre o por quê , como , de quê forma e com
que limites o Estado-juiz atua para
resguardar e tutelar direitos, para negar pretensos direitos, para impor
obrigações e/ou assegurar o cumprimento de deveres. Em síntese, é tornar
efetiva a famosa “eterna vigilância
cidadã ” republicana, que trata de evitar que o abuso de autoridade por
parte dos magistrados rompa os vínculos da igualdade cidadã e degrade a res
publica a imperium.
Essa
circunstância, diga-se de passo, não deixa dúvidas de que a noção moderna de
administração judiciária passa pela tentativa de se prestigiar a função do
Poder Judiciário e, na mesma medida, de assegurar ao indivíduo-cidadão o
irrenunciável direito de se contrapor aos abusos, equívocos e/ou desmandos do
Poder Público (do Estado-juiz) no exercício da Administração da Justiça. Por
quê? Porque já não mais parece razoável pretender desconsiderar ou dissimular o
fato de que, por vezes, o uso descontrolado do poder ( ainda que se trate de um
poder fundado em uma competência particular e limitado ao campo de tal
competência) pode levar a que, quem o exerça, perca o horizonte do sentido
comum - já que, como nos recorda Montaigne (sendo os juízes indivíduos como os
demais), “aun en el trono más elevado del mundo, estamos todos sentados sobre
nuestro culo”.
Dito
de outro modo, dado que o desejo de
proporcionar uma justificação exaustivamente racional (neutra, objetiva e
verdadeira) da maneira com que os juízes
conduzem suas interpretações é totalmente descabelada, resulta
igualmente disparatado pretender que a aplicação do direito possa ser uma
tarefa completamente dissociada do político, ainda que seja no sentido de
reconhecer decisões destinadas a manter o statu
quo ou de dar continuidade ao ordenamento. Entre o enunciado legal e a
decisão que resolve um caso concreto há um extenso espaço intermédio, em que o
juiz manobra com ampla margem para suas opções e, no ato de manobrar nesse
espaço, tem um papel central os múltiplos fatores e influências (pessoais,
sociais, políticas, econômicas, morais, etc.) que condicionam a tarefa
interpretativa no processo de decisão[3].
Ademais, o Poder Judiciário, para bem ou para mal, participa da configuração dos assuntos
públicos (entendidos conscientemente como questão judicial), contando com a
competência normativa necessária e suficiente para determinar a conduta de
outros, incluindo-se entre os que devem obediência às suas decisões não somente
o cidadão, senão também o próprio poder que manda.
E
é precisamente em virtude do fato de que a tarefa interpretativa vem a ser a
mais alta expressão da política jurídica de um Estado (republicano democrático) de Direito,
investida no caso concreto, resulta óbvia a importância, ou melhor, a
necessidade de dispor de uma teoria da argumentação racional que permita
conhecer como se chega a alcançar a
solução correta (sempre em termos comparativos e não superlativos), ou seja, a
solução razoável, satisfatória e racionalmente aceitável.
Neste particular, contudo, parece haver certo
consenso no sentido de que o atual modelo jurídico-processual já não mais
atende às exigências de justiça que norteiam o desenho institucional do Estado
democrático moderno. Quer dizer, de que o atual modelo, a despeito das
garantias processuais, não parece dispor de mecanismos aptos para resolver o
problema de como responder a pergunta central da interpretação jurídica: a de
como deve proceder o sujeito-intérprete (no caso, os magistrados) para que os
frutos de sua interpretação/aplicação, embora não se possam dizer rigorosa e
objetivamente corretos, sejam não obstantes razoáveis, satisfatórios e que
gozem de uma certa aceitabilidade social,
ou, ao menos, para que não possam reputar-se de perfeitamente subjetivos
e caprichosos, o qual, em direito, se assemelha a uma perigosíssima
arbitrariedade decorrente, em última instância, do mau uso de um poder estatal
e que põe em questão nossa segurança enquanto cidadãos sob o império da lei[4].
De uma maneira geral, os operadores jurídicos ainda procedem
em relação a este problema de uma forma um tanto quanto arbitrária e inusitada.
Entre o atual modelo jurídico-processual e as exigências de uma justiça
razoável, satisfatória e racionalmente aceitável medeia um abismo que nem sequer
os gurús da hermenêutica e da argumentação jurídica parecem capazes de superar.
Para começar, caberia pensar que a contemporânea filosofia hermenêutica, com
Gadamer em seu centro, acabou se incorporando ao elenco de categorias e
concepções com o que o operador do direito teórico e prático pensa e explica seu labor. Mas não é assim,
verdadeiramente; ou não o é na medida em que seria razoável esperar. Muito
esquematicamente, se poderia adiantar duas razões: por um lado, ao que à
hermenêutica importa, a teoria e
filosofia do direito têm suas próprias tradições explicativas e a filosofia
hermenêutica vai pouco mais além das explicações existentes, ao menos no sentir
comum do operador do direito ; por outro,
e já agora no que mais importa ao
direito, que é o desenho de regras ou métodos do correto e racional decidir, a
filosofia hermenêutica não proporciona soluções.
