EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA VARA DE VITÓRIA – SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

 

 

 

"A luta pelo direito é um dever do interessado para consigo próprio. A defesa do direito é um dever para com a sociedade." Rudolf Von Ihering

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

                                

 

                   LUÍS FERNANDO NOGUEIRA MOREIRA, cidadão brasileiro, divorciado, advogado, portador do CPF 968.989.767-53 e do título de eleitor 165442514/06, cópia em anexo, domiciliado na R. Abiail do Amaral Carneiro, 41, sala 402, Edif. Palácio Enseada, Enseada do Suá, Vitória-E.S.vem, em causa própria, mover a presente

 

                                                AÇÃO POPULAR

 

                                      (COM PEDIDO DE LIMINAR)

 

em face de      1. AGESANDRO DA COSTA PEREIRA, brasileiro, estado civil ignorado, Presidente da Seccional da OAB-E.S., domiciliado na Rua Alberto de Oliveira Santos, 59, 3º e 4º andares, Centro, Edif. Ricamar, Vitória-E.S.;

 

                                2. DJALMA FRASSON, brasileiro, estado civil ignorado, Secretário Geral da Seccional da OAB-E.S., domiciliado na Rua Alberto de Oliveira Santos, 59, 3º e 4º andares, Centro, Edif. Ricamar, Vitória-E.S.;

 

                               3. CARLOS AUGUSTO ALLEDI DE CARVALHO, brasileiro, estado civil ignorado, Diretor Tesoureiro da Seccional da OAB-E.S., domiciliado na Rua Alberto de Oliveira Santos, 59, 3º e 4º andares, Centro, Edif. Ricamar, Vitória-E.S.;

 

em defesa da  4. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL –SECCIONAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, autarquia federal com sede na Rua Alberto de Oliveira Santos, 59, 3º e 4º andares, Edif. Ricamar, Centro, Vitória-E.S.;

                            

DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS:

 

A Ordem dos Advogados do Brasil é um serviço público federal, nos termos do art. 44 da Lei 8.906/94:

“Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa, tem por finalidade:

        I - defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas;

        II - promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil.”

O Conselho Federal da OAB e as Seccionais possuem personalidade jurídica própria, conforme o mesmo diploma legal:

“ Art. 45. São órgãos da OAB:

        I - o Conselho Federal;

        II - os Conselhos Seccionais;

...

        § 1º O Conselho Federal, dotado de personalidade jurídica própria, com sede na capital da República, é o órgão supremo da OAB.

        § 2º Os Conselhos Seccionais, dotados de personalidade jurídica própria, têm jurisdição sobre os respectivos territórios dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Territórios.”

Os atos lesivos aos patrimônios dos Conselhos da OAB, ou que importem em prejuízo à moralidade administrativa, estão sujeitos à ação popular, nos termos do art. 1° da Lei 4.717/65 bem como art. 5°, inciso LXXIII da Constituição Federal. Neste sentido, a jurisprudência:

 

100276655 – PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO POPULAR CONTRA O SEBRAE – COMPETÊNCIA FEDERAL – É de competência absoluta da Justiça Federal processar e julgar ação popular promovida contra o SEBRAE em razão de apontada irregular gestão de verbas advindas de contribuições parafiscais, bem como em face da qualificação legal dessa entidade como autarquia, no contexto, dada pela Lei nº 4.717/65. (TRF 4ª R. – AI 2001.04.01.072391-6 – SC – 4ª T. – Rel. Des. Fed. Amaury Chaves de Athayde – DOU 21.05.2003 – p. 717/718)

 

Até pelo fato do art. 62 da referida norma prever o seguinte em seus §§:

 

“§ 5º. A OAB, por constituir serviço público, goza de imunidade tributária total em relação a seus bens, rendas e serviços.

 

§ 6º. Os atos conclusivos dos órgãos da OAB, salvo quando reservados ou de administração interna, devem ser publicados na imprensa oficial ou afixados no fórum, na íntegra ou em resumo.”

 

E ainda diz a referida Lei:

 

“Art. 46. Compete à OAB fixar e cobrar, de seus inscritos, contribuições, preços de serviços e multas.

        Parágrafo único. Constitui título executivo extrajudicial a certidão passada pela diretoria do Conselho competente, relativa a crédito previsto neste artigo.”

Da leitura da Lei 8.906/94 retiram-se as seguintes conclusões a respeito dos Conselhos Seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil:

a) são pessoas jurídicas de direito público, constituindo-se em autarquias, inclusive sujeitas à jurisdição federal;

b) prestam, mediante delegação do Poder Público, serviços públicos de fiscalização de profissão regulamentada, constituindo-se atividade típica de Estado, por envolver poder de polícia e punição e, por isso, devem ser exercidos por entidades necessariamente públicas;

c) se não tivessem natureza jurídica pública delegada da União, não fariam jus à extensão da imunidade recíproca de impostos sobre patrimônio, bens e rendas, conferida pelo § 2º do art. 150 da Constituição Federal, o qual é reproduzido pelo § 5º do art. 44 da Lei nº 8.906/94, ressaltando-se que somente a Constituição pode conceder imunidade;

d) arrecadam, utilizam e gerenciam dinheiros públicos, consubstanciados nas contribuições parafiscais de interesse de categoria profissional prevista no art. 149 da Constituição Federal e no art. 46 da Lei nº 8.906/94;

e) deveriam arrecadar contribuições obedecendo ao art. 149 da Constituição Federal, que remete a possibilidade da cobrança parafiscal à obediência de princípios de ordem tributária (art. 146, III e 150, I e III), inclusive a obrigatoriedade das contribuições serem fixadas e majoradas somente por lei; 

f) assim como não deveriam estar fixando e majorando indiscriminadamente contribuições, também não deveriam criar distinções entre os contribuintes, conforme a Seccional a que se subordinem (art. 19, III, da Constituição Federal);

g) deveriam prestar contas anuais ao Tribunal de Contas da União, nos termos do art. 71, II, da Constituição Federal, c/c os arts. 6º e 7º da Lei nº 8.443/92, já que o dispositivo alcança todos aqueles que lidam com dinheiro público.

