EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO
CEARÁ
ACP N°.
“MANDADO DE SEGURANÇA E ADMINISTRATIVO. ADVOGADOS EM DÉBITO DE ANUIDADES PARA
COM A OAB/MS – IMPEDIMENTO DE PARTICIPAREM DAS ELEIÇÕES DE 1997 INDEVIDA –
APLICAÇÃO DOS ARTS. 34, XXIII, 37, I E § 2º, COMBINADOS COM ART. 68 DA LEI
8.906/94 – SITUAÇÃO DECORRENTE DA CONCESSÃO DE LIMINAR, ADEMAIS, CONSOLIDADA
PELO TEMPO – SENTENÇA CONFIRMADA.
1. Enquanto não for “regularmente intimado” da dívida e da necessidade de seu pagamento, e não esteja findo
um processo disciplinar regulado pelo art. 68 onde tenha sido imposta a pena de
suspensão do exercício profissional – que retiraria
do causídico os direitos inerentes a seu grau – o advogado não pode ter obstado
o direito de participar, como eleitor, das eleições de que trata o art. 63 do
Capítulo VI do Título II da Lei 8.906 de 4.7.94...”
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, pelo Procurador da República que esta subscreve,
vem, com fundamento no art. 129, inciso III, da Constituição Federal, e nos
dispositivos na Lei nº 7347/85, ajuizar a presente
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
em face da ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL-CE, que pode ser citada na sede do seu
Conselho Seccional nesta cidade na Rua Livio Barreto, n°.668, Dionisio Torres,
com base nos fatos e fundamentos a seguir expostos:
DOS FATOS
O Autor pretende postular a adoção das medidas cabíveis contra a Ré, pelo fato
de que a mesma estaria criando inadmissíveis embaraços ao exercício dos direitos
fundamentais à liberdade profissional,
ao trabalho e à participação política em relação aos advogados que se encontrem
em débito no pagamento
de contribuições,
multas e outros valores devidos àquela autarquia.
Em síntese , a Ré, com fundamento nos art. 34, XXII e 37, I e § 2º, da Lei nº
8.906/94, e art.134 do Regulamento, vem impondo aos profissionais em mora no pagamento dos referidos
valores a sanção de proibição de participação na eleição do Presidente da
Seccional – Ce , uma oblíqua suspensão
do exercício da
profissão, até a efetiva satisfação do débito. De fato, rezam os arts. 34 e 37
da Lei nº 8.906/94:
“Art. 34. Constitui infração disciplinar:
..............................................................................................
XXIII- deixar de pagar as contribuições,
multas e preços de serviços devidos à OAB, depois de regularmente notificado a
fazê-lo.”
“Art. 37. A suspensão
é aplicável nos casos de:
I- infrações definidas nos incisos XVII a XXV do art. 34;
II- omissis
§ 1º. A suspensão
acarreta ao infrator a interdição do exercício profissional,
em todo o território nacional, pelo prazo de trinta dias a doze meses, de
acordo com os critérios de individualização previstos neste capítulo.
§ 2º. Nas hipóteses dos incisos XXI e XXIII do art. 34, a suspensão perdura até que
satisfaça integralmente a dívida, inclusive com correção monetária.”
Entretanto, as normas em questão, afigurar-se-iam inconstitucionais, por
violarem preceitos da Lei Maior, como os da razoabilidade, da liberdade profissional e do direito
fundamental ao trabalho
Ademais, a Ré também estaria impedindo os advogados em débito de votarem nas
suas eleições, com fundamento no art. 134 do Regulamento Geral da Lei 8.906/94,
editado pelo Conselho Federal da autarquia, que dispõe:
“Art. 134. O voto é obrigatório para todos os advogados inscritos na OAB, sob
pena de multa equivalente a 20% (vinte por cento) do valor da anuidade, salvo
ausência justificada por escrito, a ser apreciada pela Diretoria do Conselho
Seccional.
§ 1º. O eleitor faz prova de sua legitimação apresentando sua carteira ou cartão
de identidade profissional
e o comprovante de quitação com a OAB, suprível por listagem atualizada da
Tesouraria do Conselho ou Subseção.”
Neste caso, além da violação ao cânone democrático, haveria também ofensa ao
princípio da legalidade, já que, por um lado, a restrição em tela não está
diretamente prevista na Lei 8.906/94, e, por outro, o Conselho Federal da OAB
não dispõe do poder de regulamentar as leis, que foi conferido pela
Constituição com exclusividade ao Presidente da República.
Junta-se cópia do jornal “O POVO “ e “ DIÁRIO DO NORDESTE “, em que consta
Edital assinado pela Presidente da Comissão Eleitoral – Dra. Maria Nadyr Lemos
- que uma das condições para participar da eleição é a comprovação de que o profissional não está em
débito com a OAB, inclusive com tabela discriminando opções de parcelamento do
débito. Ocorre que a não realização do pagamento das anuidades – diga-se de passagem de duvidosa constitucionalidade, por não
ter sido previsto em lei alguma - implicará em obstáculo ao pleno exercício profissional do advogado.
É desnecessário, pois, a manifestação do Presidente do Conselho Seccional do
Ceará, já que os fatos confirmam as práticas ora impugnadas , defendendo-se
validade jurídica do impedimento de advogados inadimplentes participarem da
eleição para Presidente da OAB-CE . A OAB estaria se limitando a cumprir a Lei
8.906/94 e seu Regulamento, razão pela qual afigurar-se-ia irrepreensível o seu
comportamento.
Portanto, o quadro fático subjacente à lide é incontroverso: a Ré, com
fundamento na Lei 8.906/94, vem efetivamente excluindo os advogados que atrasam
o pagamento de contribuições, multas e
preços devidos , com base no Regulamento da citada lei, do direito de voto nas
eleições que promove.