Assim, relativamente à primeira das razões acima
mencionada, desde começos do século XX, pelo menos, se foi abrindo passo na
teoria do direito a idéia de que o direito não se esgota no texto, no puro
enunciado normativo, de que a tarefa interpretativa é uma mediação
irrenunciável para a concreção do
enunciado legal, a fim de poder aplicá-lo aos casos que com ele hão de
resolver-se, e de que essa interpretação, que tem um componente sempre
criativo, contextual e pessoal, é constitutiva ou co-constitutiva (segundo o
radicalismo da respectiva teoria) da norma jurídica mesma, do próprio objeto
chamado direito. No que ao operador do direito lhe interessa, a obra de Gadamer
injeta possivelmente profundidade – e elegância – a essa perspectiva, mas pouca
novidade.
No que se refere à afirmação de que a filosofia
hermenêutica não aporta soluções que o operador do direito busca, o que se
pretende dizer é que a hermenêutica filosófica se detém precisamente ali onde
mais interessa em direito a teoria da interpretação: à hora de
proporcionar pautas do correto
interpretar, isto é, critérios de racionalidade ou objetividade interpretativa.
Não olvidemos que na práxis de aplicação do direito se pede aos juízes que
atuem com imparcialidade e objetividade, evitando na medida do possível que sua
decisão esteja condicionada por puros dados subjetivos, prejuízos, simpatias,
etc.
E posto que há plena consciência de que essa práxis de
aplicação das normas jurídicas é, em uma parte importantíssima, prática
interpretativa de textos legais ( de princípios, de valores e de fatos), o que
se busca é uma metodologia jurídica normativa que marque os critérios da
correta – no sentido de racional, objetiva, intersubjetivamente aceitável, respeitosa com a separação de poderes e o
valor das respectivas vontades no entramado
contexto do Estado de Direito – determinação de significado aos enunciados
normativos. Tal coisa, é bem sabido, nem a dá e nem intenta dar a hermenêutica
existencial ao estilo de Gadamer, uma vez que não se apresenta diretamente como teoria da decisão valorativa
racional senão como indagação da
dimensão ontológica do compreender[5].
Por
outro lado, e no que diz respeito à moderna teoria do processo e da argumentação
jurídica, se parece razoável inferir que estas já alcançaram consideráveis
progressos nesse terreno, elaborando de
maneira muito convincente regras metodológicas e processuais mais céleres e
prescritivas de argumentação e de preferência, não menos prudente é admitir o
fato de que nem sempre estas regras são, em verdade, apropriadas para o
processo judicial [6].
E
isto pela simples razão de que o processo judicial é, antes de tudo, uma
atividade estratégica ; aspira, em considerável parte, a obter uma utilidade e
não só conhecimento verdadeiro, pois não é autônomo; os participantes estão
sujeitos às normas jurídicas, inclusive a normas defeituosas; o processo não
pode estender-se até o infinito, tão pouco até a “saturação dos argumentos”, senão que termina
também sem que medeie o consenso.
Hipocrisias à parte, o processo não deve servir somente à verdade ou à justiça,
mas, assim mesmo e antes de tudo, à paz
pública, razão pela qual as sentenças judiciais, também as (sentenças)
incorretas, fazem a coisa julgada, o que não somente é completamente impossível com o discurso
prático geral senão que igualmente inconcebível em um Estado democrático que
prima pela justiça concreta, isto é, pela construção de uma sociedade livre,
justa e solidária. Com efeito, que todos os participantes em um processo
judicial “esperem” que se argumente racionalmente, parece-me, desde uma ótica da experiência judicial prática,
mais que duvidoso (afinal, as partes podem mentir, ocultar provas e dissimular
ou manipular os fatos).
De
fato, se analisamos o caso desse discurso jurídico particular, mas
absolutamente central na experiência jurídica que é o processo, se confirmam as
dificuldades com que tropeça a representação – como a das teorias processuais
da argumentação – do processo como discurso em que diferentes falantes formulam
argumentos considerados capazes de obter consenso. No processo não são
livremente discutíveis todas as questões ( como em câmbio sucede nas condições
comunicativas ideais), senão somente as condições pertinentes ao processo mesmo
e, como tais, admitidas.
Ademais,
ainda frente ao grande esforço da civilização jurídica por assegurar uma série
de garantias normativas ( como o devido processo legal, o contraditório, a
dignidade igual – teoricamente ao menos – das partes, etc.), o certo é que os
papéis no processo estão sempre distribuídos de modo desigual: por exemplo, o
acusado no processo penal não comparece
por sua espontânea vontade, senão porque se lhe convoca pela força. É também
inegável que no processo a discussão e a decisão devem submeter-se às regras de
procedimentos prefixadas, enquanto que a sentença do juiz deve, ou ao menos
deveria, intervir em prazos breves, em todo caso em prazos conceitualmente
limitados.
Por
último, a discussão entre as partes não termina com um acordo senão com uma
sentença que cria distância entre elas e resolve de uma forma necessariamente
autoritária a controvérsia. Decidir significa produzir um vínculo antes de que
no discurso se haja alcançado o consenso. Se houvesse consenso não existiria
controvérsia. Este aspecto, o da presença de limites e vínculos no processo -
entendido como o lugar privilegiado de uma discussão ordenada e ritualizada - e
o raciocínio jurídico - entendido como um modelo de prática orientado à
deliberação - introduzem uma distância insuperável respeito ao modelo de
discussão aberta e infinita concebido por algumas teorias processuais e
argumentativas contemporâneas.
