INSTITUIÇÕES DE DIREITO

  N O Ç Õ E S    G E R A I S

 

1. Origem e finalidade do Direito

 

O Direito nasceu junto com a civilização. Sua história é a história da própria vida. Por mais que mergulhemos no passado, sempre vamos encontrar o Direito, ainda que em estágio rudimentar, regulando as relações humanas. É que os homens, obrigados ao convívio, labutando uns ao lado dos outros, carecem de certas regras de conduta, de um mínimo de ordem e direção.  Onde está o homem, está o Direito. Essas regras de procedimento, disciplinadoras da vida em sociedade, recebem o nome de Direito. Portanto, a finalidade do direito se resume em regular as relações humanas, a fim de que haja paz e prosperidade no seio social, impedindo a desordem ou o crime. Sem o Direito estaria a sociedade em constante processo de contestação, onde a lei do mais forte imperaria sempre, num verdadeiro caos.

 

2. Conceito de Direito - o Direito é um complexo de normas reguladoras da conduta humana, com força coativa. Sim, a vida em sociedade seria impossível sem a existência de um certo número de normas reguladoras do procedimento dos homens, por estes mesmos julgadas obrigatórias, e acompanhadas de punições para os seus transgressores. A punição é que torna a norma respeitada. De nada adiantaria a lei dizer, por exemplo, que matar é crime, se, paralelamente, não impusesse uma sanção àquele que matasse. A coação, ou possibilidade de constranger o indivíduo à observância da norma, torna-se inseparável do Direito. Por isso, como mostra conhecida imagem, a justiça sustenta numa das mãos a balança em que pesa o direito, e na outra a espada de que se serve para defender. A espada sem a balança é a força bruta; a balança sem a espada é a impotência do Direito.

 

3. Direito objetivo e Direito subjetivo

 

A palavra Direito tem diferentes significados, tornando-se praticamente impossível reuni-los numa única fórmula. Os mais importantes são os traduzidos pelas expressões direito objetivo e direito subjetivo.

Direito objetivo é o conjunto de regras vigentes num determinado momento, para reger as relações humanas, impostas, coativamente, à obediência de todos (norma agendi).

Os Códigos Penal, Civil etc., bem como qualquer uma de suas regras, são exemplos de direito objetivo.

O direito subjetivo é a faculdade ou prerrogativa do indivíduo de invocar a lei na defesa de seu interesse (facultas agendi). Assim, ao direito subjetivo de uma pessoa corresponde sempre o dever de outra, que, se não o cumprir, poderá ser compelida a observá-lo através de medidas judiciais.

A Constituição Federal garante o direito de propriedade, ao dispor no art. 5.º, XXII, que “é garantido o direito de propriedade”. Essa regra é um preceito de direito objetivo. Se alguém violar a minha propriedade, poderei acionar o Poder Judiciário, para que a irregularidade seja sanada. Essa faculdade que tenho, de movimentar a máquina judiciária para o reconhecimento de um direito que a lei me garante, é que constitui o direito subjetivo. Disso resulta que o direito objetivo é o conjunto de leis dirigidas a todos, ao passo que o direito subjetivo é a faculdade que tem cada um de invocar essas leis a seu favor, sempre que houver violação de um direito por elas resguardado.

 

4. Direito Positivo e Direito Natural

 

O Direito Positivo compreende o conjunto de regras jurídicas em vigor num país determinado e numa determinada época. É o Direito histórico e objetivamente estabelecido, encontrado em leis, códigos, tratados internacionais, costumes, decretos, regulamentos etc.  É o Direito cuja existência não é contestada por ninguém. É com esse significado que nos referimos ao direito romano, ao direito alemão, ao direito português, ao direito brasileiro.

O Direito Natural, para os que aceitam a sua existência, é aquele que não se consubstancia em regras impostas ao indivíduo pelo Estado, mas em uma lei anterior e superior ao Direito Positivo, que se impõe a todos os povos pela própria força dos princípios supremos dos quais resulta, constituídos pela própria natureza e não pela criação dos homens, como, por exemplo, o direito de reproduzir, o direito de viver etc. Numa palavra, o Direito Positivo é o direito que depende da vontade humana, enquanto o Direito Natural, é o que independe do ato de vontade, por refletir exigências sociais da natureza humana, comuns a todos os homens.

 

5. Direito Internacional e Direito Nacional

 

Direito Internacional vem a ser o complexo de normas aplicáveis nas relações entre países (Direito Internacional Público), e aos particulares que tenham interesses em mais de um país (Direito Internacional Privado). Exemplificando: se o Brasil e Paraguai, na exploração da Usina Hidrelétrica de Itaipu, construída por ambos, tiverem alguma divergência, a questão será resolvida por meio de aplicação de normas de Direito Internacional Público. Já o inventário de um falecido que tenha deixado bens em vários países cria problemas de Direito Internacional Privado, por isso que em jogo estão interesses de particular em mais de um país.

Direito Nacional é o que existe dentro das fronteiras de um país.

 

6. Direito Público e Direito Privado

 

O Direito Nacional, assim como o Internacional, se desdobra em dois grandes ramos: o Direito Público e o Direito Privado. O Direito Público disciplina os interesses gerais da coletividade, e se caracteriza pela imperatividade de suas normas, que não podem nunca ser afastadas por convenção dos particulares. Já o Direito Privado versa sobre as relações dos indivíduos entre si, tendo na supletividade de seus preceitos a nota característica, isto é, vigora apenas enquanto a vontade dos interessados não disponha de modo diferente que o previsto pelo legislador.

 Para melhor compreensão, tomemos dois exemplos:

a) Empregado e patrão celebram um contrato de trabalho, convencionando que o primeiro ganhará 2/3 do salário mínimo, visto que não tem mulher nem filho. É válido o acordo? Obviamente, não. O patrão terá que pagar de qualquer forma o salário mínimo, por se tratar de uma norma de ordem pública, de proteção ao trabalhador.

b) Peço emprestadas 20 sacas de arroz. O art. 1.256 do CC diz que sou obrigado a restituir coisas do mesmo gênero, qualidade e quantidade. No entanto, quem me emprestou aceita que eu faça a devolução com sacas de milho. É válido o acordo? Sim, porque aqui estamos no terreno do Direito Privado, onde o particular pode exigir ou deixar de exigir o cumprimento da lei. A lei lhe dará a faculdade de agir, ou o direito subjetivo de agir, deixando-lhe porém a iniciativa da ação.

 

7. Abrangência

 

O primeiro dos ramos do Direito Público interno é o Direito Constitucional (tem por objeto fixar a estrutura do Estado e estabelecer os direitos fundamentais da pessoa humana). Pertencem, ainda, ao Direito Público interno, o Direito Administrativo (estabelece os preceitos relativos à administração da coisa pública), Direito Penal (define as condutas criminosas, visando preveni-las e reprimi-las), Direito Financeiro (cuida da organização das finanças do Estado), Direito Processual Civil e Penal (tratam da distribuição da Justiça, regulando o processamento das ações perante o Poder Judiciário) e Direito Trabalhista (tem por objeto reger as relações de trabalho subordinado).

 O Direito Privado, por seu turno, compreende o Direito Civil (regula os direitos e obrigações de ordem privada concernentes às pessoas, aos bens e às relações) e o Direito Comercial (regula a profissão dos comerciantes, seus atos e contratos).

 

8. FONTES DO DIREITO - Conceito de Fonte

 

Quando falamos de fontes do Direito queremos referir-nos às nascentes, aos mananciais do Direito, ou seja, os meios pelos quais se formam as regras jurídicas.

 

Fontes imediatas ou positivas: a Constituição, lei, o costume e a jurisprudência. Fontes mediatas ou auxiliares: a doutrina, o direito anterior, o direito comparado  e os princípios gerais do direito.

 

 Fontes  imediatas são aquelas que, por si sós, pela sua própria força, são suficientes para gerar a regra jurídica.

Fontes indiretas ou mediatas são as que não têm tal virtude, porém encaminham os espíritos, mais cedo ou mais tarde, à elaboração da norma. Servem como fontes de estudo.

 

Constituição é a Lei Fundamental do Estado.

 

 Lei: Para dirimir uma questão submetida à apreciação do Poder Judiciário, a primeira fonte de que se lança mão é a lei. Em países como o nosso, em que o Direito é escrito, a lei assume papel de suma importância, figurando como a principal fonte do Direito.

Lei é uma regra geral, que, emanando de autoridade competente é imposta, coativamente, à obediência de todos. Observe-se que a lei, para ser válida, deve ser constitucional.

A lei é uma norma dotada de generalidade, dirigindo-se a todos os membros da coletividade, sem exclusão de ninguém. O Poder competente para editá-la é o Legislativo, conquanto, entre nós, em casos excepcionais, ditados pela urgência e relevância da matéria, possa também o Presidente da República editar medidas provisórias, com força de lei (CF, art. 62).

 Por fim, é ela provida de coação, visando tornar o preceito inviolável. Regra jurídica sem coação, disse Jhering, é uma contradição em si, um fogo que não queima, uma luz que não ilumina.

 

 Costume: as leis escritas não compreendem todo o Direito. Há normas costumeiras, também chamadas consuetudinárias, que obrigam, igualmente, ainda que não constem de preceitos votados por órgãos competentes.

O Direito revelado pelo costume chama-se consuetudinário. Era ele muito importante antes do Direito escrito. Hoje perdeu a maior parte de sua importância, sendo aplicado somente por exceção, em caso de omissão da lei (v.art. 4.º da lei de Introdução ao Código Civil).

Enquanto o costume é espontâneo e se expressa oralmente, a lei dimana de um órgão do Estado (o Legislativo), através de um processo próprio de elaboração, e se expressa por fórmula escrita. Essas as principais diferenças entre eles.

 

A Jurisprudência resulta das decisões dos juízes e tribunais, na aplicação da lei aos casos concretos. São as regras gerais que se extraem das reiteradas decisões dos tribunais num mesmo sentido, numa mesma direção interpretativa. Sempre que uma questão é decidida reiteradamente no mesmo modo, surge a jurisprudência. Em geral, a jurisprudência não vincula o juiz, mas costuma dar-lhe importantes subsídios na solução de cada caso. A exceção é a chamada súmula vinculante.

 

A Doutrina é o conjunto de investigações e reflexões teóricas e princípios metodicamente expostos, analisados e sustentados pelos autores, tratadistas, jurisconsultos, no estudo das leis. É fonte indireta do Direito.

Como salienta Caio Mário da Silva Pereira, “em determinadas fases da cultura jurídica sobressaem escritores, a cujos trabalhos todos recorrem de tal forma que as suas opiniões se convertem em preceitos obrigatórios. No século passado e no começo deste, os livros de Lafayette, Teixeira de Freitas, Ribas, Coelho Rodrigues, tiveram esse prestígio: citados pelos juízes, fundamentavam as decisões. Também Clóvis Beviláqua em nosso tempo”.

Com efeito, é de grande valor o trabalho dos doutrinadores na elaboração do direito objetivo, já que, apontando as falhas, os inconvenientes e defeitos da lei vigente, acaba encaminhando o legislador para a feitura de lei mais perfeita.

 

 

 

DIREITO CONSTITUCIONAL

 

Direito Constitucional é o ramo do Direito Público que expõe, interpreta e sistematiza os princípios e normas fundamentais do Estado; é a ciência positiva das constituições; tem por Objeto a constituição política do Estado, cabendo a ele o estudo sistemático das normas que integram a constituição.

 

CONSTITUIÇÃO

 

Conceito: considerada sua lei fundamental, seria, então, a organização dos seus elementos essenciais: um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias; em síntese, é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado.

 

A constituição é algo que tem, como forma, um complexo de normas; como conteúdo, a conduta humana motivada das relações sociais; como fim, a realização dos valores que apontam para o existir da comunidade; e, finalmente, como causa criadora e recriadora, o poder que emana do povo; não podendo ser compreendida e interpretada, se não tiver em mente essa estrutura, considerada como conexão de sentido, como é tudo aquilo que integra um conjunto de valores.

 

SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO

 

Rigidez e supremacia constitucional: A rigidez decorre da maior dificuldade para sua modificação do que as demais normas jurídicas; dela emana o princípio da supremacia da constituição, colocando-a no vértice do sistema jurídico.

Supremacia da Constituição Federal: por ser rígida, toda autoridade só nela encontra fundamento e só ela confere poderes e competências governamentais; o Governo exerce as suas atribuições de acordo com a Constituição; sendo que todas as normas que integram a ordenação jurídica nacional só serão válidas se se conformarem com as normas constitucionais federais.

 

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

 

Inconstitucionalidade: a conformidade com os ditames constitucionais não se satisfaz apenas com a atuação positiva; exige mais, pois omitir a aplicação das normas, quando a Constituição determina, também constitui conduta inconstitucional, sendo reconhecida sas seguintes formas de inconstitucionalidade:

- Por ação: ocorre com a produção de atos legislativos ou administrativos que contrariem normas ou princípios da Constituição; seu fundamento resulta da compatibilidade vertical das normas (as inferiores só valem se compatíveis com as superiores); essa incompatibilidade é que se chama de inconstitucionalidade da lei ou dos atos do Poder Público;

- Por omissão: verifica-se nos casos em que não sejam praticados os atos requeridos para tornar plenamente aplicáveis as normas constitucionais; não realizado um direito por omissão do legislador, caracteriza-se como inconstitucional; pressuposto para a propositura de uma ação de inconstitucionalidade por omissão.

 

EMENDA À CONSTITUIÇÃO

 

Emenda é o processo formal de mudança das constituições rígidas, por meio de atuação de certos órgãos, mediante determinadas formalidades, estabelecidas nas próprias constituições, para o exercício do poder reformador; é a modificação de certos pontos, cuja estabilidade o legislador constituinte não considerou tão grande como outros mais valiosos, se bem que submetida a obstáculos e formalidades mais difíceis que os exigidos para a alteração das leis ordinárias; é o único sistema de mudança formal da Constituição.

 

Poder constituinte e poder reformador: a Constituição conferiu ao Congresso Nacional a competência para elaborar emendas a ela; o próprio poder constituinte originário, ao criar a Constituição Federal, instituiu um poder constituinte reformador; no fundo, o agente ou sujeito da reforma, é o poder constituinte originário, que, por esse método, atua em segundo grau, de modo indireto, pela outorga de competência a um órgão constituído para, em seu lugar, proceder às modificações na Constituição, que a realidade exige; segundo o Prof. Manoel G. Ferreira Filho, poder constituinte de revisão “é aquele poder, inerente à Constituição rígida, que se destina a modificá-la, segundo o que a mesma estabelece; visa permitir a mudança da Constituição, adaptação da Constituição a novas necessidades, a novos impulsos, a novas forças, sem que para tanto seja preciso recorrer à revolução, sem que seja preciso recorrer ao poder constituinte originário”.

 

Limitações ao poder de reforma constitucional: é limitado, porque a própria norma constitucional lhe impõe procedimento e modo de agir, dos quais não se pode arredar sob pena de sua obra sair viciada, ficando sujeita ao sistema de controle de constitucionalidade. Configura as limitações formais.

 

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

As normas são preceitos que tutelam situações subjetivas de vantagem ou de vínculo, ou seja, reconhecem a pessoa ou a entidade, a faculdade de realizar certos interesses por ato próprio, ou  exigindo ação ou abstenção de outrem; vinculam elas à obrigação de submeter-se às exigências de realizar uma prestação.

Os princípios são ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas; são como núcleos de condensações nos quais confluem valores e bens constitucionais.

 

DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO ESTADO BRASILEIRO

 

O País e o Estado brasileiros: País se refere aos aspectos físicos, ao habitat, ao torrão nacional; manifesta a unidade geográfica, histórica, econômica e cultural das terras ocupadas pelos brasileiros. Estado é uma ordenação que tem por fim específico e essencial a regulamentação global das relações sociais entre os membros de uma dada população, sobre um dado território; constitui-se de um poder soberano de um povo situado num território com certas finalidades; a constituição organiza esses elementos.

Território e forma de Estado: território é o limite espacial dentro do qual o Estado exerce de modo efetivo o poder de império sobre pessoas e bens. Forma de Estado é o modo de exercício do poder político em função do território.

 Estado Federal - forma do Estado brasileiro: o federalismo refere-se a uma forma de Estado (federação ou Estado Federal) caracterizada pela união de coletividades públicas dotadas de autonomia político-constitucional, autonomia federativa; a federação consiste na união de coletividades regionais autônomas (estados federados, estados-membros ou estado). Estado federal é o todo, dotado de personalidade jurídica de Direito Público Internacional. A União é a entidade federal formada pela reunião das partes componentes, constituindo pessoa jurídica de Direito Público interno, autônoma em relação aos Estados e a que cabe exercer as prerrogativas da soberania do Estado brasileiro. A autonomia federativa  assenta-se em dois elementos:

a) na existência de órgãos governamentais próprios;

b) na posse de competências exclusivas. O Estado federal apresenta-se como um Estado que, embora parecendo único nas relações internacionais, é constituído por Estados-membros dotados de autonomia, notadamente quanto ao exercício de capacidade normativa sobre matérias reservadas à sua competência.

Forma de Governo - a República: Forma de governo é conceito que se refere à maneira como se dá a instituição do poder na sociedade e como se dá a relação entre governantes e governados. República é uma forma de governo que designa uma coletividade política com características da res pública, ou seja, coisa do povo e para o povo, que se opõe a toda forma de tirania. O princípio republicano (art. 1º) não instaura a República, recebe-a da evolução constitucional. Sistema de Governo é o modo como se relacionam os poderes, especialmente o Legislativo e o Executivo, que dá origem aos sistemas parlamentarista, presidencialista e diretorial.

 

Fundamentos do Estado brasileiro: segundo o art. 1º, o Estado brasileiro tem como fundamentos a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político.

Objetivos fundamentais do Estado brasileiro: a Constituição consigna como objetivos fundamentais (art. 3º): construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização; reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e de outras formas de discriminação.

 

PODER E DIVISÃO DE PODERES

 

A divisão de poderes é um princípio fundamental da Constituição. Consta no seu art. 2º: são poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário; exprimem, a um tempo, as funções legislativa, executiva e jurisdicional e indicam os respectivos órgãos, estabelecidos na organização dos poderes.

 

 Poder político: pode ser definido como uma energia capaz de coordenar e impor decisões, visando à realização de determinados fins; é superior a todos os outros poderes sociais, os quais reconhece, rege e domina, visando a ordenar as relações entre esses grupos de indivíduos entre si e reciprocamente, de maneira a manter um mínimo de ordem e estimular o máximo de progresso à vista do bem comum; possui três características fundamentais; unidade, indivisibilidade e indelegabilidade.

 

Governo e distinção de funções do poder: Governo é o conjunto de órgãos mediante os quais a vontade do Estado é formulada, expressada e realizada, ou  o conjunto de órgãos supremos a quem incumbe o exercício das funções do poder político. São as seguintes essas funções:  

-          a legislativa, que  consiste na edição de regras gerais (leis), abstratas, impessoais e inovadoras da ordem pública;

-          a executiva, que  resolve os problemas concretos e individualizados, de acordo com as leis;

-          a jurisdicional, que  tem por objeto aplicar o direito aos casos concretos, a fim de dirimir conflitos de interesse.