É indiscutível, por outro lado, que tais medidas afetam sobretudo os advogados
com poder aquisitivo mais baixo, que, muitas vezes por falta de dinheiro, acabam
impedidos de exercer sua profissão e de participar da escolha dos dirigentes do
seu órgão de classe.
O que se pretende demonstrar nesta peça é que o comportamento da Ré viola a
ordem jurídica, por contrariar direitos fundamentais insculpidos na
Constituição Federal. O fato de que a conduta da Ré se lastreia em normas
jurídicas formalmente em vigor é, neste particular, irrelevante, na medida em
que, pelo princípio da supremacia da Constituição, toda e qualquer norma
incompatível com o texto magno é desprovida de validade jurídica, e pode ser
afastada no caso concreto, por decisão judicial, no exercício do controle difuso e incidental de constitucionalidade, como se
pretende seja realizado aqui.
DA LEGITIMIDADE ATIVA DO AUTOR
A Constituição Federal delineou o novo perfil do Ministério Público,
outorgando-lhe a missão de ser o advogado da sociedade. Nesse sentido, é
eloqüente a redação do art. 127 da Lei Fundamental, ao determinar, que “O
Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional
do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e
dos interesses sociais e individuais indisponíveis.”
A presente ação volta-se para tutela de direitos individuais homogêneos que se
revestem de inequívoca relevância social e que estão diretamente ligados à
garantia do regime democrático: os direitos fundamentais ao trabalho, à
liberdade profissional
e à participação política de um amplo segmento de pessoas, composto quase
exclusivamente por profissionais que, apesar de portadores de diploma de nível
superior, possuem baixo poder aquisitivo.
Cumpre enfatizar que não se discute na lide o pagamento da contribuição, de multas ou
quaisquer outras importâncias, de natureza tributária ou não, devidas à Ré. A
controvérsia, na verdade, centra-se no exercício do poder disciplinar da autarquia, que deve ter
como limite intransponível e impostergável o respeito aos direitos fundamentais
dos advogados, o que infelizmente não vem ocorrendo. Portanto, os direitos
defendidos na demanda não são de natureza tributária. Constituem, na verdade,
direitos fundamentais, inexoravelmente ligados ao princípio da dignidade da pessoa
humana, que vêm sendo violados pela Ré, no exercício do seu poder disciplinar.
Vale também destacar que, além da relevância social dos direitos em discussão,
a grande dispersão no universo dos lesados pelo comportamento da Ré aconselha o
uso de instrumento coletivo de tutela jurisdicional. Com isto, evita-se o
congestionamento ocioso da máquina judiciária, facilita-se a defesa dos
hipossuficientes, e permite-se, ainda, uma resolução mais rápida e equânime
para um problema que aflige a um vasto contingente de pessoas. E ninguém melhor
para exercitar esta tutela coletiva de direitos do que o Ministério Público,
devido a sua posição institucional de advogado da sociedade.
Nesse sentido, é importante destacar que a doutrina e jurisprudência dominantes
vêm se inclinando para a posição de que o Ministério Público tem legitimidade
ativa para defender direitos individuais homogêneos, desde que estes se
revistam de relevância social. Veja-se, nesta linha, a decisão do STF:
RECURSO EXTRAORDINARIO CONSTITUCIONAL. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PAPA
PROMOVER AÇÃO CIVIL PÚBLICA EM DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS, COLETIVOS E
HOMOGÊNEOS. MENSALIDADES ESCOLARES: CAPACIDADE POSTULATÓRIA DO PARQUET PARA
DISCUTÍ-LAS EM JUÍZO.
1. A Constituição Federal confere relevo ao Ministério Público como instituição
permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, Incumbindo-lhe a defesa
da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais
indisponíveis (CF, art. 127).
2. Por isso mesmo detém o Ministério Público capacidade postulatória, não só
para a abertura do inquérito civil, da 'ação penal pública e da ação civil
pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente, mas
também de outros interesses difusos e coletivos (CF, art. 129, 1 e III).
3. Interesses difusos são aqueles que abrangem número indeterminado de pessoas
unidas pelas mesmas circunstâncias de fato e coletivos aqueles pertencentes a
grupos, categorias ou classes de pessoas determináveis, ligadas entre si ou com
a parte contrária por uma relação jurídica base.
3.1. A indeterminabilidade é a característica fundamental dos interesses
difusos e a determinabilidade a daqueles interesses que envolvem os coletivos.
4. Direitos ou interesses homogêneos são os que têm a mesma origem comum (art.
81, 111, da Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990), constituindo-se em
subespécie de direitos coletivos.
4.1. Quer se afirme interesses coletivos ou particularmente interesses
homogêneos, stricto sensu, ambos estão cingidos a uma mesma base jurídica,
sendo coletivos, explicitamente dizendo, porque são relativos a grupos,
categorias ou cIasses de pessoas, que conquanto digam respeito às pessoas
isoladamente, não se classificam como direitos individuais para o fim de ser
vedada a sua defesa em ação civil pública, porque sua concepção finalística
destina-se à proteção desses grupos, categorias ou classe de pessoas.
5. As chamadas mensalidades escolares, quando abusivas ou ilegais, podem ser
impugnadas por via de ação civil pública, a requerimento do órgão do Ministério
Público, pois ainda que sejam interesses homogêneos de origem comum, são
subespécies de interesses coletivos, tutelados pelo Estado por esse meio
processual como dispõe o artigo 129, inciso III, da Constituição Federal.
5.1. Cuidando-se de tema ligado à educação, amparada constitucionalmente como
dever do Estado e obrigação de todos (CF, art. 205), está o Ministério Público
investido da capacidade postulatória, patente a legitimidade ad causam, quando
o bem que se busca resguardar se insere na órbita dos interesses coletivos, em
segmento de extrema delicadeza e de conteúdo social tal que, acima de tudo,
recomenda-se o abrigo estatal.
6. Recurso extraordinário conhecido e provido para, afastada a alegada
ilegitimidade do Ministério Público, com vistas à defesa dos interesses de uma
coletividade, determinar a remessa dos autos ao Tribunal de origem, para
prosseguir no julgamento da ação.