À
diferença do que sucede em outros “casos especiais” de discurso prático, como
por exemplo no juízo moral, o juízo jurídico pode desenvolver-se e concluir-se
somente no marco das condições particulares estabelecidas no ordenamento
jurídico, e requer a intervenção de sujeitos (os juízes) expertos e dotados de
autoridade institucional. Em outras palavras, existe no juízo jurídico um
elemento inevitável de autoridade, ajudado pela força e o uso do poder, que
falta em outras formas do discurso prático. Desse modo, aplicando ao processo o
conceito de discurso, tal como propõem as teorias processuais da argumentação
jurídica, se corre o risco de perder de vista algumas características
específicas do processo mesmo, presentes no contexto técnico representado pelo
universo do discurso jurídico.
O problema, contudo, é que nem a hermenêutica nem a
argumentação jurídica não se destacam propriamente por serem um brinquedo para
uma elite de lógicos, analíticos ou jusnaturalistas avantajados. Ao contrário,
constituem um instrumental metodológico extremamente útil para operacionalizar
a, necessariamente “fundamentada”, mediação pragmático-normativa da concreta realização do direito.
Tão
pouco caberia pensar, aqui, que a hermenêutica e a teoria da argumentação
jurídica estão estreitamente irmanadas. Este não é, definitivamente, o caso. Não
faz muitos anos, a maior parte dos analíticos simplesmente desconsiderava a
hermenêutica e, mais do que completar-se mutuamente, estas duas correntes
viveram em permanente conflito[7].
Sem embargo, em tempos mais recentes se assinala uma clara tendência a
abandonar o enfrentamento e chegar a uma harmoniosa cooperação. Já não parece
razoável propor de maneira absoluta a analítica, mas tão pouco a hermenêutica;
isto é, de que não sendo ambas reciprocamente prescindíveis mas potencialmente
complementarias, renuncia-se a tendência a considerá-las contraditórias segundo
o simplificante esquema mental de “exclusão recíproca”. Quer dizer, sempre que
saibam renunciar as suas próprias e respectivas unidimensionalidades, a
filosofia analítica e a filosofia hermenêutica se apresentam hoje como aspectos
não renunciáveis de edificação de uma teoria do direito como prática processual
de tipo interpretativo e argumentativo.
De nossa parte, e para
o que aqui nos interessa, estamos convencidos de que a racionalidade
característica do pensamento jurídico envolve a hermenêutica (compreensão), a
própria concepção ontológica do direito, a argumentação e a interpretação, e que o valor de um modelo metodológico deve
ser avaliada pelo grau com que os critérios metodológicos utilizados podem ser
postos em prática, em que cabe efetuar por meio deles mudanças para o bem de
uma comunidade ética de indivíduos em constante processo de construção[8].
E
uma vez que o processo e as decisões
jurídicas constituem, seguramente, um dos mais relevantes instrumentos de
realização do direito, todas as dimensões do fenômeno jurídico acabam por
situar-se no e irradiar do juízo decisório e nos desvelam
o modelo hermenêutico, metodológico e processual que nele se assenta. É
este, se bem visto, o aspecto nuclear do contributo das mais recentes doutrinas
hermenêuticas, metodológicas e processuais. Dito de outro modo, seja com
Gadamer, Esser, Kaufmann, Alexy , Dworkin ou Zaccaria, porque direito é
interpretação (e diante da inseparabilidade do conhecer e o interpretar e do
interpretar e o aplicar), não há direito que não seja, dentro de um parâmetro
de controle da correção da interpretação, direito aplicado.
Trata-se,
para este novo despertar da consciência hermenêutica dos juristas, da
perspectiva que participa da orientação geral (tanto no âmbito do Common Law
como no sistema do Civil Law), dirigida a ligar o conceito de positividade
jurídica com o âmbito da realização concreta do direito no momento da decisão
do juiz; ou seja, de um ponto de partida hoje prevalecente na teoria
contemporânea do direito: a tese de que o procedimento judicial forma o ponto
central prospectivo desde o qual se deve analisar o sistema do direito. A
participação do pensamento jurídico que assim se convoca, entretece o direito judicial ; o desenvolvimento da
normatividade que se lhe deve, permite qualificá-lo como verdadeira “fonte do direito justo”; e as novas experiências
proporcionadas pela prática processual estão na base da permanente e incessante
recomposição problemática da
juridicidade vigente.
Quer
tudo isso dizer que , afinal , ninguém escapa ao envolvimento da teia cujo
sentido se busca decifrar: o
direito radica na prática [9],
apresentando, como esta, uma incontornável historicidade que define o caráter
nuclearmente circular, dialético, processual e problemático da
reconstituição de qualquer de seus
horizontes ético-normativos. Neste contexto, as decisões judiciais representam
– tanto no âmbito da tarefa interpretativa , como na esfera do direito
processual – referentes circunstancialmente mobilizáveis que a traduzem,
onerando ainda mais o sujeito-intérprete e concorrendo para garantir ( através da série de recorrências
procedimentais que a conformam) a virtuosa
racionalidade da tarefa do seu experiencial enriquecimento.