 

Divisão dos poderes: consiste em confiar cada uma das funções governamentais a órgãos diferentes, que tomam os nomes das respectivas funções; fundamenta-se em dois elementos: a especialização funcional e a independência orgânica.

 

Independência e harmonia entre os poderes: a independência dos poderes significa que a investidura e a permanência das pessoas num dos órgãos não dependem da confiança nem da vontade dos outros, de modo que, no exercício das atribuições que lhe sejam próprias, não precisam os titulares consultar os outros nem necessitam de sua autorização, e que, na organização dos respectivos serviços, cada um é livre, observadas apenas as disposições constitucionais e legais. A harmonia entre os poderes verifica-se pelas normas de cortesia no trato recíproco e no respeito às prerrogativas e faculdades a que mutuamente todos têm direito; a divisão de funções entre os órgãos do poder e a sua independência não são absolutas; há interferências, que visam ao estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos, à busca do equilíbrio necessário à realização do bem da coletividade.

 

O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

 

A democracia, como realização de valores de convivência humana, é conceito mais abrangente do que o de Estado de Direito, que surgiu como expressão jurídica da democracia liberal. O Estado Democrático de Direito reúne os princípios do Estado Democrático e do Estado de Direito, não como simples reunião formal dos respectivos elementos, mas revela um conceito novo que os supera, na medida em que incorpora um componente revolucionário de transformação do status quo.

 

A lei no Estado Democrático de Direito: o princípio da legalidade é também um princípio basilar desse Estado; é da essência do seu conceito subordinar-se à Constituição e fundar-se na legalidade democrática; sujeita-se ao império da lei, mas da lei que realize o princípio da igualdade e da justiça, não pela sua generalidade, mas pela busca da equalização das condições dos socialmente desiguais.

 

REGIME POLÍTICO

 

Conceito de regime político: é um complexo estrutural de princípios e forças políticas que configuram determinada concepção do Estado e da sociedade, e que inspiram seu ordenamento jurídico; antes de tudo, pressupõe a existência de um conjunto de instituições e princípios fundamentais que informam determinada concepção política do Estado e da sociedade, sendo também um conceito ativo, pois ao fato estrutural há que superpor o elemento funcional, que implica uma atividade e um fim, supondo dinamismo, sem redução a uma simples atividade de governo.

 

Regime político brasileiro: segundo a CF/88, funda-se no princípio democrático; o preâmbulo e o art. 1º o enunciam de maneira insofismável.

 

DEMOCRACIA

 

Conceito de Democracia: é um processo de convivência social em que o poder emana do povo, e há de ser exercido, direta ou indiretamente, pelo povo e em proveito do povo.

Pressupostos da democracia: a democracia não necessita de pressupostos especiais; basta a existência de uma sociedade; se seu governo emana do povo, é democracia; se não, não o é; a Constituição estrutura um regime democrático consubstanciando esses objetivos de equalização por via dos direitos sociais e da universalização de prestações sociais; a democratização dessas prestações, ou seja, a estrutura de modos democráticos, constitui fundamento do Estado Democrático de Direito, instituído no art. 1º.

Exercício do poder democrático

Democracia direta é aquela em que o povo exerce, por si, os poderes governamentais, fazendo leis, administrando e julgando;

Democracia indireta, chamada representativa, é aquela na qual o povo, fonte primária do poder, não podendo dirigir os negócios do Estado diretamente, em face da extensão territorial, da densidade demográfica e da complexidade dos problemas sociais, outorga as funções de governo aos seus representantes, que elege periodicamente;

Democracia semidireta é, na verdade, democracia representativa, com alguns institutos de participação direta do povo nas funções de governo, institutos que, entre outros, integram a democracia participativa.

 

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

 

Conceito de direitos fundamentais: direitos fundamentais do homem constitui a expressão mais adequada a este estudo, porque, além de referir-se a princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantia de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas; no qualitativo “fundamentais” acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, as vezes, nem mesmo sobrevive; “fundamentais do homem”,  no sentido de que a todos, por igual, devem ser, não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados; é a limitação imposta pela soberania popular aos poderes constituídos do Estado que dela dependem.

 

Classificação dos direitos fundamentais: em síntese, com base na CF/88. podemos

classificar os direitos fundamentais em 5 grupos:

1 - direitos individuais (art. 5º); 2 - direitos coletivos (art. 5º); 3 - direitos sociais (arts. 6º e 193 e ss.); 4 - direitos à nacionalidade (art. 12); 5 - direitos políticos (arts. 14 a 17).

 

 DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

 

Conceito de direito individual: são os direitos fundamentais do homem-indivíduo, que são aqueles que reconhecem a autonomia aos particulares, garantindo a iniciativa e independência aos indivíduos diante dos demais membros da sociedade política e do próprio Estado.

 

Destinatários dos direitos e garantias individuais: são os brasileiros e os estrangeiros residentes no País (art. 5º); quanto aos estrangeiros não residentes, é difícil delinear sua posição, pois o artigo só menciona “brasileiros e estrangeiros residentes”.

 

 Direitos coletivos: a rubrica do Capítulo I, do Título II anuncia uma especial categoria dos direitos fundamentais: os coletivos, mas nada mais diz a seu respeito; onde estão, nos incisos do art. 5º, esses direitos coletivos?; muitos desses ditos interesses coletivos sobrevivem no texto constitucional, caracterizados, na maior parte, como direitos sociais (arts, 8º e 37, VI; 9º e 37, VII; 10; 11; 225) ou caracterizados como instituto de democracia direta nos arts. 14, I, II e III, 27, § 4º, 29, XIII, e 61, § 2º, ou ainda, como instituto de fiscalização financeira, no art. 31, § 3º; apenas as liberdades de reunião e de associação, o direito de entidades associativas de representar seus filiados e os direitos de receber informação de interesse coletivo e de petição restaram subordinados à rubrica dos direitos coletivos.

 

Deveres individuais e coletivos: os deveres que decorrem dos incisos do art. 5º, têm como destinatários mais o Poder Público e seus agentes, em qualquer nível, do que os indivíduos em particular; a inviolabilidade dos direitos assegurados impõe deveres a todos, mas especialmente às autoridades e detentores de poder; Ex: incisos XLIX, LXII, LXIII, LXIV, e etc.. do art. 5º.

 

DIREITOS SOCIAIS

 

 Ordem social e direitos sociais: a CF/88 traz um capítulo próprio dos direitos sociais e, bem distanciado deste, um titulo especial sobre a ordem social, não ocorrendo uma separação radical, como se os direitos sociais não fossem algo ínsito na ordem social; o art. 6º diz que são direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social ......, na forma desta Constituição; esta forma é dada precisamente no título da ordem social, onde trata dos mecanismos e aspectos organizacionais desses direitos.

Direitos sociais e direitos econômicos: a Constituição inclui o direito dos trabalhadores como espécie de direitos sociais, e o trabalho como primado básico da ordem social (arts. 7º e 193); o direito econômico tem uma dimensão institucional, enquanto os sociais constituem forma de tutela pessoal; o direito econômico é a disciplina jurídica de atividades desenvolvidas nos mercados, visando a organizá-los sob a inspiração dominante do interesse social; os sociais disciplinam situações objetivas, pessoais ou grupais de caráter concreto.

Conceito de direitos sociais: são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a equalização de situações sociais desiguais.

Classificação dos direitos sociais: à vista do Direito positivo, e com base nos arts. 6º a 11, são agrupados em 5 classes:

a)     direitos sociais relativos ao trabalhador;

b)     relativos à seguridade, compreendendo os direitos à saúde, à previdência e assistência social;

c)     relativos à educação e cultura;

d)     relativos à família, criança, adolescente e idoso;

e)     relativos ao meio ambiente.

 

DIREITO DE NACIONALIDADE

Conceito de Nacionalidade: segundo Pontes de Miranda, nacionalidade é o vínculo jurídico-político de Direito Público interno, que faz da pessoa um dos elementos componentes da dimensão pessoal do Estado; no Direito Constitucional vigente, os termos nacionalidade e cidadania, ou nacional e cidadão, têm sentido distinto; nacional é o brasileiro nato ou naturalizado; cidadão qualifica o nacional no gozo dos direitos políticos e os participantes da vida do Estado.

 Fonte constitucional do direito de nacionalidade: estão previstos no art. 12 da Constituição; só esse dispositivo diz quais são os brasileiros, distinguindo-se em dois grupos, com conseqüências jurídicas relevantes: os brasileiros natos (art. 12, I), e os brasileiros naturalizados (art. 12, II).

Os brasileiros natos: o art. 12, I, dá os critérios e pressupostos para que alguém seja considerado brasileiro nato, revelando quatro situações definidoras de nacionalidade primária no Brasil.  São elas:

1)      os nascidos no Brasil, quer sejam filhos de pais brasileiros ou de pais estrangeiros, a não ser que estejam em serviço oficial;

2)     os nascidos no exterior, de pai ou mãe brasileiros, desde que qualquer deles esteja a serviço do Brasil;

3)     os nascidos no exterior, de pai ou mãe brasileiros, desde que venham a residir no Brasil antes da maioridade e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira;

4)     os nascidos no exterior, registrados em repartição brasileira competente.

Os brasileiros naturalizados: o art. 12, II, prevê o processo de naturalização, só reconhecendo a naturalização expressa, aquela que depende de requerimento do naturalizando, e compreende 2 classes:

a)     ordinária: é a concedida ao estrangeiro residente no país, que preencha os requisitos previstos na lei de naturalização, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral (art. 12, I, a);

b)     extraordinária: é reconhecida aos estrangeiros, residente no Brasil há mais de 15 anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.

 

DIREITO DE CIDADANIA - DIREITOS POLÍTICOS

 

Conceito e abrangência: Os direitos políticos consistem na disciplina dos meios necessários ao exercício da soberania popular; a Constituição emprega a expressão direitos políticos, em seu sentido estrito, como o conjunto de regras que regula os problemas eleitorais.

Modalidades de direitos políticos: o núcleo fundamental dos direitos políticos consubstancia-se no direito de votar e ser votado, possibilitando-se falar em direitos políticos ativos e passivos, sem que isso constitua divisão deles, porque são apenas modalidades de seu exercício ligadas à capacidade eleitoral ativa, consubstanciada nas condições do direito de votar (ativo), e à capacidade eleitoral passiva, que assenta na elegibilidade, atributo de quem preenche as condições do direito de ser votado (passivo).

Aquisição de cidadania: os direitos de cidadania adquirem-se mediante alistamento eleitoral na forma da lei; a qualidade de eleitor decorre do alistamento, que é obrigatório para os maiores de 18 anos e facultativo para os analfabetos, os maiores de 70 anos e maiores de 16 e menores de 18 (art. 14, § 1º, I e II); pode-se dizer, então, que a cidadania se adquire com a obtenção da qualidade de eleitor, que documentalmente se manifesta na posse do título de eleitor válido.

 

 GARANTIAS CONSTITUCIONAIS  - DIREITOS E SUAS GARANTIAS

 

Garantia dos direitos: os direitos são bens e vantagens conferidos pela norma jurídica, enquanto as garantias são meios destinados a fazer valer esses direitos, são instrumentos pelos quais se asseguram o exercício e gozo daqueles bens e vantagens.

Garantias constitucionais dos direitos: se caracterizam como imposições, positivas ou negativas, especialmente aos órgãos do Poder Público, limitativas de sua conduta, para assegurar a observância do direito violado.

 

GARANTIAS CONSTITUCIONAIS INDIVIDUAIS

 

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

 

Conceito e fundamento constitucional: o princípio da legalidade sujeita-se ao império da lei, mas da lei que realize o princípio da igualdade e da justiça não pela sua generalidade, mas pela busca da equalização das condições dos socialmente desiguais; está consagrado no inciso II, do art. 5º, segundo o qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

 

PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO JUDICIÁRIA

 

Fundamento: fundamenta-se no princípio da separação dos poderes, reconhecido pela doutrina como uma das garantias constitucionais; junta-se aí uma constelação de garantias. (art. 5º, XXXV, LIV e LV)

 

ESTABILIDADE DOS DIREITOS SUBJETIVOS

 

 Segurança das relações jurídicas: a segurança jurídica consiste no conjunto de condições que tornam possível às pessoas o conhecimento antecipado e reflexivo das conseqüências diretas de seus atos e de seus fatos à luz da liberdade reconhecida; se vem lei nova, revogando aquela sob cujo império se formara o direito subjetivo, prevalece o império da lei velha, conforme consagrado na Constituição, no art. 5º , XXXVI: a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

 Direito adquirido: a LICC declara que se consideram adquiridos os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem (art. 6º, § 2º); se o direito subjetivo não foi exercido, vindo a lei nova, transforma-se em direito adquirido, porque era direito exercitável e exigível à vontade de seu titular.

Ato jurídico perfeito: nos termos do art. 153, § 3º (art. 5º, XXXVI) é aquele que sob regime da lei antiga se tornou apto para produzir os seus efeitos pela verificação de todos os requisitos indispensáveis; é perfeito ainda que possa estar sujeito a termo ou condição; é aquela situação consumada ou direito consumado, direito definitivamente exercido.

Coisa julgada: a garantia, refere-se à coisa julgada material, prevalecendo hoje o conceito do CPC: denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário (art. 467); a lei não pode desfazer a coisa julgada, mas pode prever licitamente, como o fez o art. 485 do CPC, sua rescindibilidade por meio de ação rescisória.

 

DIREITO À SEGURANÇA

 

Segurança do Domicílio: o art. 5º, XI, consagra o direito do indivíduo ao aconchego do lar com sua família ou só, quando define a casa como o asilo inviolável do indivíduo; também o direito fundamental da privacidade, da intimidade; a proteção dirige-se basicamente contra as autoridades, visa impedir que estas invadam o lar.

Segurança das comunicações pessoais: visa assegurar o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas (art. 5º, XII), que são meio de comunicação interindividual, formas de manifestação do pensamento de pessoa a pessoa, que entram no conceito mais amplo de liberdade de pensamento em geral (IV).

Segurança em matéria penal: visam tutelar a liberdade pessoal.

Segurança em matéria tributária: realiza-se nas garantias consubstanciadas no art. 150:

a)     nenhum tributo será exigido nem aumentado senão em virtude de lei; princípio da legalidade tributária;

b)     de que não se instituirá tratamento desigual entre contribuintes;

c)     de que nenhum tributo será cobrado em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado, nem no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

d)     de que não haverá tributo com efeito confiscatório.

 

REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS

 

Direito de petição: define-se como direito que pertence a uma pessoa de invocar a atenção dos poderes públicos sobre uma questão ou situação, seja para denunciar uma lesão concreta, e pedir reorientação da situação, seja para solicitar uma modificação do direito em vigor do sentido mais favorável à liberdade (art. 5º, XXXIV).

Direito a certidões: está assegurado a todos, no art. 5º, XXXIV, independentemente do pagamento de taxas, a obtenção de certidões em repartições públicas para defesa de direito e esclarecimentos de situações de interesse pessoal.

Habeas corpus: é um remédio destinado a tutelar o direito de liberdade de locomoção, liberdade de ir e vir, parar e ficar; tem natureza de ação constitucional penal. (art. 5º, LXVIII)

Mandado de segurança individual: visa amparar direito pessoal líquido e certo; só o próprio titular desse direito tem legitimidade para impetrá-lo, que é oponível contra qualquer autoridade pública ou contra agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições públicas, com o objetivo de corrigir ato ou omissão ilegal decorrente do abuso de poder. (art. 5º, LXIX)

Mandado de injunção: constitui um remédio ou ação constitucional posto à disposição de quem se considere titular de qualquer daqueles direitos, liberdades ou prerrogativas inviáveis por falta de norma regulamentadora exigida ou suposta pela Constituição; sua finalidade consiste em conferir imediata aplicabilidade à norma constitucional portadora daqueles direitos e prerrogativas, inerte em virtude de ausência de regulamentação (art. 5º, LXXI).

Habeas data: remédio que tem por objeto proteger a esfera íntima dos indivíduos contra usos abusivos de registros de dados pessoais coletados por meios fraudulentos, desleais e ilícitos, introdução nesses registros de dados sensíveis (origem racial, opinião política. etc) e conservação de dados falsos ou com fins diversos dos autorizados em lei (art. 5º, LXXII).

 

GARANTIA DOS DIREITOS COLETIVOS, SOCIAIS E POLÍTICOS

 

Mandado de segurança coletivo: instituído no art. 5º, LXX, que pode ser impetrado por partido político ou organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; o requisito do direito líquido e certo será sempre exigido quando a entidade impetra o mandado de segurança coletivo na defesa de direito subjetivo individual; quando o sindicato usá-lo na defesa do interesse coletivo de seus membros e quando os partidos o impetrarem na defesa do interesse coletivo difuso exigem-se ao menos a ilegalidade e a lesão do interesse que o fundamenta.

Mandado de injunção coletivo: pode também ser um remédio coletivo, já que pode ser impetrado por sindicato (art. 8º, III) no interesse de Direito Constitucional de categorias de trabalhadores quando a falta de norma regulamentadora desses direitos inviabilize seu exercício.

Ação popular: consta no art. 5º, LXXIII; trata-se de um remédio constitucional pelo qual qualquer cidadão fica investido de legitimidade para o exercício de um poder de natureza essencialmente política, e constitui manifestação direta da soberania popular consubstanciada no art.1º, da CF; podemos definir ação popular como instituto processual civil, outorgado a qualquer cidadão como garantia político-constitucional, para a defesa do interesse da coletividade, mediante a provocação do controle jurisdicional corretivo de atos lesivos do patrimônio público, da moralidade administrativa, do meio ambiente e do patrimônio histórico e cultural.

 

GARANTIA DOS DIREITOS SOCIAIS

 

 Sindicalização e direito de greve: são os dois instrumentos mais eficazes para a efetividade dos direitos sociais dos trabalhadores (arts. 8º e 9º).

Decisões judiciais normativas: a importância dos sindicatos se revela na possibilidade de celebrarem convenções coletivas de trabalho e, conseqüentemente, na legitimação que têm para suscitar dissídio coletivo de trabalho. (114, § 2º)

Garantia de outros direitos sociais: fontes de recursos para a seguridade social, com aplicação obrigatória nas ações e serviços de saúde e às prestações previdenciárias e assistenciais (194 e 195); a reserva de recursos orçamentários para a educação (212); aos direitos culturais (215); ao meio ambiente (225).

 

DA ORGANIZAÇÃO DO ESTADO E DOS PODERES

 

I - DA ESTRUTURA BÁSICA DA FEDERAÇÃO

 

Componentes do Estado Federal: a organização político-administrativa compreende, como se vê no art. 18, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.