A C Ó R D Ã 0
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo
Tribunal Federal, em sessão plenária, na conformidade da ata do julgamento e
das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, conhecer do recurso e lhe
dar provimento.
(STF, Recurso Extraordinário N. 163231-3/SP, Relator: Min. Maurìcio Corrêa, j.
em 26.02.97).
No mesmo diapasão, tem decidido o Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
DANOS CAUSADOS AOS TRABALHADORES NAS MINAS DE MORRO VELHO. INTERESSE SOCIAL
RELEVANTE. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS.
1. O MINISTÉRIO PUBLICO TEM LEGITIMIDADE ATIVA PARA AJUIZAR AÇÃO CIVIL PÚBLICA
EM DEFESA DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS, DESDE QUE ESTEJA CONFIGURADO
INTERESSE SOCIAL RELEVANTE.
2. A SITUAÇÃO DOS TRABALHADORES SUBMETIDOS A CONDIÇÕES INSALUBRES, ACARRETANDO
DANOS A SAUDE, CONFIGURA DIREITO INDIVIDUAL HOMOGÊNEO REVESTIDO DE INTERESSE
SOCIAL RELEVANTE A JUSTIFICAR O AJUIZAMENTO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA PELO
MINISTERIO PUBLICO.
3. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.
(RESP 58682/MG; Relator Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, 3ª Turma do
STJ, DJ de 16/12/1996, p. 50864, Data da Decisão 08/10/19960)
“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITOS E INTERESSES INDIVIDUAIS
HOMOGÊNEOS. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. RECURSO ESPECIAL.
1. Há certos direitos e interesses individuais homogêneos que, quando
visualizados em seu conjunto, de forma coletiva e impessoal, passam a
representar mais que a soma de interesses dos respectivos titulares, mas
verdadeiros interesses sociais, sendo cabível sua proteção pela ação civil
pública.
2. É o Ministério Público ente legitimado a postular, via ação civil pública, a
proteção do direito ao salário-mínimo dos servidores municipais, tendo em vista
sua relevância social, o número de pessoas que envolvem e a economia
processual.
3. Recurso conhecido e provido.
(RESP 95347/SE, Relator Ministro EDSON VIDIGAL, 5ª Turma do STJ, DJ
DATA:01/02/1999, PG:00221, Data da Decisão:24/11/1998)
Aliás, a legitimidade ativa do parquet federal para tutela de direitos
individuais homogêneos encontra-se expressamente consagrada no art. 6º, inciso
VII, d, da Lei Complementar nº 75/93, que estatui, in verbis:
“Art. 6º. Compete ao Ministério Público da União:
................................omissis..................................
VI- promover o inquérito civil e a ação civil pública para:
..............................omissis....................................
d) outros interesses individuais indisponíveis, homogêneos, sociais, difusos e
coletivos.”
Destarte, conclui-se pela legitimidade ativa do Autor, face a Constituição e a
legislação infra-constitucional .
DO CABIMENTO DO CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Através da presente ação, pretende o Autor a condenação da Ré a não cercear o
direito de voto do advogados que estejam em débito com ela. Ocorre que algumas
destas sanções e limitações de direitos fundamentais encontram-se previstas em
normas federais em vigor.
Assim, para que possam ser apreciados os pedidos concretos formulados nesta
inicial, torna-se necessário o prévio exercício do controle incidental de constitucionalidade sobre
tais normas. Não se objetiva, por óbvio, a invalidação em tese dos dispositivos
em questão, o que seria inviável em sede de ação civil pública, mas sim o
reconhecimento incidental da sua inconstitucionalidade, como premissa da
decisão de mérito a ser proferida, que consistirá em imposição de condenação à
Ré de obrigações concretas.
Portanto, cabe, no particular, esclarecer que já se pacificou o entendimento no
sentido do cabimento do controle incidental de constitucionalidade em ação civil pública. O
controle incidental, no direito pátrio, decorre do postulado da supremacia da
Constituição e pode ser realizado em qualquer tipo de processo judicial –
inclusive na ação civil pública.
Tal controle não implica, obviamente, em exercício da fiscalização abstrata de constitucionalidade, nem
tampouco em usurpação de competência privativa do STF. Neste ponto, é essencial
recordar que o que faz coisa julgada na ação civil pública é a parte
dispositiva da decisão judicial e não o seu fundamento. Ora, o reconhecimento
da inconstitucionalidade de uma norma integra o fundamento da decisão e não a
sua parte dispositiva, não se estendendo a ele os limites objetivos da coisa
julgada. Portanto, através da ação civil pública não se declara, em tese, a
incompatibilidade de lei com a Constituição, mas sim afasta-se a aplicação da
norma em questão, no contexto de um conflito intersubjetivo, que no caso se
reveste de caráter coletivo. Não há, portanto, invasão de competência da Corte
Suprema, mas sim o exercício
do dever indeclinável do Judiciário de zelar pela supremacia da Constituição,
nos casos concretos que lhe são submetidos
Nesse sentido, é precisa a lição de Luis Roberto Barroso:
“No processo de ação civil pública ou coletiva, a aferição da constitucionalidade de
determinada norma se faz de modo difuso. O juiz atua para solucionar o caso
concreto que lhe é submetido, consistindo a apreciação da constitucionalidade ou não da
norma em mera questão prejudicial que vai subordinar logicamente a decisão a
ser proferida de acordo com o pedido formulado. O objeto da ação não é a
pronúncia de inconstitucionalidade, e sim a solução do conflito de interesses.
A questão da constitucionalidade
não faz coisa julgada porque, como se disse, a manifestação do órgão
jurisdicional sobre a constitucionalidade
da norma é questão prejudicial, cuja apreciação, decidida incidentalmente no
processo, não faz coisa julgada, a teor do art. 469, III, do Código de Processo
Civil. Logo, não há como atribuir-lhe efeitos erga omnes que se limitam à parte
dispositiva da sentença.
