INSTITUIÇÕES DE DIREITO
N O Ç Õ E S G
E R A I S
1. Origem e finalidade do Direito
O Direito nasceu junto com a civilização. Sua história é a história da
própria vida. Por mais que mergulhemos no passado, sempre vamos encontrar o
Direito, ainda que em estágio rudimentar, regulando as relações humanas. É que
os homens, obrigados ao convívio, labutando uns ao lado dos outros, carecem de
certas regras de conduta, de um mínimo de ordem e direção. Onde está o homem, está o Direito. Essas
regras de procedimento, disciplinadoras da vida em sociedade, recebem o nome de
Direito. Portanto, a finalidade do
direito se resume em regular as relações humanas, a fim de que haja paz e
prosperidade no seio social, impedindo a desordem ou o crime. Sem o Direito
estaria a sociedade em constante processo de contestação, onde a lei do mais
forte imperaria sempre, num verdadeiro caos.
2. Conceito de Direito - o Direito é um complexo de normas reguladoras da conduta humana, com
força coativa. Sim, a vida em sociedade seria impossível sem a existência
de um certo número de normas reguladoras do procedimento dos homens, por estes
mesmos julgadas obrigatórias, e acompanhadas de punições para os seus
transgressores. A punição é que torna a norma respeitada. De nada adiantaria a
lei dizer, por exemplo, que matar é crime, se, paralelamente, não impusesse uma
sanção àquele que matasse. A coação, ou
possibilidade de constranger o indivíduo à observância da norma, torna-se
inseparável do Direito. Por isso, como mostra conhecida imagem, a justiça
sustenta numa das mãos a balança em que pesa o direito, e na outra a espada de
que se serve para defender. A espada sem a balança é a força bruta; a balança
sem a espada é a impotência do Direito.
3. Direito objetivo e Direito subjetivo
A palavra Direito tem diferentes significados, tornando-se praticamente
impossível reuni-los numa única fórmula. Os mais importantes são os traduzidos
pelas expressões direito objetivo e direito subjetivo.
Direito objetivo é o
conjunto de regras vigentes num determinado momento, para reger as relações
humanas, impostas, coativamente, à obediência de todos (norma agendi).
Os Códigos Penal, Civil etc., bem como qualquer uma de suas regras, são
exemplos de direito objetivo.
O direito subjetivo é a faculdade
ou prerrogativa do indivíduo de invocar a lei na defesa de seu interesse (facultas agendi). Assim, ao direito subjetivo de uma pessoa
corresponde sempre o dever de outra, que, se não o cumprir, poderá ser
compelida a observá-lo através de medidas judiciais.
A Constituição Federal garante o direito de propriedade, ao dispor no
art. 5.º, XXII, que “é garantido o direito de propriedade”. Essa regra é um
preceito de direito objetivo. Se alguém violar a minha propriedade, poderei
acionar o Poder Judiciário, para que a irregularidade seja sanada. Essa
faculdade que tenho, de movimentar a máquina judiciária para o reconhecimento
de um direito que a lei me garante, é que constitui o direito subjetivo. Disso
resulta que o direito objetivo é o conjunto de leis dirigidas a todos, ao passo
que o direito subjetivo é a faculdade que tem cada um de invocar essas leis a
seu favor, sempre que houver violação de um direito por elas resguardado.
4. Direito Positivo e Direito Natural
O Direito Positivo
compreende o conjunto de regras jurídicas em vigor num país determinado e numa
determinada época. É o Direito histórico e
objetivamente estabelecido, encontrado em leis, códigos, tratados
internacionais, costumes, decretos, regulamentos etc. É o Direito cuja existência não é contestada
por ninguém. É com esse significado que nos referimos ao direito romano, ao
direito alemão, ao direito português, ao direito brasileiro.
O Direito Natural, para os
que aceitam a sua existência, é aquele que não se consubstancia em regras
impostas ao indivíduo pelo Estado, mas em uma lei anterior e superior ao
Direito Positivo, que se impõe a todos os povos pela
própria força dos princípios supremos dos quais resulta, constituídos pela
própria natureza e não pela criação dos homens, como, por exemplo, o direito de
reproduzir, o direito de viver etc. Numa palavra, o Direito Positivo é o
direito que depende da vontade humana, enquanto o Direito Natural, é o que
independe do ato de vontade, por refletir exigências sociais da natureza
humana, comuns a todos os homens.
5. Direito Internacional e Direito Nacional
Direito Internacional vem a ser o complexo de normas aplicáveis nas relações entre países
(Direito Internacional Público), e aos particulares que tenham interesses em
mais de um país (Direito Internacional Privado). Exemplificando: se o Brasil e
Paraguai, na exploração da Usina Hidrelétrica de Itaipu, construída por ambos,
tiverem alguma divergência, a questão será resolvida por meio de aplicação de
normas de Direito Internacional Público. Já o inventário de um falecido que
tenha deixado bens em vários países cria problemas de Direito Internacional
Privado, por isso que em jogo estão interesses de particular em mais de um
país.
Direito Nacional é o que existe dentro das fronteiras de um país.
6. Direito Público e Direito Privado
O Direito Nacional, assim como o Internacional, se desdobra em dois
grandes ramos: o Direito Público e o Direito Privado. O Direito Público disciplina os interesses gerais da coletividade,
e se caracteriza pela imperatividade de suas normas, que não podem nunca ser
afastadas por convenção dos particulares. Já
o Direito Privado versa sobre as relações dos indivíduos entre si, tendo na
supletividade de seus preceitos a nota característica, isto é, vigora apenas
enquanto a vontade dos interessados não disponha de modo diferente que o
previsto pelo legislador.
Para melhor compreensão, tomemos
dois exemplos:
a) Empregado e patrão celebram um contrato de trabalho, convencionando
que o primeiro ganhará 2/3 do salário mínimo, visto que não tem mulher nem
filho. É válido o acordo? Obviamente, não. O patrão terá que pagar de qualquer
forma o salário mínimo, por se tratar de uma norma de ordem pública, de
proteção ao trabalhador.
b) Peço emprestadas 20 sacas de arroz. O art. 1.256 do CC diz que sou
obrigado a restituir coisas do mesmo gênero, qualidade e quantidade. No
entanto, quem me emprestou aceita que eu faça a devolução com sacas de milho. É
válido o acordo? Sim, porque aqui estamos no terreno do Direito Privado, onde o
particular pode exigir ou deixar de exigir o cumprimento da lei. A lei lhe dará
a faculdade de agir, ou o direito subjetivo de agir, deixando-lhe porém a
iniciativa da ação.
7. Abrangência
O primeiro dos ramos do Direito
Público interno é o Direito Constitucional (tem por objeto fixar a
estrutura do Estado e estabelecer os direitos fundamentais da pessoa humana).
Pertencem, ainda, ao Direito Público interno, o Direito Administrativo
(estabelece os preceitos relativos à administração da coisa pública), Direito
Penal (define as condutas criminosas, visando preveni-las e reprimi-las),
Direito Financeiro (cuida da organização das finanças do Estado), Direito
Processual Civil e Penal (tratam da distribuição da Justiça, regulando o
processamento das ações perante o Poder Judiciário) e Direito Trabalhista (tem
por objeto reger as relações de trabalho subordinado).
O Direito Privado, por seu turno, compreende o Direito Civil (regula
os direitos e obrigações de ordem privada concernentes às pessoas, aos bens e
às relações) e o Direito Comercial (regula a profissão dos comerciantes, seus
atos e contratos).
8. FONTES DO DIREITO - Conceito de Fonte
Quando falamos de fontes do Direito queremos referir-nos às nascentes,
aos mananciais do Direito, ou seja, os meios pelos quais se formam as regras
jurídicas.
Fontes imediatas ou positivas: a
Constituição, lei, o costume e a jurisprudência. Fontes mediatas ou auxiliares: a doutrina, o direito anterior, o
direito comparado e os princípios gerais
do direito.
Fontes imediatas são aquelas que, por si sós, pela
sua própria força, são suficientes para gerar a regra jurídica.
Fontes indiretas ou mediatas são as que não têm tal virtude, porém
encaminham os espíritos, mais cedo ou mais tarde, à elaboração da norma. Servem
como fontes de estudo.
Constituição é a Lei Fundamental do Estado.
Lei:
Para dirimir uma questão submetida à apreciação do Poder Judiciário, a primeira
fonte de que se lança mão é a lei. Em países como o nosso, em que o Direito é
escrito, a lei assume papel de suma importância, figurando como a principal
fonte do Direito.
Lei é uma regra geral, que, emanando de autoridade competente é imposta,
coativamente, à obediência de todos. Observe-se que a lei, para ser válida,
deve ser constitucional.
A lei é uma norma dotada de generalidade, dirigindo-se a todos os
membros da coletividade, sem exclusão de ninguém. O Poder competente para
editá-la é o Legislativo, conquanto, entre nós, em casos excepcionais, ditados
pela urgência e relevância da matéria, possa também o Presidente da República
editar medidas provisórias, com força de lei (CF, art. 62).
Por fim, é ela provida de coação,
visando tornar o preceito inviolável. Regra jurídica sem coação, disse Jhering,
é uma contradição em si, um fogo que não queima, uma luz que não ilumina.
Costume:
as leis escritas não compreendem todo o Direito. Há normas costumeiras, também
chamadas consuetudinárias, que obrigam, igualmente, ainda que não constem de
preceitos votados por órgãos competentes.
O Direito revelado pelo costume chama-se consuetudinário. Era ele muito
importante antes do Direito escrito. Hoje perdeu a maior parte de sua
importância, sendo aplicado somente por exceção, em caso de omissão da lei
(v.art. 4.º da lei de Introdução ao Código Civil).
Enquanto o costume é espontâneo e se expressa oralmente, a lei dimana de
um órgão do Estado (o Legislativo), através de um processo próprio de
elaboração, e se expressa por fórmula escrita. Essas as principais diferenças
entre eles.
A Jurisprudência resulta das
decisões dos juízes e tribunais, na aplicação da lei aos casos concretos. São
as regras gerais que se extraem das reiteradas decisões dos tribunais num mesmo
sentido, numa mesma direção interpretativa. Sempre que uma questão é decidida
reiteradamente no mesmo modo, surge a jurisprudência. Em geral, a
jurisprudência não vincula o juiz, mas costuma dar-lhe importantes subsídios na
solução de cada caso. A exceção é a chamada súmula vinculante.
A Doutrina é o conjunto de investigações e reflexões teóricas e
princípios metodicamente expostos, analisados e sustentados pelos autores,
tratadistas, jurisconsultos, no estudo das leis. É fonte indireta do Direito.
Como salienta Caio Mário da Silva Pereira, “em determinadas fases da
cultura jurídica sobressaem escritores, a cujos trabalhos todos recorrem de tal
forma que as suas opiniões se convertem em preceitos obrigatórios. No século
passado e no começo deste, os livros de Lafayette, Teixeira de Freitas, Ribas,
Coelho Rodrigues, tiveram esse prestígio: citados pelos juízes, fundamentavam
as decisões. Também Clóvis Beviláqua em nosso tempo”.
Com efeito, é de grande valor o trabalho dos doutrinadores na elaboração
do direito objetivo, já que, apontando as falhas, os inconvenientes e defeitos
da lei vigente, acaba encaminhando o legislador para a feitura de lei mais
perfeita.
DIREITO CONSTITUCIONAL
Direito Constitucional é o ramo do Direito Público que
expõe, interpreta e sistematiza os princípios e normas fundamentais do Estado;
é a ciência positiva das constituições; tem por Objeto a constituição
política do Estado, cabendo a ele o estudo sistemático das normas que integram
a constituição.
CONSTITUIÇÃO
Conceito: considerada sua lei fundamental, seria, então, a
organização dos seus elementos essenciais: um sistema de normas jurídicas,
escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo,
o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos,
os limites de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias;
em síntese, é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do
Estado.
A constituição é algo que
tem, como forma, um complexo de normas; como conteúdo, a conduta
humana motivada das relações sociais; como fim, a realização dos valores
que apontam para o existir da comunidade; e, finalmente, como causa criadora
e recriadora, o poder que emana do povo; não podendo ser compreendida e
interpretada, se não tiver em mente essa estrutura, considerada como conexão
de sentido, como é tudo aquilo que integra um conjunto de valores.
SUPREMACIA
DA CONSTITUIÇÃO
Rigidez e
supremacia constitucional: A
rigidez decorre da maior dificuldade para sua modificação do que as demais
normas jurídicas; dela emana o princípio da supremacia da constituição, colocando-a
no vértice do sistema jurídico.
Supremacia
da Constituição Federal: por
ser rígida, toda autoridade só nela encontra fundamento e só ela confere
poderes e competências governamentais; o Governo exerce as suas atribuições de
acordo com a Constituição; sendo que todas as normas que integram a ordenação
jurídica nacional só serão válidas se se conformarem com as normas
constitucionais federais.
CONTROLE
DE CONSTITUCIONALIDADE
Inconstitucionalidade:
a conformidade com os
ditames constitucionais não se satisfaz apenas com a atuação positiva; exige
mais, pois omitir a aplicação das normas, quando a Constituição determina,
também constitui conduta inconstitucional, sendo reconhecida sas seguintes
formas de inconstitucionalidade:
- Por ação:
ocorre com a produção de
atos legislativos ou administrativos que contrariem normas ou princípios da Constituição;
seu fundamento resulta da compatibilidade vertical das normas (as inferiores só
valem se compatíveis com as superiores); essa incompatibilidade é que se chama
de inconstitucionalidade da lei ou dos atos do Poder Público;
- Por
omissão: verifica-se
nos casos em que não sejam praticados os atos requeridos para tornar plenamente
aplicáveis as normas constitucionais; não realizado um direito por omissão do legislador,
caracteriza-se como inconstitucional; pressuposto para a propositura de uma
ação de inconstitucionalidade por omissão.
EMENDA
À CONSTITUIÇÃO
Emenda é o processo formal de mudança das constituições
rígidas, por meio de atuação de certos órgãos, mediante determinadas
formalidades, estabelecidas nas próprias constituições, para o exercício do
poder reformador; é a modificação de certos pontos, cuja estabilidade o
legislador constituinte não considerou tão grande como outros mais valiosos, se
bem que submetida a obstáculos e formalidades mais difíceis que os exigidos
para a alteração das leis ordinárias; é o único sistema de mudança formal da
Constituição.
Poder
constituinte e poder reformador: a Constituição conferiu ao Congresso Nacional a competência para
elaborar emendas a ela; o próprio poder constituinte originário, ao criar a
Constituição Federal, instituiu um poder constituinte reformador; no fundo, o
agente ou sujeito da reforma, é o poder constituinte originário, que, por esse
método, atua em segundo grau, de modo indireto, pela outorga de competência a
um órgão constituído para, em seu lugar, proceder às modificações na
Constituição, que a realidade exige; segundo o Prof. Manoel G. Ferreira Filho,
poder constituinte de revisão “é aquele poder, inerente à Constituição rígida,
que se destina a modificá-la, segundo o que a mesma estabelece; visa permitir a
mudança da Constituição, adaptação da Constituição a novas necessidades, a
novos impulsos, a novas forças, sem que para tanto seja preciso recorrer à
revolução, sem que seja preciso recorrer ao poder constituinte originário”.
Limitações
ao poder de reforma constitucional: é limitado, porque a própria norma constitucional lhe
impõe procedimento e modo de agir, dos quais não se pode arredar sob pena de
sua obra sair viciada, ficando sujeita ao sistema de controle de
constitucionalidade. Configura as limitações formais.
PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS
As normas são preceitos que
tutelam situações subjetivas de vantagem ou de vínculo, ou seja, reconhecem a
pessoa ou a entidade, a faculdade de realizar certos interesses por ato próprio,
ou exigindo ação ou abstenção de outrem;
vinculam elas à obrigação de submeter-se às exigências de realizar uma
prestação.
Os princípios são
ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas; são como núcleos de
condensações nos quais confluem valores e bens constitucionais.
DOS
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO
O País e o
Estado brasileiros: País
se refere aos aspectos
físicos, ao habitat, ao torrão nacional; manifesta a unidade geográfica,
histórica, econômica e cultural das terras ocupadas pelos brasileiros. Estado
é uma ordenação que tem por fim específico e essencial a regulamentação
global das relações sociais entre os membros de uma dada população, sobre um
dado território; constitui-se de um poder soberano de um povo situado num
território com certas finalidades; a constituição organiza esses elementos.
Território
e forma de Estado: território
é o limite espacial dentro
do qual o Estado exerce de modo efetivo o poder de império sobre pessoas e
bens. Forma de Estado é o modo de exercício do poder político em função
do território.
Estado Federal - forma do Estado brasileiro: o federalismo refere-se a uma forma de
Estado (federação ou Estado Federal) caracterizada pela união de coletividades
públicas dotadas de autonomia político-constitucional, autonomia federativa; a federação
consiste na união de coletividades regionais autônomas (estados federados,
estados-membros ou estado). Estado federal é o todo, dotado de
personalidade jurídica de Direito Público Internacional. A União é a
entidade federal formada pela reunião das partes componentes, constituindo
pessoa jurídica de Direito Público interno, autônoma em relação aos Estados e a
que cabe exercer as prerrogativas da soberania do Estado brasileiro. A autonomia
federativa assenta-se em dois
elementos:
a) na existência de órgãos
governamentais próprios;
b) na posse de competências
exclusivas. O Estado federal apresenta-se como um Estado que, embora parecendo
único nas relações internacionais, é constituído por Estados-membros dotados de
autonomia, notadamente quanto ao exercício de capacidade normativa sobre
matérias reservadas à sua competência.
Forma de
Governo - a República: Forma
de governo é conceito
que se refere à maneira como se dá a instituição do poder na sociedade e como
se dá a relação entre governantes e governados. República é uma forma de
governo que designa uma coletividade política com características da res
pública, ou seja, coisa do povo e para o povo, que se opõe a toda forma de
tirania. O princípio republicano (art. 1º) não instaura a República,
recebe-a da evolução constitucional. Sistema de Governo é o modo como se
relacionam os poderes, especialmente o Legislativo e o Executivo, que dá origem
aos sistemas parlamentarista, presidencialista e diretorial.
Fundamentos
do Estado brasileiro: segundo
o art. 1º, o Estado brasileiro tem como fundamentos a soberania, a cidadania, a
dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa e o pluralismo político.
Objetivos
fundamentais do Estado brasileiro: a Constituição consigna como objetivos fundamentais
(art. 3º): construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o
desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização; reduzir as
desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de
origem, raça, sexo, cor, idade e de outras formas de discriminação.
PODER
E DIVISÃO DE PODERES
A divisão de poderes é um
princípio fundamental da Constituição. Consta no seu art. 2º: são poderes da
União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o
Judiciário; exprimem, a um tempo, as funções legislativa, executiva e
jurisdicional e indicam os respectivos órgãos, estabelecidos na organização dos
poderes.
Poder político: pode ser definido como uma energia capaz de coordenar
e impor decisões, visando à realização de determinados fins; é superior a todos
os outros poderes sociais, os quais reconhece, rege e domina, visando a ordenar
as relações entre esses grupos de indivíduos entre si e reciprocamente, de
maneira a manter um mínimo de ordem e estimular o máximo de progresso à vista
do bem comum; possui três características fundamentais; unidade, indivisibilidade
e indelegabilidade.
Governo e
distinção de funções do poder: Governo é o conjunto de órgãos mediante os quais a vontade do Estado é
formulada, expressada e realizada, ou o
conjunto de órgãos supremos a quem incumbe o exercício das funções do poder político.