Brasília: é a capital federal; assume uma posição jurídica específica no conceito brasileiro de cidade; é o pólo irradiante, de onde partem, aos governados, as decisões mais graves, e onde acontecem os fatos decisivos para os destinos do País. A posição dos territórios: não são mais considerados componentes da federação; a CF lhes dá posição correta, de acordo com sua natureza de mera-autarquia, simples descentralização administrativo-territorial da União, quando os declara integrantes desta (art. 18, § 2º).

Formação dos Estados: não há como formar novos Estados, senão por divisão de outro ou outros; a Constituição prevê a possibilidade de transformação deles por incorporação entre si, por subdivisão ou desmembramento quer para se anexarem a outros, quer para formarem novos Estados, quer, ainda, para formarem Territórios Federais, mediante aprovação da população diretamente interessada, através de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar, ouvidas as respectivas Assembléias Legislativas (art. 18, § 3º, combinado com o art. 48, VI).

Os Municípios na Federação: a intervenção neles é da competência dos Estados, o que mostra serem vinculados a estes, tanto que sua criação, incorporação, fusão e desmembramento, far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado por lei complementar federal (EC-15/96), e dependerão de plebiscito.

Vedações constitucionais de natureza federativa: o art. 19 contém vedações gerais dirigidas à União, Estados, Distrito Federal e Municípios; visam o equilíbrio federativo; a vedação de criar distinções entre brasileiros coliga-se com o princípio da igualdade; a paridade federativa encontra apoio na vedação de criar preferência entre os Estados.

 

II - DO GOVERNO DA UNIÃO

 

DA UNIÃO COMO ENTIDADE FEDERATIVA

 

 Conceito de União: é a entidade federal formada pela reunião das partes componentes, constituindo pessoa jurídica de Direito Público interno, autônoma em relação às unidades federadas e a cabe exercer as prerrogativas da soberania do Estado brasileiro.

União e pessoa jurídica de Direito Internacional: o Estado federal é que é a pessoa jurídica de Direito Internacional; quando se diz que a União é pessoa jurídica de Direito Internacional, refere-se a 2 coisas: as relações internacionais do Estado realizam-se por intermédio de órgãos da União, integram a competência deste (art. 21, I a IV), e os Estados federados não tem representação nem competência em matéria internacional.

União como pessoa jurídica de direito interno: nessa qualidade, é titular de direitos e sujeitos de obrigações; está sujeita à responsabilidade pelos atos que pratica, podendo ser submetida aos Tribunais; como tal, tem domicílio na Capital Federal (18, § 1º); para fins processuais, conforme o caso (109, §§ 1º a 4º).

 

ORGANIZAÇÃO DOS PODERES DA UNIÃO

 

Poderes da União: são, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. (art. 2º).

Sistema de governo: são técnicas que regem as relações entre o Legislativo e o Executivo no exercício das funções governamentais; são três os sistemas básicos, o presidencial, o parlamentar e o sistema colegiado.

Presidencialismo; o Presidente exerce o Poder Executivo, acumula as funções de Chefe de Estado, Chefe de Governo e Chefe da Administração; cumpre um mandato por tempo fixo; o órgão do Poder Legislativo não é Parlamento; eventual plano de governo, mesmo quando aprovado por lei, depende exclusivamente da coordenação do Presidente, que o executará ou não, bem ou mal, sem dar satisfação jurídica a outro poder. Parlamentarismo, é típico das monarquias constitucionais; o Executivo se divide em duas partes: um Chefe de Estado e um Primeiro Ministro.

 

DO PODER LEGISLATIVO

 

 O Congresso Nacional: a função legislativa de competência da União é exercida pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, integrados respectivamente por deputados e senadores; no bicameralismo brasileiro, não há predominância substancial de uma câmara sobre outra.

A Câmara dos Deputados: compõe-se de representantes do povo, eleitos em cada Estado e no Distrito Federal pelo sistema proporcional; a CF não fixa o número total de Deputados Federais, deixando isso e a representação por Estados para serem estabelecidos por lei complementar; fazendo-o proporcionalmente à população.

O Senado Federal: compõe-se de representantes dos Estados e do Distrito Federal, elegendo, cada um, 3 Senadores (com 2 suplentes cada), pelo princípio majoritário, para um mandato de 8 anos, renovando-se a representação de 4 em 4 anos, alternadamente, por um e dois terços (art. 46).

 

PROCEDIMENTO LEGISLATIVO

Conceito e objeto: entende-se o conjunto de atos (iniciativa, emenda, votação, sanção, veto) realizados pelos órgãos legislativos visando a formação das leis constitucionais, complementares e ordinárias, resoluções e decretos legislativos; tem por objeto (art. 59) a elaboração de emendas à Constituição, leis complementares, ordinárias, delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções.

 

Atos do processo legislativo:

a)     iniciativa legislativa: é a faculdade que se atribui a alguém ou a algum órgão para apresentar projetos de lei ao Legislativo;

b)     emendas: constituem proposições apresentadas como acessória a outra; sugerem modificações nos interesses relativos à matéria contida em projetos de lei;

c)     votação: constitui ato coletivo das casas do Congresso; é o ato de decisão (65 e 66) que se toma por maioria de votos, simples ou absoluta, conforme o caso;

d)     sanção e veto: são atos legislativos de competência exclusiva do Presidente; somente recaem sobre projeto de lei; sanção é a adesão; veto é a discordância com o projeto aprovado.

 

DO PODER EXECUTIVO

Eleição e mandato do Presidente da República: é eleito, simultaneamente com o Vice-presidente, dentre brasileiros natos que preencham as condições de elegibilidade previstas no art. 14, § 3º; a eleição realizar-se-á, em primeiro turno, no primeiro domingo de outubro e, em segundo turno, se houver, no último domingo de outubro, do ano anterior ao do término do mandato presidencial vigente; o mandato é de 4 anos (art. 82), do qual tomará posse, no dia 01/01 do ano seguinte ao de sua eleição, perante o CN, em sessão conjunta, prestando o compromisso de manter, defender e cumprir a Constituição, observar as leis, promover o bem geral do povo, sustentar a união, a integridade e a independência do Brasil.

 

 Substitutos e sucessores do Presidente: ao vice cabe substituir o Presidente, nos casos de impedimento, e suceder-lhe no caso de vaga, e, além de outras atribuições que lhe forem conferidas por lei complementar, auxiliará o Presidente, sempre que por ele for convocado para missões especiais (79, par.único); o outros substitutos são: o Presidente de Câmara, o Presidente do Senado e o Presidente do STF, que serão sucessivamente chamados ao exercício da Presidência, se ocorrer o impedimento concomitante do Presidente e do Vice ou no caso de vacância de ambos os cargos.

 

DO PODER JUDICIÁRIO

A função jurisdicional: os órgãos do Judiciário têm por função compor conflitos de interesse em cada caso concreto. Isso é a função jurisdicional, que se realiza por meio de um processo judicial, dito, por isso mesmo, sistema de composição de conflitos de interesses ou sistema de composição de lides.

Jurisdição e legislação: não é difícil distinguir a jurisdição e a legislação. Esta edita normas de caráter geral e abstrato e a jurisdição se destina a aplicá-las, na solução das lides.

Jurisdição e administração: jurisdição é aquilo que o legislador constituinte incluiu na  competência dos órgãos judiciários; e administração o que conferiu aos órgãos do Executivo, que, em verdade, não se limita à execução da lei; nesse caso, ato jurisdicional é o que emana dos órgãos jurisdicionais no exercício de sua competência constitucional respeitante à solução de conflitos de interesses.

Órgãos da função jurisdicional: STF, STJ , Tribunais Federais de Juízes Federais, Tribunais de Juízes do Trabalho, Tribunais de Juízes Eleitorais, Tribunais de Juízes Militares, Tribunais de Juízes dos Estados e do Distrito Federal.

 

 

DAS FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA

 

 Funcionamento da Justiça - Nemo iudex sine actore: significa que não há juiz sem autor; revela que a justiça não funcionará se não for provocada; a inércia é para o juiz, garantia de equilíbrio, isto é, imparcialidade; isso justifica as funções essenciais à justiça, institucionalizadas nos arts. 127 a 135.

 

ADVOGADO

 O advogado e a administração da justiça: a advocacia não é apenas um pressuposto da formação do Judiciário, é também necessária ao seu funcionamento; é indispensável à administração da justiça (133).

 

MINISTÉRIO PÚBLICO

Natureza e princípios institucionais: a Constituição lhe dá o relevo de instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis; as normas constitucionais lhe afirmam os princípios institucionais da unidade, da indivisibilidade e da independência funcional e lhe asseguram autonomia administrativa (169).

 

ADVOCACIA PÚBLICA

 

Advocacia Geral da União: é prevista no art. 131, que diretamente ou através de órgãos vinculados, representa a União judicial e extrajudicialmente; tem por chefe o Advogado-Geral da União, de livre nomeação do Presidente dentre cidadãos maiores de 35, de notável saber jurídico e reputação ilibada; serão organizados em carreira, em cuja classe inicial ingressarão por concurso.

 Representação das unidades federadas: competem aos seus Procuradores, organizados em carreira, em que ingressarão por concurso; com isso se institucionalizam os serviços jurídicos estaduais.

Defensorias Públicas e a defesa dos necessitados: a CF prevê em seu art. 134, a Defensoria Pública como instituição essencial à função jurisdicional, incumbida da orientação jurídica e defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV; lei complementar a organizará, conforme disposto nos art. 21, XIII, e 22, XVII.

 

III - DOS ESTADOS, DOS MUNICÍPIOS E DO DISTRITO FEDERAL

 

DOS ESTADOS FEDERADOS

 

 Autonomia dos Estados: a CF a assegura, consubstanciando-se na sua capacidade de auto-organização, de auto-legislação, de auto-governo e de auto-administração (arts. 18, 25 e 28).

Auto-organização e Poder Constituinte Estadual: a auto organização se concretiza na capacidade de dar-se a própria Constituição (25); a CF assegurou aos Estados a capacidade de auto-organizar-se por Constituição própria, observados os princípios dela; a CF é poder supremo, soberano; o Poder Constituinte Estadual é apenas autônomo.

 

ORGANIZAÇÃO DOS GOVERNOS ESTADUAIS

 

 Poder Legislativo estadual: Assembléia Legislativa é o seu órgão, é unicameral; compõe-se de Deputados, eleitos diretamente pelo sistema proporcional, para um mandato de quatro anos; sobre o seu funcionamento, reúne-se na Capital, em sessão legislativa ordinária, independente de convocação, na data fixada pela CE.

Poder Executivo estadual: é exercido por um Governador, eleito para um mandato de quatro anos; a posse se dá perante a Assembléia; as atribuições do Governador serão definidas na CE; os impedimentos decorrem da natureza de suas atribuições, assim como ocorre com o Presidente, independentemente de previsão especificada na CE; o processo e o julgamento dos crimes de responsabilidade serão estabelecidos na respectiva Constituição, seguindo o modelo federal.

Poder Judiciário estadual: o constituinte estadual é livre para estruturar sua Justiça, desde que preveja o Tribunal de Justiça, como órgão de cúpula da organização judiciária; a divisão judiciária compreende a criação, a alteração e a extinção das seções, circunscrições, comarcas, termos e distritos judiciários, bem como sua classificação; a competência dos Tribunais e Juízes é matéria da Constituição e leis de organização judiciária do Estado; a CF indica algumas competências do TJ (96 e 99).

 

CONTEÚDO DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL

Elementos limitativos: referem-se aos direitos fundamentais do homem; a CE não tem que tratar dos direitos fundamentais que constam no Título II da CF; a CE pode ampliar os limites à atuação das autoridades; os princípios da legalidade e da moralidade administrativa podem ser reforçados.

Elementos orgânicos: terá que aceitar a forma republicana e representativa de Governo, o sistema eleitoral majoritário em 2 turnos para Governador, etc, sequer pertine a ela cuidar desses assuntos, definidos em definitivo pela CF; terá maior autonomia na organização do Judiciário, estabelecendo os órgãos que melhor atendam os interesses da Justiça local, observados os princípios constitucionais (125).

Elementos sócio-ideológicos: são regras de ordem econômica e social.

 

DOS MUNICÍPIOS

Fundamentos constitucionais: são considerados componentes da estrutura federativa (arts. 1º e 18).

Base constitucional da autonomia municipal: a autonomia municipal é assegurada pelos arts. 18 e 29, e garantida contra os Estados no art. 34, VII, c.; autonomia significa capacidade de poder gerir os próprios negócios, dentro de um círculo prefixado por entidade superior; a autonomia municipal se assenta em quatro capacidades: de auto-organização, de autogoverno, normativa própria e de auto-administração.

Capacidade de auto-organização: consiste na possibilidade da elaboração da lei orgânica própria (29).

 

GOVERNO MUNICIPAL

Poderes municipais: é constituído só de Poder Executivo, exercido pelo Prefeito, e de Poder Legislativo, exercido pela Câmara Municipal.

Poder Executivo municipal: é exercido pelo Prefeito, cabendo a lei orgânica discriminar suas funções.

Poder Legislativo municipal: a Câmara municipal deverá também ter suas atribuições discriminadas pela lei orgânica, as quais se desdobram em 4 grupos: função legislativa, meramente deliberativa, fiscalizadora e julgadora.

Subsídios de Prefeitos, Vice e Vereadores: será fixado por lei de iniciativa da Câmara, sujeita aos impostos gerais, nos termos do art. 39, § 4º (EC-19/98).

 

DO DISTRITO FEDERAL

Natureza: tem como função primeira servir de sede do governo federal; goza de autonomia político-constitucional; podemos concebê-lo como uma unidade federada com autonomia parcialmente tutelada.

Autonomia: está reconhecida no art. 32, que declara que o DF se regerá por lei orgânica própria; compreende, em princípio, as capacidades de auto-organização, auto-governo, auto-legislação e auto-administração sobre áreas de competência exclusiva.

Auto-organização: essa capacidade efetiva-se com a elaboração de sua lei orgânica, que definirá os princípios básicos de sua organização, suas competências e a organização de seus poderes governamentais.

Competências: são atribuídas as competências tributárias e legislativas que são reservadas aos Estados e Municípios (32 e 147); observe-se que nem tudo que cabe aos Estados foi efetivamente atribuído à competência do DF, como legislar sobre a organização judiciária (22, XVII).

 

GOVERNO DO DISTRITO FEDERAL

Poder Legislativo: a Câmara Legislativa compõe-se de Deputados Distritais, eleitos pelo sistema proporcional, aplicando-se-lhes as regras da CF, referidas aos congressistas (53, 54 e 55) sobre inviolabilidade, imunidades, renumeração, perda do mandato, licença, impedimentos e incorporação às Forças Armadas (32, § 3º, c/c o 27).

Poder Executivo: é exercido pelo  Governador, que será eleito para um mandato de quatro anos, na mesma época das eleições estaduais.

 

IV - DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

 

ESTRUTURAS BÁSICAS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

 

Noção de Administração: Administração Pública é o conjunto de meios institucionais, materiais, financeiros e humanos preordenados à execução das decisões políticas.

Organização da Administração: é complexa, porque a função administrativa é institucionalmente imputada a diversas entidades governamentais autônomas, expressas no art. 37.

Administração direta, indireta e fundacional: direta é a administração centralizada, definida como conjunto de órgãos administrativos subordinados diretamente ao Poder Executivo de cada entidade.; indireta é a descentralizada, que são órgão integrados nas muitas entidades personalizadas de prestação de serviços ou exploração de atividades econômicas, vinculadas a cada um dos Executivos daquelas entidades; fundacional são as fundações instituídas pelo Poder Público, através de lei.

 

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

 

 Colocação do tema: A Administração é informada por diversos princípios gerais, destinados, de um lado, a orientar a ação do administrador na prática dos atos administrativos e, de outro lado, garantir a boa administração, que se consubstancia na correta gestão dos negócios e no manejo dos recursos públicos no interesse coletivo.

Princípio da finalidade: o ato administrativo só é válido quando atende seu fim legal, ou seja, submetido à lei; impõe que o administrador público só pratique o ato para o seu fim legal; a finalidade é inafastável do interesse público.

Princípio da impessoalidade: significa que os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica mas ao órgão ou entidade administrativa em nome do qual age o funcionário.

Princípio da moralidade: a moralidade é definida como um dos princípios da Administração Pública (37); consiste no conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração.

Princípio da probidade administrativa: consiste no dever de o funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício da suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer.

Princípio da publicidade: o Poder Público, por ser público, deve agir com a maior transparência possível, a fim de que os administrados tenham, a toda hora, conhecimento de que os administradores estão fazendo.

Princípio da eficiência: introduzido no art. 37 pela EC-19/98, orienta a atividade administrativa no sentido de conseguir os melhores resultados com os meios escassos de que se dispõe e a menor custo; rege-se pela regra da consecução do maior benefício com o menor custo possível.

Princípio da licitação pública: significa que essas contratações ficam sujeitas ao procedimento de seleção de propostas mais vantajosas para a Administração; constitui um princípio instrumental de realização dos princípios da moralidade administrativa e do tratamento isonômico dos eventuais contratantes com o Poder Público.

Princípio da prescritibilidade dos ilícitos administrativos: nem tudo prescreverá; apenas a apuração e punição do ilícito, não, porém, o direito da Administração ao seu ressarcimento, à indenização, do prejuízo causado ao erário (37, § 5º).

Princípio da responsabilidade civil da Administração: significa a obrigação de reparar os danos ou prejuízos de natureza patrimonial que uma pessoa causa a outrem; o dever de indenizar prejuízos causados a terceiros por agente público, compete a pessoa jurídica a que pertencer o agente, sem necessidade de comprovar se houve culpa ou dolo (art. 37, § 6º).

 

DOS SERVIDORES PÚBLICOS

Agentes públicos e administrativos: o elemento subjetivo do órgão público (titular) denomina-se genericamente agente público, que, dada a diferença de natureza das competências e atribuições a ele cometidas, se distingue em: agentes políticos e agentes administrativos, que são os titulares de cargo, emprego ou função pública, compreendendo todos aqueles que mantêm com o Poder Público relação de trabalho, não eventual.

Acessibilidade à função administrativa: a CF estatui que os cargos, empregos e funções são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei (art. 37, I, cf. EC-19/98).

Investidura em cargo ou emprego: a exigência de aprovação prévia em concurso público implica a classificação dos candidatos e nomeação na ordem dessa classificação; não basta, pois, estar aprovado em concurso para ter direito à investidura; necessária também é que esteja classificado e na posição correspondente às vagas existentes, durante o período de validade do concurso, que é de 2 anos (37, III); independem de concurso as nomeações para cargo em comissão (37, II).

Contratação de pessoal temporário: será estabelecido por lei, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX).

 

Aposentadoria, pensão e seus proventos: a aposentadoria dos servidores abrangidos pelo regime previdenciário de caráter contributivo (art. 40, cf. EC-20/98) se dará: por invalidez permanente, compulsoriamente aos 70 anos com provento proporcionais ao tempo de contribuição e voluntariamente; sobre a pensão, é determinado que os benefícios da pensão por morte será igual ao valor dos proventos do falecido ou ao valor dos proventos a que teria direito em atividade na data de seu falecimento, observado o disposto no § 3º do art. 40.