Portanto, e em conclusão..., penso que em ação civil pública ou coletiva é
perfeitamente possível exercer o controle incidental de constitucionalidade, certo
que, em tal hipótese, a validade ou invalidade da norma figura como causa de
pedir e não como pedido. É indiferente, para tal fim, a natureza do direito
tutelado – se individual homogêneo, difuso ou coletivo -, bastando que o juízo
de constitucionalidade
constitua antecedente lógico e necessário da decisão de mérito.” (O Direito
constitucional e a Efetividade de suas Normas, Ed. Renovar, 4ª ed., p.
241/242).
No mesmo diapasão decidiu o STF, por unanimidade, no julgamento da Reclamação
nº 602-6/SP, em que foi Relator o Min. Ilmar Galvão:
“RECLAMAÇÃO. DECISÃO QUE, EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA CONDENOU INSTITUIÇÃO BANCÁRIA A
COMPLEMENTAR OS RENDIMENTOS DE CADERNETA DE POUPANÇA DE SEUS CORRENTISTAS, COM
BASE EM ÍNDICE ATÉ ENTÃO VIGENTE, APÓS AFASTAR A APLICAÇÃO DA NORMA QUE O HAVIA
REDUZIDO, POR CONSIDERÁ-LA INCOMPATÍVEL COM A CONSTITUIÇÃO. ALEGADA USURPAÇÃO
DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, PREVISTA NO ART. 102, I, DA CF.
Improcedência da alegação, tendo em vista tratar-se de ação ajuizada entre
partes contratantes, na persecução de bem jurídico concreto, individual e
perfeitamente definido, de ordem patrimonial, objetivo que jamais poderia ser
alcançado pelo reclamado em sede de controle in abstracto de ato normativo.
Quadro em que não sobre espaço para falar em invasão, pela corte reclamada, da
jurisdição concentrada privativa do Supremo Tribunal Federal. Improcedência da
reclamação.”
Idêntica orientação esposou o Pretório Excelso no julgamento da
Reclamação nº. 600-0/SP, relatada pelo Min. Neri da Silveira, em cuja decisão
consta o seguinte trecho:
“8. Nas ações coletivas, não se nega, à evidência, também a possibilidade da
declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, de lei ou ato normativo
federal ou local. 9. A eficácia erga omnes da decisão, na ação civil pública,
não subtrai o julgado do controle das instâncias superiores, inclusive do STF”
Destarte, resta incontroversa a possibilidade de reconhecimento incidental da
inconstitucionalidade de normas em sede de ação civil pública, o que se afigura
indispensável no caso presente. Aqui, presente, também o Edital anexo.
Do princípio da igualdade
Dessa forma, o legislador não pode condicionar o exercício de uma profissão regulamentada à
circunstância de não estar o profissional
em débito com a autarquia que a fiscaliza. Tal restrição, com efeito, não
guarda nenhuma relação com a qualificação profissional do cidadão, sendo, portanto,
manifestamente inconstitucional.
Ademais, trata-se de um requisito censitário e elitista, que acaba impedindo o
gozo do direito fundamental em questão por pessoas de menor poder aquisitivo.
Na verdade, a restrição em questão consubstancia uma discriminação ilegítima no
exercício de direito
fundamental, que afronta de modo ofensivo o princípio constitucional da
igualdade (art. 5º, caput, CF).
DA AFRONTA AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE
O princípio da razoabilidade das leis, que tem assento constitucional na
cláusula do devido processo legal (art. 5º, LIV, CF), permite que seja aferida
a conformidade dos atos do Poder Público com o senso-comum e com os parâmetros
de justiça subjacentes à ordem jurídica. Tal princípio, que vem sendo
reconhecido como um importante instrumento de moderação do arbítrio estatal,
abre o controle de constitucionalidade
das leis para valores éticos e morais, que podem ser extraídos da Lei
Fundamental.
No caso presente, a violação à razoabilidade nas normas impugnadas é patente.
De fato, confronta com o modelo de justiça plasmado na Constituição tratar como
infração ética disciplinar o não pagamento
de contribuições à
OAB.
Portanto, a conduta de não pagar uma contribuição não pode, num Estado
Democrático e Social de Direito, que tem como objetivos magnos a proteção da
dignidade da pessoa humana, a promoção da justiça social e a redução das
desigualdades sócio-econômicas, ser qualificada como uma infração
ético-disciplinar.
DA OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
O princípio da proporcionalidade visa, em última análise, a contenção do
arbítrio e a moderação do exercício
do poder, em favor da proteção dos direitos do cidadão. Tal princípio, que por
vezes se confunde com o da razoabilidade, desempenha um papel extremamente
relevante na aferição de constitucionalidade
das normas restritivas de direitos fundamentais, estabelecendo standards de
controle, aferíveis pelo Poder Judiciário diante de cada caso concreto. O
cânone da proporcionalidade desdobra-se em três subprincípios, bem sintetizados
por Luis Roberto Barroso:
“(a) da adequação, que exige que as medidas adotadas pelo Poder Público se
mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos; (B) da necessidade ou
exigibilidade, que impõe a verificação da inexistência de meio menos gravoso
para atingimento dos fins visados; e © da proporcionalidade em sentido estrito,
que é a ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido, para constatar
se é justificável a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos”
(Interpretação e Aplicação da Constituição, Ed. Saraiva, 1996, p. 209)
Ora, no caso presente, a suspensão
do pleno exercício profissional do advogado
inadimplente com a Ré afronta concomitantemente a estes três subprincípios,
considerando-se o seu objetivo, de garantir o pagamento das contribuições e demais valores devidos àquela
autarquia profissional,
para que a mesma possa desempenhar regularmente as suas funções institucionais.