 

Como o patrimônio da OAB provêm de arrecadações parafiscais, trata-se de patrimônio público. Que, por isto mesmo, somente pode ser utilizado em observância estrita aos princípios constitucionais, dentre os quais da moralidade, impessoalidade e legalidade.

 

A lei de regência da Ação Popular determina o seguinte:

“Art. 4º São também nulos os seguintes atos ou contratos, praticados ou celebrados por quaisquer das pessoas ou entidades referidas no art. 1º.

        I - A admissão ao serviço público remunerado, com desobediência, quanto às condições de habilitação, das normas legais, regulamentares ou constantes de instruções gerais.”

Por sua vez, dispõe a Constituição Federal:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Desta forma, nota-se que os empregados e servidores da Secional do Espírito Santo da OAB deveriam ser contratados exclusivamente mediante concurso público, o que, entretanto, não está acontecendo.

 

A matéria foi perfeitamente apreciada na sentença cuja íntegra segue em anexo, em ação movida pelo Ministério Público Federal contra a Ordem dos Músicos do Brasil. Ressalte-se que o Tribunal Regional Federal da Quinta Região acatou agravo de instrumento concedendo liminar ao Ministério Público Federal no referido processo, impedindo contratações sem concurso público:

 

“Processo nº 2003.82.00.010707-3 - Classe 5039 -  Ação Civil Pública

Autor: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Ré:   ORDEM DOS MÚSICOS DO BRASIL - CONSELHO REGIONAL NO ESTADO DA PARAÍBA

 

 

                                    S E N T E N Ç A

       

 

EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AUTARQUIA. ACESSO AO SERVIÇO PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. EXIGÊNCIA. OBSERVÂNCIA DO ART. 37, II DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

 

"É imposição constitucional com assento no art. 37, II, CF/88, que as autarquias, ao contratar seus empregados pelo regime da CLT ou instituir servidores nos termos estatutários, devem fazê-lo por meio de concurso público, conforme o preceito fundamental acima referido". Portanto, deve ser observado os seus ditames.

 

Pedido que se julga procedente.

 

Vistos etc

 

                                                    R E L A T Ó R I O

 

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL propôs ação civil pública, c/c pedido de tutela antecipada, em desfavor da ORDEM DOS MÚSICOS DO BRASIL - CONSELHO REGIONAL DA PARAÍBA, objetivando que o aludido conselho se abstenha de proceder a novas contratações para o seu quadro de pessoal sem a efetivação de concurso/seleção pública, observados os princípios constitucionais previstos no art. 37, caput, da Constituição Federal.

 

Requer a concessão de liminar, bem como a procedência do pedido principal consubstanciado na determinação de que a Ordem dos Músicos do Brasil proceda a novas contratações para o seu quadro de pessoal com a efetivação de concurso/seleção pública, observados os princípios constitucionais previstos no art. 37, caput, da Constituição Federal.

 

Juntou documentos (fls. 15/32).

 

Despacho proferido às fls. 45, no sentido de postergar a apreciação do pedido de liminar após a contestação da promovida.

 

Oferecimento de Contestação pela promovida, onde alega como matéria preliminar a ilegitimidade ativa ad causam do MPF, carência de ação, da ausência de citação do litisconsorte necessário e a impossibilidade da antecipação da tutela. No mérito, requer a improcedência do pedido (50/55). Juntou procuração às fls. 56.

 

Constata-se às fls. 57/58 requerimento do MPF, no sentido de que o cartório certifique sobre a existência ou não de contestação.

 

A antecipação da tutela pleiteada foi indeferida às fls. 60/62.

 

Às fls. 66/92, o MPF comunicou a interposição de agravo de instrumento da decisão que indeferiu a tutela antecipada. Juntou documentação às fls. 93/126.

 

Decisão proferida pelo eg. TRF da 5ª Região deferindo o pedido liminar, concedendo efeito ativo ao agravo de instrumento interposto, para proibir que o Conselho recorrido promova novas contratações de emprego sem concurso público (fls. 135/137 e 142/144). Apresentação de cópias das contra-razões da promovida ao citado recurso (fls. 146/151).

 

Despacho às fls. 153, no sentido de converter o julgamento em diligência, encaminhando os autos ao distribuidor.

 

Cota apresentada pelo MPF às fls. 157, juntando documentação (158/162).

 

Despacho às fls. 170, no sentido de intimar as partes do v. Acórdão do Agravo de Instrumento nº 55167-PB, acostado aos autos (fls. 164/169). Em ato contínuo, o MPF comunicou a ciência do referido acórdão, pugnando pelo julgamento antecipado da lide. 