Essa,
em realidade, parece ser a razão pela qual Häberle afirma que não existe norma
jurídica, senão norma jurídica interpretada e que interpretar um ato normativo
nada mais é do que colocá-lo no tempo e contextualizá-lo no espaço, enfim, de
integrá-lo no mundo da vida vivida. Enfim, de que concebido o direito como
prática social de tipo interpretativo e argumentativo, é o operador jurídico
que produz a realidade do direito e a edifica enunciando o que este mesmo é. Há
direito onde sujeitos diferentes discutem, provam fatos e desenvolvem,
submergindo-se no processo,
proposições e enunciados normativos pertencentes a essa prática interpretativa que, sobre a base de sua unidade de sentido , chamamos de
fenômeno jurídico[10].
Desde essa perspectiva, parece razoável
inferir que a finalidade do processo radica, ultima ratio, no dever de todo operador jurídico de instrumentalizá-lo e atuá-lo em razão da pessoa e para a pessoa
humana, no sentido de oferecer soluções a problemas práticos, delimitando (mais
do que compondo conflitos) por uma via
civilizatoriamente conflitiva os campos em que os interesses
individuais, sempre a partir das reações do outro, possam ser válida, legítima
e socialmente exercidos , isto é, no dever de assegurar e promover a liberdade
e a igualdade necessárias para que os indivíduos possam, como partes
interessadas e na qualidade de sujeitos destinatários de um ato imperativo do
Estado (acórdãos, sentenças, etc.), dispor de plena capacidade para controlar e
participar legitimamente de sua formação por meio de eficazes medidas processuais de controle, a
fim de evitar que o abuso de autoridade,
o subjetismo desregrado ou a falta de correção moral por parte do operador do
direito rompa os limites que asseguram o âmbito prático da decisão (da
interpretação e da aplicação) justa.
Agora: é de fato imprescindível assegurar
ao cidadão plena capacidade para controlar e participar legitimamente da
formação da decisão judicial por meio de
eficazes medidas processuais e metodológicas de controle? A resposta só
pode ser afirmativa. Seguindo a idéia (republicana) de liberdade desenvolvida anteriormente,
é preciso notar que a possessão da liberdade requer não somente a ausência de
interferêncoa por parte dos demais nos espaços em que tomamos decisões
relevantes para o desenvolvimento de nossas vidas, senão também a ausência de
controle não justificado, quer dizer, a ausência de dominação.
Dito de outro modo, que uma interferência
não será arbitrária ou causa de dominação na medida em que seja exercida sob o
controle estrito e prioritário dos sujeitos interferidos. A interferência não
arbitrária – isto é, a interferência que o interferido tem a capacidade de
controlar – não constituirá forma alguma de diminuição ou negação da liberdade como não dominação do
sujeito interferido. Isso se deve ao
fato de que o interferência arbitrária requer, pelo menos, a possibilidade de
interferir à vontade e com impunidade. Se posso pôr freio a certo tipo de
interferência que se me exerce, ou se posso fazer que aos sujeitos que interferem lhes resulte demasiado custoso
interferir em minha vida – até o ponto de que deixe de ser racional para eles o
continuar interferindo -, então o fato de que eu permita tal interferência não
significa que esteja sendo dominado[11].
Dessa forma, parece ser perfeitamente
legítimo, já agora, perguntar se é possível que a interferência praticada pelo
Poder Judiciário, ao tomar uma decisão, poderá vir a constituir uma forma de
dominação ou interferência arbitrária nas vidas daquelas pessoas que, em termos
legais, saiam perdendo em decorrência desse provimento (decisão). E a resposta
a esta pergunta é muito simples: quando esta intervenção do Estado-juiz é
conduzida de forma tal, que outorga ao cidadão uns níveis de controle sobre a
forma em que a intervenção estatal tem lugar (ou garante ao indivíduo a
capacidade de controle sobre a forma como interpreta e aplica o direito), não
haverá dominação nos termos a que estamos nos referindo E o argumento é
simples: serei controlado por instâncias alheias na medida em que o Poder
Juridicário tenha arrojado uma decisão que interfira em minha vida à vontade – ou
seja, sem nenhum controle – e a um custo intolerável – isto é, com certo grau
de impunidade pelo mau ou equivocado uso de um poder do Estado.
Daí que hoje a gente exige não só decisões
dotadas de autoridade senão que pede razões. Isto vale principalmente para a
administração da justiça. A responsabilidade do juiz se converteu cada vez mais
na responsabilidade de justificar suas decisões. A base para o uso do poder por
parte do juiz reside na aceitabilidade
de suas decisões e não na posição formal de poder que possa ter. Neste sentido,
a responsabilidade (e a obrigação) de oferecer justificação é, especificamente,
uma responsabilidade de maximizar o controle público da decisão, sendo que sua
representação (da justificação) é sempre também um meio para assegurar, sobre
uma base racional, a existência da certeza jurídica na sociedade (Aarnio). Em
resumo, é através da justificação como o magistrado, enquanto mediador na comunidade e para a comunidade da idéia de direito e da justiça que o
fundamenta, cria e estabelece a
credibilidade na qual descansa o controle e a confiança dos cidadãos acerca de
sua atividade.
Afinal, não se pode olvidar o fato de que o
mau (e/ou descontrolado) uso do poder é, depois de tudo, a essência da tirania.
E o exercício do poder na Administração da Justiça não constitui,
definitivamente, nenhuma exceção a esta regra.