São as seguintes essas funções:
-
a
legislativa, que consiste na
edição de regras gerais (leis), abstratas, impessoais e inovadoras da ordem
pública;
-
a
executiva, que resolve os problemas concretos e
individualizados, de acordo com as leis;
-
a
jurisdicional, que tem por objeto
aplicar o direito aos casos concretos, a fim de dirimir conflitos de interesse.
Divisão dos
poderes: consiste em confiar cada
uma das funções governamentais a órgãos diferentes, que tomam os nomes das
respectivas funções; fundamenta-se em dois elementos: a especialização
funcional e a independência orgânica.
Independência
e harmonia entre os poderes: a
independência dos poderes significa que a investidura e a permanência
das pessoas num dos órgãos não dependem da confiança nem da vontade dos outros,
de modo que, no exercício das atribuições que lhe sejam próprias, não precisam
os titulares consultar os outros nem necessitam de sua autorização, e que, na
organização dos respectivos serviços, cada um é livre, observadas apenas as
disposições constitucionais e legais. A harmonia entre os poderes verifica-se
pelas normas de cortesia no trato recíproco e no respeito às prerrogativas e
faculdades a que mutuamente todos têm direito; a divisão de funções entre os
órgãos do poder e a sua independência não são absolutas; há interferências, que
visam ao estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos, à busca do
equilíbrio necessário à realização do bem da coletividade.
O
ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
A democracia, como realização
de valores de convivência humana, é conceito mais abrangente do que o de Estado
de Direito, que surgiu como expressão jurídica da democracia liberal. O Estado
Democrático de Direito reúne os princípios do Estado Democrático e do Estado de
Direito, não como simples reunião formal dos respectivos elementos, mas revela
um conceito novo que os supera, na medida em que incorpora um componente
revolucionário de transformação do status quo.
A lei no
Estado Democrático de Direito: o princípio da legalidade é também um princípio basilar desse Estado; é
da essência do seu conceito subordinar-se à Constituição e fundar-se na
legalidade democrática; sujeita-se ao império da lei, mas da lei que realize o
princípio da igualdade e da justiça, não pela sua generalidade, mas pela busca
da equalização das condições dos socialmente desiguais.
REGIME
POLÍTICO
Conceito de
regime político: é
um complexo estrutural de princípios e forças políticas que configuram
determinada concepção do Estado e da sociedade, e que inspiram seu ordenamento
jurídico; antes de tudo, pressupõe a existência de um conjunto de instituições
e princípios fundamentais que informam determinada concepção política do Estado
e da sociedade, sendo também um conceito ativo, pois ao fato estrutural há que
superpor o elemento funcional, que implica uma atividade e um fim, supondo
dinamismo, sem redução a uma simples atividade de governo.
Regime
político brasileiro: segundo
a CF/88, funda-se no princípio democrático; o preâmbulo e o art. 1º o enunciam
de maneira insofismável.
DEMOCRACIA
Conceito de
Democracia: é um
processo de convivência social em que o poder emana do povo, e há de ser
exercido, direta ou indiretamente, pelo povo e em proveito do povo.
Pressupostos
da democracia: a
democracia não necessita de pressupostos especiais; basta a existência de uma
sociedade; se seu governo emana do povo, é democracia; se não, não o é; a
Constituição estrutura um regime democrático consubstanciando esses objetivos
de equalização por via dos direitos sociais e da universalização de prestações
sociais; a democratização dessas prestações, ou seja, a estrutura de modos
democráticos, constitui fundamento do Estado Democrático de Direito, instituído
no art. 1º.
Exercício
do poder democrático
Democracia
direta é aquela em que o povo exerce, por si, os
poderes governamentais, fazendo leis, administrando e julgando;
Democracia
indireta, chamada
representativa, é aquela na qual o povo, fonte primária do poder, não podendo
dirigir os negócios do Estado diretamente, em face da extensão territorial, da
densidade demográfica e da complexidade dos problemas sociais, outorga as
funções de governo aos seus representantes, que elege periodicamente;
Democracia
semidireta
é, na verdade, democracia
representativa, com alguns institutos de participação direta do povo nas
funções de governo, institutos que, entre outros, integram a democracia
participativa.
DIREITOS
E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
Conceito de
direitos fundamentais: direitos
fundamentais do homem constitui a expressão mais adequada a este estudo,
porque, além de referir-se a princípios que resumem a concepção do mundo e
informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para
designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições
que ele concretiza em garantia de uma convivência digna, livre e igual de todas
as pessoas; no qualitativo “fundamentais” acha-se a indicação de que se trata
de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive
e, as vezes, nem mesmo sobrevive; “fundamentais do homem”, no sentido de que a todos, por igual, devem
ser, não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente
efetivados; é a limitação imposta pela soberania popular aos poderes
constituídos do Estado que dela dependem.
Classificação
dos direitos fundamentais: em
síntese, com base na CF/88. podemos
classificar os direitos
fundamentais em 5 grupos:
1 - direitos individuais
(art. 5º); 2 - direitos coletivos (art. 5º); 3 - direitos sociais (arts. 6º e
193 e ss.); 4 - direitos à nacionalidade (art. 12); 5 - direitos políticos
(arts.
DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E
COLETIVOS
Conceito de
direito individual: são
os direitos fundamentais do homem-indivíduo, que são aqueles que reconhecem a
autonomia aos particulares, garantindo a iniciativa e independência aos
indivíduos diante dos demais membros da sociedade política e do próprio Estado.
Destinatários
dos direitos e garantias individuais: são os brasileiros e os estrangeiros residentes no
País (art. 5º); quanto aos estrangeiros não residentes, é difícil delinear sua
posição, pois o artigo só menciona “brasileiros e estrangeiros residentes”.
Direitos coletivos: a rubrica do Capítulo I, do Título II anuncia
uma especial categoria dos direitos fundamentais: os coletivos, mas nada mais
diz a seu respeito; onde estão, nos incisos do art. 5º, esses direitos
coletivos?; muitos desses ditos interesses coletivos sobrevivem no texto
constitucional, caracterizados, na maior parte, como direitos sociais (arts, 8º
e 37, VI; 9º e 37, VII; 10; 11; 225) ou caracterizados como instituto de
democracia direta nos arts. 14, I, II e III, 27, § 4º, 29, XIII, e 61, § 2º, ou
ainda, como instituto de fiscalização financeira, no art. 31, § 3º; apenas as
liberdades de reunião e de associação, o direito de entidades associativas de
representar seus filiados e os direitos de receber informação de interesse
coletivo e de petição restaram subordinados à rubrica dos direitos coletivos.
Deveres
individuais e coletivos: os
deveres que decorrem dos incisos do art. 5º, têm como destinatários mais o
Poder Público e seus agentes, em qualquer nível, do que os indivíduos em
particular; a inviolabilidade dos direitos assegurados impõe deveres a todos,
mas especialmente às autoridades e detentores de poder; Ex: incisos XLIX, LXII,
LXIII, LXIV, e etc.. do art. 5º.
DIREITOS
SOCIAIS
Ordem social e direitos sociais: a CF/88 traz um capítulo próprio dos direitos
sociais e, bem distanciado deste, um titulo especial sobre a ordem social, não
ocorrendo uma separação radical, como se os direitos sociais não fossem algo
ínsito na ordem social; o art. 6º diz que são direitos sociais a educação, a
saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social ......, na forma
desta Constituição; esta forma é dada precisamente no título da ordem social,
onde trata dos mecanismos e aspectos organizacionais desses direitos.
Direitos
sociais e direitos econômicos: a Constituição inclui o direito dos trabalhadores como espécie de
direitos sociais, e o trabalho como primado básico da ordem social (arts. 7º e
193); o direito econômico tem uma dimensão institucional, enquanto os sociais
constituem forma de tutela pessoal; o direito econômico é a disciplina jurídica
de atividades desenvolvidas nos mercados, visando a organizá-los sob a
inspiração dominante do interesse social; os sociais disciplinam situações
objetivas, pessoais ou grupais de caráter concreto.
Conceito de
direitos sociais: são
prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente,
enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de
vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a equalização de situações
sociais desiguais.
Classificação
dos direitos sociais: à
vista do Direito positivo, e com base nos arts. 6º a 11, são
agrupados em 5 classes:
a)
direitos
sociais relativos ao trabalhador;
b)
relativos
à seguridade, compreendendo os direitos à saúde, à previdência e assistência
social;
c)
relativos
à educação e cultura;
d)
relativos
à família, criança, adolescente e idoso;
e)
relativos
ao meio ambiente.
DIREITO DE
NACIONALIDADE
Conceito de
Nacionalidade: segundo
Pontes de Miranda, nacionalidade é o vínculo jurídico-político de Direito
Público interno, que faz da pessoa um dos elementos componentes da dimensão
pessoal do Estado; no Direito Constitucional vigente, os termos nacionalidade e
cidadania, ou nacional e cidadão, têm sentido distinto; nacional é o brasileiro
nato ou naturalizado; cidadão qualifica o nacional no gozo dos direitos
políticos e os participantes da vida do Estado.
Fonte constitucional do direito de
nacionalidade: estão
previstos no art. 12 da Constituição; só esse dispositivo diz quais são os brasileiros,
distinguindo-se em dois grupos, com conseqüências jurídicas relevantes: os
brasileiros natos (art. 12, I), e os brasileiros naturalizados (art. 12, II).
Os
brasileiros natos: o
art. 12, I, dá os critérios e pressupostos para que alguém seja considerado
brasileiro nato, revelando quatro situações definidoras de nacionalidade
primária no Brasil. São elas:
1)
os
nascidos no Brasil, quer sejam filhos de pais brasileiros ou de pais
estrangeiros, a não ser que estejam em serviço oficial;
2)
os
nascidos no exterior, de pai ou mãe brasileiros, desde que qualquer deles
esteja a serviço do Brasil;
3)
os
nascidos no exterior, de pai ou mãe brasileiros, desde que venham a residir no
Brasil antes da maioridade e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade
brasileira;
4)
os
nascidos no exterior, registrados em repartição brasileira competente.
Os
brasileiros naturalizados: o
art. 12, II, prevê o processo de naturalização, só reconhecendo a naturalização
expressa, aquela que depende de requerimento do naturalizando, e compreende 2
classes:
a)
ordinária:
é a concedida ao estrangeiro residente no país, que preencha os requisitos previstos
na lei de naturalização, exigidas aos originários de países de língua
portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral (art.
12, I, a);
b)
extraordinária:
é reconhecida aos estrangeiros, residente no Brasil há mais de 15 anos ininterruptos
e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.
DIREITO
DE CIDADANIA - DIREITOS POLÍTICOS
Conceito e
abrangência: Os direitos
políticos consistem na disciplina dos meios necessários ao exercício da
soberania popular; a Constituição emprega a expressão direitos políticos, em
seu sentido estrito, como o conjunto de regras que regula os problemas
eleitorais.
Modalidades
de direitos políticos: o
núcleo fundamental dos direitos políticos consubstancia-se no direito de votar
e ser votado, possibilitando-se falar em direitos políticos ativos e passivos,
sem que isso constitua divisão deles, porque são apenas modalidades de seu
exercício ligadas à capacidade eleitoral ativa, consubstanciada nas condições
do direito de votar (ativo), e à capacidade eleitoral passiva, que assenta na
elegibilidade, atributo de quem preenche as condições do direito de ser votado
(passivo).
Aquisição
de cidadania: os direitos
de cidadania adquirem-se mediante alistamento eleitoral na forma da lei; a qualidade
de eleitor decorre do alistamento, que é obrigatório para os maiores de 18 anos
e facultativo para os analfabetos, os maiores de 70 anos e maiores de 16 e
menores de 18 (art. 14, § 1º, I e II); pode-se dizer, então, que a cidadania se
adquire com a obtenção da qualidade de eleitor, que documentalmente se
manifesta na posse do título de eleitor válido.
GARANTIAS CONSTITUCIONAIS - DIREITOS E SUAS GARANTIAS
Garantia
dos direitos: os direitos
são bens e vantagens conferidos pela norma jurídica, enquanto as garantias são
meios destinados a fazer valer esses direitos, são instrumentos pelos quais se
asseguram o exercício e gozo daqueles bens e vantagens.
Garantias
constitucionais dos direitos: se caracterizam como imposições, positivas ou negativas, especialmente
aos órgãos do Poder Público, limitativas de sua conduta, para assegurar a observância
do direito violado.
GARANTIAS
CONSTITUCIONAIS INDIVIDUAIS
PRINCÍPIO
DA LEGALIDADE
Conceito e
fundamento constitucional: o
princípio da legalidade sujeita-se ao império da lei, mas da lei que realize o
princípio da igualdade e da justiça não pela sua generalidade, mas pela busca
da equalização das condições dos socialmente desiguais; está consagrado no
inciso II, do art. 5º, segundo o qual ninguém será obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
PRINCÍPIO
DA PROTEÇÃO JUDICIÁRIA
Fundamento:
fundamenta-se no princípio
da separação dos poderes, reconhecido pela doutrina como uma das garantias
constitucionais; junta-se aí uma constelação de garantias. (art. 5º, XXXV, LIV
e LV)
ESTABILIDADE
DOS DIREITOS SUBJETIVOS
Segurança das relações jurídicas: a segurança jurídica consiste no conjunto de
condições que tornam possível às pessoas o conhecimento antecipado e reflexivo
das conseqüências diretas de seus atos e de seus fatos à luz da liberdade
reconhecida; se vem lei nova, revogando aquela sob cujo império se formara o
direito subjetivo, prevalece o império da lei velha, conforme consagrado na Constituição,
no art. 5º , XXXVI: a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico
perfeito e a coisa julgada.
Direito adquirido: a LICC declara que se consideram adquiridos os
direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo
começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida
inalterável, a arbítrio de outrem (art. 6º, § 2º); se o direito subjetivo não
foi exercido, vindo a lei nova, transforma-se em direito adquirido, porque era
direito exercitável e exigível à vontade de seu titular.
Ato
jurídico perfeito: nos
termos do art. 153, § 3º (art. 5º, XXXVI) é aquele que sob regime da lei antiga
se tornou apto para produzir os seus efeitos pela verificação de todos os
requisitos indispensáveis; é perfeito ainda que possa estar sujeito a termo ou
condição; é aquela situação consumada ou direito consumado, direito
definitivamente exercido.
Coisa
julgada: a garantia, refere-se à
coisa julgada material, prevalecendo hoje o conceito do CPC: denomina-se coisa
julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não
mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário (art. 467); a lei não pode
desfazer a coisa julgada, mas pode prever licitamente, como o fez o art. 485 do
CPC, sua rescindibilidade por meio de ação rescisória.
DIREITO
À SEGURANÇA
Segurança
do Domicílio: o art. 5º,
XI, consagra o direito do indivíduo ao aconchego do lar com sua família ou só,
quando define a casa como o asilo inviolável do indivíduo; também o direito
fundamental da privacidade, da intimidade; a proteção dirige-se basicamente
contra as autoridades, visa impedir que estas invadam o lar.
Segurança
das comunicações pessoais: visa
assegurar o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas e
telefônicas (art. 5º, XII), que são meio de comunicação interindividual, formas
de manifestação do pensamento de pessoa a pessoa, que entram no conceito mais
amplo de liberdade de pensamento em geral (IV).
Segurança
em matéria penal: visam
tutelar a liberdade pessoal.
Segurança
em matéria tributária: realiza-se
nas garantias consubstanciadas no art. 150:
a)
nenhum
tributo será exigido nem aumentado senão em virtude de lei; princípio da
legalidade tributária;
b)
de
que não se instituirá tratamento desigual entre contribuintes;
c)
de
que nenhum tributo será cobrado em relação a fatos geradores ocorridos antes do
início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado, nem no mesmo
exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou
aumentou;
d)
de
que não haverá tributo com efeito confiscatório.
REMÉDIOS
CONSTITUCIONAIS
Direito de
petição: define-se como direito que
pertence a uma pessoa de invocar a atenção dos poderes públicos sobre uma
questão ou situação, seja para denunciar uma lesão concreta, e pedir
reorientação da situação, seja para solicitar uma modificação do direito em
vigor do sentido mais favorável à liberdade (art. 5º, XXXIV).
Direito a
certidões: está
assegurado a todos, no art. 5º, XXXIV, independentemente do pagamento de taxas,
a obtenção de certidões em repartições públicas para defesa de direito e
esclarecimentos de situações de interesse pessoal.
Habeas
corpus: é um
remédio destinado a tutelar o direito de liberdade de locomoção, liberdade de
ir e vir, parar e ficar; tem natureza de ação constitucional penal. (art. 5º,
LXVIII)
Mandado de
segurança individual: visa
amparar direito pessoal líquido e certo; só o próprio titular desse direito tem
legitimidade para impetrá-lo, que é oponível contra qualquer autoridade pública
ou contra agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições públicas, com o
objetivo de corrigir ato ou omissão ilegal decorrente do abuso de poder. (art.
5º, LXIX)
Mandado de
injunção: constitui um remédio ou
ação constitucional posto à disposição de quem se considere titular de qualquer
daqueles direitos, liberdades ou prerrogativas inviáveis por falta de norma
regulamentadora exigida ou suposta pela Constituição; sua finalidade consiste
em conferir imediata aplicabilidade à norma constitucional portadora daqueles
direitos e prerrogativas, inerte em virtude de ausência de regulamentação (art.
5º, LXXI).
Habeas
data: remédio que tem por objeto
proteger a esfera íntima dos indivíduos contra usos abusivos de registros de
dados pessoais coletados por meios fraudulentos, desleais e ilícitos,
introdução nesses registros de dados sensíveis (origem racial, opinião
política. etc) e conservação de dados falsos ou com fins diversos dos
autorizados em lei (art. 5º, LXXII).
GARANTIA
DOS DIREITOS COLETIVOS, SOCIAIS E POLÍTICOS
Mandado de
segurança coletivo: instituído
no art. 5º, LXX, que pode ser impetrado por partido político ou organização
sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída, em defesa
dos interesses de seus membros ou associados; o requisito do direito líquido e
certo será sempre exigido quando a entidade impetra o mandado de segurança
coletivo na defesa de direito subjetivo individual; quando o sindicato usá-lo
na defesa do interesse coletivo de seus membros e quando os partidos o
impetrarem na defesa do interesse coletivo difuso exigem-se ao menos a
ilegalidade e a lesão do interesse que o fundamenta.
Mandado de
injunção coletivo: pode
também ser um remédio coletivo, já que pode ser impetrado por sindicato (art.
8º, III) no interesse de Direito Constitucional de categorias de trabalhadores
quando a falta de norma regulamentadora desses direitos inviabilize seu
exercício.
Ação
popular: consta no art. 5º, LXXIII;
trata-se de um remédio constitucional pelo qual qualquer cidadão fica investido
de legitimidade para o exercício de um poder de natureza essencialmente
política, e constitui manifestação direta da soberania popular consubstanciada
no art.1º, da CF; podemos definir ação popular como instituto processual civil,
outorgado a qualquer cidadão como garantia político-constitucional, para a
defesa do interesse da coletividade, mediante a provocação do controle
jurisdicional corretivo de atos lesivos do patrimônio público, da moralidade
administrativa, do meio ambiente e do patrimônio histórico e cultural.
GARANTIA
DOS DIREITOS SOCIAIS
Sindicalização e direito de greve: são os dois instrumentos mais eficazes para a
efetividade dos direitos sociais dos trabalhadores (arts. 8º e 9º).
Decisões
judiciais normativas: a
importância dos sindicatos se revela na possibilidade de celebrarem convenções
coletivas de trabalho e, conseqüentemente, na legitimação que têm para suscitar
dissídio coletivo de trabalho. (114, § 2º)
Garantia de
outros direitos sociais: fontes
de recursos para a seguridade social, com aplicação obrigatória nas ações e
serviços de saúde e às prestações previdenciárias e assistenciais (194 e 195);
a reserva de recursos orçamentários para a educação (212); aos direitos
culturais (215); ao meio ambiente (225).