 

                   F U N D A M E N T A Ç Ã O

 

                                    PRELIMINARES:

 

Primeiramente, cumpre analisar as preliminares suscitas pela Ordem dos Músicos do Brasil - Conselho Regional no Estado da Paraíba.

I- Ilegitimidade ativa ad causam do Ministério Público Federal

 

Não ocorre a ilegitimidade ativa do Parquet, posto que a Constituição Federal em seu art. 127 define o órgão do Ministério Público da seguinte forma: "órgão indispensável à atividade jurisdicional do Estado, cabendo a ele zelar pela defesa da ordem jurídica, pelo regime democrático e pelos interesses sociais e individuais indisponíveis. Tal escopo se encontra inserido entre as funções institucionais do órgão ministerial, elencadas no art. 129 da Lei Fundamental:

 

"Art. 129- (...)

II- zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;

 

III- promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos."

 

Nessa linha de raciocínio trago à colação decisão da Primeira Turma do Egrégio TRF/5ª Região, prolatada nos autos da Apelação Civil nº 01000290233-MG, tendo como Relator o Exmo. Juiz Lindoval Marques de Brito, cujo Acórdão encontra-se assim ementado:

 

 "EMENTA: CONSTITUCIONAL.  PROCESSUAL  CIVIL.  AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO.  LEGITIMIDADE.  APELAÇÃO.  AGRAVO  RETIDO, PARA DAR EFEITO SUSPENSIVO.  DOCUMENTOS  COM A APELAÇÃO. JUNTADA. DESENTRANHAMENTO. CARGO   PÚBLICO.   ACESSO.   ASCENSÃO  FUNCIONAL.  IMPOSSIBILIDADE. CONSTITUIÇÃO    FEDERAL,    ART.    37,    II.   AÇÃO   DIRETA   DE INCONSTITUCIONALIDADE. EFEITOS.

 

1. Pacífica a jurisprudência no sentido de ser o Ministério Público parte  legítima para ingressar com ação civil pública, em defesa da moralidade  administrativa e de interesse da coletividade, tal como o acesso a cargo público, assim o entendendo o egrégio STJ, pois se trata  "de  interesses  transindividuais  de categoria ou classe de pessoa   e  de  direitos  indivísiveis  e  indisponíveis,  de  toda coletividade"  (RESP  180350/SP, Rel. Min. GARCIA VIEIRA, 1ª Turma, v.p.m., DJU de 9/11/98, p. 55).

2.  Precedentes  desta  Corte, inter allia: AC n. 96.01.17354-4/RO, Rel. Juiz CATÃO ALVES, 1ª Turma, v.u.; AAII ns. 1997.01.00.048387-6 e   1997.01.00.050027-1,  Rel. Juiz TOURINHO NETO, 3ª Turma, DJU de 6/3/98, pp. 244 e 248.

3.  Perde  o  objeto  e  é  julgado  prejudicado  o  agravo retido, interposto  para  dar efeito suspensivo a apelação, quando aquele é decidido como preliminar do recurso.

4.  A  oportunidade de apresentação de documentos, salvo a hipótese do  art.  397  do CPC, é no momento do ajuizamento da inicial ou da contestação (CPC,  art.  396),  sendo extemporânea a juntada com a apelação, o que motiva o seu desentranhamento.

5. A Constituição Federal de 1988 preceitua, no art. 37, II, que "a investidura  em  cargo  ou  emprego  público,  depende da aprovação prévia  em  concurso  público  de  provas  ou  de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre  nomeação  e exoneração", proibida, portanto, qualquer acesso de  maneira  derivada  ou  oblíqua,  resultando  inconstitucional a ocupação  por  meio  de  ascensão  funcional,  consoante  remansosa jurisprudência  do  e.  STF (ADIN ns. 231-7, 245-7 e 837-4) e deste TRF/1ª  Região  (AC  n. 96.01.17354-4/RO, Rel. Juiz CATÃO ALVES, 1ª Turma,  v.u.;  AC  n.  94.01.04735-9/DF,  Rel. Juiz CATÃO ALVES, 1ª Turma,  v.u.;  AC n. 94.01.10008-0/DF, Rel. Juiz RICARDO RABELO, 1ª Turma, v.u., DJU 26/10/98, p. 236).

6.  Os efeitos da ação direta de inconstitucionalidade retroagem ao nascedouro   da   norma   declarada   inconstitucional,   consoante pronunciamento   do   colendo   STF,  na  ADIN  1.434,  pois  "atos inconstitucionais  são  nulos  e  desprovidos  de qualquer carga de eficácia jurídica (RTJ 146/461).

7. Agravo retido prejudicado.

8. Apelações e remessa oficial, tida por interposta, improvidas.

9. Sentença confirmada".

(TRF- 1ª R. AC 01000290233. Proc: 199701000290233 UF: MG decisão: 02/03/1999 Doc: TRF100073807 DJ: 11/03/1999 PAG: 19. Relator: JUIZ LINDOVAL MARQUES DE BRITO).

 

Descabe, portanto, a aludida preliminar.

 

II- Da carência de ação

 

Não deve prosperar tal argüição, ou seja, de que o Ministério Público federal não tem interesse de agir.

 

Veja-se que o interesse de agir depreende-se da análise do binômio necessidade-adequação. 