Ó Pós-doutor
[1] Acadêmico de Direito/Unaerp y
Becario en el Laboratorio de Sistemática Humana/UIB.
[2] Uma observação paralela acerca da
noção de liberdade: o liberalismo entende por liberdade somente a liberdade
negativa, e esta é definida de tal maneira que uma pessoa é livre quando está
livre de coerção, quer dizer, que não há ninguém nem tampouco uma lei que lhe
ponha impedimentos. De liberdade positiva se fala, em câmbio, quando uma pessoa
tem a capacidade e a oportunidade de atuar, ou seja, de que o Estado não só
deve proteger senão também ajudar o indivíduo, de criar oportunidades para que
o indivíduo se possa ajudar a si mesmo. Para citar um exemplo que se encontra
em Hayek: no primeiro caso, um indivíduo que cai em um abismo do qual é incapaz
de sair, é livre neste sentido porque não há ninguém que o impeça de sair; já
no caso de liberdade positiva, nosso hipotético sujeito precisamente não seria
livre neste sentido, se não pode sair, ainda que ninguém o impeça – falta-lhe a
capacidade e a oportunidade de atuar. O
direito proíbe, por exemplo, matar a outro indivíduo se não é em circunstâncias
muito extremas, e isso supõe uma restrição
óbvia de meus cursos de ação, supõe uma
interferência. Mas dita interferência não é arbitrária, senão que precisamente
está justificada pela proteção geral da liberdade dos cidadãos, assim que não
pode implicar uma violação de minha liberdade mais que em um sentido muito
primário. No mesmo sentido, seguramente não seríamos verdadeiros cidadãos se o
direito consentisse a alienação de nossa liberdade, se, ponhamos o caso,
reconhecesse validez pública a um contrato civil privado, livremente subscrito
– coacti volunt –, por meio do
qual uma das partes se vendesse a outra na qualidade de escrava,
participando do preço. Há direitos de todo ponto inalienáveis, como o direito a
não ser “objeto” ou propriedade de outro. E são inalienáveis, porque não são
direitos puramente instrumentais, senão direitos
constitutivos do homem mesmo
como âmbito de vontade soberana: direitos que
habilitam publicamente a existência de indivíduos
dignos, separados, livres e autônomos. Certamente que o fato de que a lei limite nossa
capacidade de eleição, proibindo a alienação voluntária da própria liberdade é
uma interferência. Mas bem sabemos que não nos
molestam as interferências como tais, senão somente as interferências
arbitrárias. As interferências legais não arbitrárias não somente não diminuem
ou restringem em nada a liberdade, senão que a protegem e ainda a aumentam,
como claramente se pode constatar nos exemplos aquí mencionados. Sem inalienabilidade
legal da própria pessoa – para seguirmos no
exemplo dado- , não há liberdade, nem há dignidade, e nem, se bem
observado, existências políticas individuais, autônomas e separadas. Trata-se,
em síntese, de uma concepção robusta de liberdade, aqui entendida em seu
sentido republicano-democrático, como “não interferência arbitrária”, ou seja,
como um aparato histórico-institucional que imponha ao Estado a obrigação de assegurar e de promover a
liberdade necessária para que o indivíduo possa autoconstituir-se como entidade
separada e autônoma, e que, em igual medida, garanta ao mesmo plena capacidade
para resistir à interferência arbitrária não somente do próprio Estado, mas também de si mesmo e
de todos os demais agentes sociais. Esta restrição legal ( como não
interferência arbitrária e própria da liberdade republicana) característica de
nossas democracias é um dos testemunhos mais patentes do fato de que a base do
mundo político moderno foi sentada pela tradição republicana. Representam o
núcleo duro republicano de nossas democracias, resistentes até agora (embora
por vezes mitigadas e vilipendiadas de forma dissimulada) à “desconstrução” que
o liberalismo operou na modernidade.
[3] A fantasia hiper-racionalista de
demonstrar que todas nossas ações (e interpretações) se baseiam em premissas
exclusivamente racionais é incoerente e devemos abandoná-la (H. Frankfurt).
Nossos desejos, nossos prejuízos e nossas emoções intervêm sempre em maior ou
menor medida em todo o processo de interpretação e de tomada de decisão em
concreto, ou, para ser mais preciso, a articulação co-constitutiva da
afetividade e da razão intervêm em toda a interpretação (compreensão),
justificação e aplicação de uma vontade alheia, sobretudo naqueles domínios em
que o “caso concreto”, o “caso da vida real”, surge ao intérprete com uma
variedade e uma multiplicidade desconcertantes. Depois, as normas jurídicas não
possuem representação de valor. As normas possuem somente palavras. Quais os
valores e significados que devem ser
ligados a estas palavras são problemas vinculados à tarefa dos
intérpretes. E ele estabelecerá sempre aquilo em que ele mesmo crê ( Dieter
Simon): nenhuma lei é fruto de uma verdade estabelecida, senão expressão da
“vontade pública”, sempre sujeita à interpretação. Os textos se interpretam e
quem os interpretam (assim como quem os escrevem) são seres humanos de carne e
osso, que somente podem compreendê-los à luz de seus prejuízos e outros
conhecimentos, que é o que fazem ao intentar desentranhar seus significados colocando
suas palavras “em outras palavras”: o que um sujeito interpreta expressa a
medida de sua visão, não a medida das coisas. Como recorda Rose, nossas
mentes funcionam com (e reagem aos )
significados , e não somente com informações. O intérprete-leitor, injetando
elementos de subjetividade, altera as palavras originais do texto, buscando,
num continuum desse processo
unitário, encontrar para o resultado de sua interpretaço uma
fundamentação/justificação racionalmente convincente. E isso, diga-se de passo,
não é algo opcional no processo de leitura/ interpretação; não é algo que
possamos eleger não fazer quando examinamos séria e cuidadosamente um texto. O
único modo de entender um texto é lendo-o, e o único modo de lê-lo é
interpretando-o, a saber, pondo suas palavras em outras palavras, e o único
modo em que é possível fazer tal coisa é tendo outras palavras que colocar em
lugar da originais, e único modo de ter essas outras palavras é havendo vivido,
quer dizer, tendo prejuízos, desejos, necessidades, aspirações, crenças,
perspectivas, visões do mundo, opiniões, preferências, aversões e todos os
demais traços que fazem humanos aos seres humanos.
