A moralização do direito

Atahualpa Fernandez e Marly Fernandez

Pós-doutor/Direito Doutoranda/Direito

Sob qualquer perspectiva que se pretenda analisar o problema do direito e de sua relação com a moral, o tema sempre pressupõe uma dúvida: sobre o papel do juiz no processo de realização do direito, uma vez que é da sua atividade hermenêutica vinculante que decorre um dos instrumentos mais eficazes para que o desenho de um modelo sócio-institucional justo, livre e solidário não seja sacrificado em função de interesses arbitrários e injustificadas interferências por parte do Estado ou de qualquer outro ator social.

É matéria, esta da função interpretativa, em que o ser humano na sua dimensão ético-social, a prudência, a equidade e a justiça do caso concreto têm primazia.E porque todos os operadores jurídicos têm uma filosofia de vida e do direito – embora alguns deles, ou talvez muitos, não o saibam – encontramo-nos, nesse âmbito da interpretação e aplicação, com o problema da necessária inclusão de elementos valorativos e da iniludível e dissimulada relação entre o moral e o jurídico.

Daí que parece haver um sentido comum de que o direito moderno  segue exigindo um momento de incondicionalidade que obedece a sua necessária vinculação com a moral, ou seja, de que não se tornou exclusivamente instrumental como pretendem algumas variantes do positivismo. De fato, é essa pretensão de correção moral que permite distinguir entre o direito e a força bruta; que permite considerar o direito como uma estratégia sócio-adaptativa destinada a gerar discursos jurídicos com potencial capacidade de consenso para a solução de determinados problemas práticos relativos aos vínculos sociais relacionais elementares através dos quais os homens constroem estilos aprovados de interação e estrutura social.

Essa inerente pretensão de correção formulada pelo direito compreende uma pretensão de justiça que, em essência, nada mais é do que a correção com respeito a liberdade, igualdade e fraternidade, isto é, com a eqüitativa distribuição e equilíbrio entre essas três grandes virtudes ilustradas. Com efeito, o operador do direito, em toda a sua cotidiana atividade, não pode prescindir dessa dimensão axiológica. E porque as perguntas sobre a justiça são perguntas morais, o magistrado que realiza distribuições e equilíbrios incorretos comete, por essa via, uma falha moral e a pretensão de correção transforma essa deficiência moral em deficiência jurídica.

Quando as normas negam conscientemente a vontade de justiça, quando os princípios, os direitos e as garantias consagradas na Constituição são arbitrariamente violados, carecem tais normas de legitimidade e validez,  pois não se pode conceber o direito, inclusive o direito legislado, de outra maneira que não esteja destinado a servir a justiça. E quando a injustiça não é oportunamente eliminada pelo legislador, corresponde ao judiciário o dever e a coragem de deixar de efetivá-la, de negar o pretenso caráter jurídico de normas arbitrariamente impostas. Esse o papel que cabe ao juiz na sua praxis hermenêutica. Mas podem juízes educados no positivismo jurídico até aqui dominante, na aplicação do direito,  ter a pretensão de não desprezar a vinculação necessária entre direito e justiça?

Parece que sim, desde que se considere que essa vinculação (entre o direito e a moral) está fundada na idéia de que toda a atividade do juiz deve estar permeada pela pretensão de que suas decisões sejam moralmente corretas e justas. A ela (atividade)  lhe corresponde a intenção e o dever jurídico de decidir corretamente, de que embora necessário, não é suficiente para resolver um problema jurídico o simples recurso a  artifícios legais ou de coerência lógico-formal. A independência do judiciário não é outra coisa que a manifestação da autonomia do direito, comprometido eticamente com o imperativo segundo o qual o direito deve ser manipulado de tal maneira que suas conseqüências, sempre compatíveis com a maior possibilidade de evitar ou diminuir a miséria humana, permitam a cada um viver com o outro na busca de uma humanidade comum.

O ato de decidir contra qualquer forma de arbitrariedade ou interferência injustificada carrega consigo a virtuosa intenção de mudar um estado de coisas de conformidade com algo que se pretenda justo: com a idéia de que o homem sempre deve ser respeitado como um fim em si mesmo, isto é, de que na qualidade de sujeito destinatário do ato imperativo do Estado(sentença) possa participar legitimamente de sua formação por meio de eficazes medidas de controle, a fim de evitar que o abuso de autoridade ou a falta de correção moral por parte do operador do direito rompa os limites que asseguram o âmbito prático da decisão justa.

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