Pois bem. Partindo desse preceito, tem-se que o Ministério Público utilizou-se da necessidade para demonstrar que, sem a interferência da Judiciário, sua pretensão corria riscos de não ser satisfeita espontaneamente pelo réu. No que concerne a adequação, competiu ao autor a formulação de pretensão apta a pôr fim à lide trazida a juízo, sem a qual abriríamos possibilidade de utilização do Judiciário como simples órgão de consulta.

 

Desta feita, rejeito a dita preliminar, tendo em vista que não restou evidenciada a carência da ação.

 

III- Da ausência de citação do litisconsorte necessário

 

Não há que se falar em litisconsórcio necessário, descabendo a necessidade de citação da União Federal, para que o membro da Advocacia Geral da União apresente defesa em nome da Autarquia Federal (Ordem dos Músicos do Brasil). Portanto, não restou configurada a imprescindibilidade para que à União Federal seja citada, a fim de integrar a relação processual, visto que a parte promovida está devidamente representada por advogado, não havendo, pois, nenhum prejuízo a ser suportado.

 

Portanto, evidente está que a preliminar argüida pela Ordem dos Músicos do Brasil não comporta acolhimento.

 

No que concerne à alegação da impossibilidade da antecipação da tutela, restou prejudicada, neste momento, sua apreciação haja vista já ter sido apreciada, quando da liminar.

 

Refutadas ditas preambulares, passo ao exame do mérito.

 

                                    M É R I T O

 

O Supremo Tribunal Federal, no exercício do controle concentrado de constitucionalidade, nos autos da ADIN nº 1717-6, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 58, caput e de seus parágrafos da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, que tratam dos serviços de fiscalização de profissões regulamentadas, tendo consolidado orientação na doutrina e jurisprudência de que os Conselhos de Fiscalização classificam-se como autarquias especiais, jungidas ao regime jurídico de Direito Público que preside a atividade administrativa, inclusive no que tange à forma de contratação de pessoal, que deverá guardar estrita observância ao disposto no art. 37, II, da Constituição Federal, nos seguintes termos:

 

"EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRTIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS.

1- Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e dos parágrafos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58.

2- Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5º, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegalidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de exercíciode atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados.

3- Decisão unânime.

(ADIN- 1717-6/DF- STF- Rel. MIN. SYDNEY SANCHES- DJ: 28.03.2003).

 

Como bem demonstrou o Ministério Público Federal, quando da interposição do Agravo de Instrumento, que:

 

"Dessa forma, em sendo o Conselho Regional da Ordem dos Músicos do Brasil na Paraíba, indiscutivelmente, entidade da Administração, de natureza autárquica, deverá, por obediência constitucional, proceder às contratações de seus empregados somente mediante realização de concurso/seleção pública no qual sejam observados os preceitos maiores insculpidos no art. 37 da Carta Magna".

 

"Os empregados do Conselho agravado foram admitidos naquela Autarquia sem concurso público nas seguintes datas: 06/06/1997, 01/02/2000 e 01/10/2000, estando todos eles, seja por um dispositivo ou por outro, sem a devida estabilidade, pois seus atos de admissão, porquanto malferiram a exigência maior de concurso para ingresso no serviço público, padecem de vício de legalidade e de forma".

 

A Professora Maria Sylvia Zanella di Pietro, em sua obra Direito Administrativo, 13ª edição, às fls. 361, conceitua a autarquia como a "pessoa jurídica de direito público, criada por lei, com capacidade de auto-administração, para o desempenho de serviço público descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei".

 

Para corroborar tal entendimento, tem-se a decisão extraída dos autos do Mandado de Segurança nº 21.797-9/RJ, tendo como relator o Min. Carlos Velloso, in verbis:

 

"EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ENTIDADES FISCALIZADORAS DO EXERCÍCIO PROFISSIONAL. CONSELHO FEDERAL DE ODONTOLOGIA: NATUREZA AUTÁRQUICA. LEI 4.234, DE 1964, art. 2º. FISCALIZAÇÃO POR PARTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO.

 

I- Natureza autárquica do Conselho Federal e dos Conselhos Regionais de Odontologia. Obrigatoriedade de prestar contas ao Tribunal de Contas da União. Lei 4.234/64, art. 2º, CF, art. 70, parágrafo único, artr. 71, II.

II- Não conhecimento da ação de mandado de segurança no que toca à recomendação do Tribunal de Contas da União para aplicação da Lei nº 8.112/90, vencido o Relator e os Ministros Francisco Rezek e Maurício Corrêa.

III- Os servidores do Conselho Federal de Odontologia deverão se submeter ao regime único da Lei 8.112, de 1990: votos vencidos do Relator e dos Ministros Francisco Rezek e Maurício Corrêa.

IV- As contribuições cobradas pelas autarquias responsáveis pela fiscalização do exercício profissional são contribuições parafiscais, contribuições corporativas, com caráter tributário. CF. art. 149. RE 138.284-CE, Velloso, Plenário, RTJ 143/313.

V- Diárias: impossibilidade de os seus valores superarem os valores fixados pelo Chefe do Poder Executivo, que exerce a direção superior da administração federal (CF, art. 84, II).

VI- Mandado de Segurança conhecido, em parte, e indeferido na parte conhecida. 

(MS Nº 21.797-9/RJ - STF- Rel. MIN. CARLOS VELLOSO- DJ: 18.05.2001).

 

Esse entendimento encontra ressonância na jurisprudência firmada pelo Egrégio TRF da 5ª Região, nos autos do Agravo de Instrumento nº 55167/PB, cujo julgado encontra-se assim ementado:

 

"EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ACESSO AO SERVIÇO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CONCURSO. NECESSIDADE.