[4] Dito de
outro modo, uma vez que a empresa do direito deve certamente ser uma empresa
racional, não se trata certamente de um intento ilícito ou desafortunado,
porquanto parece intuitiva a necessidade de que os discursos jurídicos (com
validade intersubjetiva e potencial capacidade de consenso) estejam
racionalmente justificados e coerentes com o sistema jurídico global, quer
dizer, que em favor dos mesmos se aportem argumentos que façam com que, sendo
produto de uma (limitada) racionalidade plasmada no diálogo de reconhecimento e
compreensão recíproca, possam ser discutidos e controlados, e, em igual medida,
tratem de impedir um perfil de operador jurídico (nomeadamente do juiz)
proclive a um desvairado e irracional subjetivismo.Uma interpretação que
não se submeta a regras e não se preocupe por estabelecer uma coerência
respeito a modelos de decisão estabilizados e já argumentativamente ponderados
corre sempre o risco, precisamente por ser infundada, de precipitar-se em uma
violência e em um arbítrio visceralmente insensatos. A tal ponto que a
atividade do jurista-intérprete acabaria despojada de toda objetividade e
assumiria sorrateira e definitivamente a iniludível irracionalidade do jogo
interpretativo. ( não olvidemos que na práxis judicial de aplicação do direito,
por exemplo, se pede aos juízes que atuem com imparcialidade e objetividade,
evitando na medida do possível que sua decisão esteja condicionada por puros
dados subjetivos, prejuízos, simpatias, etc.). Por certo que uma atenta
observação sobre as condições do ato do compreender, poderia levar-nos a
inferir que não resulta difícil descobrir que – se bem valiosos os fins da
racionalidade do proceder interpretativo – os vínculos constituídos pelas
regras e métodos de interpretação dos textos normativos, a dogmática jurídica,
a comunidade dos intérpretes e dos juristas, e a própria dimensão da comunidade
ética e da textualidade, são sempre limites de natureza relativa: quer dizer,
não podem jamais eliminar totalmente a natureza do jogo interpretativo (isto é,
de discricionaridade e dos espaços de liberdade do intérprete), senão que
somente contribuem, com sua função normativo-prescritiva, a estruturá-los e a
contê-los. Em todo caso, se o objetivo é a racionalidade do interpretar, são
sempre preferíveis vínculos e limites parciais e imperfeitos, expressão de
culturas jurídicas e sociedades históricas específicas, antes que nenhum
vínculo ou limite. Dito de modo mais simples, a insuficiência do vínculo não
implica, em definitivo, a supressão dos limites por ele desenhados (isto é: se
parece razoável supor que os vínculos e
critérios metodológicos desenhados para a interpretação, justificação e
aplicação jurídica (a serem empregados de forma concorrente e simultânea) não
são certamente imunes a limites, configuram, contudo, os mecanismos mais
fiáveis para a consecução do objetivo final do operador jurídico que é o de
corresponder às expectativas razoáveis e plausíveis (de validade
jurídico-social e de legitimidade substancial) de quantos compõem o conjunto do
“horizonte de expectativas” no qual o intérprete (especialmente do juiz) se
situa e do qual “não pode sair”). Em síntese:
[5] Por certo
que não constitui nenhum exagero, ademais de oportuno, observar que a
hermenêutica de Gadamer, particularmente no que se refere a compreensão prévia
(ou prejuízos), captou adequadamente o núcleo de nossas
intuições cognitivas – isto é, do que vem das intuições ínsitas em nossa arquitetura
cognitiva e que nos proporciona ou determina o repertório de nossas primeiras
conjeturas e hipóteses – sobre a inata capacidade para interpretar
(pré-compreender) os outros, para ler suas mentes, para entendê-los e para entender a nós mesmos como seres
intencionais, ou seja, para ler o que há sob a superfície e dar sentido ao que
vemos. Dizendo de outro modo, que a pré-compreensão (posta pela tradição
hermenêutica como ponto de partida do círculo ou “espiral” hermenêutico) é algo
inevitavelmente dado pela ontologia do “ser no mundo”, e não uma plataforma de
interpretação na qual deve situar-se o intérprete. Na mesma medida, se é certo
que a hermenêutica filosófica proposta por Gadamer ostenta “perturbadores”
indícios de um indisfarçável neo-hegelianismo, não menos correta parece
ser a conclusão da extrema importância que representou para o Direito as
agudíssimas análises por ele desenvolvidas. Pense-se, só para exemplificar, no
modo como esclarece o conceito de “círculo hermenêutico”, nas reflexões que
dedica ao problema da “aplicação” e na articulação que estabelece entre o
“compreender e a linguagem”. Com efeito, dar à hermenêutica o que é da
hermenêutica significa reconhecer-lhe seu legítimo lugar entre as mais
influentes explicações da constituição do indivíduo e do direito. Mas
limitar-se, sem mais, em suas explicações, implicaria não somente em permanecer de costas aos espetaculares logros
dos recentes estudos provenientes das ciências cognitivas, da psicologia
evolucionista, da biologia evolutiva, da primatologia ou da neurociência, senão
também em renunciar a partes cruciais da filosofia moral, política e jurídica,
deixar sem resposta (ou sem sentido) perguntas determinantes que têm que ver,
sempre, com a busca de padrões cognitivos, normativos e metodológicos,
chamem-se de natureza humana, de justiça, de legitimidade, de racionalidade,
etc.