DA
ORGANIZAÇÃO DO ESTADO E DOS PODERES
I - DA
ESTRUTURA BÁSICA DA FEDERAÇÃO
Componentes
do Estado Federal: a
organização político-administrativa compreende, como se vê no art.
Brasília: é a capital federal; assume uma posição jurídica
específica no conceito brasileiro de cidade; é o pólo irradiante, de onde
partem, aos governados, as decisões mais graves, e onde acontecem os fatos
decisivos para os destinos do País. A posição dos territórios: não são
mais considerados componentes da federação; a CF lhes dá posição correta, de
acordo com sua natureza de mera-autarquia, simples descentralização
administrativo-territorial da União, quando os declara integrantes desta (art.
18, § 2º).
Formação
dos Estados: não há como
formar novos Estados, senão por divisão de outro ou outros; a Constituição
prevê a possibilidade de transformação deles por incorporação entre si, por
subdivisão ou desmembramento quer para se anexarem a outros, quer para formarem
novos Estados, quer, ainda, para formarem Territórios Federais, mediante aprovação
da população diretamente interessada, através de plebiscito, e do Congresso
Nacional, por lei complementar, ouvidas as respectivas Assembléias Legislativas
(art. 18, § 3º, combinado com o art. 48, VI).
Os
Municípios na Federação: a
intervenção neles é da competência dos Estados, o que mostra serem vinculados a
estes, tanto que sua criação, incorporação, fusão e desmembramento, far-se-ão
por lei estadual, dentro do período determinado por lei complementar federal
(EC-15/96), e dependerão de plebiscito.
Vedações
constitucionais de natureza federativa: o art. 19 contém vedações gerais dirigidas à União,
Estados, Distrito Federal e Municípios; visam o equilíbrio federativo; a
vedação de criar distinções entre brasileiros coliga-se com o princípio da
igualdade; a paridade federativa encontra apoio na vedação de criar preferência
entre os Estados.
II - DO
GOVERNO DA UNIÃO
DA
UNIÃO COMO ENTIDADE FEDERATIVA
Conceito de União: é a entidade federal formada pela reunião das
partes componentes, constituindo pessoa jurídica de Direito Público interno,
autônoma em relação às unidades federadas e a cabe exercer as prerrogativas da
soberania do Estado brasileiro.
União e
pessoa jurídica de Direito Internacional: o Estado federal é que é a pessoa jurídica de Direito
Internacional; quando se diz que a União é pessoa jurídica de Direito
Internacional, refere-se a 2 coisas: as relações internacionais do Estado
realizam-se por intermédio de órgãos da União, integram a competência deste
(art. 21, I a IV), e os Estados federados não tem representação nem competência
em matéria internacional.
União como
pessoa jurídica de direito interno: nessa qualidade, é titular de direitos e sujeitos de
obrigações; está sujeita à responsabilidade pelos atos que pratica, podendo ser
submetida aos Tribunais; como tal, tem domicílio na Capital Federal (18, § 1º);
para fins processuais, conforme o caso (109, §§ 1º a 4º).
ORGANIZAÇÃO
DOS PODERES DA UNIÃO
Poderes da
União: são, independentes e
harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. (art. 2º).
Sistema de
governo: são técnicas que regem as
relações entre o Legislativo e o Executivo no exercício das funções
governamentais; são três os sistemas básicos, o presidencial, o parlamentar e o
sistema colegiado.
Presidencialismo; o Presidente exerce o Poder Executivo, acumula as funções de Chefe de
Estado, Chefe de Governo e Chefe da Administração; cumpre um mandato por tempo
fixo; o órgão do Poder Legislativo não é Parlamento; eventual plano de governo,
mesmo quando aprovado por lei, depende exclusivamente da coordenação do
Presidente, que o executará ou não, bem ou mal, sem dar satisfação jurídica a
outro poder. Parlamentarismo, é típico das monarquias
constitucionais; o Executivo se divide em duas partes: um Chefe de Estado e um
Primeiro Ministro.
DO
PODER LEGISLATIVO
O Congresso Nacional: a função legislativa de competência da União é
exercida pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do
Senado Federal, integrados respectivamente por deputados e senadores; no
bicameralismo brasileiro, não há predominância substancial de uma câmara sobre
outra.
A Câmara
dos Deputados: compõe-se
de representantes do povo, eleitos
O Senado
Federal: compõe-se de representantes
dos Estados e do Distrito Federal, elegendo, cada um, 3 Senadores (com 2
suplentes cada), pelo princípio majoritário, para um mandato de 8 anos,
renovando-se a representação de 4 em 4 anos, alternadamente, por um e dois
terços (art. 46).
PROCEDIMENTO
LEGISLATIVO
Conceito e
objeto: entende-se o conjunto de
atos (iniciativa, emenda, votação, sanção, veto) realizados pelos órgãos
legislativos visando a formação das leis constitucionais, complementares e
ordinárias, resoluções e decretos legislativos; tem por objeto (art. 59) a
elaboração de emendas à Constituição, leis complementares, ordinárias,
delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções.
Atos do processo legislativo:
a)
iniciativa
legislativa: é a faculdade que se atribui a alguém ou a algum órgão para
apresentar projetos de lei ao Legislativo;
b)
emendas:
constituem proposições apresentadas como acessória a outra; sugerem
modificações nos interesses relativos à matéria contida em projetos de lei;
c)
votação:
constitui ato coletivo das casas do Congresso; é o ato de decisão (65 e 66) que
se toma por maioria de votos, simples ou absoluta, conforme o caso;
d)
sanção
e veto: são atos legislativos de competência exclusiva do Presidente; somente
recaem sobre projeto de lei; sanção é a adesão; veto é a discordância com o
projeto aprovado.
DO
PODER EXECUTIVO
Eleição e
mandato do Presidente da República: é eleito, simultaneamente com o Vice-presidente,
dentre brasileiros natos que preencham as condições de elegibilidade previstas
no art. 14, § 3º; a eleição realizar-se-á, em primeiro turno, no primeiro domingo
de outubro e, em segundo turno, se houver, no último domingo de outubro, do ano
anterior ao do término do mandato presidencial vigente; o mandato é de 4 anos
(art. 82), do qual tomará posse, no dia 01/01 do ano seguinte ao de sua
eleição, perante o CN, em sessão conjunta, prestando o compromisso de manter,
defender e cumprir a Constituição, observar as leis, promover o bem geral do
povo, sustentar a união, a integridade e a independência do Brasil.
Substitutos e sucessores do Presidente: ao vice cabe substituir o Presidente, nos casos
de impedimento, e suceder-lhe no caso de vaga, e, além de outras atribuições
que lhe forem conferidas por lei complementar, auxiliará o Presidente, sempre
que por ele for convocado para missões especiais (79, par.único); o outros
substitutos são: o Presidente de Câmara, o Presidente do Senado e o Presidente
do STF, que serão sucessivamente chamados ao exercício da Presidência, se
ocorrer o impedimento concomitante do Presidente e do Vice ou no caso de
vacância de ambos os cargos.
DO
PODER JUDICIÁRIO
A função
jurisdicional: os órgãos
do Judiciário têm por função compor conflitos de interesse em cada caso
concreto. Isso é a função jurisdicional, que se realiza por meio de um processo
judicial, dito, por isso mesmo, sistema de composição de conflitos de
interesses ou sistema de composição de lides.
Jurisdição
e legislação: não é
difícil distinguir a jurisdição e a legislação. Esta edita normas de caráter
geral e abstrato e a jurisdição se destina a aplicá-las, na solução das lides.
Jurisdição
e administração: jurisdição
é aquilo que o legislador constituinte incluiu na competência dos órgãos judiciários; e
administração o que conferiu aos órgãos do Executivo, que, em verdade, não se
limita à execução da lei; nesse caso, ato jurisdicional é o que emana dos
órgãos jurisdicionais no exercício de sua competência constitucional
respeitante à solução de conflitos de interesses.
Órgãos da
função jurisdicional: STF,
STJ , Tribunais Federais de Juízes Federais, Tribunais de Juízes do Trabalho,
Tribunais de Juízes Eleitorais, Tribunais de Juízes Militares, Tribunais de
Juízes dos Estados e do Distrito Federal.
DAS
FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA
Funcionamento da Justiça - Nemo iudex sine
actore: significa
que não há juiz sem autor; revela que a justiça não funcionará se não for
provocada; a inércia é para o juiz, garantia de equilíbrio, isto é,
imparcialidade; isso justifica as funções essenciais à justiça,
institucionalizadas nos arts.
ADVOGADO
O advogado e a administração da justiça: a advocacia não é apenas um pressuposto da
formação do Judiciário, é também necessária ao seu funcionamento; é
indispensável à administração da justiça (133).
MINISTÉRIO
PÚBLICO
Natureza e
princípios institucionais: a
Constituição lhe dá o relevo de instituição permanente, essencial à função
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime
democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis; as normas
constitucionais lhe afirmam os princípios institucionais da unidade, da
indivisibilidade e da independência funcional e lhe asseguram autonomia
administrativa (169).
ADVOCACIA
PÚBLICA
Advocacia
Geral da União: é prevista
no art. 131, que diretamente ou através de órgãos vinculados, representa a
União judicial e extrajudicialmente; tem por chefe o Advogado-Geral da União,
de livre nomeação do Presidente dentre cidadãos maiores de 35, de notável saber
jurídico e reputação ilibada; serão organizados em carreira, em cuja classe
inicial ingressarão por concurso.
Representação das unidades federadas: competem aos seus Procuradores, organizados em
carreira, em que ingressarão por concurso; com isso se institucionalizam os
serviços jurídicos estaduais.
Defensorias
Públicas e a defesa dos necessitados: a CF prevê em seu art.
III - DOS
ESTADOS, DOS MUNICÍPIOS E DO DISTRITO FEDERAL
DOS
ESTADOS FEDERADOS
Autonomia dos Estados: a CF a assegura, consubstanciando-se na sua
capacidade de auto-organização, de auto-legislação, de auto-governo e de
auto-administração (arts. 18, 25 e 28).
Auto-organização
e Poder Constituinte Estadual: a auto organização se concretiza na capacidade de dar-se a própria
Constituição (25); a CF assegurou aos Estados a capacidade de auto-organizar-se
por Constituição própria, observados os princípios dela; a CF é poder supremo,
soberano; o Poder Constituinte Estadual é apenas autônomo.
ORGANIZAÇÃO
DOS GOVERNOS ESTADUAIS
Poder Legislativo estadual: Assembléia Legislativa é o seu órgão, é
unicameral; compõe-se de Deputados, eleitos diretamente pelo sistema
proporcional, para um mandato de quatro anos; sobre o seu funcionamento,
reúne-se na Capital, em sessão legislativa ordinária, independente de
convocação, na data fixada pela CE.
Poder
Executivo estadual: é
exercido por um Governador, eleito para um mandato de quatro anos; a posse se
dá perante a Assembléia; as atribuições do Governador serão definidas na CE; os
impedimentos decorrem da natureza de suas atribuições, assim como ocorre com o
Presidente, independentemente de previsão especificada na CE; o processo e o
julgamento dos crimes de responsabilidade serão estabelecidos na respectiva
Constituição, seguindo o modelo federal.
Poder
Judiciário estadual: o
constituinte estadual é livre para estruturar sua Justiça, desde que preveja o
Tribunal de Justiça, como órgão de cúpula da organização judiciária; a divisão
judiciária compreende a criação, a alteração e a extinção das seções,
circunscrições, comarcas, termos e distritos judiciários, bem como sua
classificação; a competência dos Tribunais e Juízes é matéria da Constituição e
leis de organização judiciária do Estado; a CF indica algumas competências do
TJ (96 e 99).
CONTEÚDO DA
CONSTITUIÇÃO ESTADUAL
Elementos
limitativos: referem-se
aos direitos fundamentais do homem; a CE não tem que tratar dos direitos
fundamentais que constam no Título II da CF; a CE pode ampliar os limites à
atuação das autoridades; os princípios da legalidade e da moralidade
administrativa podem ser reforçados.
Elementos
orgânicos: terá que
aceitar a forma republicana e representativa de Governo, o sistema eleitoral
majoritário em 2 turnos para Governador, etc, sequer pertine a ela cuidar
desses assuntos, definidos em definitivo pela CF; terá maior autonomia na
organização do Judiciário, estabelecendo os órgãos que melhor atendam os
interesses da Justiça local, observados os princípios constitucionais (125).
Elementos
sócio-ideológicos: são
regras de ordem econômica e social.
DOS
MUNICÍPIOS
Fundamentos
constitucionais: são
considerados componentes da estrutura federativa (arts. 1º e 18).
Base
constitucional da autonomia municipal: a autonomia municipal é assegurada pelos arts. 18 e
29, e garantida contra os Estados no art. 34, VII, c.; autonomia significa
capacidade de poder gerir os próprios negócios, dentro de um círculo prefixado
por entidade superior; a autonomia municipal se assenta em quatro capacidades:
de auto-organização, de autogoverno, normativa própria e de auto-administração.
Capacidade
de auto-organização: consiste
na possibilidade da elaboração da lei orgânica própria (29).
GOVERNO
MUNICIPAL
Poderes
municipais: é
constituído só de Poder Executivo, exercido pelo Prefeito, e de Poder
Legislativo, exercido pela Câmara Municipal.
Poder
Executivo municipal: é
exercido pelo Prefeito, cabendo a lei orgânica discriminar suas funções.
Poder
Legislativo municipal: a
Câmara municipal deverá também ter suas atribuições discriminadas pela lei
orgânica, as quais se desdobram em 4 grupos: função legislativa, meramente
deliberativa, fiscalizadora e julgadora.
Subsídios
de Prefeitos, Vice e Vereadores: será fixado por lei de iniciativa da Câmara, sujeita aos impostos
gerais, nos termos do art. 39, § 4º (EC-19/98).
DO
DISTRITO FEDERAL
Natureza: tem como função primeira servir de sede do
governo federal; goza de autonomia político-constitucional; podemos concebê-lo
como uma unidade federada com autonomia parcialmente tutelada.
Autonomia: está reconhecida no art. 32, que declara que o
DF se regerá por lei orgânica própria; compreende, em princípio, as capacidades
de auto-organização, auto-governo, auto-legislação e auto-administração sobre
áreas de competência exclusiva.
Auto-organização:
essa capacidade efetiva-se
com a elaboração de sua lei orgânica, que definirá os princípios básicos de sua
organização, suas competências e a organização de seus poderes governamentais.
Competências:
são atribuídas as
competências tributárias e legislativas que são reservadas aos Estados e
Municípios (32 e 147); observe-se que nem tudo que cabe aos Estados foi
efetivamente atribuído à competência do DF, como legislar sobre a organização
judiciária (22, XVII).
GOVERNO
DO DISTRITO FEDERAL
Poder
Legislativo: a Câmara
Legislativa compõe-se de Deputados Distritais, eleitos pelo sistema
proporcional, aplicando-se-lhes as regras da CF, referidas aos congressistas
(53, 54 e 55) sobre inviolabilidade, imunidades, renumeração, perda do mandato,
licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas (32, § 3º, c/c o 27).
Poder
Executivo: é exercido
pelo Governador, que será eleito para um
mandato de quatro anos, na mesma época das eleições estaduais.
IV - DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
ESTRUTURAS
BÁSICAS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Noção de
Administração: Administração
Pública é o conjunto de meios institucionais, materiais, financeiros e humanos
preordenados à execução das decisões políticas.
Organização
da Administração: é
complexa, porque a função administrativa é institucionalmente imputada a
diversas entidades governamentais autônomas, expressas no art. 37.
Administração
direta, indireta e fundacional: direta é a administração centralizada, definida como conjunto de órgãos
administrativos subordinados diretamente ao Poder Executivo de cada entidade.;
indireta é a descentralizada, que são órgão integrados nas muitas entidades
personalizadas de prestação de serviços ou exploração de atividades econômicas,
vinculadas a cada um dos Executivos daquelas entidades; fundacional são as
fundações instituídas pelo Poder Público, através de lei.
PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Colocação do tema: A Administração é informada por diversos
princípios gerais, destinados, de um lado, a orientar a ação do administrador
na prática dos atos administrativos e, de outro lado, garantir a boa
administração, que se consubstancia na correta gestão dos negócios e no manejo
dos recursos públicos no interesse coletivo.
Princípio
da finalidade: o ato
administrativo só é válido quando atende seu fim legal, ou seja, submetido à
lei; impõe que o administrador público só pratique o ato para o seu fim legal;
a finalidade é inafastável do interesse público.
Princípio
da impessoalidade: significa
que os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que
os pratica mas ao órgão ou entidade administrativa em nome do qual age o
funcionário.
Princípio da
moralidade: a
moralidade é definida como um dos princípios da Administração Pública (37);
consiste no conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da
Administração.
Princípio
da probidade administrativa: consiste
no dever de o funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no
exercício da suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas
decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer.
Princípio
da publicidade: o Poder
Público, por ser público, deve agir com a maior transparência possível, a fim
de que os administrados tenham, a toda hora, conhecimento de que os
administradores estão fazendo.
Princípio
da eficiência: introduzido
no art. 37 pela EC-19/98, orienta a atividade administrativa no sentido de
conseguir os melhores resultados com os meios escassos de que se dispõe e a
menor custo; rege-se pela regra da consecução do maior benefício com o menor
custo possível.
Princípio
da licitação pública: significa
que essas contratações ficam sujeitas ao procedimento de seleção de propostas
mais vantajosas para a Administração; constitui um princípio instrumental de
realização dos princípios da moralidade administrativa e do tratamento
isonômico dos eventuais contratantes com o Poder Público.
Princípio
da prescritibilidade dos ilícitos administrativos: nem tudo prescreverá; apenas a apuração e punição do
ilícito, não, porém, o direito da Administração ao seu ressarcimento, à
indenização, do prejuízo causado ao erário (37, § 5º).
Princípio
da responsabilidade civil da Administração: significa a obrigação de reparar os danos ou prejuízos
de natureza patrimonial que uma pessoa causa a outrem; o dever de indenizar
prejuízos causados a terceiros por agente público, compete a pessoa jurídica a
que pertencer o agente, sem necessidade de comprovar se houve culpa ou dolo
(art. 37, § 6º).
DOS
SERVIDORES PÚBLICOS
Agentes
públicos e administrativos: o
elemento subjetivo do órgão público (titular) denomina-se genericamente agente
público, que, dada a diferença de natureza das competências e atribuições a ele
cometidas, se distingue em: agentes políticos e agentes administrativos, que
são os titulares de cargo, emprego ou função pública, compreendendo todos
aqueles que mantêm com o Poder Público relação de trabalho, não eventual.
Acessibilidade
à função administrativa: a
CF estatui que os cargos, empregos e funções são acessíveis aos brasileiros que
preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na
forma da lei (art. 37, I, cf. EC-19/98).
Investidura
em cargo ou emprego: a
exigência de aprovação prévia em concurso público implica a classificação dos
candidatos e nomeação na ordem dessa classificação; não basta, pois, estar
aprovado em concurso para ter direito à investidura; necessária também é que
esteja classificado e na posição correspondente às vagas existentes, durante o
período de validade do concurso, que é de 2 anos (37, III); independem de
concurso as nomeações para cargo em comissão (37, II).
Contratação
de pessoal temporário: será
estabelecido por lei, para atender a necessidade temporária de excepcional
interesse público (art. 37, IX).