Efetividade e estabilidade: o art. 41, cf. a EC-19/98 diz que são estáveis após 3 anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público; cargo de provimento efetivo é aquele que deve ser preenchido de caráter definitivo; são requisitos para adquirir a estabilidade: a nomeação por concurso e o exercício efetivo após 3 anos.

Vitaliciedade: é assegurada pela CF a magistrados, membros do Tribunal de Contas e membros do MP; essa garantia não impede a perda do cargo pelo vitalício em 2 hipóteses: extinção do cargo, caso em que o titular ficará em disponibilidade com vencimentos integrais; e demissão, o que só poderá ocorrer em virtude de sentença judicial.

 Sindicalização e greve dos servidores públicos: é expressamente proibida aos militares, cabível só aos civis; quanto à sindicalização, não há restrições (37, VI); quanto à greve, o texto constitucional estabelece que o direito de greve dos servidores será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica, o que, na prática, é quase o mesmo que recusar o direito prometido.

 

SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL

Componentes: o sistema tributário nacional compõe-se de tributos, que, de acordo com a Constituição, compreendem, os impostos, as taxas e as contribuições de melhoria (145); tributo é gênero.

Empréstimo compulsório: só pode ser instituído pela União, mediante lei complementar no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional ou para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência (148).

Contribuições sociais: é competência exclusiva da União instituir contribuições sociais (seguridade social e previdenciária, 195, I a III, e 201), de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas; a doutrina entende que todas essas contribuições compulsórias têm natureza tributárias, reputadas como tributos parafiscais.

Elementos do sistema tributário nacional: distinguem-se os seguintes elementos, além das disposições gerais (145 a 149): a) limitações do poder de tributar (150 a 152); b) a discriminação da competência tributária, por fontes (153 a 156); c) as normas do federalismo cooperativo, consubstanciadas nas disposições sobre a repartição das receitas tributárias, discriminação pelo produto (157 a 162).

 

LIMITAÇÕES DO PODER DE TRIBUTAR

Princípios constitucionais da tributação e sua classificação: podemos classificá-los em:  princípios gerais, especiais, específicos e as imunidades tributárias;

Os princípios gerais são expressos (da legalidade, igualdade tributária, da personalização dos impostos e da capacidade contributiva, da irretroatividade, da proporcionalidade razoável, liberdade de tráfego) ou decorrentes (da universalidade e da destinação pública dos tributos);

Os princípios especiais, constituem-se das vedações constantes dos arts. 151 e 152; os específicos referem-se a determinados impostos, e assim se apresentam: da progressividade, da não cumulatividade do imposto e da seletividade do imposto; as imunidades fiscais, instituídas por razões de privilégio, ou de considerações de interesse geral, excluem a atuação do poder de tributar.

 

DA DEFESA DO ESTADO E DAS INSTITUIÇÕES DEMOCRÁTICAS

 

DO ESTADO DE DEFESA E DO ESTADO DE SÍTIO

Defesa do Estado e compromissos democráticos: defesa do Estado é defesa do território contra invasão estrangeira (34, II, e 137, II), é defesa da soberania nacional (91), é defesa da Pátria (142), não mais defesa deste ou daquele regime político ou de uma particular ideologia ou de um grupo detentor do poder.

Defesa das instituições democráticas: o equilíbrio constitucional consiste na existência de uma distribuição relativamente igual de poder, de tal maneira que nenhum grupo, ou combinação de grupos, possa dominar sobre os demais; a democracia é o equilíbrio mais estável entre os grupos de poder.

 

ESTADO DE DEFESA

Defesa do Estado e estado de defesa: o primeiro significa uma ordenação que tem por fim específico e essencial a regulamentação global das relações sociais entre os membros de uma dada população sobre um dado território; o segundo, segundo o art. 136, consiste na instauração de uma legalidade extraordinária, por certo tempo, em locais restritos e determinados, mediante decreto do Presidente, para preservar a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza.

Pressupostos e objetivo: tem por objetivo preservar ou restabelecer a ordem pública ou a paz social ameaçadas por aqueles fatores de crise; os fundamentos para sua instauração acham-se estabelecidos no art. 136, e são de fundo e de forma.

 

ESTADO DE SÍTIO

Pressupostos, objetivos e conceito: causas do estado de sítio são as situações críticas que indicam a necessidade de instauração de correspondente legalidade de exceção para fazer frente à anormalidade manifestada; sua instauração depende de preenchimento de requisitos (pressupostos) formais (137 e 138, §§ 2º e 3º); consiste, pois, na instauração de uma legalidade extraordinária, por determinado tempo e em certa área, objetivando preservar ou restaurar a normalidade constitucional, perturbada por motivo de comoção grave de repercussão nacional ou por situação de beligerância com Estado estrangeiro.

 

DAS FORÇAS ARMADAS

Destinação constitucional: se destinam à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem (142).

 Instituições nacionais permanentes: as Forças Armadas são instituições nacionais, permanentes e regulares.

 Hierarquia e disciplina: Hierarquia é o vinculo de subordinação escalonada e graduada de inferior a superior; disciplina é o poder que têm os superiores hierárquicos de impor condutas e dar ordens aos inferiores.

Componentes das Forças Armadas: são constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica.

 

DA SEGURANÇA PÚBLICA

Polícia e segurança pública: a segurança pública consiste numa situação de preservação ou restabelecimento dessa convivência social que permite que todos gozem de seus direitos e exerçam suas atividades sem perturbação de outrem, salvo nos limites de gozo e reivindicação de seus próprios direitos e defesa de seus legítimos interesses. Polícia, assim, passa a significar a atividade administrativa tendente a assegurar a ordem, a paz interna, a harmonia e o órgão do Estado que zela pela segurança dos cidadãos.

Organização da segurança pública: é de competência e responsabilidade de cada unidade da federação, tendo em vista as peculiaridades regionais e o fortalecimento do princípio federativo.

Polícias Federais: estão mencionadas 3 no art. 144, I a III, a polícia federal propriamente dita, a rodoviária federal e a ferroviária federal; são organizadas e mantidas pela União (21, XIV); todas elas hão de ser instituídas em lei, como órgãos permanentes estruturados em carreira.

Polícias estaduais: são responsáveis pelo exercício das funções de segurança pública e de polícia judiciária: a polícia civil, a militar e o corpo de bombeiros militar.

Guardas municipais: a Constituição apenas reconheceu aos Municípios a faculdade de constituí-las, destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

DIREITO ADMINISTRATIVO

 

 “Direito Administrativo é o conjunto harmonioso de princípios que regulam os órgãos, os agentes e as atividades administrativas, tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado" (Hely Lopes Meireles).

A atividade abstrata do Estado é fazer a lei.

"Estado de direito" é aquele que se submete à norma jurídica.

 

Regime jurídico administrativo:

1.º elemento: sujeição do Estado à lei (princípio da legalidade).

2.º elemento: prerrogativas do Estado (supremacia do interesse público sobre o interesse particular).

De posse disso, teremos o bem comum.

 

Princípios da Administração Pública (art. 37, CF):

princípio da legalidade: é um princípio que decorre do próprio Estado de Direito. O Estado só fará algo se houver base legal. Se não há lei, o Estado não faz, visto que esse é o caminho único e exclusivo que ele deve percorrer.

 princípio da impessoalidade: decorre de um princípio genérico do art. 5.º, CF, (princípio da igualdade). O Estado deve tratar o administrado de forma imparcial, sem distinção, não podendo favorecer determinados grupos.

 princípio da moralidade: a Administração Pública, na prática de seus atos, deve observar o padrão de comportamento médio da sociedade.

 princípio da publicidade: os atos da Administração Pública devem ser transparentes, ou seja, de conhecimento de todos os administrados.

 princípio da eficiência (Emenda Constitucional n.º 19): é a otimização da receita pública, objetivando a melhoria do serviço oferecido pelo Estado, buscando o menor custo, oferecendo um serviço mais perfeito e qualificado.

 

Órgãos Públicos

"São centros de competência instituídos pela Administração Pública para o desempenho das funções estatais através de seus agentes, que se encontram vinculados à pessoa jurídica de direito público" (Hely Lopes Meireles).

Os órgãos públicos são centros de competência porque eles são responsáveis por algumas atividades do Estado, recebendo parte de seu poder.

São abstratos porque trata-se de uma ficção jurídica, criação do homem.

São hierarquizados porque estão dispostos e organizados hierarquicamente.

É necessário um elemento físico para levar o Estado à prática do bem comum e é ele chamado de "agente".

 

Agente Público

É toda Pessoa Física ou Jurídica que se liga com a administração mediante um vínculo, ou às vezes sem ele, para o desempenho das atividades típicas do Estado.

 

Deveres do agente: Os agentes públicos possuem os seguintes deveres:

dever de agir: o agente público, quando a lei determinar que se faça algo, deve fazer, pois omitindo-se, responderá civil, administrativa e criminalmente.

dever de probidade: o agente público, em suas atitudes, deve agir sempre com honestidade.

dever de prestar conta de seus atos: decorre do dever de probidade e transparência.

 

Ato Administrativo

O ato administrativo é toda manifestação de vontade, de juízo, de valor, de conhecimento, predisposta à produção de efeito jurídico (art. 81, CC), praticada pela Administração Pública ou por quem lhe representar no exercício de suas atividades.

 

Características do ato administrativo:

requisitos de validade:

competência: o ato administrativo, para ter validade, necessita de agente competente, que nasce em razão de lei, pois é ela que estabelece qual agente poderá realizar determinado ato. Ex.: a lei determina que somente o Presidente da República poderá nomear Ministros de Estado.

finalidade: o ato administrativo deve ter uma finalidade normativa.

forma: o ato administrativo deve ser escrito, expresso e só terá validade se assim for.

motivo: o ato administrativo, para ter validade, deve possuir sempre o motivo de atender ao interesse público, com o fim de atingir o bem comum.

objeto: é o núcleo do ato administrativo. Ex.: no ato de exonerar um Ministro, o objeto é a dispensa.

A ausência de qualquer um desses requisitos pode viciar o ato.

  

Espécies de ato administrativo:

ato discricionário: é o ato praticado pelo agente, obedecendo-se os critérios de conveniência e de oportunidade para a sua realização. O agente, neste tipo de ato, pode escolher se age, ou não, levando em consideração os critérios mencionados.

 

ato vinculado: é o ato praticado pelo agente em virtude de lei. Pelo ato vinculado, o agente deverá agir de acordo com o que a lei determinar.

 

Processo Administrativo

É uma série de atos ordenados, lógica e cronologicamente, tendentes à satisfação dos fins da Administração Pública.

O poder hierárquico + o poder disciplinar = processo administrativo.

No processo, há procedimentos a serem seguidos.

 

 Espécies de processo administrativo:

 processo disciplinar: é o processo administrativo que tem por objetivo a apuração e conseqüentemente a aplicação de uma sanção a um servidor faltoso.

As fases do processo e os procedimentos que podem ser utilizados dependem da regulamentação do respectivo estatuto (municipal, estadual etc.).

Nesse processo disciplinar pode existir uma comissão processante. Servidores são designados para integrá-la. Cada órgão público possui uma.

A comissão será formada por agentes hierarquicamente superiores ao servidor faltoso.

 

processo sumário: nesse processo, como espécie, há a sindicância e a verdade sabida.

Natureza jurídica da sindicância: uma corrente de pensamento aponta a sindicância como um procedimento de preparação para a instauração do processo, que é uma colheita de provas. Outra corrente, a aponta como um meio para a punição do servidor.

A verdade sabida é a possibilidade, que o agente hierarquicamente superior possui, de punir seu subordinado tendo apenas conhecimento do fato que deu causa ao ato. Não deve ter mais aplicação após a superveniência da Constituição Federal de 1988. É um procedimento que não se coaduna com o contraditório e a ampla defesa.

No Estado de São Paulo, a verdade sabida ainda pode ser utilizada para repreensão; entretanto, mesmo nesse caso, não deveria ser utilizada.

 

processo fiscal: é instaurado no órgão encarregado dos negócios da fazenda. É um ato estritamente vinculado.

 

Licitação

 1. Generalidades:

A licitação é um instituto extremamente formal, de rigor excessivo. É através dele que a Administração Pública efetuará concessões, permissões, obras, aquisições.

É um ato estritamente vinculado à Lei 8666/93.

 

2. Conceito:

Licitação é o processo, ou procedimento, pelo qual a Administração Pública de qualquer dos poderes da União vai adquirir obras, serviços, compras, efetuará alienações, concessões e permissões.

É considerado por uns como processo, por outros como procedimento. Há divergência doutrinária nesse sentido.

O objeto da licitação são as compras, os serviços, as obras, alienações e permissões da Administração Pública.

O parágrafo único do art. 1.º da Lei 8666/93 estabelece que são obrigados a lançar mão desse instituto os órgãos da administração direta, os fundos especiais, as Autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

O artigo 1.º da referida lei dispõe que é de competência da União a criação de legislação acerca do tema, Contudo, podem os Estados e Municípios legislar a respeito, desde que as disposições sejam compatíveis com a norma geral.

 

3. Dispensa e inexigibilidade do processo de licitação:

Há circunstâncias, que, por sua natureza, inviabilizam a licitação. Nesses casos, há dispensa ou inexigibilidade da realização desse processo.

O art. 24, Lei 8666/93, dispõe sobre a dispensa.

O art. 25, Lei 8666/93, dispõe sobre a inexigibilidade.

A diferença básica entre as duas hipóteses está no fato de que, na dispensa, há possibilidade de competição que justifique a licitação; de modo que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competência discricionária da administração. Nos casos de inexigibilidade, não há possibilidade de competição, porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração Pública; a licitação é, portanto, inviável.

A dispensa pode ocorrer, por exemplo, em casos de extrema urgência, para o atendimento de situações de calamidade pública, ou grave perturbação da ordem.

A inexigibilidade pode ocorrer, por exemplo, nos casos de contratação de pessoa conhecida do meio artístico, ou ainda nos casos em que a aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros só possam ser fornecidos por um produtor, dada a exclusividade do produto.

 

Contrato Administrativo

É o ajuste, previsto em lei, que a Administração, nessa qualidade, celebra com Pessoas Físicas ou Jurídicas, Públicas ou Privadas, vencedoras do processo de licitação, para a consecução de fins públicos, segundo o regime jurídico de Direito Público.

A Administração Pública poderá instabilizar (desequilibrar) a relação jurídica contratual em razão do bem comum.

 

Características:

O contrato administrativo se caracteriza pela vontade da Administração Pública em adquirir algo e o desejo do vencedor da licitação em fornecê-lo.

O objeto do contrato administrativo é o objeto da licitação. A forma é aquela prescrita em lei, não deixando de ressaltar que ele sempre deverá ser realizado por escrito (art. 60, parágrafo único, Lei 8666/93).

 

 Serviço Público

Serviço Público – conceito:

A doutrina conceitua o Serviço Público como toda comodidade fruível (desfrutável) preponderantemente pelo administrado, prevista em lei, e executada pela Administração Pública ou por quem lhe faça as vezes.

O fornecimento de serviços ao administrado é um dever do Estado.

 

Características:

A lei é o veículo que trata do Serviço Público. Tanto a sua criação quanto a sua extinção é realizada através de lei.

O Serviço Público é dirigido ao administrado. Todavia, nada impede que o Estado também se utilize dele.

Quando a Administração Pública possuir a titularidade do Serviço Público e realizar a sua execução, estamos diante da administração ou execução direta do Serviço Público.

Quando a Administração Pública não possuir a titularidade do Serviço Público, realizando apenas a sua execução; ou possuir apenas a titularidade, havendo transferência da execução, estamos diante da administração ou execução indireta do Serviço Público.

 

 Transferência da titularidade e execução do serviço público:

Quando há transferência da titularidade e execução, as entidades que as recebem só podem possuir personalidade jurídica de Direito Público. Poderão ser criadas em qualquer esfera de poder (União, Estados, Municípios, Distrito Federal) e dividem-se em:

 

autarquias: é a Pessoa Jurídica de Direito Público, criada por lei, com capacidade de auto-administração, para o desempenho de serviço público descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei.

O seu conceito se encontra no art. 5.º, Decreto-lei 200/67.

A Administração Pública confere a essa entidade as prerrogativas necessárias para a execução do serviço para o qual foi criada.

A Autarquia é criada através de lei e é instituída por Decreto do chefe do Poder Executivo. A sua extinção também só poderá ser realizada através de lei. Ex.: INSS.

Os servidores públicos, anteriormente, possuíam o mesmo regime jurídico da administração direta. Entretanto, as Emendas n.º 19 e 20 alteraram-no, conforme pode ser verificado no art. 39, CF.

O ingresso do profissional para trabalhar na Autarquia far-se-á por concurso público (art. 37, inciso II, CF).

As Autarquias possuem prerrogativas típicas do Estado, como a impenhorabilidade de bens, imprescritibilidade de bens imóveis (não podem ser usucapidos), a execução dos seus créditos só pode ser realizada através de lei específica (lei 6830/80), a prescrição de seus débitos difere da prescrição do direito comum etc.

As Autarquias são remuneradas através dos tributos, mais especificamente das contribuições sociais (art. 195, CF).

A competência tributária (aptidão para a criação de um tributo) não pertence às Autarquias, mas à União, Estados, Municípios e Distrito Federal e é indelegável. Já a capacidade tributária (capacidade para arrecadar, fiscalizar e administrar um tributo) pode ser delegada.

O regime jurídico das Autarquias não é o mesmo da administração direta, pois possui diferenças em relação a ela, mas é, em geral, o mesmo do Estado (prerrogativas + sujeição).

Para a aquisição de bens, a Autarquia também deve realizar licitação.

fundações públicas: A fundação pública é o patrimônio, total ou parcialmente público, dotado de personalidade jurídica de Direito Público, e destinado, por lei, ao desempenho de atividades do Estado na ordem social, com capacidade de auto-administração e mediante controle da Administração Pública, nos limites da lei.

O seu conceito legal se encontra no art. 5.º, inciso IV, Decreto-lei 200/67. Faz-se uma observação a esse conceito, pois ele dispõe que as fundações públicas tem apenas personalidade jurídica de Direito Privado, enquanto que, na verdade, também pode possuir personalidade jurídica de Direito Público.

Tudo o que se aplica à Autarquia, com relação à prerrogativas, sujeitos, servidores, é aplicado também à Fundação Pública, exceto no que diz respeito aos tributos, porque assim já decidiu o STF.

 

Transferência apenas da execução do serviço público:

Quando há transferência apenas da execução, as entidades que as recebem podem ser Pessoa Física ou possuir personalidade jurídica de Direito Privado, ou de Direito Público, incluindo as sociedades de economia mista e empresas públicas.

Para a transferência da execução do Serviço Público, é necessária a realização de um processo licitatório.

Essa transferência se procede através da autorização, concessão e da permissão.

 

autorização do serviço público: consiste no ato administrativo, no qual a Administração Pública vai transferir a alguém a execução de uma atividade material. Ex.: a exploração de jazidas minerais compete a União; entretanto, ela é executada por terceiros e não pela Administração Pública (essa transferência da execução para a exploração da jazida mineral se faz através da autorização).