Trata-se, em primeiro lugar, de medida inadequada para os fins visados, pois,
como se destacou acima, ao impedir o advogado inadimplente de votar , tem-se
apenas restrição ao número de votantes e violência ao ideal democrático , que
nesta quadra promissora da dinâmica internacional, inspira vontades e reanima
corações, exige definição mais realista e precisa de seus contornos, para que
venha a alcançar a base do consenso indispensável à melhor construção dos
modelos adequados e atual das instituições políticas
Ademais, a medida também é desnecessária, já que a Ré dispõe de um mecanismo
eficiente para cobrar suas dívidas, que é a execução fiscal. Na verdade, o que
se observa é que a Ré não se vale com freqüência do executivo fiscal,
preferindo recorrer à medida muito mais drástica - que consubstancia verdadeira
sanção política pelo não pagamento
de tributos -, de impedir o pleno exercício
profissional do
advogado inadimplente, Uma diligência maior da Ré na execução dos seus créditos
surtiria efeitos equivalentes ou superiores, sem tamanha agressão à esfera dos
direitos fundamentais dos advogados.
Finalmente, a medida é também desproporcional em sentido estrito, na medida em
que as vantagens que ela proporciona, com o desencorajamento da inadimplência
em prol do patrimônio da Ré, são, dentro da ótica emergente da Constituição de
1988, largamente superadas pelos ônus que enseja, tendo em vista a magnitude da
lesão aos direitos fundamentais dos advogados atingidos.
Portanto, as normas impugnadas são manifestamente incompatíveis com o princípio
constitucional da proporcionalidade.
A INCONSTITUCIONALIDADE DO USO DE SANÇÕES POLÍTICAS VISANDO COMPELIR O
CONTRIBUINTE A PAGAR TRIBUTO
É tranqüilo o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que o Estado não
pode valer-se de sanções de natureza política, visando forçar o contribuinte,
por vias transversas, a satisfazer suas dívidas. Neste sentido, é eloqüente o
magistério de Bernardo Ribeiro de Moraes:
“Algumas penalidades contidas na legislação tributária já receberam a
condenação do Poder Judiciário por ferirem certos princípios e garantias
constitucionais.
O Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de decidir pela ilegalidade
de ‘penalidades’ que impedem o exercício
da atividade de qualquer pessoa natural ou jurídica, por atentar contra os
direitos e garantias enumerados na Constituição. O Supremo Tribunal Federal não
admite sanções destinadas a coagir os devedores a saldarem suas contas ao erário.”
(Compêndio de Direito Tributário, 2º vol., 3ª ed, Forense, 1997, p. 571)
O Supremo Tribunal Federal, diga-se de passagem, já editou nada menos que três
Súmulas visando proscrever definitivamente o uso das sanções políticas no
Direito Tributário:
“Súmula 70. É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo
para cobrança de tributo”
“Súmula 323. É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo
para pagamento de
tributo”
“Súmula 547. Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito
adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas
atividades profissionais”
Aliás, a Súmula 547 parece feita para o caso presente, pois o que faz a Lei
8.906/94 é exatamente impedir o pleno exercício profissional
do advogado que não pagar a contribuição devida à Ré.
PROIBIÇÃO DO VOTO NA OAB PARA OS ADVOGADOS INADIMPLENTES: VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO
DA LEGALIDADE
Um dos pilares sobre os quais se esteia o Estado de Direito é o princípio da
legalidade, segundo o qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa senão em virtude
de lei” (art. 5º, inciso II, da CF).
O princípio em tela representa uma relevantíssima garantia da liberdade e da
autonomia dos governados em face do poder dos governantes. Mas, por outro lado,
ele também impõe a democratização do exercício do poder, na medida em que exige que as normas
jurídicas que vinculam o cidadão sejam apenas aquelas aprovadas por seus
representantes, legitimamente eleitos para o Parlamento.
No caso em tela, o princípio foi flagrantemente desrespeitado, pois a restrição
ao direito de voto do advogado nas eleições promovidas pela Ré não está
estabelecida em lei, ou ato normativo dotado da mesma envergadura
constitucional. Com efeito, o art. 63 da Lei 8.906/94, que trata das eleições
na OAB, reza:
“Art. 63. A eleição dos membros de todos os órgãos da OAB será realizada na
segunda quinzena do mês de novembro, do último ano do mandato, mediante cédula
única e votação direta dos advogados regularmente inscritos.
§ 1º. A eleição, na forma e segundo os critérios e procedimentos estabelecidos
no Regulamento Geral, é de comparecimento obrigatório para todos os advogados
inscritos na OAB.
§2º. O candidato deve comprovar situação regular junto à OAB, não ocupar cargo
exonerável ‘ad nutum’, não ter sido condenado por infração disciplinar, salvo
reabilitação, e exercer efetivamente a profissão há mais de cinco anos.”
Constata-se, portanto, que a própria lei já definiu, de modo exaustivo, o corpo
eleitoral nas eleições para a OAB: são os advogados regularmente inscritos. É
certo que a lei delegou ao Regulamento Geral a competência para disciplinar
forma, critérios e procedimentos para a eleição, mas, repita-se, não para
tratar do corpo eleitoral – tema já disciplinado pelo legislador federal de
forma definitiva.
Ademais, observa-se que apenas para os candidatos a cargos a lei exigiu a
situação regular junto à Ré, o que não foi previsto em relação aos eleitores.
Ora, se o intuito do legislador fosse o de exigir a situação regular de todo o
corpo eleitoral, ele tê-lo-ia determinado expressamente, como fez em relação
aos candidatos.
Portanto, o art. 134 do Regulamento da OAB afigura-se, no particular, contra
legem, por restringir um direito estabelecido na lei a que visa disciplinar.
Mas não é só. O vício no caso é agravado pelo fato de que a fonte normativa da
qual promanou a interdição ao direito de voto em questão é flagrantemente
ilegítima. Com efeito, o poder de regulamentar as leis foi conferido pela
Constituição, com exclusividade, ao Presidente da República, pelo art. 84,
inciso IV, do texto magno. A Ré não possui o poder de regulamentar leis, nem
muito menos, a fortiori, o de restringir direitos previstos em sede legal.