Aposentadoria,
pensão e seus proventos: a
aposentadoria dos servidores abrangidos pelo regime previdenciário de caráter
contributivo (art. 40, cf. EC-20/98) se dará: por invalidez permanente,
compulsoriamente aos 70 anos com provento proporcionais ao tempo de
contribuição e voluntariamente; sobre a pensão, é determinado que os benefícios
da pensão por morte será igual ao valor dos proventos do falecido ou ao valor
dos proventos a que teria direito em atividade na data de seu falecimento,
observado o disposto no § 3º do art. 40.
Efetividade
e estabilidade: o art. 41,
cf. a EC-19/98 diz que são estáveis após 3 anos de efetivo exercício os
servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso
público; cargo de provimento efetivo é aquele que deve ser preenchido de
caráter definitivo; são requisitos para adquirir a estabilidade: a nomeação por
concurso e o exercício efetivo após 3 anos.
Vitaliciedade:
é assegurada pela CF a
magistrados, membros do Tribunal de Contas e membros do MP; essa garantia não
impede a perda do cargo pelo vitalício em 2 hipóteses: extinção do cargo, caso
em que o titular ficará em disponibilidade com vencimentos integrais; e
demissão, o que só poderá ocorrer em virtude de sentença judicial.
Sindicalização e greve dos servidores
públicos: é expressamente proibida
aos militares, cabível só aos civis; quanto à sindicalização, não há restrições
(37, VI); quanto à greve, o texto constitucional estabelece que o direito de
greve dos servidores será exercido nos termos e nos limites definidos em lei
específica, o que, na prática, é quase o mesmo que recusar o direito prometido.
SISTEMA
TRIBUTÁRIO NACIONAL
Componentes:
o sistema tributário
nacional compõe-se de tributos, que, de acordo com a Constituição, compreendem,
os impostos, as taxas e as contribuições de melhoria (145); tributo é gênero.
Empréstimo
compulsório: só pode ser
instituído pela União, mediante lei complementar no caso de investimento
público de caráter urgente e de relevante interesse nacional ou para atender a
despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa
ou sua iminência (148).
Contribuições
sociais: é competência exclusiva da
União instituir contribuições sociais (seguridade social e previdenciária, 195,
I a III, e 201), de intervenção no domínio econômico e de interesse das
categorias profissionais ou econômicas; a doutrina entende que todas essas
contribuições compulsórias têm natureza tributárias, reputadas como tributos
parafiscais.
Elementos
do sistema tributário nacional: distinguem-se os seguintes elementos, além das disposições gerais (
LIMITAÇÕES
DO PODER DE TRIBUTAR
Princípios
constitucionais da tributação e sua classificação: podemos classificá-los em: princípios gerais, especiais, específicos e
as imunidades tributárias;
Os princípios gerais
são expressos (da legalidade, igualdade tributária, da personalização
dos impostos e da capacidade contributiva, da irretroatividade, da
proporcionalidade razoável, liberdade de tráfego) ou decorrentes (da
universalidade e da destinação pública dos tributos);
Os princípios especiais,
constituem-se das vedações constantes dos arts. 151 e 152; os específicos
referem-se a determinados impostos, e assim se apresentam: da progressividade,
da não cumulatividade do imposto e da seletividade do imposto; as imunidades
fiscais, instituídas por razões de privilégio, ou de considerações de interesse
geral, excluem a atuação do poder de tributar.
DA DEFESA
DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS
DO
ESTADO DE DEFESA E DO ESTADO DE SÍTIO
Defesa do
Estado e compromissos democráticos: defesa do Estado é defesa do território contra invasão
estrangeira (34, II, e 137, II), é defesa da soberania nacional (91), é defesa
da Pátria (142), não mais defesa deste ou daquele regime político ou de uma
particular ideologia ou de um grupo detentor do poder.
Defesa das
instituições democráticas: o
equilíbrio constitucional consiste na existência de uma distribuição
relativamente igual de poder, de tal maneira que nenhum grupo, ou combinação de
grupos, possa dominar sobre os demais; a democracia é o equilíbrio mais estável
entre os grupos de poder.
ESTADO
DE DEFESA
Defesa do
Estado e estado de defesa: o
primeiro significa uma ordenação que tem por fim específico e essencial a
regulamentação global das relações sociais entre os membros de uma dada
população sobre um dado território; o segundo, segundo o art. 136, consiste na
instauração de uma legalidade extraordinária, por certo tempo, em locais
restritos e determinados, mediante decreto do Presidente, para preservar a
ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade
institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza.
Pressupostos
e objetivo: tem por
objetivo preservar ou restabelecer a ordem pública ou a paz social ameaçadas
por aqueles fatores de crise; os fundamentos para sua instauração acham-se
estabelecidos no art. 136, e são de fundo e de forma.
ESTADO
DE SÍTIO
Pressupostos,
objetivos e conceito: causas
do estado de sítio são as situações críticas que indicam a necessidade de
instauração de correspondente legalidade de exceção para fazer frente à
anormalidade manifestada; sua instauração depende de preenchimento de
requisitos (pressupostos) formais (137 e 138, §§ 2º e 3º); consiste, pois, na
instauração de uma legalidade extraordinária, por determinado tempo e em certa
área, objetivando preservar ou restaurar a normalidade constitucional,
perturbada por motivo de comoção grave de repercussão nacional ou por situação
de beligerância com Estado estrangeiro.
DAS
FORÇAS ARMADAS
Destinação
constitucional: se destinam
à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de
qualquer destes, da lei e da ordem (142).
Instituições nacionais permanentes: as Forças Armadas são instituições nacionais,
permanentes e regulares.
Hierarquia e disciplina: Hierarquia é o vinculo de subordinação
escalonada e graduada de inferior a superior; disciplina é o poder que têm os
superiores hierárquicos de impor condutas e dar ordens aos inferiores.
Componentes
das Forças Armadas: são
constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica.
DA
SEGURANÇA PÚBLICA
Polícia e
segurança pública: a
segurança pública consiste numa situação de preservação ou restabelecimento
dessa convivência social que permite que todos gozem de seus direitos e exerçam
suas atividades sem perturbação de outrem, salvo nos limites de gozo e reivindicação
de seus próprios direitos e defesa de seus legítimos interesses. Polícia,
assim, passa a significar a atividade administrativa tendente a assegurar a
ordem, a paz interna, a harmonia e o órgão do Estado que zela pela segurança
dos cidadãos.
Organização
da segurança pública: é
de competência e responsabilidade de cada unidade da federação, tendo em vista
as peculiaridades regionais e o fortalecimento do princípio federativo.
Polícias
Federais: estão mencionadas 3 no art.
144, I a III, a polícia federal propriamente dita, a rodoviária federal e a
ferroviária federal; são organizadas e mantidas pela União (21, XIV); todas
elas hão de ser instituídas em lei, como órgãos permanentes estruturados em
carreira.
Polícias
estaduais: são
responsáveis pelo exercício das funções de segurança pública e de polícia
judiciária: a polícia civil, a militar e o corpo de bombeiros militar.
Guardas
municipais: a
Constituição apenas reconheceu aos Municípios a faculdade de constituí-las,
destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a
lei.
DIREITO ADMINISTRATIVO
“Direito Administrativo é o conjunto harmonioso de
princípios que regulam os órgãos, os agentes e as atividades administrativas,
tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo
Estado" (Hely Lopes Meireles).
A atividade abstrata do Estado é fazer a lei.
"Estado de direito" é aquele que se submete à norma jurídica.
Regime jurídico administrativo:
1.º elemento: sujeição do Estado à lei (princípio da legalidade).
2.º elemento: prerrogativas do Estado (supremacia do interesse público
sobre o interesse particular).
De posse disso, teremos o bem comum.
Princípios da Administração Pública (art. 37, CF):
princípio da legalidade: é um princípio que
decorre do próprio Estado de Direito. O Estado só fará algo se houver base
legal. Se não há lei, o Estado não faz, visto que esse é o caminho único e
exclusivo que ele deve percorrer.
princípio da impessoalidade: decorre de um princípio
genérico do art. 5.º, CF, (princípio da igualdade). O Estado deve tratar o
administrado de forma imparcial, sem distinção, não podendo favorecer
determinados grupos.
princípio da moralidade: a Administração Pública, na
prática de seus atos, deve observar o padrão de comportamento médio da
sociedade.
princípio da publicidade: os atos da Administração Pública
devem ser transparentes, ou seja, de conhecimento de todos os administrados.
princípio da eficiência (Emenda Constitucional n.º 19): é a
otimização da receita pública, objetivando a melhoria do serviço oferecido pelo
Estado, buscando o menor custo, oferecendo um serviço mais perfeito e
qualificado.
Órgãos Públicos
"São
centros de competência instituídos pela Administração Pública para o desempenho
das funções estatais através de seus agentes, que se encontram vinculados à
pessoa jurídica de direito público" (Hely Lopes Meireles).
Os órgãos públicos são centros de competência porque eles são
responsáveis por algumas atividades do Estado, recebendo parte de seu poder.
São abstratos porque trata-se de uma ficção jurídica, criação do homem.
São hierarquizados porque estão dispostos e organizados
hierarquicamente.
É necessário um elemento físico para levar o Estado à prática do bem
comum e é ele chamado de "agente".
Agente Público
É toda Pessoa Física ou Jurídica que se liga com a administração
mediante um vínculo, ou às vezes sem ele, para o desempenho das atividades
típicas do Estado.
Deveres do agente: Os agentes públicos possuem os seguintes deveres:
dever de agir: o agente público, quando a lei determinar que se faça
algo, deve fazer, pois omitindo-se, responderá civil, administrativa e
criminalmente.
dever de probidade: o agente público, em suas atitudes, deve agir sempre
com honestidade.
dever de prestar conta de seus atos: decorre do dever de probidade e
transparência.
Ato Administrativo
O ato administrativo é toda manifestação de vontade, de juízo, de valor,
de conhecimento, predisposta à produção de efeito jurídico (art. 81, CC),
praticada pela Administração Pública ou por quem lhe representar no exercício
de suas atividades.
Características do ato administrativo:
requisitos de validade:
competência: o ato administrativo, para ter validade, necessita de
agente competente, que nasce em razão de lei, pois é ela que estabelece qual
agente poderá realizar determinado ato. Ex.: a lei determina que somente o
Presidente da República poderá nomear Ministros de Estado.
finalidade: o ato administrativo deve ter uma finalidade normativa.
forma: o ato administrativo deve ser escrito, expresso e só terá
validade se assim for.
motivo: o ato administrativo, para ter validade, deve possuir sempre o
motivo de atender ao interesse público, com o fim de atingir o bem comum.
objeto: é o núcleo do ato administrativo. Ex.: no ato de exonerar um
Ministro, o objeto é a dispensa.
A ausência de qualquer um desses requisitos pode viciar o ato.
Espécies de ato administrativo:
ato discricionário: é o ato praticado pelo
agente, obedecendo-se os critérios de conveniência e de oportunidade para a sua
realização. O agente, neste tipo de ato, pode escolher se age, ou não, levando
em consideração os critérios mencionados.
ato vinculado: é o ato praticado pelo
agente em virtude de lei. Pelo ato vinculado, o agente deverá agir de acordo
com o que a lei determinar.
Processo Administrativo
É uma série de atos ordenados, lógica e cronologicamente, tendentes à
satisfação dos fins da Administração Pública.
O poder hierárquico + o poder disciplinar = processo administrativo.
No processo, há procedimentos a serem seguidos.
Espécies de processo administrativo:
processo disciplinar: é o processo administrativo que tem
por objetivo a apuração e conseqüentemente a aplicação de uma sanção a um
servidor faltoso.
As fases do processo e os procedimentos que podem ser utilizados
dependem da regulamentação do respectivo estatuto (municipal, estadual etc.).
Nesse processo disciplinar pode existir uma comissão processante.
Servidores são designados para integrá-la. Cada órgão público possui uma.
A comissão será formada por agentes hierarquicamente superiores ao
servidor faltoso.
processo sumário: nesse processo, como
espécie, há a sindicância e a verdade sabida.
Natureza jurídica da sindicância: uma corrente de pensamento aponta a
sindicância como um procedimento de preparação para a instauração do processo,
que é uma colheita de provas. Outra
corrente, a aponta como um meio para a punição do servidor.
A verdade sabida é a possibilidade, que o agente hierarquicamente
superior possui, de punir seu subordinado tendo apenas conhecimento do fato que
deu causa ao ato. Não deve ter mais aplicação após a superveniência da
Constituição Federal de 1988. É um procedimento que não se coaduna com o
contraditório e a ampla defesa.
No Estado de São Paulo, a verdade sabida ainda pode ser utilizada para
repreensão; entretanto, mesmo nesse caso, não deveria ser utilizada.
processo fiscal: é instaurado no órgão
encarregado dos negócios da fazenda. É um ato estritamente vinculado.
Licitação
1. Generalidades:
A licitação é um instituto extremamente formal, de rigor excessivo. É
através dele que a Administração Pública efetuará concessões, permissões,
obras, aquisições.
É um ato estritamente vinculado à Lei 8666/93.
2. Conceito:
Licitação é o processo, ou procedimento, pelo qual a Administração
Pública de qualquer dos poderes da União vai adquirir obras, serviços, compras,
efetuará alienações, concessões e permissões.
É considerado por uns como processo, por outros como procedimento. Há
divergência doutrinária nesse sentido.
O objeto da licitação são as compras, os serviços, as obras, alienações
e permissões da Administração Pública.
O parágrafo único do art. 1.º da Lei 8666/93 estabelece que são
obrigados a lançar mão desse instituto os órgãos da administração direta, os
fundos especiais, as Autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas,
as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou
indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
O artigo 1.º da referida lei dispõe que é de competência da União a
criação de legislação acerca do tema, Contudo, podem os Estados e Municípios
legislar a respeito, desde que as disposições sejam compatíveis com a norma
geral.
3. Dispensa e inexigibilidade do processo de licitação:
Há circunstâncias, que, por sua natureza, inviabilizam a licitação.
Nesses casos, há dispensa ou inexigibilidade da realização desse processo.
O art. 24, Lei 8666/93, dispõe sobre a dispensa.
O art. 25, Lei 8666/93, dispõe sobre a inexigibilidade.
A diferença básica entre as duas hipóteses está no fato de que, na
dispensa, há possibilidade de competição que justifique a licitação; de modo
que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competência discricionária
da administração. Nos casos de inexigibilidade, não há possibilidade de
competição, porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades
da Administração Pública; a licitação é, portanto, inviável.
A dispensa pode ocorrer, por exemplo, em casos de extrema urgência, para
o atendimento de situações de calamidade pública, ou grave perturbação da
ordem.
A inexigibilidade pode ocorrer, por exemplo, nos casos de contratação de
pessoa conhecida do meio artístico, ou ainda nos casos em que a aquisição de
materiais, equipamentos ou gêneros só possam ser fornecidos por um produtor,
dada a exclusividade do produto.
Contrato Administrativo
É o ajuste, previsto em lei, que a Administração, nessa qualidade,
celebra com Pessoas Físicas ou Jurídicas, Públicas ou Privadas, vencedoras do
processo de licitação, para a consecução de fins públicos, segundo o regime
jurídico de Direito Público.
A Administração Pública poderá instabilizar (desequilibrar) a relação
jurídica contratual em razão do bem comum.
Características:
O contrato administrativo se caracteriza pela vontade da Administração
Pública em adquirir algo e o desejo do vencedor da licitação em fornecê-lo.
O objeto do contrato administrativo é o objeto da licitação. A forma é
aquela prescrita em lei, não deixando de ressaltar que ele sempre deverá ser
realizado por escrito (art. 60, parágrafo único, Lei 8666/93).
Serviço Público
Serviço Público – conceito:
A doutrina conceitua o Serviço Público como toda comodidade fruível
(desfrutável) preponderantemente pelo administrado, prevista em lei, e executada
pela Administração Pública ou por quem lhe faça as vezes.
O fornecimento de serviços ao administrado é um dever do Estado.
Características:
A lei é o veículo que trata do Serviço Público. Tanto a sua criação
quanto a sua extinção é realizada através de lei.
O Serviço Público é dirigido ao administrado. Todavia, nada impede que o
Estado também se utilize dele.
Quando a Administração Pública possuir a titularidade do Serviço Público
e realizar a sua execução, estamos diante da administração ou execução direta
do Serviço Público.
Quando a Administração Pública não possuir a titularidade do Serviço
Público, realizando apenas a sua execução; ou possuir apenas a titularidade,
havendo transferência da execução, estamos diante da administração ou execução
indireta do Serviço Público.
Transferência da titularidade e execução do
serviço público:
Quando há transferência da titularidade e execução, as entidades que as
recebem só podem possuir personalidade jurídica de Direito Público. Poderão ser
criadas em qualquer esfera de poder (União, Estados, Municípios, Distrito
Federal) e dividem-se em:
autarquias: é a Pessoa Jurídica de Direito Público, criada por
lei, com capacidade de auto-administração, para o desempenho de serviço público
descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei.
O seu conceito se encontra no art. 5.º, Decreto-lei 200/67.
A Administração Pública confere a essa entidade as prerrogativas
necessárias para a execução do serviço para o qual foi criada.
A Autarquia é criada através de lei e é instituída por Decreto do chefe
do Poder Executivo. A sua extinção também só poderá ser realizada através de
lei. Ex.: INSS.
Os servidores públicos, anteriormente, possuíam o mesmo regime jurídico
da administração direta. Entretanto, as Emendas n.º 19 e 20 alteraram-no,
conforme pode ser verificado no art. 39, CF.
O ingresso do profissional para trabalhar na Autarquia far-se-á por
concurso público (art. 37, inciso II, CF).
As Autarquias possuem prerrogativas típicas do Estado, como a
impenhorabilidade de bens, imprescritibilidade de bens imóveis (não podem ser
usucapidos), a execução dos seus créditos só pode ser realizada através de lei
específica (lei 6830/80), a prescrição de seus débitos difere da prescrição do
direito comum etc.
As Autarquias são remuneradas através dos tributos, mais especificamente
das contribuições sociais (art. 195, CF).
A competência tributária (aptidão para a criação de um tributo) não
pertence às Autarquias, mas à União, Estados, Municípios e Distrito Federal e é
indelegável. Já a capacidade tributária (capacidade para arrecadar, fiscalizar
e administrar um tributo) pode ser delegada.
O regime jurídico das Autarquias não é o mesmo da administração direta,
pois possui diferenças em relação a ela, mas é, em geral, o mesmo do Estado
(prerrogativas + sujeição).
Para a aquisição de bens, a Autarquia também deve realizar licitação.
fundações públicas: A fundação pública é o patrimônio, total ou
parcialmente público, dotado de personalidade jurídica de Direito Público, e
destinado, por lei, ao desempenho de atividades do Estado na ordem social, com
capacidade de auto-administração e mediante controle da Administração Pública,
nos limites da lei.
O seu conceito legal se encontra no art. 5.º, inciso IV, Decreto-lei 200/67.
Faz-se uma observação a esse conceito, pois ele dispõe que as fundações
públicas tem apenas personalidade jurídica de Direito Privado, enquanto que, na
verdade, também pode possuir personalidade jurídica de Direito Público.
Tudo o que se aplica à Autarquia, com relação à prerrogativas, sujeitos,
servidores, é aplicado também à Fundação Pública, exceto no que diz respeito
aos tributos, porque assim já decidiu o STF.
Transferência apenas da execução do serviço público:
Quando há transferência apenas da execução, as entidades que as recebem
podem ser Pessoa Física ou possuir personalidade jurídica de Direito Privado,
ou de Direito Público, incluindo as sociedades de economia mista e empresas
públicas.
Para a transferência da execução do Serviço Público, é necessária a
realização de um processo licitatório.