1- A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração (CF, art. 37, II).

2- Os conselhos de fiscalização profissional têm natureza de direito público, em decorrência, estão sujeitos aos limites estatuídos na Lei Maior, para efeito de contratação de seus agentes (servidores ou empregados). Inteligência do STF.

3- Agravo de instrumento provido.

(AGTR nº 55167/PB. 4ª T. TRF 5ª Região. Rel: Des. Federal Luiz Alberto Gurgel de Faria.  Decisão: 14/09/2004).

 

De mais a mais, destaque-se o sexto parágrafo do voto proferido pelo relator, nos seguintes termos: "que é imposição constitucional com assento no art. 37, II, CF/88, que essas autarquias, ao contratar seus empregados pelo regime da CLT ou instituir servidores nos termos estatutários, devem fazê-lo por meio de concurso público, conforme o preceito fundamental acima referido".

 

                        D I S P O S I T I V O

 

ISSO POSTO, escudado na fundamentação supra, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, para determinar que a Ordem dos Músicos do Brasil - Conselho Regional no Estado da Paraíba, observe a imposição constitucional do art. 37, II da CF, procedendo às contratações de seus empregados com a realização de concurso público.

 

Oficie-se ao MM. Desembargador Relator do Agravo de Instrumento n.º 55167-PB (2004.05.00.009607-2).

 

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição.

 

 Custas ex lege.

 

 Publique-se. Registre-se. Intime-se.

 

João Pessoa,  28 de janeiro de 2005.

 

 

JOSÉ FERNANDES DE ANDRADE

         Juiz Federal da 3ª Vara”

 

No referido processo, assim decidiu o Tribunal Regional Federal da Quinta Região em sede de agravo (PROCESSO Nº 2004.05.00.009607-2)

·  28/04/2004 18:48

 

Despacho do Desembargador(a) Federal Relator(a) - Liminar deferida

 

[Publicado em 07/05/2004 00:00] [Guia: 2004.000338] (M949) Vistos, etc.Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, nos autos da ação em que contende com a ORDEM DOS MÚSICOS DO BRASIL - CONSELHO REGIONAL DA PARAÍBA.O agravante se insurge contra decisão que indeferiu pedido liminar em que pretende obter provimento judicial que proíba a recorrida de contratar empregados sem concurso público.Alega, em síntese, que, ostentando os conselhos de fiscalização profissional natureza jurídica de direito público (autarquia), conforme interpretação conferida pelo colendo Supremo Tribunal Federal na ADIN nº 1.717-6, deve obrigatoriamente observar o preceito constitucional inserido no art. 37, II, da Lei Maior. Aduz, ainda, que a agravada recusou-se a firmar termo de ajuste de conduta para se abster de efetuar novas contratações.Requer, preliminarmente, que seja emprestado efeito ativo ao agravo.Passo a decidir.A previsão de concessão do efeito pretendido pelo recorrente se encontra contida no art. 527, III, do Estatuto Processual Civil, exigindo-se, para a outorga do provimento almejado, a possibilidade de lesão grave e de difícil reparação, bem como a relevância da fundamentação.Na hipótese sub examine, em análise perfunctória da questão, própria das tutelas de urgência, vislumbro a presença de tais requisitos.Com efeito, após o julgamento efetuado pelo Colendo STF na ADIN nº 1.717-DF, ficou sedimentado nessa Corte o entendimento de que os conselhos de fiscalização profissional têm natureza de direito público, em decorrência, ostentam as cobranças de suas anuidades natureza tributária, bem como devem prestar contas ao Tribunal de Contas da União (ver STF, Pleno, MS nº 21797, DJU 18/05/2001).Desse modo, conclui-se que é imposição constitucional com assento no art. 37, II, CF/88, que essas autarquias, ao contratar seus empregados pelo regime da CLT ou instituir servidores nos termos estatutários, devem fazê-lo por meio de concurso público, conforme o preceito fundamental acima referido. Assim, resta presente a plausibilidade do direito invocado.O perigo da demora se evidencia pela possibilidade de ocorrerem novas contratações sem a observância das regras constitucionais pertinentes com prejuízo irreversível à administração e à boa-fé de terceiros que venham ser eventualmente empregados pela recorrida.Com essas considerações, DEFIRO o pedido liminar, concedendo efeito ativo ao presente agravo de instrumento, para proibir que o Conselho recorrido promova novas contratações de emprego sem concurso público.Intime-se a parte agravada para que responda o recurso, no prazo legal.Comunique-se ao juízo a quo acerca do teor da presente decisão, a quem caberá adotar as providências necessárias ao seu cumprimento, oportunidade em que poderá, no prazo legal, prestar as informações que entender pertinentes à solução da lide.Ultimado o prazo das contra-razões, dê-se vista ao órgão do Parquet Federal que funciona junto a esta Corte.Publique-se.Recife, 27 de abril de 2004.

 

·  Em 01/10/2004 12:21

 

Acórdão Desembargador(a) Federal Relator(a)

 

[Publicado em 18/10/2004 00:00] [Guia: 2004.000883] (M949) EMENTACONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ACESSO AO SERVIÇO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CONCURSO. NECESSIDADE.1. A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração (CF, art. 37, II).2. Os conselhos de fiscalização profissional têm natureza de direito público, em decorrência, estão sujeitos aos limites estatuídos na Lei Maior, para efeito de contratação de seus agentes (servidores ou empregados). Inteligência do STF.3. Agravo de instrumento provido.ACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos estes autos em que figuram como partes as acima identificadas,DECIDE a Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do Relatório, do Voto do Relator e das Notas Taquigráficas constantes dos autos, que passam a integrar o presente julgado.Recife, 14 de setembro de 2004 (data do julgamento).