Fato é que a norma apontada como ilegal não consta da legislação em sentido
estrito, isto é, proveniente do poder legislativo competente. Surge em
decorrência de poder regulamentar.
Assim posta a questão afigura-se certo deduzir que o ponto central da quaestio
é saber se o advogado inadimplente pode, ou não, votar , em virtude do exercício do Poder
Regulamentar da OAB .
Pois bem, ALGUNS ASPECTOS DO PRESENTE CASO MERECEM ANÁLISE PORMENORIZADA.
O Estado contemporâneo dá concreção, de um lado, aos postulados do
constitucionalismo, e busca harmonizar e realizar, de outro, o equilíbrio entre
dois valores entre permanentes estado de tensão dialética : a liberdade e a
autoridade.
A LEI atua como fundamento de validade da atuação regulamentar, que deve
explicitar o modo de execução necessário ao cumprimento de seus objetivos.
Apenas a lei em sentido formal poderia impor obrigações e restringir direitos.
Deve haver uma forte e bem articulada base legal que justifique o exercício da normatização. A
obediência ao principio da legalidade não significa que o regulamento deve
repetir aquilo que está previsto em lei. A lei disciplina a matéria, não de
modo a engessá-la, mas também não se pode dar uma amplitude irrestrita a ponto
de delegá-la função de autonomamente regulamentar as questões.
Neste passo, é necessário destacar que a competência da OAB, em matéria
normativa, é de caráter complementar e regulamentar, não podendo a Resolução
maltratar á legislação ordinária.
O outro aspecto que merece ser realçado é quanto a lesão a principios
constitucionais. As Resoluções , editadas por órgão competente, constituem
espécie jurídica de caráter secundário, e cuja validade e eficácia resultam da
observância aos limites impostos pela Lei, de que devem constituir normas
complementares. As restrições e exigências que emanem de ato administrativo de
caráter infra-legal revestem-se de inconstitucionalidade.
È certo que as múltiplas funções da OAB impõem a adoção de mecanismos
destinados a enfrentar situações ilegais, viabilizando uma resposta ágil e
eficaz. Essas situações, porém, não conferem a OAB o poder de Editar atos, com
força de lei. No nosso sistema jurídico a única instância qualificada e apta a
dispor , de maneira legítima e válida, é o Congresso Nacional.
Entendo que a norma restritiva deve resultar de lei em sentido formal ( ou
seja, submetida as duas Casas do Congresso).
E mais
Ora, Exas, a restrição tem que ser precedida de uma decisão, declaração de
ilegalidade e irregularidade , através de um procedimento administrativo. O
Egrégio STF entende que “ extravasando a simples correção do quadro que a
ensejou, a ponto de alcançar a imposição de pena, indispensável que seja
instaurado o precedida da instauração de procedimento administrativo, no qual
se assegure ao interessado o direito de defesa” .
A grande possibilidade da existência de infrações não exonera a OAB de
respeitar os postulados que emergem do ordenamento constitucional. As razões da
Resolução, no meu entendimento, configuram fundamentos ( políticos) destinados
a justificar, pragmaticamente, a inaceitável adoção de medidas que frustram a
plena eficácia ordem constitucional. , comprometendo-a em sua integridade e
desrespeitando-a em sua autoridade, não podendo ser invocadas para viabilizar o
descumprimento da Carta Magna..
É trivial que uma Resolução, uma Instrução, não pode sobrepujar a Constituição
e se aquela conflita com esta, deve ser afastada por ferir a lei Maior.
Acerca do tema em testilha, FRANCISCO CAMPOS teve oportunidade de asseverar,
verbis:
“No exercício,
porém, do poder regulamentar, por mais longe que possa ir o Poder
Administrativo na formulação de regras ou de preceitos jurídicos, ele não
exerce, entretanto, nesse domínio uma atividade livre. A lei condiciona
estritamente a produção administrativa de preceitos ou de regras de caráter jurídico,
limitada a sua atividade, no que toca às medidas regulamentares destinadas à
execução da lei, a tão-sòmente editar aquêles preceitos ou aquelas regras
jurídicas que tenham por fim tornar executórios os preceitos e as regras
legais, mediante dispositivos que, por serem de caráter meramente
administrativo, o legislador deixou e podia deixar à prudente discrição do
administrador”. (Lei e Regulamento, Revista Forense, mar/abr. 1953, p. 71)
Sob a égide da Carta de 67/69, PONTES DE MIRANDA enfrentou a questão dos
limites do poder regulamentar:
“Regulamentar é edictar regras que se limitem a adaptar a atividade humana ao
texto, e não o texto à atividade humana. (...) Onde se estabelecem, alteram, ou
extinguem direitos, não há regulamentos – há abuso do poder regulamentar ,
invasão da competência do Poder Legislativo. O regulamento não é mais do que
auxiliar das leis, auxiliar que sói pretender, não raro, o lugar delas, mas sem
que possa, com tal desenvoltura, justificar-se, e lograr que o elevem à categoria
de lei. Quanto menos se regulamentar, melhor.” (Comentários à Constituição de
1967, 1987, p. 314)
São ainda palavras do ínclito FRANCISCO CAMPOS:
“À lei cabe, assim, não somente uma reserva de domínio específico, como uma
preferência em relação as formas preceptivas secundárias ou derivadas, como o
regulamento. Isto significa que a disposição regulamentar, que o regulamento
não pode ir além da lei ou contra esta e que, finalmente, na esfera reservada à
lei, o poder regulamentar não pode intervir, a nenhum pretexto, seja para
completar a disposição legal, seja para regular matéria sobre a qual a lei não
dispõe.” (op. cit., p. 75)
Por sua vez, leciona SANTIAGO DANTAS:
“Sempre que um órgão administrativo, autárquico ou não, expede um regulamento
sobre matéria já disciplinada em lei, depara-se-nos o problema da perfeita
adequação do regulamento ao texto da lei. E isso porque, sendo o regulamento
uma simples particularização ou desenvolvimento da lei, a cujo espírito deve
incondicional obediência, será ilegal, e portanto inaplicável, a disposição
regulamentar que se puser em oposição ao comando do legislador, seja por
contradizê-lo, seja por alargar ou reduzir o âmbito de suas palavras”.