Essa transferência se procede através da autorização, concessão e da
permissão.
autorização do serviço
público: consiste no ato administrativo, no
qual a Administração Pública vai transferir a alguém a execução de uma
atividade material. Ex.: a exploração de jazidas minerais compete a União;
entretanto, ela é executada por terceiros e não pela Administração Pública
(essa transferência da execução para a exploração da jazida mineral se faz
através da autorização).
concessão do serviço
público: consiste num contrato administrativo
pelo qual a Administração Pública vai transferir a alguém a execução de um
determinado serviço público, para que o execute em seu próprio nome, por sua
conta e risco, assegurando-lhe a remuneração mediante tarifa paga pelo usuário
ou outra forma de remuneração decorrente da exploração do serviço.
Na concessão, o poder concedente só transfere ao concessionário a
execução do serviço, continuando titular do mesmo, o que lhe permite dele
dispor de acordo com o interesse público; essa titularidade é que lhe permite
alterar as cláusulas regulamentares ou rescindir o contrato por motivo de
interesse público.
A concessão deve ser precedida de licitação (art. 175, CF), na sua
modalidade concorrência.
A norma que dispõe sobre a concessão é a Lei 8987/95.
Existem duas espécies de concessão:
concessão de um serviço público (art. 2.º, inciso II, Lei 8987/95):
nesta hipótese, o concessionário realiza a prestação de uma atividade concedida
pelo Poder Público. Ex.: concessão de transporte coletivo. Este tipo de
concessão demanda apenas a execução do serviço público.
concessão de um serviço público precedida da execução de obra pública
(art. 2.º, inciso III, Lei 8987/95): nesta hipótese, o concessionário realiza
uma obra pública, sua reforma, conservação, ampliação ou melhoramento e retira,
do seu resultado, a sua remuneração, mediante exploração dos serviços ou
utilidades que a obra proporciona. Ex.: concessão de rodovias, telecomunicações
etc. Este tipo de concessão não demanda apenas a execução do serviço público,
mas todo um conjunto de obras que são necessárias para o pleno funcionamento do
seu objeto.
Sociedades de economia mista e empresas públicas:
São entidades que, apesar de possuírem personalidade jurídica de Direito
Privado, detém a participação do Estado.
sociedades de economia mista:
são as entidades dotadas de personalidade jurídica de Direito Privado, criadas
por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade
anônima, cujas ações com direito a voto pertencem, em sua maioria, à União ou à
entidade de administração indireta (art. 5.º, inciso III do Decreto-lei
200/67).
São suas características:
criação e extinção: através de lei;
forma: exteriorização apenas sob a forma de sociedade anônima;
capital híbrido: uma parte pertence ao Estado, outra parte ao
particular, bastando que a pessoa política criadora da sociedade de economia
mista detenha a maioria das ações ou da maioria do capital com direito a voto.
empresas públicas: é a entidade dotada de
personalidade jurídica de Direito Privado com patrimônio próprio e capital
exclusivo da União ou da pessoa política criadora, instituída por lei para a
exploração da atividade econômica que o governo seja levado a exercer por força
de contingência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas em
direito admitidas (art. 5.º, inciso II, Decreto-lei 200/67).
D I R E I T O C I V I L
É o ramo do Direito Privado que regula as relações
jurídicas entre particulares, protegendo o interesse particular. É o conjunto
de princípios e normas concernentes às atividades dos particulares. É comum a
todas as pessoas da sociedade, regendo os mais diversos aspectos da vida: nome,
estado civil, capacidade, bens, família, transmissão de herança, etc.
SUJEITO DE DIREITO – É todo aquele que, de acordo com a lei, está em
condições de assumir obrigações e de adquirir direitos. É quem detém o poder de
agir. Não apenas a pessoa humana tem direitos e obrigações. Há outras pessoas,
denominadas por lei de pessoas jurídicas, que são também sujeitos de direitos e
obrigações.
PESSOA FÍSICA NATURAL - É todo “ser humano”, sujeito de direitos e obrigações. Para ser considerado PESSOA NATURAL basta que o homem exista. Todo homem é dotado de personalidade, isto é,
tem CAPACIDADE para figurar numa
relação jurídica, tem aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações.
Capacidade: é
a medida da personalidade. Pode ser de DIREITO ou de FATO
- Capacidade de Direito: é própria de todo ser humano, que a
adquire assim que nasce (começa a respirar) e só a perde quando morre; Em
face do ordenamento jurídico brasileiro a personalidade se adquire com
o nascimento com vida, ressalvados os direitos do nascituro desde a
concepção.
·
Capacidade de Fato: nem todos a possuem; é a aptidão para
exercer, pessoalmente, os atos da vida civil (capacidade de ação). Só se adquire a Capacidade de Fato com a
plenitude da consciência e da vontade.
·
A pessoa tem a CAPACIDADE DE DIREITO, mas pode não ter
a CAPACIDADE DE FATO.
- Ex.: os recém nascidos e os loucos têm somente a capacidade de direito,
pois esta capacidade é adquirida assim que a pessoa nasce. Eles podem, por exemplo exercer o
direito de herdar. Mas não têm
capacidade de fato, ou seja, não podem exercer o direito de propor
qualquer ação em defesa da herança recebida, precisam ser
representados pelos pais ou
curadores.
- Se a mãe puder
exercer o pátrio poder, comprovando a sua gravidez, pode ser investida
judicialmente na posse dos direitos sucessórios que caibam ao nascituro.
·
Capacidade Plena - é quando a pessoa tem as
duas espécies de capacidade (de direito e de fato).
·
Capacidade Limitada - Quando a pessoa possui somente a capacidade de direito; ela é denominada INCAPAZ, e necessita de outra pessoa que a substitua, auxilie e
complete a sua vontade.
Começo da
Personalidade -
A personalidade começa com o nascimento com vida, o que se constata
com a respiração (docimásia
hidrostática de Galeno). Antes do
nascimento não há personalidade, mas a lei, todavia, lhe resguarda direitos
para que os adquira se vier a nascer com vida.
Extinção
da Personalidade - A personalidade se extingue com a morte real, física.
a) Morte Real – A sua prova se faz
pelo atestado de óbito ou pela justificação, em caso de catástrofe e não
encontro do corpo. A existência da pessoa natural termina com a morte, e suas conseqüências
são: extinção do pátrio poder;
dissolução do casamento; extinção
dos contratos pessoais; extinção das
obrigações; etc
b)
Morte Simultânea (comoriência) – é quando duas ou mais pessoas
(quando houver entre elas relação de sucessão hereditária) morrem simultaneamente, não
tendo como saber quem morreu primeiro.
Graus de Parentesco - Existem
graus de parentesco em
Linha Reta e Linha Colateral.
Linha
Sucessória - Quando uma pessoa morre e deixa herança, a linha sucessória é a
seguinte: Descendentes, Ascendentes, Cônjuge e Parentes até 4º grau.
c) Morte Civil – Quando um filho atenta contra a vida de seu pai ele pode
ser excluído da herança por
indignidade, como se “morto fosse”,
somente para o fim de afastá-lo da herança.
Outra forma de Morte Civil é a ofensa à honra (injúria, calunia e
difamação), ou a pessoa evitar o cumprimento de um testamento.
d) Morte Presumida – ocorre quando
a pessoa for declarada ausente, desaparecida do seu domicilio, ou que deixa de
dar noticias por longo período de
tempo. Os efeitos da Morte Presumida são apenas patrimoniais. O ausente não é declarado morto, nem sua
mulher é considerada viúva. Os herdeiros
poderão requerer a sucessão definitiva 05 (cinco) anos após a constatação do
desaparecimento.
Legitimação - é a aptidão para a prática de determinados atos jurídicos. Consiste em saber se uma pessoa tem, no caso
concreto, CAPACIDADE para exercer PESSOALMENTE seus direitos. Tolhem a legitimação: saúde física e mental, a idade e o estado. A
falta de legitimação não retira a capacidade e pode ser suprida.
Representação: p/ absolutamente incapazes;
Assistência: p/
relativamente incapazes.
Graus de
Capacidade -
·
Capazes
·
maiores de 21 anos (excetuando-se as pessoas
possuidoras de uma ou mais características abaixo elencadas);
·
Absolutamente Incapazes – devem ser representados; não podem
participar do ato jurídico - o ato
é NULO; Os atos praticados pelos absolutamente incapazes são
considerados nulos de pleno direito quando não tiverem sido realizados por seu
representante legal. São absolutamente
incapazes:
·
menores
de 16 anos;
·
loucos/alienados de todo
gênero (submetidos à perícia médica);
·
surdos e mudos que não
conseguirem exprimir sua vontade;
·
ausentes (declarados
judicialmente – morte presumida).
·
Relativamente Incapazes – devem ser assistidos; o ato jurídico pode ser anulável. Os atos praticados
pelos relativamente incapazes são
considerados anuláveis quando praticados sem a devida assistência. São relativamente incapazes:
·
maiores de 16 anos e
menores de 21 anos;
·
pródigos (que têm
compulsão em gastar e comprar); o pródigo para casar precisa de autorização do
seu curador.
·
silvícolas
(índios).
Observações:
·
Quanto à incapacidade relativa, pode-se afirmar que o menor - entre 16 e
21 anos - equipara-se ao maior quanto às obrigações resultantes de atos
ilícitos, em que for declarado culpado. (artigo
156-CC).
·
A incapacidade do menor cessará com o seu casamento. (homem: só com autorização dos pais ou responsável ,e
só a partir dos 18 anos; mulheres:
a partir dos 16 anos)
·
Se uma pessoa relativamente incapaz vender um imóvel, o
adquirente sabendo que ele só tinha 18 anos de idade, sem a devida assistência
dos seus representantes legais, este ato
será anulável.
·
Os relativamente incapazes podem ser mandatários.
1.2.1. Emancipação: É
a aquisição da plenitude da capacidade antes dos 21 anos, habilitando-o
para todos os atos da vida civil. A
emancipação, por concessão dos pais ou por sentença judicial, só produzirá
efeito após sua inscrição no Registro Civil.
·
Adquire-se a emancipação e
conseqüente capacidade civil plena:
·
por ato dos pais ou de
quem estiver no exercício do pátrio poder, se o menor tiver entre 18 e 21 anos.
Neste caso não precisa homologação do juiz, bastando uma escritura pública ou
particular, e registrada em cartório;
·
por sentença do juiz,
ouvido o tutor, se o menor tiver 18 anos;
·
pelo
casamento;
·
pelo exercício de emprego
público efetivo, na Administração Direta;
·
pela formatura em grau
superior;
·
pelo estabelecimento civil
ou comercial com economia própria.
A capacidade plena civil (maioridade
civil) se dá aos 21 anos e a maioridade
penal se dá aos 18 anos.
1.3. DOMICÍLIO E
RESIDÊNCIA
Domicílio – é a sede jurídica da pessoa, onde ela se presume presente para efeitos
de direito. É o lugar pré-fixado pela lei onde a pessoa presumivelmente se encontra.
Residência - é uma situação de fato,
Domicílio
da Pessoa Natural - é o lugar onde a pessoa
estabelece a sua residência com ânimo definitivo. A residência
é, portanto, um elemento do conceito
de domicílio, o seu elemento objetivo.
O
elemento subjetivo é o ânimo definitivo.
·
Algumas regras para se
estabelecer o domicílio das pessoas naturais:
Regra
Básica - O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece sua residência com
ânimo definitivo;
Elemento
objetivo =
a fixação a pessoa em determinado lugar
Elemento
subjetivo =
a intenção de aí fixar-se definitivamente.
Outras Regras:
1.
Pessoas com várias residências onde alternativamente vivam ou com vários
centros de ocupação habitual: domicílio é
qualquer um deles;
2.
Pessoas sem residência habitual, nem ponto central de negócios
(Ex.: circenses)
- domicílio é o lugar onde for
encontrado;
Domicílios
necessários e legais
a) dos
incapazes - o dos seus representantes;
b) da
mulher casada - o do marido;
c) do
funcionário público - o lugar onde exerce suas funções, não temporárias;
d) do
militar - o do lugar onde serve;
e) dos
oficiais e tripulantes da marinha mercante - o do lugar onde o navio está matriculado
f) do
preso - o do lugar onde cumpre a
sentença
Domicílio Contratual ou Foro de Eleição - é o domicílio eleito pelas partes contratantes.
Domicílio
das Pessoas Jurídicas - A pessoa jurídica tem por domicílio a sede ou a filial,
para os atos ali praticados.
·
No Brasil, prevalece a teoria da pluralidade
de domicílios
1.4. PESSOA JURÍDICA
Conceito à são entidades em que a Lei empresta
personalidade, capacitando-as a serem sujeitos de direitos e obrigações. Não possuem realidade física.
·
Pessoa Jurídica de Direito Público
·
União; Estados;
Municípios; Distrito Federal; Autarquias; Partidos Políticos;
·
Pessoa
Jurídica de Direito Privado
·
Sociedades Civis,
religiosas, científicas, literárias;
Associações de Utilidade Pública;
Fundações; Sociedades Mercantis.
Requisitos
p/ a constituição da Pessoa Jurídica
·
vontade humana - “affectio” - se materializa no ATO DE CONSTITUIÇÃO que se
denomina Estatuto (associações sem fins lucrativos), Contrato
Social (sociedades civis ou mercantis) e Escritura Pública ou Testamento
(fundações).
·
Registro - o ato
constitutivo deve ser levado a Registro para que comece, então, a existência
legal da pessoa jurídica de Direito Privado.
Antes do Registro, não passará de mera “sociedade de fato”.
·
Autorização do Governo - algumas pessoas jurídicas precisam de
AUTORIZAÇÃO DO GOVERNO para existir. Ex.: seguradoras,
factoring, financeiras, bancos, administradoras de consórcio, etc.
Classificação da Pessoa Jurídica
1. Quanto à nacionalidade: nacionais ou estrangeiras
2.
Quanto à função ou órbita
de sua atuação:
Direito Público ou Direito Privado
·
Direito Público - Externo (as diversas nações, ONU,
UNESCO, FAO, etc) e Interno (administração direta: União, Estados, Distrito Federal e
Municípios; e administração indireta: autarquias, fundações públicas);
·
Direito Privado - são as corporações (associações e
sociedades civis e comerciais) e as fundações particulares.
·
Associações – não têm fins lucrativos, mas religiosos,
morais, culturais, desportivos ou recreativos (Ex.: igrejas, clubes de futebol, clubes desportivos, etc.)
·
Sociedades Civis - têm fins
econômicos e visam lucro, que deve ser distribuído entre os sócios. (Ex.: escritórios contábeis,
escritórios de engenharia e advocacia, etc). Podem, eventualmente, praticar atos de
comércio, mas não alterará sua situação, pois o que se considera é a atividade
principal por ela exercida.
·
Sociedades Comerciais – Visam unicamente o lucro. Distinguem-se das sociedades civis porque
praticam HABITUALMENTE, atos de comércio.
·
A única diferença entre a
Sociedade Civil e a Associação é a finalidade econômica.
·
Fundações - Conjunto
ou reunião de bens;
·
recebe personalidade para
a realização de FINS PRÉ-DETERMINADOS;
·
têm objetivos externos,
estabelecidos pelo instituidor;
·
o Patrimônio é o
elemento essencial;
·
Não
visam lucro.
·
São
sempre civis.
2.
DOS BENS
Conceito: Coisa é tudo o que existe fora do homem. Ex.:
o ar, a terra, a água, uma jóia.
Bens - são coisas economicamente valoráveis, qualquer coisa que sirva para
satisfazer uma necessidade do indivíduo ou da comunidade, tanto material como
espiritual. BENS são valores materiais
ou imateriais que podem ser objeto de uma relação de direito. Toda relação jurídica entre dois sujeitos
tem por objeto um bem sobre o qual recaem direitos e obrigações.
4. ATO JURÍDICO
As
relações jurídicas têm como fonte geradora os
fatos jurídicos.
Fato Jurídico: é o acontecimento que tem
conseqüências jurídicas; é qualquer
acontecimento em virtude do qual nascem, subsistem ou se extinguem direitos.
Ex.: nascimento de uma pessoa,
confecção de algo, a maioridade, a morte, etc.
Podem ser:
·
INVOLUNTÁRIOS (naturais): Fatos
jurídicos em sentido estrito.
Ocorrem independentemente da vontade do ser humano. Ocorrem pela ação da natureza. Ex.: a morte, uma
inundação, o nascimento, etc.
·
VOLUNTÁRIOS (humanos): Atos jurídicos em sentido amplo. Derivam da vontade direta do ser humano e
podem ser:
·
Lícitos: quando produzem efeitos legais, conforme a
vontade de quem os pratica. Ex.: casamento, contrato de compra e
·
Ilícitos: quando produzem efeitos legais contrários à
Lei;
Ex.: o homicídio, o roubo, a
agressão, etc.
Ato Jurídico: é todo acontecimento voluntário e lícito que tenha conseqüências jurídicas. Têm por fim imediato adquirir, resguardar,
transferir, modificar ou extinguir direitos.
O Ato Jurídico pode ser:
·
UNILATERAL - se existe apenas a manifestação
de vontade de um agente. Ex.:
declaração de nascimento de filho, emissão de NP, etc.
·
BILATERAL - se existe a manifestação da vontade de dois
agentes, criando entre eles uma relação jurídica. Ex.: contrato de compra
e venda. Neste caso, o ato jurídico
passa a chamar-se Negócio Jurídico. Ex.: todos os contratos, o
empréstimo pessoal, etc.
Validade do Ato Jurídico
A falta de algum elemento
substancial do ato jurídico torna-o nulo
(nulidade absoluta) ou anulável (nulidade relativa). A diferença entre o nulo e o anulável é uma diferença
de grau ou gravidade, a critério da lei.
·
A nulidade
absoluta pode ser argüida a qualquer tempo à por qualquer pessoa, pelo
Ministério Público e pelo Juiz, inclusive, não se admitindo convalidação nem
ratificação.
·
A nulidade
relativa, ao contrário, só pode ser argüida dentro do prazo previsto (4 anos, em regra) - somente pelos
interessados diretos, admitindo convalidação e ratificação.
·
Ato jurídico inexistente
é o ato que contém um grau de nulidade tão grande e visível, que
dispensa ação judicial para ser declarado sem efeito.
·
Ato jurídico ineficaz é o ato que vale plenamente entre as partes,
mas não produz efeitos em relação a certa pessoa (ineficácia relativa)
ou em relação a todas as outras pessoas (ineficácia absoluta). Exs.: alienação fiduciária não registrada,
venda não registrada de automóvel, bens alienados pelo falido após a falência.
·
4.1. Requisitos p/ um Negócio
Jurídico ser VÁLIDO
a)
agente capaz - o agente deve estar apto a praticar os atos da vida civil. Os absolutamente incapazes devem ser
representados e os relativamente incapazes devem ser assistidos;
b)
Objeto Lícito e possível - o objeto do ato jurídico deve
ser permitido pelo direito e possível de ser efetivado;
c)
Forma Prescrita (estabelecida) ou não vedada em Lei - a forma dos atos jurídicos tem que ser a
prevista em Lei, se houver esta previsão, ou não proibida.
·
É nulo o ATO JURÍDICO - Quando praticado por pessoa absolutamente incapaz ou quando não revestir a forma prescrita em lei
ou quando o objeto for ilícito ou não possível.
·
Os atos jurídicos a que
não se impõe forma especial prescrita em lei, poderão provar-se mediante: confissão, atos processados em juízo,
documentos públicos e particulares, testemunhas, presunção, exames, vistorias e
arbitramentos. Face ao exposto, não podem ser admitidas como testemunhas:
os loucos de todo gênero, os cegos e surdos
(quando a ciência do fato, que se quer provar, dependa dos sentidos que
lhes faltam), o interessado do objeto do litígio, bem como o ascendente e o
descendente, ou o colateral, até 3º grau de alguma das partes, por
consangüinidade, ou afinidade.