[6] Diga-se,
neste passo, que os modelos standard do discurso e da argumentação jurídica
resultam igualmente insuficientes, enquanto que : a) descuidam ou não tratam
em absoluto de aspectos muito importantes do problema da legitimação do direito
a partir de uma prévia concepção acerca da natureza humana ( de sua existência
individual, separada e autônoma) ; b)
não oferecem um método que permita, por um lado, analisar adequadamente nossas
capacidades, habilidades e limitações ao levar a cabo a operacionalização dos
processos racionais de argumentação jurídica e, por outro lado,
avaliar seus resultados e impactos no que se refere às nossas intuições e emoções morais ( tanto as culturalmente
formadas como, e principalmente, as de raiz
biológica); e c) têm um interesse muito limitado (se é
que contam com algum) para o contexto
político de factibilidade ou aplicabilidade das propostas que lhes servem
de fundamento, ao tempo que
resultam escassamente críticos em
relação aos modos de articulação e as conseqüências dos vínculos sociais relacionais (de autoridade,
de comunidade, de igualdade e de proporcionalidade) por meio dos quais os
humanos constroem estilos aprovados de interação e de estrutura social, enfim ,
dos direitos e deveres que surgem da iniludível vida comunitária.
[7] Nesse sentido, a teoria da
argumentação provém especialmente da analítica, principal inimigo (até agora)
da hermenêutica. A corrente analítica acusa a hermenêutica de ser irracional (o
que não é exato: a própria hermenêutica não é irracional, ela busca somente
oferecer parâmetros de racionalidade a determinados processos que não são racionais ou não
puramente racionais, e dessa classe, como se verá mais adiante, é o de criação
jurídica ou de realização do direito). A hermenêutica, por sua parte, sindica à
analítica por não ter resposta aos reais problemas da filosofia do direito e em
geral dos homens (embora ela não busque em absoluto tais respostas, pelo qual
resulta duvidoso que a analítica levante a aspiração a representar somente a filosofia do direito).
[8] Por exemplo: parece haver uma
diferença significativa entre o que Haidt - a partir do “Social Intuitionist
Model” que emarca suas investigações científicas acerca do julgamento moral -
define como intuição moral e raciocínio ou justificação moral. O primeiro (o momento da intuição), trata-se da
aparição repentina, rápida e intuitiva
de um juízo moral que inclui uma valoração afetiva (certo-errado,
bom-mau ) sem nenhuma consciência de haver passado pelos estágios de busca,
ponderação da evidência ou inferência de uma conclusão...um processo similar ao
juízo estético (Cela Conde et. al.): um indivíduo vê ou ouve acerca de um acontecimento
social e instantâneamente sente aprovação ou desaprovação. O segundo, o da
justificação, é uma construção ex post
facto, uma construção ou composição de razões após o fato, com a qual
pretendemos justificar ou dar razões para nossas intuições morais automáticas.
Transladada ao campo da argumentação jurídica (da justificação das decisões
judiciais – Wassestrom, Golding, Wróblewski, Nino, Atienza, Aarnio, e Alexy),
esta distinção, que procede do âmbito da filosofia da ciência (nomeadamente da
epistemologia neopositivista), tem sido utilizada para estabelecer que uma
coisa é o procedimento por meio do qual se alcança determinada decisão e outra
o procedimento mediante o qual se justifica dita decisão. Trata-se de uma
distinção utilizada para opor-se a certos teóricos do direito que consideram
que as decisões jurídicas – as decisões judiciais – não podem ser justificadas,
uma vez que os juízes tomam essas decisões de forma irracional; a motivação das
sentenças não seria mais que uma
“racionalização” de uma operação que não obedece em absoluto ao esquema
da lógica, ao silogismo judicial. Quem sustenta este último aspecto, diz-se,
estaria confundindo o contexto de descobrimento com o contexto de justificação.