 

concessão do serviço público: consiste num contrato administrativo pelo qual a Administração Pública vai transferir a alguém a execução de um determinado serviço público, para que o execute em seu próprio nome, por sua conta e risco, assegurando-lhe a remuneração mediante tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração decorrente da exploração do serviço.

Na concessão, o poder concedente só transfere ao concessionário a execução do serviço, continuando titular do mesmo, o que lhe permite dele dispor de acordo com o interesse público; essa titularidade é que lhe permite alterar as cláusulas regulamentares ou rescindir o contrato por motivo de interesse público.

A concessão deve ser precedida de licitação (art. 175, CF), na sua modalidade concorrência.

A norma que dispõe sobre a concessão é a Lei 8987/95.

Existem duas espécies de concessão:

concessão de um serviço público (art. 2.º, inciso II, Lei 8987/95): nesta hipótese, o concessionário realiza a prestação de uma atividade concedida pelo Poder Público. Ex.: concessão de transporte coletivo. Este tipo de concessão demanda apenas a execução do serviço público.

concessão de um serviço público precedida da execução de obra pública (art. 2.º, inciso III, Lei 8987/95): nesta hipótese, o concessionário realiza uma obra pública, sua reforma, conservação, ampliação ou melhoramento e retira, do seu resultado, a sua remuneração, mediante exploração dos serviços ou utilidades que a obra proporciona. Ex.: concessão de rodovias, telecomunicações etc. Este tipo de concessão não demanda apenas a execução do serviço público, mas todo um conjunto de obras que são necessárias para o pleno funcionamento do seu objeto.

 

Sociedades de economia mista e empresas públicas:

São entidades que, apesar de possuírem personalidade jurídica de Direito Privado, detém a participação do Estado.

 

sociedades de economia mista: são as entidades dotadas de personalidade jurídica de Direito Privado, criadas por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertencem, em sua maioria, à União ou à entidade de administração indireta (art. 5.º, inciso III do Decreto-lei 200/67).

São suas características:

criação e extinção: através de lei;

forma: exteriorização apenas sob a forma de sociedade anônima;

capital híbrido: uma parte pertence ao Estado, outra parte ao particular, bastando que a pessoa política criadora da sociedade de economia mista detenha a maioria das ações ou da maioria do capital com direito a voto.

empresas públicas: é a entidade dotada de personalidade jurídica de Direito Privado com patrimônio próprio e capital exclusivo da União ou da pessoa política criadora, instituída por lei para a exploração da atividade econômica que o governo seja levado a exercer por força de contingência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas em direito admitidas (art. 5.º, inciso II, Decreto-lei 200/67).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

D I R E I T O    C I V I L

 

É o ramo do Direito Privado que regula as relações jurídicas entre particulares, protegendo o interesse particular. É o conjunto de princípios e normas concernentes às atividades dos particulares. É comum a todas as pessoas da sociedade, regendo os mais diversos aspectos da vida: nome, estado civil, capacidade, bens, família, transmissão de herança, etc.

 

SUJEITO DE DIREITO – É todo aquele que, de acordo com a lei, está em condições de assumir obrigações e de adquirir direitos. É quem detém o poder de agir. Não apenas a pessoa humana tem direitos e obrigações. Há outras pessoas, denominadas por lei de pessoas jurídicas, que são também sujeitos de direitos e obrigações.

 

PESSOA FÍSICA NATURAL - É todo “ser humano”, sujeito de direitos e obrigações.   Para ser considerado PESSOA NATURAL basta que o homem exista.  Todo homem é dotado de personalidade, isto é, tem CAPACIDADE para figurar numa relação jurídica, tem aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações.

 

 Capacidade:        é a medida da personalidade.  Pode ser de DIREITO ou de FATO

 

  • Capacidade de Direito:  é própria de todo ser humano, que a adquire assim que nasce (começa a respirar) e só a perde quando morre; Em face do ordenamento jurídico brasileiro a personalidade se adquire com o nascimento com vida, ressalvados os direitos do nascituro desde a concepção.

 

·         Capacidade de Fato:  nem todos a possuem; é a aptidão para exercer, pessoalmente, os atos da vida civil (capacidade de ação).  Só se adquire a Capacidade de Fato com a plenitude da consciência e da vontade.

 

·         A pessoa tem a CAPACIDADE DE DIREITO, mas pode não ter a CAPACIDADE DE FATO.

 

  • Ex.:  os recém nascidos e os loucos têm somente a capacidade de direito, pois esta capacidade é adquirida assim que a pessoa nasce.  Eles podem, por exemplo exercer o direito de herdar.  Mas não têm capacidade de fato, ou seja, não podem exercer o direito de propor qualquer ação em defesa da herança recebida, precisam ser representados  pelos pais ou curadores.

 

  • Se a mãe puder exercer o pátrio poder, comprovando a sua gravidez, pode ser investida judicialmente na posse dos direitos sucessórios que caibam ao nascituro.

 

·         Capacidade Plena -  é quando a pessoa tem as duas espécies de capacidade (de direito e de fato). 

 

·         Capacidade Limitada - Quando a pessoa possui somente a capacidade de direito;  ela é denominada INCAPAZ, e necessita de outra pessoa que a substitua, auxilie e complete a sua vontade.

 

Começo da Personalidade -          A personalidade começa com o nascimento com vida, o que se constata com a respiração (docimásia hidrostática de Galeno).  Antes do nascimento não há personalidade, mas a lei, todavia, lhe resguarda direitos para que os adquira se vier a nascer com vida.

 

Extinção da Personalidade -  A personalidade se extingue com a morte real, física.

 

a)     Morte Real             A sua prova se faz pelo atestado de óbito ou pela justificação, em caso de catástrofe e não encontro do corpo. A existência da pessoa natural termina com a morte, e suas conseqüências são:  extinção do pátrio poder;  dissolução do casamento;  extinção dos contratos pessoais;  extinção das obrigações; etc

 

b)     Morte Simultânea (comoriência) – é quando duas ou  mais pessoas (quando houver entre elas relação de sucessão  hereditária) morrem simultaneamente, não tendo como saber quem morreu primeiro.

 

Graus de Parentesco  -        Existem graus de parentesco em Linha Reta e Linha Colateral.

 

Em Linha Reta:     Pai, Filho, Neto, Bisneto.

 

Em Linha Colateral:   Irmão (2º grau), Tio/Sobrinho (3º grau); Primos (4º grau).

 

Linha Sucessória -        Quando uma pessoa morre e deixa herança, a linha sucessória é a seguinte: Descendentes, Ascendentes, Cônjuge e Parentes até 4º grau. 

 

c)  Morte Civil Quando um filho atenta contra a vida de seu pai ele pode ser   excluído da herança por indignidade,  como se “morto fosse”, somente para o fim de afastá-lo da herança.    Outra forma de Morte Civil é a ofensa à honra (injúria, calunia e difamação), ou a pessoa evitar o cumprimento de um testamento.

 

d)  Morte Presumida ocorre quando a pessoa for declarada ausente, desaparecida do seu domicilio, ou que deixa de dar noticias  por longo período de tempo.  Os efeitos da Morte Presumida são apenas patrimoniais.  O ausente não é declarado morto, nem sua mulher é considerada viúva.  Os herdeiros poderão requerer a sucessão definitiva 05 (cinco) anos após a constatação do desaparecimento.

 

Legitimação -      é a aptidão para a prática de determinados atos jurídicos.  Consiste em saber se uma pessoa tem, no caso concreto, CAPACIDADE para exercer PESSOALMENTE seus direitos.  Tolhem a legitimação:  saúde física e mental, a idade e o estado.   A falta de legitimação não retira a capacidade e pode ser suprida.

 

Representação:  p/  absolutamente incapazes;    

Assistência:  p/ relativamente incapazes.

 

 

Graus de Capacidade -

 

·         Capazes 

·         maiores de 21 anos (excetuando-se as pessoas  possuidoras de uma ou mais características abaixo elencadas);

 

·         Absolutamente Incapazes – devem ser representados; não podem participar do ato jurídico - o ato  é NULO; Os atos praticados pelos absolutamente incapazes são considerados  nulos de pleno direito quando não tiverem sido realizados por seu representante legal.  São absolutamente incapazes:

 

·         menores de 16 anos;

·         loucos/alienados de todo gênero (submetidos à perícia médica);

·         surdos e mudos que não conseguirem exprimir sua vontade;

·         ausentes (declarados judicialmente – morte presumida).

 

·         Relativamente Incapazes – devem ser assistidos; o ato jurídico pode ser anulável. Os atos praticados pelos relativamente incapazes são considerados anuláveis quando praticados sem a devida assistência.  São relativamente incapazes:

·         maiores de 16 anos e menores de 21 anos;

·         pródigos (que têm compulsão em gastar e comprar); o pródigo para casar precisa de autorização do seu curador.

·         silvícolas (índios).

 

Observações:

·         Quanto à incapacidade relativa, pode-se afirmar que o menor - entre 16 e 21 anos - equipara-se ao maior quanto às obrigações resultantes de atos ilícitos, em que for declarado culpado. (artigo 156-CC).

·         A incapacidade do menor cessará com o seu casamento. (homem:  só com autorização dos pais ou responsável ,e só a partir dos 18 anos;  mulheres: a partir dos 16 anos)

·         Se uma pessoa relativamente incapaz vender um imóvel, o adquirente sabendo que ele só tinha 18 anos de idade, sem a devida assistência dos seus representantes legais, este ato será anulável.

·         Os relativamente incapazes podem ser  mandatários.

1.2.1.   Emancipação:       É a aquisição da plenitude da capacidade antes dos 21 anos, habilitando-o para todos os atos da vida civil.  A emancipação, por concessão dos pais ou por sentença judicial, só produzirá efeito após sua inscrição no Registro Civil.

 

·         Adquire-se a emancipação e conseqüente capacidade civil plena:

·         por ato dos pais ou de quem estiver no exercício do pátrio poder, se o menor tiver entre 18 e 21 anos. Neste caso não precisa homologação do juiz, bastando uma escritura pública ou particular, e registrada em cartório;

·         por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver 18 anos;

·         pelo casamento;

·         pelo exercício de emprego público efetivo, na Administração Direta;

·         pela formatura em grau superior;

·         pelo estabelecimento civil ou comercial com economia própria.

 

A capacidade plena civil (maioridade civil) se dá aos 21 anos e a maioridade penal se dá aos 18 anos.

 

1.3.  DOMICÍLIO  E  RESIDÊNCIA

 

Domicílio                 é a sede jurídica da pessoa, onde ela se presume presente para efeitos de direito.   É o lugar pré-fixado pela lei onde a pessoa presumivelmente se encontra.

Residência -             é uma situação de fato,

Domicílio da Pessoa Natural -         é o lugar onde a pessoa estabelece a sua residência com ânimo definitivo.   A residência é, portanto, um elemento do conceito de domicílio, o seu elemento objetivo.  O elemento subjetivo é o ânimo definitivo.

 

·         Algumas regras para se estabelecer o domicílio das pessoas naturais:

 

Regra Básica -          O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece sua residência com ânimo definitivo;

 

Elemento objetivo =  a fixação a pessoa em determinado lugar

Elemento subjetivo =  a intenção de aí fixar-se definitivamente.

 

Outras Regras:

 

1.                Pessoas com várias residências onde alternativamente vivam ou com vários centros de ocupação habitual: domicílio é qualquer um deles;

2.                  Pessoas sem residência habitual, nem ponto central de negócios

 (Ex.: circenses) - domicílio é o lugar onde for encontrado;

 

Domicílios necessários e legais

a)  dos incapazes - o dos seus representantes;

b)  da mulher casada -       o do marido;

c)  do funcionário público - o lugar onde exerce suas funções, não temporárias;

d)  do militar  -        o do lugar onde serve;

e)  dos oficiais e tripulantes da marinha mercante -   o do lugar onde o navio está matriculado

f)  do preso  - o do lugar onde cumpre a sentença

 

Domicílio  Contratual ou Foro de Eleição - é o domicílio eleito pelas partes contratantes.

Domicílio das Pessoas Jurídicas - A pessoa jurídica tem por domicílio a sede ou a filial, para os atos ali praticados. 

 

·         No Brasil, prevalece a teoria da pluralidade de domicílios

 

1.4.  PESSOA  JURÍDICA

 

Conceito à  são entidades em que a Lei empresta personalidade, capacitando-as a serem sujeitos de direitos e obrigações.   Não possuem realidade física.

 

·         Pessoa Jurídica  de Direito Público   

·         União; Estados; Municípios; Distrito Federal; Autarquias; Partidos Políticos;

·         Pessoa Jurídica de Direito Privado

·         Sociedades Civis, religiosas, científicas, literárias;  Associações de Utilidade Pública;  Fundações;  Sociedades Mercantis.

 

Requisitos p/ a constituição da Pessoa Jurídica

·         vontade humana -  “affectio” -  se materializa no ATO DE CONSTITUIÇÃO que se denomina Estatuto (associações sem fins lucrativos), Contrato Social (sociedades civis ou mercantis) e Escritura Pública ou Testamento (fundações).

·         Registro -  o ato constitutivo deve ser levado a Registro para que comece, então, a existência legal da pessoa jurídica de Direito Privado.  Antes do Registro, não passará de mera “sociedade de fato”. 

·         Autorização do Governo -  algumas pessoas jurídicas precisam de AUTORIZAÇÃO DO GOVERNO para existir. Ex.:  seguradoras, factoring, financeiras, bancos, administradoras de consórcio, etc.

 

Classificação da Pessoa Jurídica

1.  Quanto à nacionalidade:              nacionais ou  estrangeiras

2.      Quanto à função ou órbita de sua atuação:     Direito Público ou  Direito Privado

·         Direito Público -  Externo (as diversas nações, ONU, UNESCO, FAO, etc) e Interno (administração direta:  União, Estados, Distrito Federal e Municípios;  e  administração indireta:  autarquias, fundações públicas);

·         Direito Privado -  são as corporações (associações e sociedades civis e comerciais) e as fundações particulares.

 

·         Associações não têm fins lucrativos, mas religiosos, morais, culturais, desportivos ou recreativos (Ex.: igrejas, clubes de futebol, clubes desportivos, etc.)

·         Sociedades Civis -  têm fins econômicos e visam lucro, que deve ser distribuído entre os sócios. (Ex.: escritórios contábeis, escritórios de engenharia e advocacia, etc).   Podem, eventualmente, praticar atos de comércio, mas não alterará sua situação, pois o que se considera é a atividade principal por ela exercida.

·         Sociedades Comerciais Visam unicamente o lucro.  Distinguem-se das sociedades civis porque praticam  HABITUALMENTE, atos de comércio.

·         A única diferença entre a Sociedade Civil e a Associação é a    finalidade  econômica.

·         Fundações -  Conjunto ou reunião de bens;

·         recebe personalidade para a realização de FINS PRÉ-DETERMINADOS;

·         têm objetivos externos, estabelecidos pelo instituidor;

·         o Patrimônio é o elemento essencial;

·         Não visam lucro. 

·         São sempre civis. 

 

2.  DOS  BENS

Conceito:   Coisa é tudo o que existe fora do homem.  Ex.: o ar, a terra, a água, uma jóia.  

Bens -     são coisas economicamente valoráveis, qualquer coisa que sirva para satisfazer uma necessidade do indivíduo ou da comunidade, tanto material como espiritual.  BENS são valores materiais ou imateriais que podem ser objeto de uma relação de direito.  Toda relação jurídica entre dois sujeitos tem por objeto um bem sobre o qual recaem direitos e obrigações.

 

4.  ATO JURÍDICO

As relações jurídicas têm como fonte geradora os fatos jurídicos.

 

Fato Jurídico:              é o acontecimento que tem conseqüências jurídicas; é  qualquer acontecimento em virtude do qual nascem, subsistem ou se extinguem direitos.

Ex.: nascimento de uma pessoa, confecção de algo, a maioridade, a morte, etc.

Podem ser:

 

·         INVOLUNTÁRIOS (naturais):  Fatos jurídicos em sentido estrito.  Ocorrem independentemente da vontade do ser humano.  Ocorrem pela ação da natureza.  Ex.:  a morte, uma inundação, o nascimento, etc.

 

·         VOLUNTÁRIOS (humanos):  Atos jurídicos em sentido amplo.  Derivam da vontade direta do ser humano e podem ser:

 

·         Lícitos:  quando produzem efeitos legais, conforme a vontade de quem os pratica.  Ex.: casamento,  contrato de compra e venda;

·         Ilícitos:  quando produzem efeitos legais contrários à Lei;

Ex.: o homicídio, o roubo, a agressão, etc.

 

Ato Jurídico:    é todo acontecimento voluntário e lícito que tenha conseqüências jurídicas.  Têm por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos.

 

O  Ato Jurídico  pode ser:

 

·         UNILATERAL -  se existe apenas a manifestação de vontade de um agente.  Ex.:  declaração de nascimento de filho, emissão de NP, etc.

·         BILATERAL -  se existe a manifestação da vontade de dois agentes, criando entre eles uma relação jurídica.  Ex.: contrato de compra e venda.   Neste caso, o ato jurídico passa a chamar-se Negócio Jurídico.  Ex.:  todos os contratos, o empréstimo pessoal, etc.

 

Validade do Ato Jurídico   

 

            A falta de algum elemento substancial do ato jurídico torna-o nulo (nulidade absoluta) ou anulável (nulidade relativa). A diferença entre o nulo e o anulável é uma diferença de grau ou gravidade, a critério da lei.

·         A nulidade absoluta pode ser argüida a qualquer tempo à por qualquer pessoa, pelo Ministério Público e pelo Juiz, inclusive, não se admitindo convalidação nem ratificação.

·         A nulidade relativa, ao contrário, só pode ser argüida dentro do prazo previsto  (4 anos, em regra) - somente pelos interessados diretos, admitindo convalidação e ratificação.

·         Ato jurídico inexistente  é o ato que contém um grau de nulidade tão grande e visível, que dispensa ação judicial para ser declarado sem efeito.

·         Ato jurídico ineficaz  é o ato que vale plenamente entre as partes, mas não produz efeitos em relação a certa pessoa (ineficácia relativa) ou em relação a todas as outras pessoas (ineficácia absoluta). Exs.: alienação fiduciária não registrada, venda não registrada de automóvel, bens alienados pelo falido após a falência.

·          

4.1.   Requisitos  p/ um Negócio Jurídico ser  VÁLIDO

 

a)        agente capaz  -  o agente deve estar apto a praticar os atos da vida civil.  Os absolutamente incapazes devem ser representados e os relativamente incapazes devem ser assistidos;

b)       Objeto Lícito e possível  -  o objeto do ato jurídico deve ser permitido pelo direito e possível de ser efetivado;

c)        Forma Prescrita (estabelecida) ou não vedada em Lei  -  a forma dos atos jurídicos tem que ser a prevista em Lei, se houver esta previsão, ou não proibida.