·
A nulidade é
um vício intrínseco ou interno do
ato jurídico.
·
O Ato jurídico é
nulo quando: for preterida a forma que a lei
considere essencial para a sua validade; for ilícito ou impossível o seu
objeto; for praticado por pessoa absolutamente incapaz.
·
O ato jurídico é anulável
quando: as
declarações de vontade emanarem de erro
essencial, viciado por erro, dolo,
coação ou simulação.
·
A respeito da nulidade, pode-se afirmar que: opera de pleno direito; pode ser invocada por qualquer interessado e pelo
Ministério Público; o negócio não pode ser confirmado nem prevalece pela
prescrição.
Formas prescritas nos Atos
Jurídicos - Locação, Mútuo, Comodato, Depósito, Fiança (Escrita
ou verbal); Testamento (Escrita e exige cinco testemunhas); Pacto Antenupcial e Doação de Imóveis (só podem ser feitos por escritura pública); Procuração (Escrita e exige o reconhecimento de firma p/validade perante 3ºs).
·
Se houver FORMA PREVISTA EM LEI, a desobediência ANULA o Ato.
Os
Atos
Jurídicos podem ser:
·
formais ou solenes - casamento,
testamento, compra/venda de imóveis, etc.
·
não formais ou consensuais – locação, comodato, etc.
Vícios ou Defeitos dos Negócios Jurídicos
Os Atos ou Negócios Jurídicos podem
apresentar-se com vícios ou defeitos,
que provocando a sua ineficácia tornam NULO
o Negócio Jurídico.
Vícios de Consentimento: ocorrem da própria
vontade. Ex.: erro, dolo, coação.
·
Podem ser objeto de ação anulatória;
·
são
prescritíveis após 4
anos;
Erro: é a FALSA noção que se tem de um objeto ou
de uma pessoa. Ocorre quando o agente
pratica o ato baseando-se em falso juízo ou engano. A pessoa se engana sozinha, ninguém a induz a
erro. Pode ser cometido por conta
própria.
·
Só anula o ato jurídico o erro SUBSTANCIAL ou essencial.
Ex.: compra de um quadro de um
autor como se fosse de outro.
·
Não acarreta nulidade de um ato o erro acidental
ou secundário. Ex.: comprar uma casa com seis janelas, pensando que tinha
sete.
Dolo: é o artifício empregado pelo
agente para enganar outra pessoa. O agente
emprega artifício para levar alguém à prática
de um ato que o prejudica, sendo por ele beneficiado ou mesmo
beneficiando um terceiro.
Coação: é a pressão psicológica
exercida sobre alguém para obrigá-lo a praticar determinado ato. Para que a coação vicie o ato é necessário
que se incuta medo de dano à pessoa do coagido, à sua família ou a seus bens e
que o dano objeto da ameaça seja providência física ou moral.
Vícios Sociais: são decorrentes da malícia humana.
Ex.: simulação, fraude contra credores, reserva mental e lesão.
·
Podem ser objeto de ação anulatória;
·
são
prescritíveis após 4
anos;
Simulação: é
a declaração enganosa da vontade, visando obter resultado diverso do que
aparece, para iludir terceiros ou burlar a lei. A Simulação não será um
defeito do ato jurídico se não houver prejuízo a alguém ou violação da
lei. Só terceiros lesados pela simulação é que podem demandar a nulidade dos atos simulados. Ex.: faço contrato de compra e venda objetivando,
na verdade, fazer uma doação. Há um
desacordo entre a vontade declarada e a vontade interna e não manifestada.
·
Poderão
demandar a nulidade dos atos SIMULADOS: os terceiros lesados
pela simulação e os representantes do poder público (a bem da lei ou da
Fazenda)
·
Fraude contra Credores: é
a manobra ardilosa para prejudicar terceiros.
Ë utilizada pelo devedor para prejudicar o credor; é a venda do
patrimônio em prejuízo dos credores.
Ocorre quando o devedor atinge um estado de insolvência (aumento de
dívidas com conseqüente diminuição do patrimônio)
Elemento Objetivo = dano, prejuízo;
Elemento Subjetivo =
conluio (acordo)
·
Pode ser objeto de ação anulatória, também chamada Ação Pauliana;
Reserva Mental (Simulação Inocente): A pessoa que oculta de forma deliberada sua verdadeira intenção com o
objetivo de prejudicar terceiros; Ex.: Uma pessoa escreve um livro e marca noite de
autógrafos. Diz que destinará 10 % da
arrecadação para a área social de uma fundação pública. A verdade é que os 10 % vão
para o “bolso dele” .
Lesão: ocorre quando uma pessoa obtém um lucro exagerado se aproveitando
da imaturidade / necessidade /
inexperiência de alguém. Ex.: agiotagem
Lucro exagerado - é considerado quando o valor de venda atinge
5 x o valor de mercado ou quando o
valor de compra atinge 1/5 do valor
de mercado.
Elemento
objetivo - lucro
exagerado;
Elemento
subjetivo - imaturidade,
necessidade, inexperiência;
·
gera ação de nulidade absoluta; que pode ser
pleiteada a qualquer momento
·
é imprescritível;
D I R E I T O P E N A
L
1) Conceito: é
o ramo do direito público que trata do estudo das normas que ligam o crime a
pena, disciplinando as relações jurídicas daí resultantes. Poderíamos defini-lo
também como o conjunto de leis que pretende tutelar bens jurídicos, cuja violação
denomina-se crime e importa uma coerção jurídica particularmente grave, cuja
imposição propõe-se a evitar que o autor cometa novas violações.
1.1) Função: Segurança
jurídica - conjunto de condições externas que criam o sentimento de certeza
acerca da disponibilidade de tudo o que se necessita para realizar a
coexistência.
2) Conteúdo do Direito Penal: enumera os crimes, estabelece as penas, analisa o delinqüente e as
situações daí decorrentes.
3) Código Penal:
data de 1940 (Decreto-lei 2.848) com uma alteração substancial em 1984 (Lei
7.209) e contém a maioria das leis penais. Divide-se em parte geral (princípios gerais) e parte especial (enumera
os crimes).
4) Fontes do Direito Penal: A fonte que produz o direito e o Estado é a fonte material.
A
lei é a única fonte formal imediata do direito penal, pois não há crime e nem
pena sem previa cominação legal.
Há
também, as fontes mediatas que são:
a)
Costumes: regra de conduta de prática geral, constante e uniforme.
b)
Eqüidade: que é a correspondência jurídica e ética perfeita da norma as
circunstâncias do caso concreto a que é aplicada.
c)
Princípios Gerais do Direito: São eles a legalidade, a moralidade, a
isonomia, etc.
d)
Analogia: Não pode ser aplicada
para prejudicar, só em benefício do acusado (in bonam partem).
Ainda
temos a doutrina, a jurisprudência e os tratados e convenções, que muito
interessam e ajudam na interpretação e aplicação do direito.
5) Infração Penal: É
o gênero dos quais são espécies:
- Crime ou delito:
Infração mais grave. Conduta humana ilícita (elemento formal) que contrasta com
os valores e interesses da social (elemento material), decorrente de uma ação
ou omissão, definida em lei, necessária e suficiente para que ocorrendo faça nascer
o “jus puniendi” do Estado. Os infratores sujeitam-se as penas de detenção e
reclusão. O crime não tem definição legal.
- Contravenção: Infração menos grave
(“crime anão”) por definição do legislador, são punidas apenas com multa ou
prisão simples e estão arroladas na Lei de Contravenções Penais.
OBS.:
O enquadramento é ato de escolha do legislador. O traço distintivo entre ambos
é a cominação do tipo de pena (critério prático)
6) Elementos do crime:
- Subjetivo- é a culpabilidade, é a vontade dirigida
para o ato considerado crime, em razão de:
a)
dolo: deseja e quer o resultado ou
assume o risco de produzi-lo, é um defeito de vontade ou sentimento.
b)
culpa: não há vontade, há falta de cuidados, o
agente age com imprudência, negligência ou imperícia.
a.1)
Elementos da Culpa: conduta humana voluntária de fazer ou não fazer;
inobservância do cuidado objetivo manifestado pela negligência, imprudência ou
imperícia; resultado involuntário; nexo de causalidade, tipicidade.
7) Penas:
É a imposição da perda ou diminuição de um bem jurídico, previsto em lei,
aplicada pelos órgãos judiciários, a quem praticou um ilícito penal. Suas
características são:
-
legalidade (previsão em lei),
-
proporcionalidade (a sanção deve ser proporcional a infração),
-
personalidade (não passa para os sucessores do condenado),
-
inderrogabilidade (uma vez transitada em julgado deve ser executada)
As
penas podem ser:
-
detentivas (privativas de liberdade: prisão simples, reclusão e detenção -
internação em estabelecimento judiciário ou em colônia agrícola),
-
não detentivos (liberdade vigiada, proibição de permanecer em determinados
lugares, prestação de serviços a comunidade, limitações de fim de semana e
interdição temporária de direitos) e
-
patrimoniais (confisco, multa, interdição de pessoa jurídica).
A
medida de segurança é também uma sanção penal diferindo desta pelo fundamento
que no caso é o dever do Estado em preservar a segurança social em razão da
periculosidade do agente. São indeterminadas no tempo, findando somente com o
fim da periculosidade. São aplicáveis aos inimputáveis (periculosidade
presumida) ou semi-responsáveis (periculosidade reconhecida). Para sua
aplicação são necessários:
-
prática de um crime
-
periculosidade.
As
medidas dão-se mediante internação (manicômio judiciário) e tratamento
ambulatorial.
A
execução das penas privativas de liberdade é feita em regime progressivo (fechado, semi- aberto e aberto). São
características da progressividade:
-
isolamento inicial, não superior a três meses
-
individualização do preso
-
preparação para seu retorno à liberdade
-
trabalho comum
-
livramento condicional.
8) Excludentes de Imputabilidade (art. 26/7): Há excludente de
imputabilidade quando o sujeito é incapaz de compreender a ilicitude e de agir
de acordo com esse entendimento. São inimputáveis:
-
o doente mental ou quem tem desenvolvimento mental incompleto ou retardado -
comprovada pericialmente
- e não tenha consciência
de seus atos e nem capacidade de
entender o caráter ilícito do fato, o menor de idade (18 anos, desenvolvimento
mental incompleto presumido) e o embriagado fortuito completo, como por exemplo
agente drogado à força ou por meio de ardil (a embriaguez parcial, reduz a
pena).
9) Código de Menores: a prática de crimes por menores de 18 anos não é
de ordem penal, sendo atribuição do Juiz de menores a aplicação de medidas
administrativas destinadas a reeducar e recuperar o menor infrator ou o que
apresente desvio de conduta.
10) Reincidência: Ocorre quando o agente comete novo crime, depois de
ter sido transitado em julgado a sentença (reincidência ficta) que, no país ou
no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. Não é necessário que o
crime seja da mesma espécie do anterior para a consideração da reincidência (a
reincidência é do tipo genérica e não específica). Porém não prevalece a
condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena (após o
término da pena) e a infração posterior tiver decorrido período de tempo
superior a cinco anos, computado o período de prova ou suspensão ou do
livramento condicional, se não houver revogação. Não é necessário o cumprimento
da pena para sua caracterização. Para efeitos de reincidência, não se
consideram os crimes militares próprios, os políticos e as contravenções. Caso
ocorra o inverso, sendo o agente condenado primeiro por um crime, e,
posteriormente, pratica uma contravenção, tal fato importa em reincidência (
art. 7° da Lei das Contravenções). Não é necessário o cumprimento da pena para
sua caracterização
Conseqüências
da Reincidência:
-
circunstância agravante (art. 61 do CP)
- impede a substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direito (art. 44, II - CP)
-
impede a suspensão condicional da pena (art. 77, I do CP)
-
aumenta o prazo para o livramento condicional (art. 83, II do CP)
-
revoga a reabilitação (art. 95 do CP).
OBS.: Primário é o que
comete um crime pela primeira vez.
No
caso de uma pena de reclusão imposta a um reincidente o regime inicial para seu cumprimento será sempre o aberto,
independentemente da duração da pena imposta (art. 33 do CP).
No
caso de uma pena de reclusão imposta a um reincidente o regime inicial para seu
cumprimento será sempre em regime semi-aberto, independentemente da duração da
pena imposta (dúvidas doutrinárias).
11) Circunstâncias do delito: são elementos acidentais que envolvem o
delito - fatos materiais, pessoais ou psíquicos. Temos:
-
atenuantes - atenuam a pena
-
agravantes - agravam a pena
12) Excludentes de criminalidade ou Ilicitude: São eles:
- Legítima Defesa: (art. 25) é a
utilização moderada dos meios necessários para repelir injusta agressão, atual ou iminente, a qualquer direito seu
ou de outrem. A honra também pode ser defendida desde que, em se tratando de
legítima defesa, haja, moderação. Alguém pode defender terceiro, um homem
defender uma criança, e invocar esta excludente. O sujeito nesta excludente é o
agente que legitimamente exercita o direito. Quem se excede nos meios, responde
pelo excesso na modalidade culposa. A chama B de ladrão. B mata A com um tiro.
Não há como se falar em legítima defesa e sim em excesso culposo de B.
-
Legítima defesa putativa: é o erro de fato ou que faz supor uma situação que se realmente existisse,
tornaria sua ação legítima.
-
Legítima defesa recíproca: ocorre quando não se pode determinar quem foi o
agressor ou o agredido.
- Estado de necessidade: (art. 24) é a
prática de fato para salvar de perigo
atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar,
direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era
razoável exigir-se. O padrão é o homem normal, não o herói. Quem tem o dever
legal de enfrentar o perigo, como o bombeiro, não pode alegar estado de
necessidade. Caso seja razoável se exigir comportamento diverso a pena pode ser
reduzida de um a dois terços. Alguém que mata um cachorro que lhe ataca se
investe desta excludente.
obs.: Estado de necessidade é
diferente de legítima defesa: o Estado de necessidade é um choque de direitos,
enquanto a legítima defesa é a agressão a um direito.
- Estrito cumprimento do dever legal: Não
pode ocorrer tal excludente em crimes do tipo culposo. O soldado que mata um
bandido no exercício de sua profissão não comete crime.
- Exercício regular de direito: médico, advogado, esportista. “Age no exercício
regular de direito aquele que expulsa do recinto de seu escritório,
empurrando-o para fora, quem ali fora ter para insultá-lo.” (RT 421/248)
13) Concurso de pessoas: há quando duas ou mais pessoas concorrem para
a prática do mesmo crime.
Para que ocorra o concurso de pessoas é
indispensável:
-
pluralidade de agentes e condutas com nexo causal;
-
relevância causal de cada uma das ações com o resultado;
-
liame subjetivo (psicológico) entre os agentes (consciência de que cooperam
numa ação comum);
-
identidade de crime ou fato (infração penal deve ser igual - todos contribuem
para o mesmo crime).
Ex.:
Empregado deixa propositadamente aberta a porta da casa de seu patrão objetivando que alguém a furte, ainda que o
ladrão desconheça a vontade daquele em auxiliá-lo na subtração: concurso de
pessoas.
Co-autoria: É
a ciente e voluntária participação de duas ou mais pessoas na infração penal.
Há convergência de vontades objetivando o crime, independentemente de acordo
prévio. É uma convergência ocasional de vontades. Não é necessário que todos
exerçam a mesma conduta.
OBS.: Co-autoria é
diferente do concurso necessário. Existem delitos que só podem ser cometidos
por duas ou mais pessoas: adultério, bigamia, rixa, quadrilha. Estamos diante
dos crimes plurissubjetivos.
14) Co-autor: é quem executa, juntamente com outras pessoas, ação ou omissão que
configura o delito. Funda-se no princípio da divisão do trabalho. A menoridade,
o estado civil, a filiação, etc., são
circunstâncias especiais, para a individualização das penas e comunicam-se aos
co-autores de um crime quando elementares do mesmo.
15) Extinção da punibilidade:
Ocorre graças:
-
morte do agente
- anistia (Congresso
Nacional concede) , graça (favor individual do Presidente da República) ou
indulto (favor coletivo do Presidente da República)
-
retroatividade da lei que não mais considera o fato como crime.
-
prescrição (fluência do tempo), decadência (ocorre antes do oferecimento da
queixa) ou perempção (ocorre após o oferecimento da queixa - inércia do querelante).
-
renúncia da queixa
-
perdão aceito, nos crimes de ação privada
-
pela retratação do agente, nos crimes que a lei admite
-
pelo casamento do agente com a vítima nos crimes contra os costumes (
-
casamento da vítima com terceiro, nos crimes contra os costumes, caso não
requeira o prosseguimento da ação penal no prazo de 60 dias da celebração
-
perdão judicial
16) Efeitos da Condenação:
-
genéricos (automáticos) - art. 91 - obrigação de indenizar o dano, confisco dos
instrumentos do crime de seu produto.
-
específicos (não automáticos) - art. 92 - perda da função pública, incapacidade
para pátrio poder, tutela e curatela, inabilitação para dirigir veículos.
17) Tipos Penais Específicos:
- Crimes mais importantes:
a)
Lesão corporal - art. 129
Ofender
a integridade ou a saúde corporal de outrem. A autolesão é impunível. Delito
omissivo ou comissivo. A dor ou a crise nervosa não configura lesão corporal. É
necessário o exame de corpo de delito para sua caracterização e de um exame
complementar após o 30° dia. Caso a vítima sofra mais de uma lesão o crime será
único.
b)
Aborto
Além
do auto aborto, temos o aborto praticado por terceiro com e sem o consentimento
da mulher, estando nestes caso diante da prática de crime de aborto autônomo.
São permitido o aborto terapêutico (risco para gestante) e o humanitário
(estupro) desde que praticados por médico. A ação é pública Incondicionada.
c)
Infanticídio
homicídio
praticado pela mãe sob o efeito do estado puerperal, durante ou logo após o
parto. Só ocorre o infanticídio se a mãe matar o recém nascido, não o feto sem
vida ou o inviável.
d)
Homicídio
Matar alguém que tem vida,
incluindo-se aí o recém-nascido independentemente de sua menor ou maior
vitalidade. Alguém que dá o revólver para um alienado mental, sabendo que ele
deseja se matar pratica homicídio, assim como, aquele que sabendo-se portador
de AIDS, mantém relação sexual com B que vem a morrer da doença contraída.
e) Induzimento ao suicídio
O suicídio não é crime, o
induzimento sim. Pode haver, porém, o crime de homicídio se a vítima não tem
discernimento, é forçada a suicidar-se ou não apresenta resistência alguma.
f)
Crimes de trânsito
A
culpa recíproca não isenta a responsabilidade (culpa concorrente)
g)
Corrupção de menores
Corromper ou facilitar a
corrupção, contra maior de 14 e menor de 18, praticando ato de libidinagem, ou
induzindo-o a praticá-lo ou presenciá-lo. Não há modalidade culposa. É
controvertido a admissão da tentativa. Não se pode corromper o menor já
corrompido.
h)
Prevaricação
Retardar
ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou pratica-lo contra
disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal.
i)
Peculato
Apropriação
por funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer bem móvel, público ou
particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio. É um crime contra
a administração pública, sendo que a abstração da condição do funcionário
público desclassifica-se este tipo penal podendo vir a tona o crime de apropriação indébita.