(Problemas de Direito Positivo – Estudos e Pareceres, 1953, p. 207)
O multicitado FRANCISCO CAMPOS aduz também que:
“No exercício do
poder regulamentar, a administração não pode, portanto, sob pretexto de lacunas
na lei a ser executada, dispor em relação ao seu objeto com a mesma amplitude e
a mesma liberdade com que em relação a ele poderia dispor o Poder Legislativo,
ainda que se limite à criação de meios e instrumentos destinados à realização
de uma finalidade, que a lei se cinge a formular em termos vagos e gerais” (op.
cit., p. 71)
Em consonância com o entendimento ora firmado, VICTOR NUNES LEAL pondera:
“Se foi baixado dentro desses limites, o regulamento é válido; se os excedeu,
não é aplicável nas disposições que os transpuseram. Também se consideram
limites as demais cláusulas da mesma lei que confere a autorização, dada a
exigência de que a lei e o regulamento formem um corpo sistemático, sem
contradições intrínsecas”. (Problemas de Direito Público e outros problemas. V.
1, 1999, p. 390)
CARLOS ARI SUNDFELD mostra, com propriedade, o dever dos titulares dos órgãos
administrativos de zelar pela estrita observância dos limites do poder
regulamentar:
“A Administração só pode fazer o que a lei autoriza: todo ato seu há de ter
base em lei, sob pena de invalidade. Resulta daí uma clara hierarquia entre a
lei e o ato da Administração Pública: este se encontra em relação de
subordinação necessária àquela. Inexiste poder para a Administração Pública que
não seja concedido pela lei: o que a lei não lhe concede expressamente,
nega-lhe implicitamente. Todo poder é da lei; apenas em nome da lei se pode
impor obediência. Por isso, os agentes administrativos não dispõem de liberdade
– existente somente para os indivíduos considerados como tais -, mas de
competências, hauridas e limitadas na lei”. (Fundamentos de Direito Público, 1998,
p. 148)
Segundo orientação dominante na jurisprudência pátria :
DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ENSINO SUPERIOR. MATRÍCULA
NEGADA. ALUNO INADIMPLENTE. IMPOSSIBILIDADE. SITUAÇÃO CONSOLIDADA PELO DECURSO
DO TEMPO.
1. A existência de débito da impetrante não constitui empecilho à matrícula,
uma vez que cabe à instituição de ensino promover a cobrança pelo meios legais,
jamais pela via da coação administrativa.
2. ....... (AMS n.º 2000.28058-6/MG, Rel. Juiz Aloísio Palmeira Lima. DJ-II de
20-11-00, p. 21)
EXECUÇÃO FISCAL. OAB. ANUIDADES.
A cobrança judicial das anuidades, que são taxas, se viabiliza através do rito
de execução previsto na Lei n.º 6.830/80. Sendo a adequação do rito matéria de
ordem pública, não há possibilidade de escolha. (AI n.º 2000.04.01.047061-0/SC.
Rel. Juíza Tania Terezinha Cardoso, DJ-II de 22-11-00, p. 207)
DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. OAB. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO. ANUIDADE. NATUREZA
JURIDICA. PROCEDIMENTO ADMINSTRATIVO. NOTIFICAÇÃO. NULIDADE. SUSPENSÃO DO EXERCÍCIO DA PROFISSÃO.
1. As contribuições
de interesse das categorias profissionais, tal qual a anuidade devida à OAB,
têm natureza tributária, sujeitando-se ao regime de lançamento de ofício.
2. Enquanto não regularmente notificado, sem, portanto, ter conhecimento do
vencimento do tributo, o profissional
não está obrigado ao pagamento
da anuidade devida ao respectivo conselho profissional.
3. A irregularidade de notificação – envio para endereço diverso – nulifica o
procedimento administrativo.
4. Constitui dano moral, passível de indenização, a suspensão do exercício profissional de advogado que, sem ter recebido a
notificação do lançamento do tributo, teve aplicada aquela medida disciplinar
em procedimento administrativo no qual não foi intimado para apresentar defesa.
5. Considerando-se a publicidade dada ao fato, atribui-se à indenização
correspondente o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). (AC n.º
2000.04.01.036672-6/RS, Rel. Juíza Luciane Amaral Correa, DJ-II de 22-11-00, p.
308).
Mais recentemente, condensando os argumentos antes esposados trazendo à colação
abordagem convergente com a que se sugere na presente decisão, o Tribunal
Regional Federal assim decidiu :
“MANDADO DE SEGURANÇA E ADMINISTRATIVO. ADVOGADOS EM DÉBITO DE ANUIDADES PARA
COM A OAB/MS – IMPEDIMENTO DE PARTICIPAREM DAS ELEIÇÕES DE 1997 INDEVIDA –
APLICAÇÃO DOS ARTS. 34, XXIII, 37, I E § 2º, COMBINADOS COM ART. 68 DA LEI
8.906/94 – SITUAÇÃO DECORRENTE DA CONCESSÃO DE LIMINAR, ADEMAIS, CONSOLIDADA
PELO TEMPO – SENTENÇA CONFIRMADA.
2. Enquanto não for “regularmente intimado” da dívida e da necessidade de seu pagamento, e não esteja findo
um processo disciplinar regulado pelo art. 68 onde tenha sido imposta a pena de
suspensão do exercício profissional – que retiraria
do causídico os direitos inerentes a seu grau – o advogado não pode ter obstado
o direito de participar, como eleitor, das eleições de que trata o art. 63 do
Capítulo VI do Título II da Lei 8.906 de 4.7.94.
