A inconstitucionalidade do artigo
37, § 2º, do Estatuto da Advocacia e da OAB
Samir José Caetano Martins
advogado no Rio de Janeiro (RJ), mestrando em Direito
pela UGF, especialialista
1. Introdução
Grande
parte do volume de processos dos acervos dos Tribunais de Ética e Disciplina da
OAB é composta de representações ex officio por infração ao artigo 34, inciso XXIII, da Lei
nº 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da OAB) –
não-pagamento de contribuições obrigatórias – cuja sanção é a suspensão do
exercício profissional, por tempo indeterminado, até que o débito seja quitado.
A
discutível constitucionalidade de reprimenda tão contundente não passou
despercebida pelas comissões encarregadas de discutir o anteprojeto do
Estatuto, conforme nos dá notícia Paulo Luiz Neto Lôbo,
incondicional defensor da constitucionalidade do dispositivo:
"Dir-se-á que é punição disciplinar discutível, porque seria
forma compulsiva de cobrança, atingindo a liberdade de exercício da profissão.
Esta discussão abriu-se durante a elaboração do anteprojeto do Estatuto, mas
prevaleceu a tese de sua absoluta compatibilidade com a Constituição, que teria
recepcionado regra semelhante da legislação anterior.
Com
efeito, esta regra guarda similitude com a hipótese do inciso XVI, mas é muito
mais grave, porque a OAB não é entidade qualquer de associação voluntária. É a
corporação dos advogados que recebeu delegação legal para selecioná-los e
fiscalizá-los, no interesse coletivo. Se ela é mantida com as contribuições
obrigatórias de seus inscritos, a falta de pagamento pode inviabilizar o
cumprimento de suas finalidade legais.
A cobrança far-se-á mediante execução regular, mas a falta
recobre-se de nítida infração ético-disciplinar, porque atinge o interesse
público e toda a classe" (Comentários ao Novo Estatuto da Advocacia
e da OAB, 1994, Brasília, Brasília Jurídica – Conselho Federal da OAB, p. 137).
Sem
adentrar a questão, que estaria longe de ser pacífica, acerca do próprio
conteúdo ético da disposição, em contraste com o seu caráter nitidamente patrimonialista, e sem ignorar que, na prática, o índice de
inadimplência dos integrantes da classe para com a Ordem dos Advogados do
Brasil já vinha sendo alto o suficiente para explicar a razão de sua inserção
entre as faltas profissionais, propomo-nos a questionar a validade da sanção
que lhe é cominada: a suspensão do advogado por tempo indeterminado, ou até que
efetue os pagamentos exigidos.
2. Será conveniente a medida?
Antes
de analisar a constitucionalidade da medida, cabe cotejá-la com algum vagar,
questionando a sua própria conveniência.
Dispõe
o artigo 34, XXIII, da Lei nº 8.906/94 que constitui
infração disciplinar "deixar de pagar as contribuições, multas e preços de
serviços devidos à OAB, depois de regularmente notificado a fazê-lo".
A
sanção prevista para esta infração é a suspensão (artigo 37, I), dispondo o
parágrafo segundo do artigo 37 que:
"§2º.
Nas hipóteses dos incisos XXI e XXIII do art.
Vale
dizer: o advogado que não mantém em dia suas anuidades tem o seu exercício
profissional suspenso até que quite suas dívidas para com a Ordem.
Se
o advogado abandonar uma causa, violar sigilo profissional, deturpar o teor da
lei ou mesmo prejudicar, por culpa grave, interesse confiado a seu patrocínio,
sofrerá apenas uma censura.
Mas
se deixar de recolher uma só anuidade, será impedido de exercer sua profissão
até quitar o débito!
Surge
daí uma questão interessante: como vai amealhar fundos para quitar suas
dívidas, se não pode trabalhar?
Pois
uma de duas: se estiver de boa fé, o profissional ficará à míngua, sem recursos
sequer para sua subsistência, menos ainda para quitar seus débitos; se estiver
de má fé, passará suas petições para um colega de escritório que as assine e
ignorará a cobrança administrativa.
Em
ambas as hipóteses a Ordem sai perdendo. Será, portanto, conveniente a medida? Cremos que não.
A
inconstitucionalidade da sanção em tela reside na violação do princípio da
razoabilidade ou da proporcionalidade, abarcado pela garantia constitucional do
due process of law, inscrito na
Constituição da República em seu artigo 5º, inciso LIV.
A
outra conclusão não se pode chegar a partir do cotejo entre a situação posta e
os critérios norteadores da razoabilidade, quais sejam: a adequação dos meios
aos fins, a exigibilidade ou necessidade da medida e a proporcionalidade em
sentido estrito (relação custo-benefício da medida).
Com
relação a estes dois últimos critérios, geralmente menos explorados nos meios
acadêmicos e mesmo no cotidiano forense, é oportuno trazer à colação a
percuciente análise do professor Luís Roberto Barroso:
"Verifica-se na decisão do Tribunal alemão a presença de um
outro requisito qualificador da razoabilidade-proporcionalidade, que é o da
exigibilidade ou necessidade (Erforderlichkeit)
da medida. Conhecido, também, como ‘principio da menor ingerência
possível’, consiste ele no imperativo de que os meios utilizados para atingimento dos fins visados sejam menos onerosos para o
cidadão. É a chamada proibição do excesso. Uma lei será inconstitucional,
por infringência ao princípio da proporcionalidade,
‘se se puder constatar, inequivocamente, a existência de outras medidas menos
lesivas’.