 

·         É nulo o ATO JURÍDICO - Quando praticado por pessoa absolutamente incapaz ou  quando não revestir a forma prescrita em lei ou quando o objeto for ilícito ou não possível.

·         Os atos jurídicos a que não se impõe forma especial prescrita em lei, poderão provar-se mediante: confissão, atos processados em juízo, documentos públicos e particulares, testemunhas, presunção, exames, vistorias e arbitramentos. Face ao exposto, não podem ser admitidas como testemunhas: os loucos de todo gênero, os cegos e surdos  (quando a ciência do fato, que se quer provar, dependa dos sentidos que lhes faltam), o interessado do objeto do litígio, bem como o ascendente e o descendente, ou o colateral, até 3º grau de alguma das partes, por consangüinidade, ou afinidade.

·         A nulidade é um vício intrínseco ou interno do ato jurídico.

·         O Ato jurídico é nulo quando:  for preterida a forma que a lei considere essencial para a sua validade; for ilícito ou impossível o seu objeto;  for  praticado por pessoa absolutamente incapaz.

·         O ato jurídico é anulável quando: as declarações de vontade emanarem de erro essencial,  viciado por erro, dolo, coação ou simulação.

·         A respeito da nulidade, pode-se afirmar que:   opera de pleno direito;  pode ser invocada por qualquer interessado e pelo Ministério Público; o negócio não pode ser confirmado nem prevalece pela prescrição.

 

                Formas prescritas nos Atos Jurídicos -     Locação, Mútuo, Comodato, Depósito, Fiança  (Escrita ou verbal);  Testamento (Escrita e exige cinco testemunhas);  Pacto Antenupcial e Doação de Imóveis (só podem ser feitos por escritura pública);  Procuração (Escrita e exige o reconhecimento de firma p/validade perante 3ºs).

 

·         Se houver FORMA PREVISTA EM LEI, a desobediência ANULA o Ato.

 

Os Atos Jurídicos podem ser:

·         formais ou solenes - casamento, testamento, compra/venda de imóveis, etc.

·         não formais ou consensuais locação, comodato, etc.

 

 

Vícios ou Defeitos dos Negócios Jurídicos

       Os Atos ou Negócios Jurídicos podem apresentar-se com vícios ou defeitos, que provocando a sua ineficácia tornam NULO o Negócio Jurídico.

 

Vícios de Consentimento:  ocorrem da própria vontade. Ex.: erro, dolo, coação. 

·         Podem ser objeto de ação anulatória;

·         são prescritíveis após 4 anos;

Erro:       é a FALSA noção que se tem de um objeto ou de uma pessoa.  Ocorre quando o agente pratica o ato baseando-se em falso juízo ou engano.  A pessoa se engana sozinha, ninguém a induz a erro.  Pode ser cometido por conta própria.

·         anula o ato jurídico o erro SUBSTANCIAL ou essencial. Ex.: compra de um quadro de um autor como se fosse de outro.

·         Não acarreta nulidade de um ato o erro acidental ou secundário.  Ex.: comprar uma  casa com seis janelas, pensando que tinha sete.

 

Dolo:   é o artifício empregado pelo agente para enganar outra pessoa.  O agente emprega artifício para levar alguém à prática  de um ato que o prejudica, sendo por ele beneficiado ou mesmo beneficiando um terceiro. 

 

Coação:      é a pressão psicológica exercida sobre alguém para obrigá-lo a praticar determinado ato.  Para que a coação vicie o ato é necessário que se incuta medo de dano à pessoa do coagido, à sua família ou a seus bens e que o dano objeto da ameaça seja providência física ou moral.

 

Vícios Sociais: são decorrentes da malícia humana. Ex.: simulação, fraude contra credores, reserva mental e lesão.

 

·         Podem ser objeto de ação anulatória;

·         são prescritíveis após 4 anos;

 

Simulação:   é a declaração enganosa da vontade, visando obter resultado diverso do que aparece, para iludir terceiros ou burlar a lei.  A Simulação não será um defeito do ato jurídico se não houver prejuízo a alguém ou violação da lei. Só terceiros lesados pela simulação é que podem demandar a nulidade dos atos simulados.  Ex.:  faço contrato de compra e venda objetivando, na verdade, fazer uma doação.  Há um desacordo entre a vontade declarada e a vontade interna e não manifestada.

 

·         Poderão demandar a nulidade dos atos SIMULADOS: os terceiros lesados pela simulação e os representantes do poder público (a bem da lei ou da Fazenda)

·          

Fraude contra Credores:              é a manobra ardilosa para prejudicar terceiros.  Ë utilizada pelo devedor para prejudicar o credor; é a venda do patrimônio em prejuízo dos credores.  Ocorre quando o devedor atinge um estado de insolvência (aumento de dívidas com conseqüente diminuição do patrimônio)

 

Elemento Objetivo  = dano, prejuízo;

Elemento Subjetivo = conluio (acordo)

 

·         Pode ser objeto de ação anulatória, também chamada Ação Pauliana;

 

Reserva Mental (Simulação Inocente):    A pessoa que oculta de forma deliberada sua verdadeira intenção com o objetivo de prejudicar terceiros; Ex.:  Uma pessoa escreve um livro e marca noite de autógrafos.  Diz que destinará 10 % da arrecadação para a área social de uma fundação pública.   A verdade é que os 10 %  vão  para o “bolso dele” .

 

Lesão:         ocorre quando uma pessoa obtém um lucro exagerado se aproveitando da imaturidade / necessidade / inexperiência de alguém. Ex.:  agiotagem

 

Lucro exagerado -    é considerado quando o valor de venda atinge 5 x o valor de mercado ou quando o valor de compra atinge 1/5 do valor de mercado.

Elemento objetivo -   lucro exagerado;

Elemento subjetivo -  imaturidade, necessidade, inexperiência;

 

·         gera ação de nulidade absoluta; que pode ser pleiteada a qualquer momento

·         é imprescritível;

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 D I R E I T O     P E N A L

 

1) Conceito: é o ramo do direito público que trata do estudo das normas que ligam o crime a pena, disciplinando as relações jurídicas daí resultantes. Poderíamos defini-lo também como o conjunto de leis que pretende tutelar bens jurídicos, cuja violação denomina-se crime e importa uma coerção jurídica particularmente grave, cuja imposição propõe-se a evitar que o autor cometa novas violações.

1.1) Função: Segurança jurídica - conjunto de condições externas que criam o sentimento de certeza acerca da disponibilidade de tudo o que se necessita para realizar a coexistência.

 

2) Conteúdo do Direito Penal: enumera os crimes, estabelece as penas, analisa o delinqüente e as situações daí decorrentes.

3) Código Penal: data de 1940 (Decreto-lei 2.848) com uma alteração substancial em 1984 (Lei 7.209) e contém a maioria das leis penais. Divide-se em parte geral  (princípios gerais) e parte especial (enumera os crimes).

4) Fontes do Direito Penal: A fonte que produz o direito e o Estado é a fonte material.

A lei é a única fonte formal imediata do direito penal, pois não há crime e nem pena sem previa cominação legal.

Há também, as fontes mediatas que são:

a) Costumes: regra de conduta de prática geral, constante e uniforme.

b) Eqüidade: que é a correspondência jurídica e ética perfeita da norma as circunstâncias do caso concreto a que é aplicada.

c) Princípios Gerais do Direito: São eles a legalidade, a moralidade, a isonomia, etc.

d) Analogia:  Não pode ser aplicada para prejudicar, só em benefício do acusado (in  bonam partem).

Ainda temos a doutrina, a jurisprudência e os tratados e convenções, que muito interessam e ajudam na interpretação e aplicação do direito.

 

5) Infração Penal: É o gênero dos quais são espécies:

- Crime ou delito: Infração mais grave. Conduta humana ilícita (elemento formal) que contrasta com os valores e interesses da social (elemento material), decorrente de uma ação ou omissão, definida em lei, necessária e suficiente para que ocorrendo faça nascer o “jus puniendi” do Estado. Os infratores sujeitam-se as penas de detenção e reclusão. O crime não tem definição legal.

- Contravenção: Infração menos grave (“crime anão”) por definição do legislador, são punidas apenas com multa ou prisão simples e estão arroladas na Lei de Contravenções Penais.

OBS.: O enquadramento é ato de escolha do legislador. O traço distintivo entre ambos é a cominação do tipo de pena (critério prático)

 

6) Elementos do crime:

- Subjetivo-  é a culpabilidade, é a vontade dirigida para o ato considerado crime, em razão de:

a) dolo: deseja e quer o resultado ou assume o risco de produzi-lo, é um defeito de vontade ou sentimento.

 

b) culpa:  não há vontade, há falta de cuidados, o agente age com imprudência, negligência ou imperícia.

a.1) Elementos da Culpa: conduta humana voluntária de fazer ou não fazer; inobservância do cuidado objetivo manifestado pela negligência, imprudência ou imperícia; resultado involuntário; nexo de causalidade, tipicidade.

 

7)  Penas: É a imposição da perda ou diminuição de um bem jurídico, previsto em lei, aplicada pelos órgãos judiciários, a quem praticou um ilícito penal. Suas características são:

- legalidade (previsão em lei),

- proporcionalidade (a sanção deve ser proporcional a infração),

- personalidade (não passa para os sucessores do condenado),

- inderrogabilidade (uma vez transitada em julgado deve ser executada)

 

As penas podem ser:

- detentivas (privativas de liberdade: prisão simples, reclusão e detenção - internação em estabelecimento judiciário ou em colônia agrícola),

- não detentivos (liberdade vigiada, proibição de permanecer em determinados lugares, prestação de serviços a comunidade, limitações de fim de semana e interdição temporária de direitos) e

- patrimoniais (confisco, multa, interdição de pessoa jurídica).

 

A medida de segurança é também uma sanção penal diferindo desta pelo fundamento que no caso é o dever do Estado em preservar a segurança social em razão da periculosidade do agente. São indeterminadas no tempo, findando somente com o fim da periculosidade. São aplicáveis aos inimputáveis (periculosidade presumida) ou semi-responsáveis (periculosidade reconhecida). Para sua aplicação são necessários:

- prática de um crime

- periculosidade.

As medidas dão-se mediante internação (manicômio judiciário) e tratamento ambulatorial.

A execução das penas privativas de liberdade é feita em regime progressivo (fechado, semi- aberto e aberto). São características da progressividade:

- isolamento inicial, não superior a três meses

- individualização do preso

- preparação para seu retorno à liberdade

- trabalho comum

- livramento condicional.

 

8) Excludentes de Imputabilidade (art. 26/7): Há excludente de imputabilidade quando o sujeito é incapaz de compreender a ilicitude e de agir de acordo com esse entendimento. São inimputáveis:

- o doente mental ou quem tem desenvolvimento mental incompleto ou retardado - comprovada pericialmente

- e não tenha consciência de seus atos e nem capacidade  de entender o caráter ilícito do fato, o menor de idade (18 anos, desenvolvimento mental incompleto presumido) e o embriagado fortuito completo, como por exemplo agente drogado à força ou por meio de ardil (a embriaguez parcial, reduz a pena).

 

9) Código de Menores: a prática de crimes por menores de 18 anos não é de ordem penal, sendo atribuição do Juiz de menores a aplicação de medidas administrativas destinadas a reeducar e recuperar o menor infrator ou o que apresente desvio de conduta.

10) Reincidência: Ocorre quando o agente comete novo crime, depois de ter sido transitado em julgado a sentença (reincidência ficta) que, no país ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. Não é necessário que o crime seja da mesma espécie do anterior para a consideração da reincidência (a reincidência é do tipo genérica e não específica). Porém não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena (após o término da pena) e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a cinco anos, computado o período de prova ou suspensão ou do livramento condicional, se não houver revogação. Não é necessário o cumprimento da pena para sua caracterização. Para efeitos de reincidência, não se consideram os crimes militares próprios, os políticos e as contravenções. Caso ocorra o inverso, sendo o agente condenado primeiro por um crime, e, posteriormente, pratica uma contravenção, tal fato importa em reincidência ( art. 7° da Lei das Contravenções). Não é necessário o cumprimento da pena para sua caracterização

Conseqüências da Reincidência:

- circunstância agravante (art. 61 do CP)

- impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito (art. 44, II - CP)

- impede a suspensão condicional da pena (art. 77, I do CP)

- aumenta o prazo para o livramento condicional (art. 83, II do CP)

- revoga a reabilitação (art. 95 do CP).

OBS.: Primário é o que comete um crime pela primeira vez.

No caso de uma pena de reclusão imposta a um reincidente o regime inicial  para seu cumprimento será sempre o aberto, independentemente da duração da pena imposta (art. 33 do CP).

No caso de uma pena de reclusão imposta a um reincidente o regime inicial para seu cumprimento será sempre em regime semi-aberto, independentemente da duração da pena imposta (dúvidas doutrinárias).

11) Circunstâncias do delito: são elementos acidentais que envolvem o delito - fatos materiais, pessoais ou psíquicos. Temos:

- atenuantes - atenuam a pena

- agravantes - agravam a pena

12) Excludentes de criminalidade ou Ilicitude: São eles:

- Legítima Defesa: (art. 25) é a utilização moderada dos meios necessários para repelir injusta agressão, atual ou iminente, a qualquer direito seu ou de outrem. A honra também pode ser defendida desde que, em se tratando de legítima defesa, haja, moderação. Alguém pode defender terceiro, um homem defender uma criança, e invocar esta excludente. O sujeito nesta excludente é o agente que legitimamente exercita o direito. Quem se excede nos meios, responde pelo excesso na modalidade culposa. A chama B de ladrão. B mata A com um tiro. Não há como se falar em legítima defesa e sim em excesso culposo de  B.

- Legítima defesa putativa: é o erro de fato ou que faz supor  uma situação que se realmente existisse, tornaria sua ação legítima.

- Legítima defesa recíproca: ocorre quando não se pode determinar quem foi o agressor ou o agredido.

- Estado de necessidade: (art. 24) é a prática de fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. O padrão é o homem normal, não o herói. Quem tem o dever legal de enfrentar o perigo, como o bombeiro, não pode alegar estado de necessidade. Caso seja razoável se exigir comportamento diverso a pena pode ser reduzida de um a dois terços. Alguém que mata um cachorro que lhe ataca se investe desta excludente.

obs.: Estado de necessidade é diferente de legítima defesa: o Estado de necessidade é um choque de direitos, enquanto a legítima defesa é a agressão a um direito.

- Estrito cumprimento do dever legal: Não pode ocorrer tal excludente em crimes do tipo culposo. O soldado que mata um bandido no exercício de sua profissão não comete crime.

- Exercício regular de direito:  médico, advogado, esportista. “Age no exercício regular de direito aquele que expulsa do recinto de seu escritório, empurrando-o para fora, quem ali fora ter para insultá-lo.” (RT 421/248)

13) Concurso de pessoas: há quando duas ou mais pessoas concorrem para a prática do mesmo crime.

 Para que ocorra o concurso de pessoas é indispensável:

- pluralidade de agentes e condutas com nexo causal;

- relevância causal de cada uma das ações com o resultado;

- liame subjetivo (psicológico) entre os agentes (consciência de que cooperam numa ação comum);

- identidade de crime ou fato (infração penal deve ser igual - todos contribuem para o mesmo crime).

Ex.: Empregado deixa propositadamente aberta a porta da casa de seu patrão  objetivando que alguém a furte, ainda que o ladrão desconheça a vontade daquele em auxiliá-lo na subtração: concurso de pessoas.

Co-autoria: É a ciente e voluntária participação de duas ou mais pessoas na infração penal. Há convergência de vontades objetivando o crime, independentemente de acordo prévio. É uma convergência ocasional de vontades. Não é necessário que todos exerçam a mesma conduta.

OBS.: Co-autoria é diferente do concurso necessário. Existem delitos que só podem ser cometidos por duas ou mais pessoas: adultério, bigamia, rixa, quadrilha. Estamos diante dos crimes plurissubjetivos.

14) Co-autor: é quem executa, juntamente  com outras pessoas, ação ou omissão que configura o delito. Funda-se no princípio da divisão do trabalho. A menoridade, o estado civil, a filiação, etc.,  são circunstâncias especiais, para a individualização das penas e comunicam-se aos co-autores de um crime quando elementares do mesmo.

15) Extinção da punibilidade:

 Ocorre graças:

- morte do agente

- anistia (Congresso Nacional concede) , graça (favor individual do Presidente da República) ou indulto (favor coletivo do Presidente da República)

- retroatividade da lei que não mais considera o fato como crime.

- prescrição (fluência do tempo), decadência (ocorre antes do oferecimento da queixa) ou perempção (ocorre após o oferecimento da queixa - inércia do querelante).

- renúncia da queixa

- perdão aceito, nos crimes de ação privada

- pela retratação do agente, nos crimes que a lei admite

- pelo casamento do agente com a vítima nos crimes contra os costumes (

- casamento da vítima com terceiro, nos crimes contra os costumes, caso não requeira o prosseguimento da ação penal no prazo de 60 dias da celebração

- perdão judicial

16) Efeitos da Condenação:

- genéricos (automáticos) - art. 91 - obrigação de indenizar o dano, confisco dos instrumentos do crime de seu produto.

- específicos (não automáticos) - art. 92 - perda da função pública, incapacidade para pátrio poder, tutela e curatela, inabilitação para dirigir veículos.

 

17) Tipos Penais Específicos:

- Crimes mais importantes:

a) Lesão corporal - art. 129

Ofender a integridade ou a saúde corporal de outrem. A autolesão é impunível. Delito omissivo ou comissivo. A dor ou a crise nervosa não configura lesão corporal. É necessário o exame de corpo de delito para sua caracterização e de um exame complementar após o 30° dia. Caso a vítima sofra mais de uma lesão o crime será único.

b) Aborto

Além do auto aborto, temos o aborto praticado por terceiro com e sem o consentimento da mulher, estando nestes caso diante da prática de crime de aborto autônomo. São permitido o aborto terapêutico (risco para gestante) e o humanitário (estupro) desde que praticados por médico. A ação é pública Incondicionada.

c) Infanticídio

homicídio praticado pela mãe sob o efeito do estado puerperal, durante ou logo após o parto. Só ocorre o infanticídio se a mãe matar o recém nascido, não o feto sem vida ou o inviável.

d) Homicídio

Matar alguém que tem vida, incluindo-se aí o recém-nascido independentemente de sua menor ou maior vitalidade. Alguém que dá o revólver para um alienado mental, sabendo que ele deseja se matar pratica homicídio, assim como, aquele que sabendo-se portador de AIDS, mantém relação sexual com B que vem a morrer da doença contraída.

e)  Induzimento ao suicídio

O suicídio não é crime, o induzimento sim. Pode haver, porém, o crime de homicídio se a vítima não tem discernimento, é forçada a suicidar-se ou não apresenta resistência alguma.

f) Crimes de trânsito

A culpa recíproca não isenta a responsabilidade (culpa concorrente)

g) Corrupção de  menores

Corromper ou facilitar a corrupção, contra maior de 14 e menor de 18, praticando ato de libidinagem, ou induzindo-o a praticá-lo ou presenciá-lo. Não há modalidade culposa. É controvertido a admissão da tentativa. Não se pode corromper o menor já corrompido.

h) Prevaricação

Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou pratica-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal.

i) Peculato

Apropriação por funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em  proveito próprio ou alheio. É um crime contra a administração pública, sendo que a abstração da condição do funcionário público desclassifica-se este tipo penal podendo  vir a tona o crime de apropriação indébita.