3. Já tendo transcorrido muito tempo desde a data aprazada para as eleições de
1997 na Seção de Mato Grosso do Sul da OAB, a liminar deferida em favor dos
advogados inadimplentes consolidou-se em definitivo, inexistindo bom direito em
alterar-se tão situação.
4. Remessa oficial e apelação improvidas.” (TRF 3ª Região, 4ª Turma, AMS nº
1999.03.99.006912-0/MS, rel. Juiz Johonsom di Salvo, DJU 09.02.01, Seção 02, p.
155).
DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO
A Constituição de 1988 representa o marco jurídico do reencontro do país com a
democracia. Neste sentido, pode-se dizer que o ideário democrático integra a
espinha dorsal da Constituição da República, devendo, portanto, inspirar e
condicionar a exegese de todas as normas que compõem a ordem jurídica
brasileira.
Ora, é lição inconteste que os valores constitucionais projetam efeitos
hermenêuticos relevantes sobre todo o ordenamento jurídico. Fala-se, hoje, na
necessidade de filtragem constitucional de toda a ordem jurídica, que deve ser
objeto de um nova leitura, informada pela axiologia constitucional, na qual
desponta, com importância ímpar, o princípio democrático.
E a democracia – é importante consignar – não se restringe apenas às relações
entre governados e poder central. O princípio democrático – ao menos numa ordem
constitucional como a brasileira que o tem como norte – deve espraiar os seus
efeitos sobre todas as instituições que exercem poderes – e este é
indubitavelmente o caso da Ré.
Assim, a extensão do princípio democrático para as relações que a Ré mantém com
os advogados parece incontestável. Não é demais lembrar que a Ré não é uma
instituição privada, mas uma entidade pública, que exerce uma parcela do poder
estatal em relação à classe dos advogados.
Com efeito, a referida restrição equivale, mutatis mutandis, a interdição do
direito de voto nas eleições para cargos do Poder Executivo ou Legislativo, de
quem tenha débitos tributários. Na verdade, a limitação acaba sendo uma forma
ilegítima de introdução do elemento censitário no processo eleitoral da Ré,
pois, como já se salientou, são os advogados mais pobres os que acabam
inadimplentes junto à sua autarquia corporativa.
Portanto, a limitação ao direito de voto estatuída no art. 134 do Regulamento
Geral da Ré, além de violar o princípio da legalidade, confronta-se também com
o princípio democrático.
DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
Estão presentes os pressupostos para a concessão da antecipação da tutela
previstos no art. 273 do CPC. Com efeito, por um lado, a questão versada nos
autos é exclusivamente de direito, prescindindo da produção de novas provas
para comprovação da verossimilhança das alegações do Autor. Por outro, a
violação aos direitos fundamentais dos advogados em débito com a Ré é
flagrante, colidindo inclusive com consolidada jurisprudência do STF, que veda
o uso de sanções políticas visando a cobrança de tributo.
Há, ademais, fundado receio de dano irreparável, já que hoje os advogados em
mora podem ser privados do seu direito ao voto - conforme o Edital anexo, a
eleição está marcada para o dia 21 de novembro de 2003 - e uma decisão futura
não terá como restituir-lhes o tempo em que pararam de exercer plenamente sua
profissão. A suspensão
do exercício do voto
pelo advogado, atinge efeitos extrapatrimoniais, ligados à realização
existencial e à própria honra destas pessoas. Por isso, o dano que se deseja
evitar neste caso é verdadeiramente irreparável.
A irreparabilidade do dano também se configura em relação ao impedimento do exercício do direito de voto
nas eleições da OAB, dos advogados que tenham débitos com esta. De fato, a
decisão definitiva não terá como determinar, retroativamente, a participação
destes advogados em eleições que tenham ocorrido antes dela. E, pelas regras
ordinárias de experiência, é quase certo que, devido ao acúmulo de trabalho na
Justiça Federal, a presente ação não seja julgada até as próximas eleições.
Ademais, é essencial, para a lisura do pleito, que a definição do corpo
eleitoral que dele tomará parte seja estabelecida com uma razoável
anterioridade em relação à data da votação.
Por outro lado, não há perigo de irreversibilidade nas medidas postuladas, pois
o objetivo de todas as restrições impugnadas é o de garantir o pagamento das dívidas dos
advogados junto à Ré, para proteger seu patrimônio, e isto não fica minimamente
prejudicado, diante da possibilidade de execução fiscal de tais débitos, com
todos os enérgicos instrumentos que tal ação possibilita.
Assim, e considerando as limitações territoriais à eficácia da decisão na ação
civil pública impostas pela Lei 9494, requer o Autor, com base no art. 273 do
CPC, e nos arts. 12 e 19 da Lei nº 7.347/85, que, ouvida a Ré no prazo de 72
horas, seja concedida a antecipação de tutela ora postulada, para determinar à
Ré que, no âmbito do Estado do Ceará, até o julgamento definitivo da lide,
abstenha-se de recusar, nas eleições que promover, o voto de advogados que não
comprovarem estar em dia com ela.
DO PEDIDO
Diante do exposto, requer o Autor a citação da Ré, no endereço indicado nesta
petição.
Requer, ainda, seja, ao final do processo, proferida sentença confirmando os
termos da antecipação de tutela, para condenar a Ré a aceitar, nas eleições que
promove no Estado do Ceará, o exercício
do direito de voto de advogados que não comprovarem estar em dia com suas
obrigações pecuniárias junta a ela.,condenando a Ré nos ônus da sucumbência.
Termos em que, protestando pela produção de todos os meios de prova em direito
admitidos, dá à causa o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais).
P. deferimento.
Fortaleza, 08 de outubro de 2003
ALEXANDRE MARQUES
Procurador da República