 

 

Como se pode notar, os mesmos fundamentos que imperam para que a Ordem dos Músicos do Brasil proceda à contratação de empregados e servidores mediante concurso público, aplica-se inteiramente à Ordem dos Advogados do Brasil. Infelizmente, tais preceitos não estão sendo obedecidos pelos réus desta ação popular, que estão ferindo o princípio da moralidade administrativa.

 

Cabe ao Presidente da OAB proceder ao pagamento, junto com o Tesoureiro, das despesas com servidores e empregados. Enquanto cabe ao Secretário Geral administrar o pessoal da entidade, inclusive nos procedimentos de contratação. Como representante legal das entidades, cabe ao Presidente a assinatura dos contratos dos servidores e empregados.

 

Portanto, completamente ilegal que o réu Secretário Geral venham contratando empregados e servidores sem concurso público, enquanto que o Presidente e Tesoureiro procedem ao pagamento daqueles que, a rigor, não poderiam sequer ter sido contratados.

 

Assim, a rigor, todas as contratações e pagamentos de servidores ou empregados sem concurso, além de serem nulas, são imorais e geram despesas indevidas às entidades. Todavia, cabe neste momento fazer uma reflexão a respeito de dois aspectos importantes:

 

a)    segundo o princípio da continuidade do serviço público, é impossível a paralisação dos serviços prestados pelos réus, o que aconteceria se, de um momento para outro, todos aqueles contratados indevidamente fossem dispensados.

 

b)   o princípio segundo o qual o trabalho não se devolve: o trabalhador que prestou serviço merece receber a contrapartida. Portanto, a nulidade não opera efeitos retroativos.

 

Em respeito a tais princípios básicos, não é cabível a ruptura do contrato de todos os empregados e servidores que foram contratados sem concurso público. Eis que a aplicação de um princípio constitucional não pode gerar, por óbvio, a agressão a outros dois princípios.

 

Todavia, isto não significa que a situação vergonhosa deva continuar. Agora mesmo a OAB está defendendo na mídia, com muita razão e propriedade, o fim do nepotismo no Poder Judiciário, a fim de que as contratações de servidores valorizem o concurso público. Deveriam, portanto, os réus darem o exemplo. Deveriam ser os primeiros a agir dentro dos princípios morais, eis que também gerem dinheiro público.

 

Já que não é possível paralisar os serviços prestados pela Seccional, ou devolver o trabalho já prestado, esta ação popular se volta em defesa à MORALIDADE ADMINISTRATIVA, a fim de exigir que, de agora em diante, as contratações sejam feitas somente por concurso público. E que este Juízo proíba os réus de realizarem qualquer outra contratação sem concurso.

 

O Colendo STJ já fixou o entendimento que independe da comprovação de prejuízo ao patrimônio público a discussão, em ação popular, de violação à moralidade administrativa:

 

STJ: REsp 582030 / DF ; RECURSO ESPECIAL 2003/0139618-8 Relator Min. Teori Albino Zavascki ...

4. Independe da comprovação de prejuízo ao patrimônio público o juízo de procedência do pedido veiculado em ação popular em que se busca desconstituir ato administrativo ofensivo à  moralidade administrativa. ...
 

Processo

REsp 552691 / MG ; RECURSO ESPECIAL 2003/0108424-9

Relator(a)

Ministro LUIZ FUX (1122)