- Crimes contra o patrimônio:
a)
Furto: Subtrair, sem violência, para si ou para outrem, coisa alheia móvel
(luz, energia elétrica, toras de madeira, etc.), com o intento de apoderar-se
de maneira definitiva, de alguém que a tem a título de proprietário, possuidor
ou detentor. O furto de uso não é crime, é ilícito civil. o furto de talão de
cheque fica absorvido pelo estelionato. Ele absorve porém a de violação de
sepultura se o objetivo é o furto. O furto noturno, o que importa em violência
contra obstáculo à subtração da coisa (quem rompe obstáculo que não externo a
coisa furtada, por exemplo, o quebra vento de um carro, a porta de um cofre,
não comete furto qualificado) ou com abuso de confiança (relação empregatícia
não é o único pressuposto para este crime, sendo necessário confiança. O furto
praticado por caixa geralmente o é) é qualificado. O furto é privilegiado
quando o autor é primário e a coisa furtado de pequeno valor. A ação é pública
Incondicionada.
b)
Roubo: Furto com violência, requer dolo específico. A ação é pública
Incondicionada.
c)
Extorsão: Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com intuito
de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar
que se faça ou deixar de fazer alguma coisa.
d)
Usurpação: Suprimir ou deslocar tapume, marca ou sinal indicativo de linha
divisória, no todo ou em parte, de coisa imóvel alheia. Pode incidir sobre água
e esbulho possessório.
e) Dano: Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia.
Admite tentativa. Sem violência o dano é simples, sendo a ação penal privada.
Não admite forma culposa.
f)
Apropriação indébita: Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou
a detenção. Ação pública Incondicionada.
g)
Estelionato: Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo
alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou
qualquer meio fraudulento. Ação Pública Incondicionada.
h)
Recepção: Adquirir, receber ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa
que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa fé, a
adquira, receba ou oculte.
i)
Supressão ou alteração de marca em animais.
- Crimes contra a Honra:
a)
Calúnia: imputar falsamente (caso seja verdade não existe o crime) a alguém
vivo ou não, inclusive as de má fama,
fato determinado definido como crime (conceito diferente de
contravenção). Consuma-se quando chega ao conhecimento de terceira pessoa e não
apenas do ofendido. (admite exceção da verdade).
b)
Injúria: ofender, alguém vivo ou morto, através de palavras vagas e imprecisas
a dignidade ou o decoro de alguém mediante a emissão de opinião.
c)
Difamação: imputar a alguém, vivo ou não, fato determinado mas não especificado
em todas as suas circunstâncias, ofensivo a
reputação. O fato não necessita ser falso, salvo se for imputado a
funcionário público quando deve ser mentiroso para configurar o crime. Admite
portanto exceção da verdade neste caso.
Os
três tipos sujeitam o ofensor a penas de detenção.
- Crimes contra a administração da justiça:
a)
Exercício arbitrário das próprias razões: fazer justiça com as próprias mãos,
independentemente da legitimidade da pretensão. Admite tentativa. Pode se
tipificar na relação de emprego.
b)
Falso testemunho ou falsa perícia: É falso aquilo que é feito em desacordo com
o que aconteceu. Quem pode pratica-lo são a testemunha, o perito (oficial ad
doc.), o tradutor ou o interprete. A testemunha que mente em audiência e depois
se retrata confessando a falsidade pratica fato que deixou de ser punível.
c)
Denunciação Caluniosa: Instaurar investigação policial ou processo judicial
contra alguém , imputando-lhe crime de que o sabe inocente. A denúncia de boa
fé exclui o crime, é necessário o dolo. A calúnia é absolvida.
d)
Coação no curso do processo: basta a ameaça.
e)
patrocínio infiel e simultâneo (tergiversação): advogado que trabalha contra o
seu cliente, seja ele contratado ou dativo. É necessário o dolo.
f)
Reingresso de estrangeiro expulso: ser estrangeiro e ter sido expulso.
g)
Fraude processual (Civil): alterar dados materiais de modo a induzir o juiz ou o perito
h)
Favorecimento Pessoal: Auxiliar a subtrair à ação da autoridade pública autor
de crime a que é cominada pena de reclusão. É necessário a prática de um crime
anterior. Existe uma escusa absolutória para ascendente, descendente, cônjuge
ou irmão, inclusive os adotivos.
i)
Favorecimento Real: auxiliar o criminoso a tornar seguro o proveito do crime,
isto é, manter a posse. Tal ajuda se dá em proveito alheio, caso seja em
proveito próprio o crime é o da recepção própria.
j)
Exercício arbitrário ou abuso de poder: Ordenar ou executar medida privativa de
liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder. Este
crime não é mais regulado pelo código Penal, vez que o artigo está revogado,
mas sim pela lei 4898/65.
Segundo
a lei o abuso de poder da autoridade civil ou militar, ainda que transitoriamente
e sem remuneração, sujeita o autor à sanção administrativa (penas estatutárias
- anotação na ficha funcional), sanção ccivil (indenização) e penal (multa,
detenção, perda do cargo e inabilitação para o exercício de qualquer outra
função pública pelo prazo de até 3 anos).
A
ação penal é pública com a representação da vítima do abuso.
Os
prazos são especiais:
-
Juiz: 48 horas para despachar
-
audiência de instrução e julgamento: 5 dias (que só não se realizará se ausente
o juiz), entre 10 e 18 horas, em dia útil.
OBS.: Prazo pode ser em dobro
nas comarcas onde os meios de transporte forem difíceis.
- Lei 8.429/92
-
Sanções aplicáveis a agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no
exercício de mandato, cargo, emprego ou função na Administração Pública direta,
indireta e fundacional.
- Sujeito ativo - agente
público - art. 2° da lei - “todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente
ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer
outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função das
entidades mencionadas no artigo anterior.”
-
aquele que, mesmo não sendo agente público na concepção da palavra, induz ou
concorre para a prática de improbidade.
-
O dano tem que ser ressarcido, mesmo que a lesão seja culposa.
-
Os bens do indiciado ficam indisponíveis, até o montante do valor da lesão, no
enriquecimento ilícito.
-
Os sucessores ficam responsáveis pelo ressarcimento, até o limite do valor da
herança.
-
Ato de improbidade (enriquecimento ilícito) - art. 9° - auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida, em razão do
exercício de cargo, mandato, função emprego ou atividades públicas
Pena:
perda de bens ou valores acrescidos ao patrimônio; ressarcimento total do dano,
quando houver; perda da função pública; suspensão dos direitos políticos de
oito à dez anos; multa civil de até 3 vezes o valor do acréscimo ao patrimônio;
proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou
incentivos fiscais e creditícios por dez anos.
- Ato de improbidade
(lesão ao erário) - art. 10 - ação ou omissão, dolosa
ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, melhoramento ou
dilapidação dos bens ou haveres das entidades públicas.
Pena:
perda dos bens acrescidos ilicitamente ao patrimônio; ressarcimento total do
dano, se houver; perda da função pública; suspensão dos direitos políticos de
- Ato
de improbidade (contra os princípios da Administração Pública) - art. 11 -
ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade
e lealdade às instituições.
Pena:
ressarcimento total do dano; perda da
função pública; suspensão dos direitos políticos de
- Declaração
de Bens: a posse e o exercício de agente público está condicionado a
apresentação de declaração de bens,
renovada anualmente.
Pena:
demissão para quem se recusar a apresentá-la no prazo estipulado ou que a
apresentar com declarações falsas.
Obs.:
Pode ser substituída pela apresentação de bens do imposto de renda.
- Da Representação e do Procedimento: A
representação pode ser feita por qualquer pessoa, por escrito ou reduzida a
termo e assinada. Poderá ser aceita ou rejeitada. Nada impede que, rejeitada,
seja apresentada ao MP. Atendidos os requisitos, serão apurados os fatos, sendo
informado o procedimento ao MP e ao Tribunal de Contas, que poderão designar
representantes para acompanhar o caso. Se houver forte indício do fato o MP
será representado para pedir ao juízo competente o seqüestro dos bens (arts.
822 e 825 do CPC) - ação principal pelo MP ou entidade interessada, em 30 dias.
É vedado transação ou acordo. Obrigatoriedade da intervenção do MP, sob pena de
nulidade. Conversão dos bens, na sentença, em favor da pessoa jurídica
prejudicada.
Obs.:
O MP pode requerer a instauração de inquérito policial ou procedimento
administrativo.
-
Representação falsa, contra agente público, que sabe inocente.
Pena:
seis a dez meses e multa, com sujeição a indenizar o denunciado.
-
perda da Função: só com o trânsito em julgado da sentença, podendo, porém, ser
afastado o agente pela autoridade.
-
Aplicação das sanções: depende de efetiva ocorrência de dano e aprovação ou
rejeição das contas pelo Tribunal de Contas
-
Prescrição: até 5 anos após o término do exercício de mandato, de cargo em
comissão ou de função pública.
dentro
do prazo previsto em lei para faltas disciplinares punidas com demissão.
-
Lei n° 8.078/90 - Código de Defesa do consumidor
-
infrações penais - arts. 61 “usque” 74 da Lei
-
circunstâncias agravantes - cometidos em épocas de grave crise econômica ou
calamidade;
-
ocasionar grave dano, individual ou coletivo;
-
dissimular a natureza ilícita do procedimento;
-
cometidos por servidor
público, por pessoa em condição econômico-social manifestamente superior a da
vítima, em detrimento de rurícola, operário, menor de 18 anos ou maior de 60
anos, portador de deficiência mental, interditadas ou não;
-
praticados em operações de alimentos, medicamentos, ou produto ou serviço essencial;
-
Pena pecuniária: corresponde ao número mínimo ou máximo dias de duração da pena
privativa de liberdade (observar o disposto no art. 60, § 1° do CP)
-
Outras medidas: além da privativa de liberdade e multa, podem ser aplicadas,
cumulativamente: interdição temporária de direitos; publicação de notícias, a
expensa do condenado, dos fatos e a condenação; prestação de serviços à
comunidade.
-
valor da fiança:
- Lei n° 8.072/90 - Crimes Hediondos:
Deve
ser lembrado sempre que os crimes hediondos, segundo a definição legal, são
aqueles constantes do art. 1° da Lei, o que faz com que o tráfico de
entorpecentes, prática de tortura e terrorismo não sejam, exatamente, crimes
hediondos, na verdadeira definição da lei, mas fazem parte dela.
São
todos insuscetíveis de anistia, graça ou indulto, bem como fiança ou liberdade
provisória, sendo cumprida a pena integralmente em regime fechado.
- Lei n° 8.069/90 - Estatuto da Criança e do
Adolescente:
Das
medidas de proteção - arts. 98 à 102 da lei - proteção dos direitos ameaçados
ou violados por ação ou omissão da sociedade, do Estado, dos pais, ou abusos
deste, ou em razão de sua conduta.
Da
Prática de Atos Infracionais - arts.
Adolescente
- entre 12 e 18 anos - privação da liberrdade só em flagrante ou por ordem
escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente.
-
tem direito à identificação dos responsáveis pela apreensão e informação de
seus direitos.
-
apreensão e local de guarda comunicado imediatamente à autoridade judiciária.
-
exame imediato da possibilidade de liberação.
-
internação antes da sentença, prazo máximo de 45 dias;
-
decisão fundamentada na materialidade e autoria e necessidade imperiosa da
medida.
-
adolescente civilmente identificado, não pode ser submetido a identificação
compulsória, salvo para confrontação, havendo dúvida fundada.
Dos
Crimes e das Infrações Administrativas - arts.
-
crimes de ação pública incondicionada
-
aplicam-se a eles as regras da parte geral do CP e do CPC.
D I R E I T O T R I B U T Á R I
O
1.
COMPETÊNCIA LEGISLATIVA
A competência para legislar
sobre o direito tributário, financeiro
e sobre orçamento é concorrente da União,
Estados e Distrito Federal (art. 24, I e II, da CF), embora algumas leis
orgânicas municipais abordem a matéria.
·
Cabe à União legislar sobre normas gerais, mas o Estado mantém competência suplementar.
·
Se não houver lei federal, o Estado
fica com a competência legislativa plena. Mas, sobrevindo a lei federal,
somente serão válidas as disposições estaduais que não contrariem as federais
recém editadas.
Soberania à qualidade invulgar e exclusiva concedida pela sociedade
ao Estado, para que ele atinja seus objetivos
Atividade Financeira à além das atividades políticas, sociais, econômicas,
administrativas, educacionais, policiais, etc, o Estado exerce uma atividade financeira à visa à obtenção, a administração e o emprego de meios
patrimoniais. A atividade financeira se desenvolve em 3
campos:
·
receita à obtenção de recursos patrimoniais;
·
despesa à emprego de recursos patrimoniais;
·
gestão à administração e conservação do patrimônio público;
Exercício da atividade financeira à para exercer a
sua atividade financeira, por meio de seus órgãos administrativos, sob estrita
legalidade e, também, com o intuito de obrigar legalmente os cidadãos a se
sujeitarem às suas exigências (pagar tributos), o Estado lança mão do DIREITO
TRIBUTÁRIO.
DIREITO
TRIBUTÁRIO à Dividido entre Direito Público (Externo e Interno)
e Direito Privado. É adstrito ao
campo da receita pública e alheio aos campos da gestão patrimonial e
despesa. É o ramo do direito público que rege as relações entre o Estado e os
particulares, decorrentes da atividade financeira do Estado no que se refere à
obtenção de receitas (tributos).
Receitas Tributárias à são
obrigatórias, porque o seu pagamento decorre da lei e não de um contrato,
ao qual o particular adere voluntariamente.
Competência à a União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios poderão instituir os seguintes tributos:
·
impostos à receitas que o Estado cobra tendo em vista,
unicamente, o interesse público da
atividade desempenhada pelo Governo; os impostos terão caráter pessoal e serão graduados
segundo a capacidade econômica do contribuinte
·
taxas à receitas que o Estado cobra em razão do poder de policia ou
pela utilização dos serviços públicos, prestados ao contribuinte ou postos
a sua disposição; Ex.: serviços de
justiça, saúde pública, segurança, prestados pelo Governo. As taxas não
poderão ter base de cálculo própria de impostos.
·
contribuições
de melhoria à
decorrente de obras públicas e que venham a valorizar os imóveis vizinhos; Ex.:
construção de pontes, estradas, viadutos
Além
destes tributos, o Estado conta com mais 2 tipos de receitas:
·
Preços
quase-privados à são as receitas
cobradas pelo Estado tendo em vista exclusivamente o interesse dos
particulares na atividade desempenhada pelo Governo, sendo o interesse
público meramente acidental. Ex.: exploração de ramo industrial ou comercial
pelo Estado.
·
Preços
Públicos à são as receitas cobradas pelo Estado
tendo em vista principalmente o interesse dos particulares na atividade
desempenhada pelo Poder Público, e atendendo à existência de um
interesse geral e coletivo nessa atividade.
Ex.:
exploração dos Correios e Telégrafos pela União.
2. LIMITAÇÕES DO
PODER DE TRIBUTAR
Princípios
Limitadores à
·
princípio da legalidade
dos tributos
·
princípio da igualdade;
·
princípio da
anterioridade;
·
proibição de efeitos
confiscatórios;
Sem prejuízo de outras garantias
asseguradas ao contribuinte, é vedado
à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
·
princípio da legalidade dos tributos à é vedado exigir
ou aumentar tributo sem lei que o
estabeleça;
·
princípio
da igualdade à é proibido instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem
em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação
profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação
jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;
·
princípio
da anterioridade à é vedado
cobrar tributos:
a)
em relação a fatos geradores ocorridos
antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;
b)
no mesmo exercício financeiro em que
haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;
·
princípio
da irretroatividade à a
lei que cria ou aumenta tributos não pode ser retroativa;
·
é proibido utilizar
tributo com efeito de confisco;
·
estabelecer
limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais
ou intermunicipais, ressalvada a
cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público;
·
imunidade
recíproca das pessoas jurídicas de direito
público com respeito ao patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros, ou seja,
uma PJDP não pode cobrar imposto de outra PJDP;
·
proibida
a adoção de base de cálculo própria dos impostos para as taxas;
·
proibição
de serem criados pela União, novos impostos
que sejam cumulativos ou tenham base
de cálculo ou fato gerador próprios dos discriminados na CF.
·
proibição
de serem criados outros impostos pelos Estados,
DF e municípios, além daqueles outorgados pela CF.
·
proibição
de serem criados instrituídos empréstimos compulsórios
pelos Estados, DF e municípios;
Outras
limitações à
·
imunidade
de impostos aos
templos de qualquer culto;
·
imunidade
aos impostos sobre patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive
suas fundações, das entidades sindicais
dos trabalhadores, das instituições de
educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os
requisitos da lei;
·
imunidade
aos impostos sobre livros, jornais,
periódicos e o papel destinado a sua impressão.
·
Qualquer subsídio
ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito
presumido, anistia ou remissão, relativo a impostos, taxas ou contribuições, só
poderá ser concedido mediante lei
específica, federal, estadual ou municipal.
·
A lei poderá atribuir a
sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo
pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer
posteriormente, assegurada à imediata e preferencial restituição da quantia
paga, caso não se realize o fato gerador presumido.
É
PROIBIDO À UNIÃO à
I
– Uniformidade dos tributos federais à
instituir tributo que não seja uniforme
em todo o território nacional ou que implique distinção ou preferência em
relação a Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em detrimento de outro,
admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio
do desenvolvimento sócio-econômico entre as diferentes regiões do País;
II
- tributar a renda das obrigações da
dívida pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como
a remuneração e os proventos dos respectivos agentes públicos, em níveis
superiores aos que fixar para suas obrigações e para seus agentes;
III
- instituir isenções de tributos da
competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios.
É
PROIBIDO AOS ESTADOS, DISTRITO FEDERAL E AOS MUNICIPIOS à
·
estabelecer
diferença tributária entre bens e serviços,
de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino.
3. NORMAS GERAIS DO DIREITO TRIBUTÁRIO
Fontes
do Direito Tributário à o lugar donde nasce uma regra jurídica que
ainda não existia na sociedade.
Poderes das Leis à matérias reservadas
exclusivamente à lei; compete somente à LEI :
·
instituir, extinguir,
reduzir ou majorar tributos;
·
definir fato gerador da obrigação tributária principal;
·
fixar
alíquotas ou base de cálculo de tributos;
·
cominar penalidades;
·
excluir,
suspender ou extinguir crédito tributário;
4. COMPETÊNCIA
TRIBUTÁRIA
Conceito à É a aptidão para criar in abstrato tributos, descrevendo legislativamente (LEI) todos os seus elementos (hipótese de incidência, sujeito ativo e
passivo, base de cálculo e alíquota).
· Exercitar a competência é dar nascimento, no plano
abstrato, a tributos. Inclui a competência para aumentá-los, isentá-los,
diminuí-los, etc.
· Só as pessoas políticas tem competência tributária.