- Crimes contra o patrimônio:

a) Furto: Subtrair, sem violência, para si ou para outrem, coisa alheia móvel (luz, energia elétrica, toras de madeira, etc.), com o intento de apoderar-se de maneira definitiva, de alguém que a tem a título de proprietário, possuidor ou detentor. O furto de uso não é crime, é ilícito civil. o furto de talão de cheque fica absorvido pelo estelionato. Ele absorve porém a de violação de sepultura se o objetivo é o furto. O furto noturno, o que importa em violência contra obstáculo à subtração da coisa (quem rompe obstáculo que não externo a coisa furtada, por exemplo, o quebra vento de um carro, a porta de um cofre, não comete furto qualificado) ou com abuso de confiança (relação empregatícia não é o único pressuposto para este crime, sendo necessário confiança. O furto praticado por caixa geralmente o é) é qualificado. O furto é privilegiado quando o autor é primário e a coisa furtado de pequeno valor. A ação é pública Incondicionada.

b) Roubo: Furto com violência, requer dolo específico. A ação é pública Incondicionada.

c) Extorsão: Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa.

d) Usurpação: Suprimir ou deslocar tapume, marca ou sinal indicativo de linha divisória, no todo ou em parte, de coisa imóvel alheia. Pode incidir sobre água e esbulho possessório.

e) Dano: Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia. Admite tentativa. Sem violência o dano é simples, sendo a ação penal privada. Não admite forma culposa.

f) Apropriação indébita: Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção. Ação pública Incondicionada.

g) Estelionato: Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer meio fraudulento. Ação Pública Incondicionada.

h) Recepção: Adquirir, receber ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa fé, a adquira, receba ou oculte.

i) Supressão ou alteração de marca em animais.

- Crimes contra a Honra:

a) Calúnia: imputar falsamente (caso seja verdade não existe o crime) a alguém vivo ou não, inclusive as de má fama,  fato determinado definido como crime (conceito diferente de contravenção). Consuma-se quando chega ao conhecimento de terceira pessoa e não apenas do ofendido. (admite exceção da verdade).

b) Injúria: ofender, alguém vivo ou morto, através de palavras vagas e imprecisas a dignidade ou o decoro de alguém mediante a emissão de opinião.

c) Difamação: imputar a alguém, vivo ou não, fato determinado mas não especificado em todas as suas circunstâncias, ofensivo a  reputação. O fato não necessita ser falso, salvo se for imputado a funcionário público quando deve ser mentiroso para configurar o crime. Admite portanto  exceção da verdade neste caso.

Os três tipos sujeitam o ofensor a penas de detenção.

- Crimes contra a administração da justiça:

a) Exercício arbitrário das próprias razões: fazer justiça com as próprias mãos, independentemente da legitimidade da pretensão. Admite tentativa. Pode se tipificar na relação de emprego.

b) Falso testemunho ou falsa perícia: É falso aquilo que é feito em desacordo com o que aconteceu. Quem pode pratica-lo são a testemunha, o perito (oficial ad doc.), o tradutor ou o interprete. A testemunha que mente em audiência e depois se retrata confessando a falsidade pratica fato que deixou de ser punível.

c) Denunciação Caluniosa: Instaurar investigação policial ou processo judicial contra alguém , imputando-lhe crime de que o sabe inocente. A denúncia de boa fé exclui o crime, é necessário o dolo. A calúnia é absolvida.

d) Coação no curso do processo: basta a ameaça.

e) patrocínio infiel e simultâneo (tergiversação): advogado que trabalha contra o seu cliente, seja ele contratado ou dativo. É necessário o dolo.

f) Reingresso de estrangeiro expulso: ser estrangeiro e ter sido expulso.

g) Fraude processual (Civil): alterar dados materiais de modo  a induzir o juiz ou o perito em erro. O crime ocorre embora o processo não tenha se iniciado ainda, o processo pode se inclusive o administrativo.

h) Favorecimento Pessoal: Auxiliar a subtrair à ação da autoridade pública autor de crime a que é cominada pena de reclusão. É necessário a prática de um crime anterior. Existe uma escusa absolutória para ascendente, descendente, cônjuge ou irmão, inclusive os adotivos.

i) Favorecimento Real: auxiliar o criminoso a tornar seguro o proveito do crime, isto é, manter a posse. Tal ajuda se dá em proveito alheio, caso seja em proveito próprio o crime é o da recepção própria.

j) Exercício arbitrário ou abuso de poder: Ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder. Este crime não é mais regulado pelo código Penal, vez que o artigo está revogado, mas sim pela lei 4898/65.

Segundo a lei o abuso de poder da autoridade civil ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração, sujeita o autor à sanção administrativa (penas estatutárias - anotação na ficha funcional), sanção ccivil (indenização) e penal (multa, detenção, perda do cargo e inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública pelo prazo de até 3 anos).

A ação penal é pública com a representação da vítima do abuso.

Os prazos são especiais:

- Juiz: 48 horas para despachar

- audiência de instrução e julgamento: 5 dias (que só não se realizará se ausente o juiz), entre 10 e 18 horas, em dia útil.

OBS.: Prazo pode ser em dobro nas comarcas onde os meios de transporte forem difíceis.

- Lei 8.429/92

- Sanções aplicáveis a agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na Administração Pública direta, indireta e fundacional.

- Sujeito ativo - agente público - art. 2° da lei - “todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função das entidades mencionadas no artigo anterior.”

- aquele que, mesmo não sendo agente público na concepção da palavra, induz ou concorre para a prática de improbidade.

- O dano tem que ser ressarcido, mesmo que a lesão seja culposa.

- Os bens do indiciado ficam indisponíveis, até o montante do valor da lesão, no enriquecimento ilícito.

- Os sucessores ficam responsáveis pelo ressarcimento, até o limite do valor da herança.

- Ato de improbidade (enriquecimento ilícito) - art. 9° - auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida, em razão do exercício de cargo, mandato, função emprego ou atividades públicas

Pena: perda de bens ou valores acrescidos ao patrimônio; ressarcimento total do dano, quando houver; perda da função pública; suspensão dos direitos políticos de oito à dez anos; multa civil de até 3 vezes o valor do acréscimo ao patrimônio; proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais e creditícios por dez anos.

- Ato de improbidade (lesão ao erário) - art. 10 - ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, melhoramento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades públicas.

Pena: perda dos bens acrescidos ilicitamente ao patrimônio; ressarcimento total do dano, se houver; perda da função pública; suspensão dos direitos políticos de 5 a 8 anos; multa civil de até 2 vezes o valor do dano; proibição de contrato, incentivos ou benefícios fiscais e creditícios por 5 anos.

- Ato de improbidade (contra os princípios da Administração Pública) - art. 11 - ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições.

Pena: ressarcimento total  do dano; perda da função pública; suspensão dos direitos políticos de 3 a 5 anos; multa civil de até cem vezes o valor da remuneração do agente; proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios pelo prazo de 3 anos.

- Declaração de Bens: a posse e o exercício de agente público está condicionado a apresentação de declaração  de bens, renovada anualmente.

Pena: demissão para quem se recusar a apresentá-la no prazo estipulado ou que a apresentar com declarações falsas.

Obs.: Pode ser substituída pela apresentação de bens do imposto de renda.

 - Da Representação e do Procedimento: A representação pode ser feita por qualquer pessoa, por escrito ou reduzida a termo e assinada. Poderá ser aceita ou rejeitada. Nada impede que, rejeitada, seja apresentada ao MP. Atendidos os requisitos, serão apurados os fatos, sendo informado o procedimento ao MP e ao Tribunal de Contas, que poderão designar representantes para acompanhar o caso. Se houver forte indício do fato o MP será representado para pedir ao juízo competente o seqüestro dos bens (arts. 822 e 825 do CPC) - ação principal pelo MP ou entidade interessada, em 30 dias. É vedado transação ou acordo. Obrigatoriedade da intervenção do MP, sob pena de nulidade. Conversão dos bens, na sentença, em favor da pessoa jurídica prejudicada.

Obs.: O MP pode requerer a instauração de inquérito policial ou procedimento administrativo.

- Representação falsa, contra agente público, que sabe inocente.

Pena: seis a dez meses e multa, com sujeição a indenizar o denunciado.

- perda da Função: só com o trânsito em julgado da sentença, podendo, porém, ser afastado o agente pela autoridade.

- Aplicação das sanções: depende de efetiva ocorrência de dano e aprovação ou rejeição das contas pelo Tribunal de Contas

- Prescrição: até 5 anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função pública.

dentro do prazo previsto em lei para faltas disciplinares punidas com demissão.

- Lei n° 8.078/90 - Código de Defesa do consumidor

- infrações penais - arts. 61 “usque” 74 da Lei

- circunstâncias agravantes - cometidos em épocas de grave crise econômica ou calamidade;

- ocasionar grave dano, individual ou coletivo;

- dissimular a natureza ilícita do procedimento;

-                     cometidos por servidor público, por pessoa em condição econômico-social manifestamente superior a da vítima, em detrimento de rurícola, operário, menor de 18 anos ou maior de 60 anos, portador de deficiência mental, interditadas ou não;

- praticados em operações de alimentos, medicamentos, ou produto ou serviço essencial;

- Pena pecuniária: corresponde ao número mínimo ou máximo dias de duração da pena privativa de liberdade (observar o disposto no art. 60, § 1° do CP)

- Outras medidas: além da privativa de liberdade e multa, podem ser aplicadas, cumulativamente: interdição temporária de direitos; publicação de notícias, a expensa do condenado, dos fatos e a condenação; prestação de serviços à comunidade.

- valor da fiança: 100 a 200.000 BTN’s, ou índice substituto da época da condenação, podendo ser reduzido até a metade do menor valor ou ampliado até 20 vezes.

 

 

- Lei n° 8.072/90 - Crimes Hediondos:

Deve ser lembrado sempre que os crimes hediondos, segundo a definição legal, são aqueles constantes do art. 1° da Lei, o que faz com que o tráfico de entorpecentes, prática de tortura e terrorismo não sejam, exatamente, crimes hediondos, na verdadeira definição da lei, mas fazem parte dela.

São todos insuscetíveis de anistia, graça ou indulto, bem como fiança ou liberdade provisória, sendo cumprida a pena integralmente em regime fechado.

- Lei n° 8.069/90 - Estatuto da Criança e do Adolescente:

Das medidas de proteção - arts. 98 à 102 da lei - proteção dos direitos ameaçados ou violados por ação ou omissão da sociedade, do Estado, dos pais, ou abusos deste, ou em razão de sua conduta.

Da Prática de Atos Infracionais - arts. 103 a 109 - “Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal”, sendo abrangidos por esta lei os menores de dezoito anos.

Adolescente - entre 12 e 18 anos - privação da liberrdade só em flagrante ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente.

- tem direito à identificação dos responsáveis pela apreensão e informação de seus direitos.

- apreensão e local de guarda comunicado imediatamente à autoridade judiciária.

- exame imediato da possibilidade de liberação.

- internação antes da sentença, prazo máximo de 45 dias;

- decisão fundamentada na materialidade e autoria e necessidade imperiosa da medida.

- adolescente civilmente identificado, não pode ser submetido a identificação compulsória, salvo para confrontação, havendo dúvida fundada.

Dos Crimes e das Infrações Administrativas - arts. 225 a 258 da Lei - crimes praticados contra criança e o adolescente, por ação ou omissão, sem prejuízo do disposto na legislação penal.

- crimes de ação pública incondicionada

- aplicam-se a eles as regras da parte geral do CP e do CPC.

 

 

 

 

 

 

 

D I R E I T O    T R I B U T Á R I O

 

1.  COMPETÊNCIA  LEGISLATIVA

 

A competência para legislar sobre o direito tributário, financeiro e sobre orçamento é concorrente da União, Estados e Distrito Federal (art. 24, I e II, da CF), embora algumas leis orgânicas municipais abordem a matéria.

·        Cabe à União legislar sobre normas gerais, mas o Estado mantém competência suplementar.

·        Se não houver lei federal, o Estado fica com a competência legislativa plena. Mas, sobrevindo a lei federal, somente serão válidas as disposições estaduais que não contrariem as federais recém editadas.

Soberania à qualidade invulgar e exclusiva concedida pela sociedade ao Estado, para que ele atinja seus objetivos

Atividade Financeira à além das atividades políticas, sociais, econômicas, administrativas, educacionais, policiais, etc, o Estado exerce uma atividade financeira à visa à obtenção, a administração e o emprego de meios patrimoniais.  A atividade financeira se desenvolve em 3 campos:

·        receita à obtenção de recursos patrimoniais;

·        despesa à emprego de recursos patrimoniais;

·        gestão à administração e conservação do patrimônio público;

 

Exercício da atividade financeira à  para exercer a sua atividade financeira, por meio de seus órgãos administrativos, sob estrita legalidade e, também, com o intuito de obrigar legalmente os cidadãos a se sujeitarem às suas exigências (pagar tributos), o Estado lança mão do DIREITO TRIBUTÁRIO.

DIREITO TRIBUTÁRIO à Dividido entre Direito Público (Externo e Interno) e Direito Privado.  É adstrito ao campo da receita pública e alheio aos campos da gestão patrimonial e despesa.  É o ramo do direito público que rege as relações entre o Estado e os particulares, decorrentes da atividade financeira do Estado no que se refere à obtenção de receitas (tributos).

 

Receitas Tributárias à  são obrigatórias, porque o seu pagamento decorre da lei e não de um contrato, ao qual o particular adere voluntariamente.

Competência à a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

·        impostos à receitas que o Estado cobra tendo em vista, unicamente, o interesse público da atividade desempenhada pelo Governo; os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte

·        taxas à receitas que o Estado cobra em razão do poder de policia ou pela utilização dos serviços públicos, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição; Ex.: serviços de justiça, saúde pública, segurança, prestados pelo Governo. As taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos.

·        contribuições de melhoria à decorrente de obras públicas e que venham a valorizar os imóveis vizinhos;  Ex.: construção de pontes, estradas, viadutos

 

Além destes tributos, o Estado conta com mais 2 tipos de receitas:

·        Preços quase-privados à são as receitas cobradas pelo Estado tendo em vista exclusivamente o interesse dos particulares na atividade desempenhada pelo Governo, sendo o interesse público meramente acidental.  Ex.:  exploração de ramo industrial ou comercial pelo Estado.

·        Preços Públicos à  são as receitas cobradas pelo Estado tendo em vista principalmente o interesse dos particulares na atividade desempenhada pelo Poder Público, e atendendo à existência de um interesse geral e coletivo nessa atividade.  Ex.:  exploração dos Correios e Telégrafos pela União.

 

2.  LIMITAÇÕES DO PODER DE TRIBUTAR

 

Princípios Limitadores à

·        princípio da legalidade dos tributos

·        princípio da igualdade;

·        princípio da anterioridade;

·        proibição de efeitos confiscatórios;

 

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

·        princípio da legalidade dos tributos à  é vedado exigir ou aumentar tributo sem lei que o   estabeleça;

·        princípio da igualdade à  é proibido instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;

·        princípio da anterioridade à  é vedado cobrar tributos:

a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

 

·        princípio da irretroatividade à a lei que cria ou aumenta tributos não pode ser retroativa;

·        é proibido utilizar tributo com efeito de confisco;

·        estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público;

·        imunidade recíproca das pessoas jurídicas de direito público com respeito ao patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros, ou seja, uma PJDP não pode cobrar imposto de outra PJDP;

·        proibida a adoção de base de cálculo própria dos impostos para as taxas;

·        proibição de serem criados pela União, novos impostos que sejam cumulativos ou tenham base de cálculo ou fato gerador próprios dos discriminados na CF.

·        proibição de serem criados outros impostos pelos Estados, DF e municípios, além daqueles outorgados pela CF.

·        proibição de serem criados instrituídos empréstimos compulsórios pelos Estados, DF e municípios;

 

Outras limitações à

·        imunidade de impostos aos templos de qualquer culto;

·        imunidade aos impostos sobre patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;

·        imunidade aos impostos sobre livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.

·        Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativo a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal.

·        A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada à imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

 

É PROIBIDO À UNIÃO à

IUniformidade dos tributos federais à instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em detrimento de outro, admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento sócio-econômico entre as diferentes regiões do País;

II - tributar a renda das obrigações da dívida pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como a remuneração e os proventos dos respectivos agentes públicos, em níveis superiores aos que fixar para suas obrigações e para seus agentes;

III - instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios.

 

É PROIBIDO AOS ESTADOS, DISTRITO FEDERAL E AOS MUNICIPIOS à

·        estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino.

3.  NORMAS GERAIS DO DIREITO TRIBUTÁRIO

 

Fontes do Direito Tributário à  o lugar donde nasce uma regra jurídica que ainda não existia na sociedade. 

 

Poderes das Leis à  matérias reservadas exclusivamente à lei;  compete somente à LEI :

·        instituir, extinguir,  reduzir ou  majorar  tributos;

·        definir fato gerador da obrigação tributária principal;

·        fixar alíquotas ou base de cálculo de tributos;

·        cominar penalidades;

·        excluir, suspender ou extinguir crédito tributário;

 

4. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA

Conceito à É a aptidão para criar in abstrato tributos, descrevendo legislativamente (LEI) todos os seus elementos (hipótese de incidência, sujeito ativo e passivo, base de cálculo e alíquota).

·   Exercitar a competência é dar nascimento, no plano abstrato, a tributos. Inclui a competência para aumentá-los, isentá-los, diminuí-los, etc.

·   Só as pessoas políticas tem competência tributária.

 

Discriminação das Competências Tributárias à 

a.     UNIÃO à tem a competência para criar taxas, impostos e contribuições de melhoria

·        TAXAS – poderão ser cobradas tendo em vista o poder de polícia ou serviços prestados aos contribuintes ou postos à sua disposição, no âmbito das respectivas atribuições da entidade;

 

·        CONTRIBUIÇÕES DE MELHORIA – poderão ser cobradas dos proprietários de imóveis beneficiados por obras públicas, no âmbito das respectivas atribuições;

 

·        IMPOSTOS -  são impostos federais :

·        I I – Imposto de Importação;

·        I E – Imposto de Exportação;

·        I R – Imposto sobre a Renda e proventos de qualquer natureza;

·        I P I – Imposto sobre Produtos Industrializados;

·        I O F – Imposto sobre Operações Financeiras;

·        I  T R – Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural;        

·        Impostos extraordinários de guerra;

·        Novos impostos, pelo exercício da competência residual;

 

b.    ESTADOS à  competência para instituir taxas, impostos e contribuições de   melhoria

·        IMPOSTOS – são impostos estaduais:

·        I C M S  - Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre prestações de Serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação;

·        Imposto sobre a transmissão “causa mortis” e doação, de quaisquer bens ou direitos;

·        I P V A – Imposto sobre a propriedade de Veículos automotores;

·        Imposto adicional de imposto de renda do que for pago à União;

 

c.     MUNICÍPIOS à competência para cobrar taxas, impostos e contribuições de melhoria

·        IMPOSTOS – são impostos municipais:

·        I P T U  - Imposto sobre Propriedade Territorial Urbana;

·        Imposto sobre transmissão “inter vivos” a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis;

·        I V V – Imposto sobre vendas a varejo de combustíveis e gasosos;

·        I S S – Imposto sobre serviços de qualquer natureza;

 

d.                DISTRITO FEDERALà o DF é também unidade federada e não apresenta divisão em municípios.  Ele mostra configuração própria e tem direito aos impostos estaduais e municipais.  Pode instituir taxas e contribuições de  melhoria.