Órgão Julgador

T1 - PRIMEIRA TURMA

Data do Julgamento

03/05/2005

Data da Publicação/Fonte

DJ 30.05.2005 p. 216

Ementa

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. LITISPENDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL. SÚMULA Nº 282. AÇÃO POPULAR. AUSÊNCIA DE LESIVIDADE MATERIAL. ILEGALIDADE. POSSIBILIDADE. ART. 5°, LXXIII DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. TUTELA ANTECIPADA. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 273, DO CPC. 
1. A interposição do recurso especial impõe que o dispositivo de Lei Federal tido por violado, como meio de se aferir a admissão da impugnação, tenha sido ventilado no acórdão recorrido, sob pena de padecer o recurso do prequestionamento, requisito essencial à admissão do mesmo, o que atrai a incidência do enunciado nº 282 da Súmula do STF. Falta de prequestionamento quanto à existência de litispendência.
2. Hipótese em que a Universidade Federal de Juiz de Fora - UFJF - divulgou uma lista incorreta de aprovados no Vestibular 2000, decorrente de erro no gabarito usado para a correção das provas, o que proporcionou que alunos que haviam obtido nota suficiente para terem acesso à segunda fase do vestibular fossem considerados reprovados, enquanto aqueles que não tinham nota suficiente puderam realizar a segunda prova, como se tivessem sido aprovados.
3. A Ação Popular regulada pela Lei n° 4.717/65, art. 1°, limitava o cabimento da ação às hipóteses de lesividade ao patrimônio público, por isso que restava suficiente, à anulação do ato por via da ação popular, a mera ilegalidade.
4. Alegação de inadequação da ação popular para este fim, mercê de valorados anomalamente os pressupostos do art. 273 do CPC. 
5. Restando evidenciada a importância da cidadania no controle dos atos da administração, com a eleição dos valores imateriais do art. 37, da CF, como tuteláveis judicialmente, coadjuvados por uma série de instrumentos processuais de defesa dos interesses transindividuais, criou-se um microssistema de tutela de interesses difusos referentes à probidade da administração pública, nele encartando-se a ação popular, a ação civil pública e o mandado de segurança coletivo, como instrumentos concorrentes na defesa desses direitos eclipsados por cláusulas pétreas.
6. Consectariamente, a partir da Constituição de 1988 tomou-se possível a propositura da ação popular com o escopo de anular, não só atos lesivos ao patrimônio econômico do Estado, como também ao patrimônio histórico, cultural, ambiental e moral. 
7. Precedente do STF: "o entendimento no sentido de que, para o cabimento da ação popular, basta a ilegalidade do ato administrativo a invalidar, por contrariar normas específicas que regem a sua prática ou por se desviar de princípios que norteiam a Administração Pública, sendo dispensável a demonstração de prejuízo material aos cofres públicos, não é ofensivo ao inciso L I do art. 5° da Constituição Federal, norma esta que abarca não só o patrimônio material do Poder Público, como também o patrimônio moral, o cultural e o histórico." (RE nº 170.768/SP, ReI. Min. Ilmar Galvão, DJ de 13.08.1999).
8. A tutela antecipada pressupõe direito evidente (líquido e certo) ou direito em estado de periclitação. É líquido e certo o direito quando em consonância com a jurisprudência predominante do STJ, o guardião da legislação infraconstitucional.
9. O exame do preenchimento dos pressupostos para a concessão da tutela antecipada previstos no artigo 273, deve ser aferido pelo juiz natural, sendo defeso ao STJ o reexame desse juízo de admissibilidade, sob pena de violação do enunciado da Súmula 7 do STJ. Precedentes desta Corte: REsp 505729/RS; REsp 190686/PR; MC 2615/PE; AGA 396736/MG; Resp 373775/RS; REsp 165339/MS; AGA 199217/SP.
10. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Denise Arruda e José Delgado votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.
 

Processo

EREsp 14868 / RJ ; EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL 2002/0013142-3

Relator(a)

Ministro JOSÉ DELGADO (1105)

Órgão Julgador

S1 - PRIMEIRA SEÇÃO

Data do Julgamento

09/03/2005

Data da Publicação/Fonte

DJ 18.04.2005 p. 206

Ementa

PROCESSUAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. PRESSUPOSTOS. ILEGALIDADE. LESIVIDADE.
1. A ação popular é meio processual constitucional adequado para impor a obediência ao postulado da moralidade na prática dos atos administrativos.
2. A moralidade administrativa é valor de natureza absoluta que se insere nos pressupostos exigidos para a efetivação do regime democrático.
3. Contrato de risco sem autorização legislativa e sem estudos aprofundados de viabilidade do êxito que foi assumido por administrador público para pesquisar petróleo em área não tradicionalmente vocacionada para produzir esse combustível.
4. Ilegalidade do ato administrativo que, por si só, conduz a se ter como ocorrente profunda lesão patrimonial aos cofres públicos. 
5. A lei não autoriza o administrador público a atuar, no exercício de sua gestão, com espírito aventureiro, acrescido de excessiva promoção pessoal e precipitada iniciação contratual sem comprovação, pelo menos razoável, de êxito.
6. Os contratos de risco para pesquisar petróleo devem ser assumidos pelo Estado em níveis de razoabilidade e proporcionalidade, após aprofundados estudos técnicos da sua viabilidade e autorização legislativa.
7. A moralidade administrativa é patrimônio moral da sociedade. Os Poderes  Executivo, Legislativo e Judiciário devem proteger esse patrimônio de modo incondicional, punindo, por mínima que seja, a sua violação.
8. "Na maioria das vezes, a lesividade ao erário público decorre da própria ilegalidade do ato impugnado" (STF, RE 160381/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 12.08.94, p. 20052).
9. "O entendimento sufragado pelo acórdão recorrido no sentido de que, para cabimento da ação popular, basta a ilegalidade do ato administrativo a invalidar, por contrariar normas específicas que regem a sua prática ou por se desviar dos princípios que norteiam a administração pública, dispensável a demonstração de prejuízo material aos cofres públicos, não é ofensivo ao inciso LXXIII do art. 5º da Constituição Federal, norma que abarca não só o patrimônio material do Poder Público, como também o patrimônio moral, o cultural e histórico" (STF, RE 120.768/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU de 13.08.99, p. 16).
10. "... o entendimento de que, para o cabimento da ação popular, basta a demonstração da nulidade do ato administrativo não viola o disposto no artigo 153, parágrafo  31, da Constituição, nem nega vigência aos arts. 1º e 2º da Lei 4.717/65, como já decidiu esta Corte ao julgar caso análogo (RE 105.520)" (RE 113.729/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 25.08.89, pg. 13558).
11. "Antes mesmo de promulgada a vigente Carta, o STF orientou-se no sentido de que para cabimento da ação popular basta a demonstração da nulidade do ato , dispensada a da lesividade, que se presume (RTJ 118, p. 17 e 129, p. 1.339" (Milton Floks, in "Instrumentos Processuais de Defesa Coletiva", RF 320, p. 34).
12. "... ultimamente a jurisprudência têm se orientado no sentido de que basta a demonstração da ilegalidade, dispensada a da lesividade, que se presume" (Luis Roberto Barroso, "Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política - Ação Popular e Ação Civil Pública. Aspectos comuns e distintivos".  Jul - set. 1993, nº 4, p. 236).
13. Invalidação do contrato firmado em 11.09.79, entre a PETROBRÁS e a PAULIPETRO. Ilegalidade reconhecida. Lesividade presumida. 
14. Embargos de divergência conhecidos, porém, rejeitados.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, prosseguindo no julgamento, por unanimidade, conhecer dos embargos, mas lhes negar provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Luiz Fux, João Otávio de Noronha, Teori Albino Zavascki (voto-vista), Castro Meira e Denise Arruda votaram com o Sr. Ministro Relator. Impedidos os Srs. Ministros Francisco Peçanha Martins e Francisco
Falcão. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Franciulli Netto.
 