Discriminação das Competências Tributárias à
a. UNIÃO à tem
a competência para criar taxas, impostos e contribuições de melhoria
·
TAXAS – poderão
ser cobradas tendo em vista o poder de polícia ou serviços prestados aos
contribuintes ou postos à sua disposição, no âmbito das respectivas atribuições
da entidade;
·
CONTRIBUIÇÕES
DE MELHORIA – poderão ser cobradas dos proprietários de imóveis
beneficiados por obras públicas, no âmbito das respectivas atribuições;
·
IMPOSTOS - são
impostos federais :
·
I I – Imposto de Importação;
·
I E – Imposto de Exportação;
·
I R – Imposto sobre a Renda e proventos de qualquer
natureza;
·
I P I – Imposto sobre Produtos Industrializados;
·
I O F – Imposto sobre Operações Financeiras;
·
I T R – Imposto
sobre a Propriedade Territorial Rural;
·
Impostos
extraordinários de guerra;
·
Novos impostos, pelo exercício da competência
residual;
b. ESTADOS à competência para
instituir taxas, impostos e contribuições de
melhoria
·
IMPOSTOS – são impostos estaduais:
·
I
C M S - Imposto sobre Circulação de
Mercadorias e sobre prestações de Serviços de transporte interestadual e
intermunicipal e de comunicação;
·
Imposto
sobre a transmissão “causa mortis” e doação, de quaisquer bens ou direitos;
·
I
P V A – Imposto sobre a propriedade de Veículos automotores;
·
Imposto
adicional de imposto de renda do que for pago à União;
c. MUNICÍPIOS à competência para cobrar taxas, impostos e contribuições de
melhoria
·
IMPOSTOS – são impostos municipais:
·
I
P T U - Imposto sobre Propriedade
Territorial Urbana;
·
Imposto
sobre transmissão “inter vivos” a qualquer título, por ato oneroso, de bens
imóveis;
·
I
V V – Imposto sobre vendas a varejo de combustíveis e gasosos;
·
I
S S – Imposto sobre serviços de qualquer natureza;
d.
DISTRITO
FEDERALà o DF é também unidade federada e não apresenta divisão
e.
TERRITÓRIOS
FEDERAIS à integram a União e sua criação, transformação em Estado ou
reintegração ao Estado de origem serão reguladas
· não são
pessoas de Direito Público, tais como a União, os Estados e os Municípios, mas
simples circunscrições administrativas (órgãos).
·
Não
têm competência tributária
· Os
municípios integrantes dos Territórios são competentes para criarem taxas,
impostos e contribuições de melhoria;
5. SISTEMA
TRIBUTÁRIO NACIONAL
Conceito à
o Sistema Tributário Nacional acha-se embasado em dois pressupostos
fundamentais:
· consolidação dos impostos de idêntica natureza em
figuras unitárias, levando-se em conta suas bases econômicas;
· coexistência de 4 sistemas tributários autônomos:
federal, estadual, municipal e do Distrito Federal.
Composição à O Sistema Tributário Nacional
compõe-se de:
· IMPOSTOS
· TAXAS
· CONTRIBUIÇÕES DE
MELHORIA
· CONTRIBUIÇÕES
PARAFISCAIS
· CONTRIBUIÇÕES
ESPECIAIS
· EMPRÉSTIMOS
COMPULSÓRIOS
Tributo à
é toda prestação pecuniária compulsória (obrigatória), em moeda ou cujo
valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito,
constituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa, plenamente
vinculada;
· a receita proporcionada pela arrecadação de tributo é da
espécie derivada. Todavia, nem toda
receita derivada provém de tributos. Ex.: multas
· Tributo Fiscal à quando sua imposição objetiva tão somente propiciar a arrecadação de
recursos financeiros à pessoa jurídica de direito público.
· Tributo
Extra-Fiscal à quando sua imposição não visa
unicamente à arrecadação de recursos financeiros, mas, também, corrigir
situações econômicas ou sociais anômalas.
IMPOSTO à
é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação
independente de qualquer atividade estatal.
Competência Residual à é a permissão dada pela CF à
União para a criação de novos impostos.
Tipos de Impostos à
·
sobre o comércio exterior;
·
sobre o patrimônio e a renda;
·
sobre a produção e a circulação;
·
sobre operações relativas a
combustíveis, lubrificantes, energia elétrica e minerais e impostos
extraordinários;
TAXAS à podem ser criadas e exigidas ela União, pelos
Estados, pelo Distrito Federal e pelos municípios, mas limitados ao âmbito de
suas respectivas atribuições.
· têm como fato gerador o exercício
regular do poder de polícia ou a utilização efetiva ou potencial de serviço
público específico ou posto a sua disposição
Tipos de Taxas à
·
taxas de polícia
·
taxas de serviços
CONTRIBUIÇÕES DE MELHORIA à podem ser
criadas e exigidas pela União, Estados, Municípios e Distrito Federal, no
âmbito de suas respectivas atribuições, tendo
em vista obras públicas de que decorram benefícios aos proprietários de
imóveis;
CONTRIBUIÇÕES “PARAFISCAIS”
à são certos tributos que ora são
verdadeiros impostos, ora taxas, e às vezes, um misto destas duas categorias e que por delegação, são arrecadadas por entidades beneficiárias. Ex.: as contribuições arrecadadas
pelo INSS, pelos Sindicatos, pela OAB e outras entidades profissionais ou
econômicas.
EMPRÉSTIMOS COMPULSÓRIOS
à são tributos criados no caso de
investimento público; possuem natureza
contratual.
Elementos
Fundamentais à
· discriminação das rendas
tributárias - é a partilha das rendas tributárias entre os
membros autônomos da federação (União, Estado, DF e Municípios); é a outorga de competências (para
legislar, arrecadar ou fiscalizar tributos) e estabelecimento de direitos de
participação no produto da arrecadação;
· repartição das receitas tributárias;
· limitações constitucionais ao
poder de tributar.
Poder Fiscal à
é o poder que o Estado (Nação politicamente organizada) possui de criar
tributos e exigi-los das pessoas que se encontrem em sua soberania nacional.
6. PRINCÍPIOS
GERAIS TRIBUTÁRIOS
Princípios à são vetores das normas. As normas constitucionais não têm a mesma
importância. Não importa se está implícita
ou explícita à a sua importância
se mede pela abrangência da norma.
a) Princípio da Legalidade à ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em
virtude de lei (princípio da universalidade
da legislação).
·
É vedado às pessoas políticas criar ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; deve ser lei
da pessoa política competente (o sistema tributário foi redundante).
·
Em razão deste princípio se
exige que só lei reduza tributos, altere
os prazos, parcelamento, obrigação acessória, enfim, tudo que for importante
em matéria tributária deve ser previsto
por lei.
·
Alguns definem como princípio
da estrita legalidade ou da reserva legal da lei formal o que leva ao
princípio da tipicidade fechada da
tributação, o que exige que a lei seja minuciosa, evitando o emprego da
analogia ou da discricionariedade.
b) Princípio da anterioridade à princípio comum do campo
tributário, diz que a lei que cria ou
aumenta tributo, ao entrar em vigor, fica com sua eficácia suspensa até o
início do próximo exercício financeiro, quando incidirá e produzirá todos
os seus efeitos no mundo jurídico (não adia a cobrança e sim suspende a
eficácia, não há incidência). Este princípio e o princípio da segurança jurídica evitam a surpresa.
·
As isenções tributárias devem
obedecer a este princípio.
·
Exceções: As exceções a este princípio não podem ser criadas pelo poder
reformador, só pelo poder constituinte originário.
·
I I - Imposto sobre importação;
·
I E - Imposto sobre exportação;
·
I P I (pode ter
alíquota alterada por decreto)
·
I O F (pode ter
alíquota alterada por decreto)
·
Imposto por Motivo de Guerra;
·
empréstimos compulsórios (por guerra e calamidade publica)
·
princípio da
nonagésima à os impostos só podem ser
cobradas 90 dias após a sua edição.
c) Princípio da segurança jurídica à (ou irretroatividade) - princípio universal do direito.
A segurança jurídica em sua dupla manifestação que é a certeza do
direito e a proibição do arbítrio exige
que as leis sejam irretroativas (só produzem efeitos para o
futuro), salvo se para beneficiar o
contribuinte (neste caso depende de previsão expressa). Como acontece no direito penal a lei deve ser anterior ao fato imponível.
d) Princípio da Isonomia à a lei, em princípio, não deve dar tratamento desigual a contribuintes
que se encontrem em situação equivalente.
e) Princípio da Capacidade
Contributiva à faz parte do princípio da
isonomia, consiste em tratar os
desiguais de modo desigual, podendo assim o tributo ser cobrado de acordo
com as possibilidades de cada um
f) Princípio da Vedação de efeitos
confiscatórios à o tributo deve ser razoável, não podendo ser tão oneroso
que chegue a representar um verdadeiro confisco;
g) Princípio da Imunidade recíproca
das esferas públicas à a União, os Estados, o Distrito
Federal e os Municípios não podem instituir impostos sobre o patrimônio, renda
ou serviço, uns dos outros
h) Princípio da Imunidade de
tráfego à não pode a lei tributária
limitar o tráfego interestadual ou intermunicipal de pessoas ou bens, salvo o pedágio de via conservada pelo
poder público
i)
Princípio da Uniformidade nacional à o tributo da União deve ser
igual em todo território nacional, sem distinção entre os Estados
j) Princípio da Vedação de
distinção em razão de procedência ou destino à é vedado aos Estados, ao DF e aos Municípios estabelecer diferença
tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua
procedência ou destino
k) Princípio da Não-cumulatividade à por este princípio compensa-se o
tributo que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores.
· Este princípio não é geral, sendo aplicado apenas no IPI, no
ICMS e em eventuais impostos que vierem a ser criados pela União, na sua
competência residual. Na apuração
contábil do IPI e do ICMS, o imposto a ser pago é lançado como débito, e o que
já foi pago nas operações anteriores é lançado como crédito, a diferença entre
esses débitos e créditos é que efetivamente deve ser recolhido em determinado
período.
l)
Princípio da Tipicidade à o tributo só incide no caso de fato ou situação típica, ou seja, de fato
ou situação previamente descrita em lei.
7. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL
Teoria
da Recepção à Segundo
esta teoria, a ordem jurídica implantada pela nova Constituição recepciona
as normas jurídicas infraconstitucionais
vigentes sob a égide da Constituição anterior, desde que sejam compatíveis com a nova Carta Magna. As normas imcompatíveis são automaticamente revogadas com a vigência da nova Constituição.
O Código Tributário Nacional teve recepcionado a sua maior parte, e revogados,
total ou parcialmente, vários dispositivos, como os relativos aos impostos em
espécie, aos empréstimos compulsórios, etc.
8. TRIBUTO
Conceitoà é uma obrigação ex lege em moeda, que não se constitui sanção por ato ilícito
e tem como sujeito ativo, normalmente
uma pessoa política e, por sujeito
passivo, qualquer pessoa apontada na lei da entidade tributante.
a) é uma obrigação ex lege – Obrigação é o vínculo
abstrato de conteúdo patrimonial, pelo qual, alguém, sujeito passivo,
vê-se compelido a dar, fazer, não fazer ou suportar algo em favor de outrem, sujeito
ativo.
·
O tributo deriva direta e imediatamente da vontade da lei, por isso, é uma
obrigação ex lege. Nasce do fato
descrito na lei e, por ela considerado, apto a desencadear obrigações
tributárias. É diferente da obrigação ex
vontate – a Fazenda não vai
saber se o contribuinte queria ou não pagar .
Por esta razão que a capacidade tributária passiva é diferente de
capacidade civil (louco tem que pagar
tributo)
b) em moeda - a lei só pode obrigar o contribuinte a pagar o tributo em moeda, não
terá que pagar
É possível, se o contribuinte quiser ou puder poderá
pagar o tributo com algo que, em moeda, possa se exprimir. (Dação)
c) não constitui sanção - O tributo além de ser uma obrigação ex lege de dar moeda, não se constitui sanção por ato ilícito. O tributo não é multa. Tem por
pressuposto a prática de um fato lícito qualquer, diferente de multa que
pressupõe o descumprimento de um dever jurídico.
d) sujeito ativo: é o credor do tributo, é a
pessoa que tem a titularidade do crédito tributário, que tem o direito
subjetivo de cobrar, de arrecadar o tributo.
·
capacidade tributária ativa à O direito subjetivo de cobrar o tributo.
·
O sujeito ativo é, normalmente,
uma pessoa política, aquela que cria em abstrato o tributo (quase sempre).
Normalmente a mesma pessoa que exerce a competência
tributária (aptidão para criar
tributos) também tem a capacidade
tributária (aptidão para cobrar
o tributo).
e) sujeito passivo: é o devedor do tributo, é a
pessoa que tem o dever jurídico de efetuar o pagamento do tributo, é a
que tem capacidade tributária passiva.
·
Qualquer pessoa tem capacidade tributária passiva,
inclusive as pessoas políticas, as jurídicas (autarquias, sociedade de economia
mista, empresas públicas, empresas privadas) ou físicas, independentemente
de ter ou não capacidade civil.
·
As pessoas políticas e as
autarquias são imunes somente aos
impostos, podendo Ter que pagar outro tipo de tributo.
Função
dos Tributos:
· Fiscal à quando
seu principal objetivo é a arrecadação
de recursos financeiros para o Estado;
· Extrafiscal à quando seu objetivo principal é a interferência do domínio econômico, buscando
um efeito diverso da simples arrecadação de recursos financeiros;
· Parafiscal à quando seu objetivo é a arrecadação de recursos para o
custeio de atividades que, em princípio, não integram funções próprias do
Estado, mas este as desenvolve através de entidades específicas.
Natureza Jurídica à é
determinada pelo seu fato gerador, sendo
irrelevantes para qualificá-la a denominação, a destinação legal. Assim, o
imposto é imposto se tiver fato
gerador próprio de imposto e não de taxa ou contribuição. A análise do
fator gerador não é suficiente, sendo necessária a base de cálculo. As taxas
não poderão ter base de cálculo própria de impostos.
Nascimento da obrigação tributária ào tributo nasce quando se
verifica, no mundo em que vivemos, o
fato lícito (diferente de multa) e não-voluntário
(decorre da vontade da lei) descrito na hipótese de incidência da norma
jurídica tributária (é a lei da pessoa política competente).
Elementos do tributo à hipótese de incidência, sujeito ativo e passivo, base de
cálculo e alíquota.
·
hipótese de incidência: é o fato descrito na lei que
acontecido faz nascer a relação jurídica tributária (o dever de pagar
tributo) que tem por objeto a dívida tributária. Existe no mundo abstrato,
é o tipo tributário, é o elemento diferenciador dos tributos (fato gerador in abstrato). Cuidado com a
expressão fato gerador – é equívoca.
·
Fato imponível: é a ocorrência do fato que já era previsto em como apto a gerar uma
obrigação tributária. É a ocorrência
real da descrição abstrata, é o fato típico do tributo (fato gerador in concreto)
·
base de cálculo: é a dimensão legal da materialidade do tributo.
Deve guardar correlação lógica com a Hipótese de Incidência (está embutida na
Hipótese de Incidência), se houver descompasso entre ambas nada poderá ser
cobrado. (é elemento quantitativo). Ex.:
IR = a Hipótese de Incidência é obter rendimentos e a base de cálculo é o
quanto do rendimento.
·
Na década de 60
·
alíquota: é o critério legal, normalmente expresso em
%, que, conjugado à base de cálculo permite que se chegue ao quantum debeatur. Não
pode ser confiscatória (tributo confiscatório é o que retira do
contribuinte o mínimo necessário para sua sobrevivência. A base
de cálculo e a alíquota são fixadas pela pessoa política tributante).
Classificação Jurídica dos Tributos à
I) Quanto às ordens
jurídicas podem ser:
a) federais (art. 153 e 154) ,
b) estaduais (art. 155),
c) municipais (art. 156) e
d) distritais.
·
Todas as leis devem conviver
simultânea e harmonicamente, cada qual obedecendo ao seu campo de atuação, sem
hierarquia (uma lei federal não pode criar tributo municipal e vice-versa).
II) Quanto ao fato
estar ou não vinculado à atuação estatal :
a) impostos,
b) taxas;
c) contribuições de melhoria.
·
Impostos à são os tributos que trazem maior retorno econômico, mas
juridicamente têm a mesma importância dos outros. É o tipo de tributo que tem por hipótese de
incidência um fato qualquer não consistente numa atuação estatal (não
vinculado).
·
os impostos podem ser:
·
federais – II, IPI, IE,
IOF, IR, ITR, etc.
·
estaduais – ICMS, IPVA, etc.
·
municipais – IPTU, ISS, ITBI,
etc
·
A União tem ainda a competência
residual, pode, por lei complementar criar impostos ainda não existentes da CF.
Tem
também competência para criar os
impostos extraordinários.
·
Ao DF cabem tanto os impostos estaduais e os municipais
·
IPI, II, IE e IOF não se
sujeitam ao princípio da anterioridade.
·
Outra classificação de imposto:
·
reais (incidem sobre
coisa) ou pessoais (incidem sobre
pessoas). Para o direito todos os
tributos são pessoais, porque coisa não pode ser pelo passivo da
obrigação tributária (casa não paga tributo)
·
diretos (não
repercutem – a carga econômica é suportada pelo realizador do fato
imponível - IR)
·
indiretos
(repercutem – a carga econômica é, de algum modo, transferido para terceira
pessoa, que é o consumidor final - ICMS).
·
imposto extraordinário à
permite que a União em caso ou
na iminência de guerra externa, crie qualquer imposto, ainda que para isso
invada o campo que, em época de paz, pertença à outra pessoa política.
·
principal informador dos impostosà capacidade contributiva. Sempre que possível os impostos
terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do
contribuinte – é efeito através da progressividade das alíquotas (ex.: IR tem alíquota de 15% e 27,5%,
dependendo da renda mas, é raro) e aplica o sistema de deduções de algumas
despesas (não se abate vestuário, alimentos, lazer, transporte, moradia,
remédios. Na verdade deveria incidir só sobre supérfluos).
·
Taxas à é o tipo de tributo que tem por
hipótese de incidência uma atuação
estatal diretamente referida ao contribuinte. A atuação estatal pode consistir em um:
serviço público = taxa de serviço ou um ato de polícia = taxa de polícia. O serviço público e ato de polícia podem ser
gratuitos mas, se forem cobrados deve
ser por taxa.
a) taxa de serviço: tem por hipótese de incidência um serviço público
específico e divisível.
Temos
duas modalidades:
I)
gerais - alcançam a comunidade como um todo, não se refere diretamente a ninguém, a título
universal, uti universi – Ex. iluminação pública, segurança
pública, serviço diplomático, bombeiro etc.
II)
específicos - alcançam pessoas individualmente
consideradas, refere-se diretamente a alguém, uti singuli, dotados de divisibilidade. Ex. iluminação domiciliar, água potável, telefone etc.
b)
taxa de polícia: tributos que tem por hipótese de incidência atos de polícia de efeitos
concretos. Ex.: taxa de
fiscalização e inspeção de bebidas alcoólicas (federal), taxa de porte de arma
(estadual), taxa de licença para construir (municipal)
·
principal informador das taxas à princípio da
retributividade – a finalidade da taxa é
compensar a pessoa política pelo ato que presta, portanto, deve haver uma
correlação entre o custo da atuação estatal e o valor cobrado a título de taxa,
segundo certa dose de razoabilidade (não serve para encher os cofres públicos
como os impostos).
·
as taxas não poderão ter base de
cálculo própria de impostos (a CVM – taxa de comissão de valores mobiliários,
tinha como base de cálculo o patrimônio líquido das empresas – típico de
imposto – é inconstitucional)
·
Contribuição de melhoria à é o tipo de tributo que tem por hipótese de incidência uma atuação estatal indiretamente referida ao
contribuinte. Tributo que tem por
hipótese de incidência a valorização
imobiliária causada por uma obra pública.
Para a cobrança da contribuição é necessário a obra pública e que esta
cause valorização no imóvel do contribuinte – relação causalidade (não precisa
ser absoluta). Só pode ser cobrada depois de concluída a obra.
·
Principal
informador: princípio da proporcionalidade –
o contribuinte devolve à comunidade parte do especial benefício recebido em
razão da obra.
·
Empréstimos compulsórios:
·
Somente a União pode instituir e exige Lei Complementar. Poderão ser
criados para:
·
atender as despesas
extraordinárias decorrentes de guerra externa ou sua iminência e calamidade
pública;
·
investimento público de caráter
urgente e de relevante interesse nacional, obedecido o princípio da
anterioridade.