 

e.                TERRITÓRIOS FEDERAIS à  integram a União e sua criação, transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em Lei Complementar.

·   não são pessoas de Direito Público, tais como a União, os Estados e os Municípios, mas simples circunscrições administrativas (órgãos). 

·   Não têm competência tributária

·   Os municípios integrantes dos Territórios são competentes para criarem taxas, impostos e contribuições de melhoria;

 

5. SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL

 

Conceito à  o Sistema Tributário Nacional acha-se embasado em dois pressupostos fundamentais: 

·   consolidação dos impostos de idêntica natureza em figuras unitárias, levando-se em conta suas bases econômicas;

·   coexistência de 4 sistemas tributários autônomos: federal, estadual, municipal e do Distrito Federal.

 

Composição à O Sistema Tributário Nacional compõe-se de:

·   IMPOSTOS

·   TAXAS

·   CONTRIBUIÇÕES DE MELHORIA

·   CONTRIBUIÇÕES PARAFISCAIS

·   CONTRIBUIÇÕES ESPECIAIS

·   EMPRÉSTIMOS COMPULSÓRIOS

Tributo à  é toda prestação pecuniária compulsória (obrigatória), em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, constituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa, plenamente vinculada;

·   a receita proporcionada pela arrecadação de tributo é da espécie derivada.  Todavia, nem toda receita derivada provém de tributos.  Ex.: multas

·   Tributo Fiscal à quando sua imposição objetiva tão somente propiciar a arrecadação de recursos financeiros à pessoa jurídica de direito público.

·   Tributo Extra-Fiscal à quando sua imposição não visa unicamente à arrecadação de recursos financeiros, mas, também, corrigir situações econômicas ou sociais anômalas.

 

IMPOSTO à  é o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal.

 

Competência Residual à é a permissão dada pela CF à União para a criação de novos impostos.

 

Tipos de Impostos à

·        sobre o comércio exterior;

·        sobre o patrimônio e a renda;

·        sobre a produção e a circulação;

·        sobre operações relativas a combustíveis, lubrificantes, energia elétrica e minerais e impostos extraordinários;

TAXAS à  podem ser criadas e exigidas ela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos municípios, mas limitados ao âmbito de suas respectivas atribuições. 

·   têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia ou a utilização efetiva ou potencial de serviço público específico ou posto a sua disposição

Tipos de Taxas à

·        taxas de polícia

·        taxas de serviços

CONTRIBUIÇÕES DE MELHORIA  à   podem ser criadas e exigidas pela União, Estados, Municípios e Distrito Federal, no âmbito de suas respectivas atribuições, tendo em vista obras públicas de que decorram benefícios aos proprietários de imóveis;

CONTRIBUIÇÕES “PARAFISCAIS”  à são certos tributos que ora são verdadeiros impostos, ora taxas, e às vezes, um misto destas duas categorias e que por delegação, são arrecadadas  por entidades beneficiárias. Ex.: as contribuições arrecadadas pelo INSS, pelos Sindicatos, pela OAB e outras entidades profissionais ou econômicas.

EMPRÉSTIMOS COMPULSÓRIOS  à são tributos criados no caso de investimento público;  possuem natureza contratual.

 

Elementos Fundamentais à 

·   discriminação das rendas tributárias -  é a partilha das rendas tributárias entre os membros autônomos da federação (União, Estado, DF e Municípios); é a outorga de competências (para legislar, arrecadar ou fiscalizar tributos) e estabelecimento de direitos de participação no produto da arrecadação;

·   repartição das receitas tributárias;

·   limitações constitucionais ao poder de tributar.

 

Poder Fiscal à  é o poder que o Estado (Nação politicamente organizada) possui de criar tributos e exigi-los das pessoas que se encontrem em sua soberania nacional.

6.  PRINCÍPIOS  GERAIS  TRIBUTÁRIOS

 

Princípios à são vetores das normas. As normas constitucionais não têm a mesma importância.  Não importa se está implícita ou explícita à a sua importância se mede pela abrangência da norma.

 

a)      Princípio da Legalidade à ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei (princípio da universalidade da legislação).

 

·        É vedado às pessoas políticas criar ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; deve ser lei da pessoa política competente (o sistema tributário foi redundante).

·        Em razão deste princípio se exige que só lei reduza tributos, altere os prazos, parcelamento, obrigação acessória, enfim, tudo que for importante em matéria tributária deve ser previsto por lei.

·        Alguns definem como princípio da estrita legalidade ou da reserva legal da lei formal o que leva ao princípio da tipicidade fechada da tributação, o que exige que a lei seja minuciosa, evitando o emprego da analogia ou da discricionariedade.

 

b)     Princípio da anterioridade à princípio comum do campo tributário, diz que a lei que cria ou aumenta tributo, ao entrar em vigor, fica com sua eficácia suspensa até o início do próximo exercício financeiro, quando incidirá e produzirá todos os seus efeitos no mundo jurídico (não adia a cobrança e sim suspende a eficácia, não há incidência). Este princípio e o princípio da segurança jurídica evitam a surpresa.

 

·        As isenções tributárias devem obedecer a este princípio.

·        Exceções: As exceções a este princípio não podem ser criadas pelo poder reformador, só pelo poder constituinte originário.

·        I I - Imposto sobre importação;

·        I E - Imposto sobre exportação;

·        I P I (pode ter alíquota alterada por decreto)

·        I O F (pode ter alíquota alterada por decreto)

·        Imposto por Motivo de Guerra;

·        empréstimos compulsórios (por  guerra e calamidade publica)

·        princípio  da nonagésima à os impostos só podem ser cobradas 90 dias após a sua edição.

 

c)      Princípio da segurança jurídica à  (ou irretroatividade) - princípio universal do direito.  A segurança jurídica em sua dupla manifestação que é a certeza do direito e a proibição do arbítrio exige que as leis sejam irretroativas (só produzem efeitos para o futuro), salvo se para beneficiar o contribuinte (neste caso depende de previsão expressa).   Como acontece no direito penal a lei deve ser anterior ao fato imponível.

d)      Princípio da Isonomia à a lei, em princípio, não deve dar tratamento desigual a contribuintes que se encontrem em situação equivalente.

e)      Princípio da Capacidade Contributiva à faz parte do princípio da isonomia, consiste em tratar os desiguais de modo desigual, podendo assim o tributo ser cobrado de acordo com as possibilidades de cada um

f)      Princípio da Vedação de efeitos confiscatórios à  o tributo deve ser razoável, não podendo ser tão oneroso que chegue a representar um verdadeiro confisco;

g)      Princípio da Imunidade recíproca das esferas públicas à a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não podem instituir impostos sobre o patrimônio, renda ou serviço, uns dos outros

h)      Princípio da Imunidade de tráfego à não pode a lei tributária limitar o tráfego interestadual ou intermunicipal de pessoas ou bens, salvo o pedágio de via conservada pelo poder público

i)        Princípio da Uniformidade nacional à o tributo da União deve ser igual em todo território nacional, sem distinção entre os Estados

j)       Princípio da Vedação de distinção em razão de procedência ou destino à é vedado aos Estados, ao DF e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino

k)      Princípio da Não-cumulatividade à por este princípio compensa-se o tributo que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores.

·   Este princípio não é geral, sendo aplicado apenas no IPI, no ICMS e em eventuais impostos que vierem a ser criados pela União, na sua competência residual.  Na apuração contábil do IPI e do ICMS, o imposto a ser pago é lançado como débito, e o que já foi pago nas operações anteriores é lançado como crédito, a diferença entre esses débitos e créditos é que efetivamente deve ser recolhido em determinado período.

 

l)        Princípio da Tipicidade à o tributo só incide no caso de fato ou situação típica, ou seja, de fato ou situação previamente descrita em lei.

 

7.  CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL

 

Teoria da Recepção  à Segundo esta teoria, a ordem jurídica implantada pela nova Constituição recepciona as normas jurídicas infraconstitucionais vigentes sob a égide da Constituição anterior, desde que sejam compatíveis com a nova Carta Magna. As normas imcompatíveis são automaticamente revogadas com a vigência da nova Constituição. O Código Tributário Nacional teve recepcionado a sua maior parte, e revogados, total ou parcialmente, vários dispositivos, como os relativos aos impostos em espécie, aos empréstimos compulsórios, etc.

 

8.  TRIBUTO

Conceitoà é uma obrigação ex lege em moeda, que não se constitui sanção por ato ilícito e tem como sujeito ativo, normalmente uma pessoa política e, por sujeito passivo, qualquer pessoa apontada na lei da entidade tributante.

a) é uma obrigação ex lege – Obrigação é o vínculo abstrato de conteúdo patrimonial, pelo qual, alguém, sujeito passivo, vê-se compelido a dar, fazer, não fazer ou suportar algo em favor de outrem, sujeito ativo.

·        O tributo deriva direta e imediatamente da vontade da lei, por isso, é uma obrigação ex lege.  Nasce do fato descrito na lei e, por ela considerado, apto a desencadear obrigações tributárias.  É diferente da obrigação ex vontate – a Fazenda não vai saber se o contribuinte queria ou não pagar .  Por esta razão que a capacidade tributária passiva é diferente de capacidade civil (louco tem que pagar tributo)

 

b) em moeda - a lei só pode obrigar o contribuinte a pagar o tributo em moeda, não terá que pagar em espécie. Deve ser moeda corrente - reais. É obrigação de dar – dare pecuniam.

É possível, se o contribuinte quiser ou puder poderá pagar o tributo com algo que, em moeda, possa se exprimir. (Dação)

c) não constitui sanção - O tributo além de ser uma obrigação ex lege de dar moeda, não se constitui sanção por ato ilícito. O tributo não é multa. Tem por pressuposto a prática de um fato lícito qualquer, diferente de multa que pressupõe o descumprimento de um dever jurídico.

d) sujeito ativo: é o credor do tributo, é a pessoa que tem a titularidade do crédito tributário, que tem o direito subjetivo de cobrar, de arrecadar o tributo.

·        capacidade tributária ativa à O direito subjetivo de cobrar o tributo.

·        O sujeito ativo é, normalmente, uma pessoa política, aquela que cria em abstrato o tributo (quase sempre). Normalmente a mesma pessoa que exerce a competência tributária (aptidão para criar tributos) também tem a capacidade tributária (aptidão para cobrar o tributo).

 

e) sujeito passivo: é o devedor do tributo, é a pessoa que tem o dever jurídico de efetuar o pagamento do tributo, é a que tem capacidade tributária passiva.

·        Qualquer pessoa tem capacidade tributária passiva, inclusive as pessoas políticas, as jurídicas (autarquias, sociedade de economia mista, empresas públicas, empresas privadas) ou físicas, independentemente de ter ou não capacidade civil.

·        As pessoas políticas e as autarquias são imunes somente aos impostos, podendo Ter que pagar outro tipo de tributo.

 

Função dos Tributos:

 

·   Fiscal à quando seu principal objetivo é a arrecadação de recursos financeiros para o Estado;

·   Extrafiscal à  quando seu objetivo principal é a interferência do domínio econômico, buscando um efeito diverso da simples arrecadação de recursos financeiros;

·   Parafiscal à  quando seu objetivo é a arrecadação de recursos para o custeio de atividades que, em princípio, não integram funções próprias do Estado, mas este as desenvolve através de entidades específicas.

 

Natureza Jurídica à  é determinada pelo seu fato gerador, sendo irrelevantes para qualificá-la a denominação, a destinação legal.  Assim, o imposto é imposto se tiver fato gerador próprio de imposto e não de taxa ou contribuição. A análise do fator gerador não é suficiente, sendo necessária a base de cálculo. As taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos.

Nascimento da obrigação tributária ào tributo nasce quando se verifica, no mundo em que vivemos, o fato lícito (diferente de multa) e não-voluntário (decorre da vontade da lei) descrito na hipótese de incidência da norma jurídica tributária (é a lei da pessoa política competente).

Elementos do tributo à hipótese de incidência, sujeito ativo e passivo, base de cálculo e alíquota.

·        hipótese de incidência: é o fato descrito na lei que acontecido faz nascer a relação jurídica tributária (o dever de pagar tributo) que tem por objeto a dívida tributária. Existe no mundo abstrato, é o tipo tributário, é o elemento diferenciador dos tributos (fato gerador in abstrato). Cuidado com a expressão fato gerador – é equívoca.

·        Fato imponível: é a ocorrência do fato que já era previsto em como apto a gerar uma obrigação tributária.  É a ocorrência real da descrição abstrata, é o fato típico do tributo (fato gerador in concreto)

·        base de cálculo: é a dimensão legal da materialidade do tributo. Deve guardar correlação lógica com a Hipótese de Incidência (está embutida na Hipótese de Incidência), se houver descompasso entre ambas nada poderá ser cobrado. (é elemento quantitativo). Ex.: IR = a Hipótese de Incidência é obter rendimentos e a base de cálculo é o quanto do rendimento.

·        Na década de 60 em Porto Alegre criaram um IPTU que tinha por Hipótese de Incidência = ser proprietário e como base de cálculo = aluguéis (no lugar do valor venal, valor de mercado) - é inconstitucional.

·        alíquota: é o critério legal, normalmente expresso em %, que, conjugado à base de cálculo  permite que se chegue ao quantum debeatur.  Não pode ser confiscatória (tributo confiscatório é o que retira do contribuinte o mínimo necessário para sua sobrevivência.  A base de cálculo e a alíquota são fixadas pela pessoa política tributante).

 

Classificação Jurídica dos Tributos à

I) Quanto às ordens jurídicas podem ser:

a) federais (art. 153 e 154) ,

b) estaduais (art. 155),

c) municipais (art. 156) e

d) distritais.

 

·        Todas as leis devem conviver simultânea e harmonicamente, cada qual obedecendo ao seu campo de atuação, sem hierarquia (uma lei federal não pode criar tributo municipal e vice-versa).

 

II) Quanto ao fato estar ou não vinculado à atuação estatal :

a) impostos,

b) taxas;

c) contribuições de melhoria.

 

·        Impostos à são os tributos que trazem maior retorno econômico, mas juridicamente têm a mesma importância dos outros.  É o tipo de tributo que tem por hipótese de incidência um fato qualquer não consistente numa atuação estatal (não vinculado).

·        os impostos podem ser: 

·        federais – II, IPI, IE, IOF, IR, ITR, etc.

·        estaduais – ICMS, IPVA, etc.        

·        municipais – IPTU, ISS, ITBI, etc

 

·        A União tem ainda a competência residual, pode, por lei complementar criar impostos ainda não existentes da CF. Tem também competência para criar  os impostos extraordinários.

·        Ao DF cabem tanto os impostos estaduais e os municipais

·        IPI, II, IE e IOF não se sujeitam ao princípio da anterioridade.

 

·        Outra classificação de imposto:

·        reais (incidem sobre coisa) ou pessoais (incidem sobre pessoas). Para o direito todos os tributos são pessoais, porque coisa não pode ser pelo passivo da obrigação tributária (casa não paga tributo)

·        diretos (não repercutem – a carga econômica é suportada pelo realizador do fato imponível - IR)

·         indiretos (repercutem – a carga econômica é, de algum modo, transferido para terceira pessoa, que é o consumidor final - ICMS).

 

 

·        imposto extraordinário à  permite que a União em caso ou na iminência de guerra externa, crie qualquer imposto, ainda que para isso invada o campo que, em época de paz, pertença à outra pessoa política.

·        principal informador dos impostosà capacidade contributiva.  Sempre que possível os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte – é efeito através da progressividade das alíquotas (ex.: IR tem alíquota de 15% e 27,5%, dependendo da renda mas, é raro) e aplica o sistema de deduções de algumas despesas (não se abate vestuário, alimentos, lazer, transporte, moradia, remédios. Na verdade deveria incidir só sobre supérfluos).

 

 

·        Taxas à é o tipo de tributo que tem por hipótese de incidência uma atuação estatal diretamente referida ao contribuinte.  A atuação estatal pode consistir em um: serviço público = taxa de serviço ou um ato de polícia = taxa de polícia.  O serviço público e ato de polícia podem ser gratuitos mas, se forem cobrados deve ser por taxa.

a)     taxa de serviço: tem por hipótese de incidência um serviço público específico e divisível.

Temos duas modalidades:

I)                 gerais - alcançam a comunidade como um todo, não se refere diretamente a ninguém, a título universal, uti universi Ex. iluminação pública, segurança pública, serviço diplomático, bombeiro etc.

II)            específicos - alcançam pessoas individualmente consideradas, refere-se diretamente a alguém, uti singuli, dotados de divisibilidade.  Ex. iluminação domiciliar, água potável, telefone etc.

b)                taxa de polícia: tributos que tem por hipótese de incidência atos de polícia de efeitos concretos. Ex.: taxa de fiscalização e inspeção de bebidas alcoólicas (federal), taxa de porte de arma (estadual), taxa de licença para construir (municipal)

·        principal informador das taxas à princípio  da retributividade – a finalidade da taxa é compensar a pessoa política pelo ato que presta, portanto, deve haver uma correlação entre o custo da atuação estatal e o valor cobrado a título de taxa, segundo certa dose de razoabilidade (não serve para encher os cofres públicos como os impostos).

·        as taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos (a CVM – taxa de comissão de valores mobiliários, tinha como base de cálculo o patrimônio líquido das empresas – típico de imposto – é inconstitucional)

 

·        Contribuição de melhoria à é o tipo de tributo que tem por hipótese de incidência uma atuação estatal indiretamente referida ao contribuinte.  Tributo que tem por hipótese de incidência  a valorização imobiliária causada por uma obra pública.  Para a cobrança da contribuição é necessário a obra pública e que esta cause valorização no imóvel do contribuinte – relação causalidade (não precisa ser absoluta). Só pode ser cobrada depois de concluída a obra.

·        Principal  informador: princípio da proporcionalidade – o contribuinte devolve à comunidade parte do especial benefício recebido em razão da obra.

·        Empréstimos compulsórios:

·        Somente a União pode instituir e exige Lei Complementar.  Poderão ser criados para:

·        atender as despesas extraordinárias decorrentes de guerra externa ou sua iminência e calamidade pública;

·        investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, obedecido o princípio da anterioridade.