Há,
ainda, um terceiro requisito, igualmente desenvolvido na doutrina alemã,
identificado como proporcionalidade em sentido estrito. Cuida-se, aqui,
de uma verificação da relação custo-benefício da medida, isto é, da ponderação
entre os danos causados e os resultados a serem obtidos. Em
palavras de Canotilho, trata-se ‘de uma questão de
‘medida’ ou ‘desmedida’ para se alcançar um fim: pesar as desvantagens dos
meios em relação às vantagens do fim’" (Interpretação e Aplicação
da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora, 2ª
edição, São Paulo, Saraiva, 1998, pp. 208 e 209 – grifei).
Senão
vejamos: é evidente que a ratio da Lei nº 8.906/94, ao impor ao advogado inadimplente a sanção de
suspensão, até o pagamento da quantia devida à OAB, tem o propósito de
compeli-lo a cumprir a obrigação não honrada.
Por
outro lado, a própria Lei nº 8.906/94, em seu artigo
46, dispõe que:
"Art. 46. Compete à OAB fixar e cobrar, de seus
inscritos, contribuições, preços de serviços e multas.
Parágrafo único – Constitui título executivo extrajudicial a
certidão passada pela diretoria do Conselho competente, relativa a crédito
previsto neste artigo."
Ora,
se a Ordem dos Advogados do Brasil já dispõe de título executivo extrajudicial,
que lhe permite buscar em Juízo uma constrição direta sobre o patrimônio do
advogado, por que asfixiá-lo, impedindo-lhe de exercer a profissão?
No
rol de sanções previstas pelo Estatuto da Advocacia e da OAB, não seria mais
razoável aplicar a pena de multa (art. 35, IV)? Ou, ainda que se aplicasse a
suspensão, não seria proporcional à infração aplicá-la pelo período de trinta
dias a doze meses, o que, aliás, é a regra (art. 37, § 1º)?
O
que não se pode conceber é que o advogado, que já sofrerá a excussão judicial,
ainda tenha coartada – pela raiz – o que, no mais das
vezes, é sua única fonte de renda: o fruto de seu trabalho.
A
se pensar o contrário, se fará letra morta da tão propalada Declaração
Universal dos Direitos do Homem, de 1948, que em seu artigo XXIII consagra que:
"Artigo XXIII
1º
- Todo homem tem direito ao trabalho, à livre escolha de
emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o
desemprego."
A
adotar-se raciocínio idêntico pela União, Estados e Municípios, o não-pagamento
de um tributo deveria ser punido como crime contra a soberania nacional...
Um
passo adiante, por que não consagrarmos a prisão civil por dívida, revogando o
inciso LXVII e o § 2º do artigo 5º da Constituição da República?
E,
por amor à argumentação, se invocássemos a aplicação analógica do Direito
Penal, não escaparíamos ao que Assis Toledo chama de "princípio da
ponderação de bens e interesses" em seu clássico "Princípios Básicos
de Direito Penal’".
Aliás,
especificamente com relação aos princípios norteadores da aplicação da pena, o
insuperável penalista, após destacar a igualdade
perante a lei e a culpabilidade, põe em relevo o princípio da pena necessária:
"O
terceiro princípio tem a ver com o caráter preventivo da pena. Na lição de Jescheck, a fixação judicial da pena deve ajustar-se à sua
função retributiva, para que sirva de uma justa
retribuição do injusto e da culpabilidade, mas deve também, a um só tempo,
ajustar-se ao fim de prevenção especial, contribuindo para a reinserção social do delinqüente e procurando não agravar a
sua situação social além do estritamente necessário." (Francisco de Assis
Toledo, Princípios que regem a aplicação da pena, in www.cjf.gov.br/revista/numero7/artigo1.htm)
Portanto,
por qualquer ângulo por que se enfrente a questão da inadimplência do advogado,
é de se questionar: será a sanção menos gravosa para o profissional (decerto
que não, pois por meio dela sequer pode exercer seu ofício) e será que esta
sanção é necessária, por produzir um bem maior à OAB do que o mal causado ao
infrator (decerto que não, pois, a OAB já dispõe de título executivo
extrajudicial, podendo constranger o próprio patrimônio do advogado, não lhe
aproveitando em nada que o profissional tenha suspenso o seu registro
profissional)?
4. Conclusão
Finalizando,
uma reflexão deve se apresentar: não estaremos usando o Tribunal de Ética e
Disciplina como mero Cobrador de Contribuições?
E,
se o estamos fazendo e com isso compactuamos, pondo de lado o problema ético e
defendendo apenas interesses corporativos, por mais nobres que sejam, será que
este é o meio de constrição mais eficiente e rentável? É o que
submeto à consideração dos doutos.
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