07.11.2000
A inconstitucionalidade é
a situação de conflito existente entre uma lei e a Constituição. Não existe
nada mais importante do que o controle da constitucionalidade das normas
infraconstitucionais, ou seja, o controle da regularidade dessas normas, em
face dos princípios da Lei Fundamental.
A norma inconstitucional é
inválida e não pode produzir nenhum efeito. É nula, exatamente porque conflita
com a Lei Fundamental. Não basta, porém, que se saiba que essa norma é
inconstitucional. É preciso que exista a potencialidade da sanção de invalidez
dessa norma, isto é, que seja sempre possível retirar, prontamente, da ordem
jurídica, a norma infraconstitucional que conflite com a Constituição, porque
se isso não for possível, a Constituição deixará de ser uma Lei Fundamental, e
a inconstitucionalidade prevalecerá. A Constituição deixará de ser efetiva,
porque suas normas não serão obedecidas, e as leis inconstitucionais
continuarão sendo aplicadas.
Há quase quarenta anos,
nosso professor de Direito Constitucional, Dr. Orlando Bitar, criticava a
interpretação dada pelo prof. Alfredo Buzaid à Lei 2.271/54, que tratava da
argüição de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Dizia o
prof. Buzaid que o Procurador Geral da República não era obrigado a submeter ao
Supremo o exame da matéria, e o Dr. Bitar mostrava que somente o Supremo
deveria decidir a respeito da inconstitucionalidade, porque se o Procurador
Geral pudesse decidir a respeito do encaminhamento ou não, dessa argüição de
inconstitucionalidade ao Supremo, ele estaria usurpando suas atribuições de
guardião da Constituição.
O tempo mostrou que o Dr. Bitar tinha razão, e hoje nós temos, além
do controle incidental da constitucionalidade, que cabe a todos os juízes e
tribunais, no exame dos casos concretos submetidos ao seu julgamento, um
formidável elenco processual destinado a possibilitar o controle direto, em
tese, da regularidade das normas infraconstitucionais em face da Lei Máxima,
com a Ação Direta, a Declaratória de Constitucionalidade e a Argüição de
Descumprimento de Preceito Fundamental.
Infelizmente, no Brasil, o controle direto de constitucionalidade,
através do qual a lei é apreciada, em tese, pelo Supremo Tribunal Federal - e
nos Estados existe um processo semelhante, não pode ser utilizado para o exame
da regularidade das normas infraconstitucionais em face de texto constitucional
posterior. Essa limitação, decorrente do entendimento firmado pelo próprio Supremo
Tribunal Federal, impede que as normas inconstitucionais anteriores sejam
invalidadas através da Ação Direta de Inconstitucionalidade. O Supremo entende
que, nesse caso, sendo a lei anterior e a Constituição posterior, não existe
inconstitucionalidade, mas revogação, porque a norma constitucional posterior
revoga a lei preexistente, e o Supremo se nega a decidir as Ações Diretas
referentes a essas leis preexistentes. O mais interessante é que o Supremo não
se nega a decidir a respeito da inconstitucionalidade dessas mesmas leis
anteriores, no controle incidental.
É claro que deveria
prevalecer a efetividade constitucional, ao em vez desse exagerado formalismo,
porque com esse entendimento, o que ocorre é que essas leis continuam sendo
aplicadas, durante longos anos, haja vista que não podem ser retiradas da ordem
jurídica através do controle direto, e o Supremo somente as examinará através
do recurso extraordinário, depois de quatro ou cinco anos.
É o que vem acontecendo,
apenas para exemplificar, com a nossa lei estadual n° 5.011/81, alterada pela
de n° 5.301/85, que estabelece que “a pensão garantirá aos dependentes do segurado que falecer uma
importância correspondente a 70% (setenta por cento) do salário de contribuição
e será devida a partir da data do óbito.”
Em 1.988, a Constituição
Federal garantiu aos aposentados e pensionistas o direito à integralidade, mas
essa Lei estadual inconstitucional continua sendo aplicada pelo IPASEP, que até
hoje paga apenas 70% dos valores devidos. Apenas os pensionistas que
ingressaram na Justiça, através de Mandados de Segurança, e de Ações
Ordinárias, já estão recebendo os valores integrais, ou aguardando o pagamento
das diferenças referentes aos últimos cinco anos.
Evidentemente, em um País
como o nosso, onde a todo momento a Constituição está sendo substituída, ou
então está sofrendo reformas, fica extraordinariamente facilitada a prevalência
dessas normas inconstitucionais, porque elas, pelo simples fato de que são
anteriores à Constituição, não podem mais ser objeto de exame através da Ação
Direta. O Supremo Tribunal Federal entende que as leis anteriores à
Constituição foram revogadas, e muitas continuam sendo aplicadas, durante
décadas. Em decorrência, no exemplo dado, do IPASEP, os pensionistas recebem valores
inferiores, desde 1.988, e aqueles que recorrerem ao Judiciário, receberão
apenas as diferenças relativas aos cinco últimos anos. A lei inconstitucional
continuará a prevalecer, o que torna evidente a falha de nosso sistema de
controle da constitucionalidade.
Resta a esperança de que
essa lacuna, pertinente ao controle de constitucionalidade das normas
ordinárias anteriores à Constituição, possa ser preenchida através do novo
instituto da argüição de descumprimento de preceito fundamental (CF, art. 102,
§ 1o), criado pela Emenda Constitucional n° 3, de 17.03.93, e
regulamentado pela Lei n° 9.882, de 03.12.99.
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