A hermenêutica indaga o comprender jurídico no contexto de seu “descobrimento”,
não no sentido da motivação : considera a jurisprudência, sobretudo no âmbito
de sua atividade dedicada a encontrar as premissas para a decisão do caso
concreto (se fosse absolutizada, quer dizer, transformada em método total do
pensamento jurídico, recairia na mesma automaticidade que justamente reprocha à
metodologia silogística tradicional, acabando assim por cambiar a descrição em
prescrição (Zaccaria; Viola e Zaccaria).Contudo, se tomamos em boa conta que o
raciocínio moral e as emoções morais trabalham junto para produzir julgamentos
ético-jurídicos, parece razoável supor que as apelações a uma multitude de
motivos que interferem, condicionam e explicam a decisão judicial não
configuram, em absoluto, nenhum argumento a favor de um presumível escepticismo
jurídico-argumentativo. Neste particular sentido, não se nos afigura razoável
desconsiderar de todo o denominado “irracionalismo” proposto por Alf Ross, no
sentido de que o aplicador do direito toma sua decisão em base a intuições
emocionais e a considerações práticas; uma vez estabelecida a conclusão, o
mesmo aplicador desenvolve uma argumentação jurídico-ideológica para justificar
sua decisão: não se trata já de um ato puramente cognoscitivo que conduza a uma
tomada de decisão ( a uma solução automática ou exclusivamente racional), senão
que há uma decisão que posteriormente recorre a um procedimento argumentativo a
efeitos de justificação.Dito de outro modo, no conjunto deste cenário por meio
do qual se revela a argumentação no jogo da cena jurídica (e, em particular, da
jurisdicional), consideramos que se deve atribuir igual importância tanto a
consideração do contexto de descobrimento,
ou seja, do processo mental mediante o qual se chega a estabelecer determinada
premissa ou conclusão, como a do contexto de
justificação, isto é, da
necessidade de motivação da decisão, da questão de como os operadores do
direito fundamentam suas decisões ou, o que é o mesmo, do procedimento
consistente em justificar dita premissa ou conclusão. Afinal, a pré-compreensão
não é um elemento acidental ou eventual da tarefa interpretativa, mas um elemento que a determina desde o
princípio e no seu conjunto : decobrimento
a justificação, na prática, não são
dois atos separados e estanques, senão que constituem um processo unitário, um continuum, compondo uma indivisível e
solidária unidade metodológica.
[9] Como assim também a própria
hermenêutica: Hermes, o mensageiro dos deuses, exercia uma atividade de
tipo prático,
levando anúncios, advertências, profecias. Em suas origens míticas, assim como
depois ao longo de sua história, a hermenêutica, como exercício transformativo
e comunicador, contrapõe-se à teoria como contemplação de essências eternas,
inalteráveis por parte do observador. É sobretudo a esta dimensão prática à que
a hermenêutica lhe deve sua qualificação tradicional: hermeneutiké téchne , ars
interpretationis , Kuns der
Interpretation: arte da interpretação como transformação, e não teoria como
contemplação. Contudo, a derivação a
partir de Hermes é uma reconstrução a posteriori. Kerényi, que se ocupou da
questão, aclara o assunto: Hermenéia,
palavra e realidade, se encontra na base de todas as palavras derivadas da
mesma raiz e de tudo o que se “parece”
com elas: de hermenéus
, hermeneutés, hermeneutiké.(...) ; não tendo , entretanto, nenhuma relação lingüístico-semântica – a parte a
semelhança fonética – com Hermes, o deus
de que ainda partem inúmeros doutrinadores – quiçá influenciados por August Boeckh – em suas
respectivas apresentações da hermenêutica .
[10] Neste
particular, desde uma análise mais detalhada do processo de decisão levado a
cabo pelos magistrados, é possível observar que as decisões judiciais, nos
estados modernos, raras vezes constituem decisões individuais; são, pelo
contrário, decisões coletivas elaboradas em diversas etapas, temporal e
hierarquicamente reguladas. A decisão de um caso é, ainda quando intervenha um
juiz único, uma decisão grupal, pois as partes no litígio contribuem de uma ou
outra maneira à adoção da legislação
que seja, em mérito às preferências que efetivamente exercem. Um juiz, por
exemplo, mal poderia ter por provado um
fato que a parte interessada tenha evitado acreditar, decisão da parte que
condiciona a decisão judicial final. Tratando-se de órgãos coletivos – como os
tribunais colegiados –, as decisões judiciais têm de ser pensadas como o
resultado de uma função coletiva de preferência, uma função determinante da
decisão social ou coletiva que, como se sabe, deve satisfazer certos
pré-requisitos específicos para poder ser considerada uma decisão racional e
não um mero ato arbitrário de poder. Por outro lado, e atentas às observações
que antecedem, resulta igualmente claro o diálogo que o juiz competente para
julgar a questão tem também de manter com o legislador e com as demais
instâncias de constituição de critérios jurídicos suscetíveis de serem mobilizados para o caso decidendo,
mesmo que este segundo grupo de interlocutores não passe de um “opositor silencioso” e se saiba hoje que
está aqui muito mais em causa o encontro do juiz com o critério tomado na sua objetividade, do que a
hipotética discussão entre aquela personagem e a personalidade ou o órgão instituidor do bordão que
concretamente se lhe oferece.
[11]Suponhamos que permito a alguém
guardar a chave de meu carro ou esconder meus cigarros. Quando esse alguém atúe
de acordo com dita permissão, que eu lhe outorguei, pode que interfira em minha
vida, mas em nenhum caso sua interferência constituirá uma forma de dominação ou
interferência arbitrária (Pettit).