A AÇÃO POPULAR É CABÍVEL PARA DEFESA DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA, CONFORME ART. 5º DA C. FEDERAL:

“LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;”

Fique registrado, portanto, que a rigor todos aqueles contratados sem concurso público deveriam ter a contratação anulada, inclusive com responsabilidade financeira. Todavia, deixamos de requerer isto, devido à impossibilidade fática de que a entidade continue funcionando sem pessoal, já que praticamente todos os empregados e servidores não se sujeitaram a concurso. Além do que o trabalho não se devolve, o que transforma a situação em fato irreversível.

Por causa disto, a ação popular é ajuizada para combater a imoralidade administrativa, para que, de agora em diante, os administradores da coisa pública da Ordem dos Advogados do Brasil do Espírito Santo possam dar o exemplo à sociedade, cabendo à entidade realizar os concursos públicos para os novos servidores e empregados.

DO PEDIDO DE LIMINAR

 

 “§ 4º Na defesa do patrimônio público caberá a suspensão liminar do ato lesivo impugnado. (Incluído pela Lei nº 6.513, de 1977)

 

Nos reportamos, no particular, aos bens lançados fundamentos do Tribunal Regional Federal da Quinta Região, utilizados para deferir liminar em caso idêntico ao presente, conforme citamos acima.

 

DA NECESSIDADE DE INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DO SEU PAPEL AO LADO DO AUTOR DA AÇÃO POPULAR

 

A lei de ação popular, 4.717/65, determina em seu art. 6°, § 4° que o Ministério Público promoverá a responsabilidade civil ou criminal dos que nela incidirem, SENDO-LHE VEDADO, EM QUALQUER HIPÓTESE, ASSUMIR A DEFESA DO ATO IMPUGNADO E DOS AUTORES DOS ATOS IMPUGNADOS.

 

Assim diz a lei:

 

“§ 4º. O Ministério Público acompanhará a ação, cabendo-lhe apressar a produção da prova e promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem, sendo-lhe vedado, em qualquer hipótese, assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores.                                                                                                   (destacamos)    

 

DO PEDIDO

 

a) Seja concedida liminar sem oitiva da parte contrária, em defesa da MORALIDADE ADMINISTRATIVA, concedendo tutela antecipada para determinar que os réus doravante somente contratem servidores e empregados mediante concurso público, conforme art. 37, II, da Constituição Federal, ressalvados os cargos e empregos que forem disciplinados pela entidade, em provimento público e fundamentado dentro dos princípios do direito administrativo, como comissionados, de livre nomeação e exoneração. Proibindo terminantemente a contratação de novos servidores e empregados sem a obediência destes ditames, fixando multa (“astreints”) para cada ato praticado em violação ao mandamento judicial, sem prejuízo da responsabilidade civil e criminal decorrente da desobediência.

 

b) Após, citação dos réus, pessoas físicas, PELO CORREIO (art. 222 do CPC), e da pessoa jurídica por oficial de justiça, para que contestem se quiserem a ação, sob pena de revelia. Devendo o Ministério Público ser intimado dos atos processuais, e notificado do ajuizamento desta ação.

 

c) No mérito, sejam julgados procedentes os pedidos da ação, para confirmar a tutela antecipada pleiteada, tornando-a definitiva em todos os seus termos, e condenar os réus a, doravante, somente contratarem servidores e empregados mediante concurso público, conforme art. 37, II, da Constituição Federal, ressalvados os cargos e empregos que forem disciplinados pelas entidades, em provimento público e fundamentado dentro dos princípios do direito administrativo, como comissionados, de livre nomeação e exoneração. Proibindo terminantemente a contratação de novos servidores e empregados sem a obediência destes ditames, fixando multa (“astreints”) para cada ato praticado em violação ao mandamento judicial, sem prejuízo da responsabilidade civil e criminal decorrente da desobediência.

 

d) que sejam condenados os réus no pagamento das custas, despesas processuais e honorários de advogado, cada um na proporção de sua responsabilidade.

 

e) o deferimento da gratuidade de justiça ao autor da ação popular, com base no art. 5°, inciso LXXIII da Constituição Federal.

 

Protesta pela produção de todos os meios de prova que o direito admite.

 

Dá à causa o valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), para os efeitos fiscais.

 

Pede Deferimento

 

Vitória, 14 de fevereiro de 2.006.

 

 

LUÍS FERNANDO NOGUEIRA MOREIRA

OAB-E.S. 6.942