EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA   SEÇÃO JUDICIÁRIA DO CEARÁ 
 
 
 

ACP N°.  

       “MANDADO DE SEGURANÇA E ADMINISTRATIVO. ADVOGADOS EM DÉBITO DE ANUIDADES PARA COM A OAB/MS – IMPEDIMENTO DE PARTICIPAREM DAS ELEIÇÕES DE 1997 INDEVIDA – APLICAÇÃO DOS ARTS. 34, XXIII, 37, I E § 2º, COMBINADOS COM ART. 68 DA LEI 8.906/94 – SITUAÇÃO DECORRENTE DA CONCESSÃO DE LIMINAR, ADEMAIS, CONSOLIDADA PELO TEMPO – SENTENÇA CONFIRMADA.

 
 
 

            O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, pelo Procurador da República que esta subscreve, vem, com fundamento no art. 129, inciso III, da Constituição Federal, e nos dispositivos na Lei nº 7347/85, ajuizar a presente  

AÇÃO CIVIL PÚBLICA 

            em face da  ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL-CE, que pode ser citada na sede do seu Conselho Seccional nesta cidade  na Rua Livio Barreto, n°.668, Dionisio Torres,  com base nos fatos e fundamentos a seguir expostos: 

DOS FATOS

            O Autor pretende  postular a adoção das medidas cabíveis contra a Ré, pelo fato de que a mesma estaria criando inadmissíveis embaraços ao exercício dos direitos fundamentais à liberdade profissional, ao trabalho e à participação política em relação aos advogados que se encontrem em débito no pagamento de contribuições, multas e outros valores devidos àquela autarquia.

                 Em síntese , a Ré, com fundamento nos art. 34, XXII e 37, I e § 2º, da Lei nº 8.906/94, e art.134 do Regulamento, vem impondo aos profissionais em mora no pagamento dos referidos valores a sanção de proibição de participação na eleição do Presidente da Seccional – Ce , uma oblíqua suspensão do exercício da profissão, até a efetiva satisfação do débito. De fato, rezam os  arts. 34  e 37 da Lei nº 8.906/94: 

“Art. 34. Constitui infração disciplinar:

..............................................................................................

XXIII- deixar de pagar as contribuições, multas e preços de serviços devidos à OAB, depois de regularmente notificado a fazê-lo. 

“Art. 37. A suspensão é aplicável nos casos de:

§ 1º. A suspensão acarreta ao infrator a interdição do exercício profissional, em todo o território nacional, pelo prazo de trinta dias a doze meses, de acordo com os critérios de individualização previstos neste capítulo.

§ 2º. Nas hipóteses dos incisos XXI e XXIII do art. 34, a suspensão perdura até que satisfaça integralmente a dívida, inclusive com correção monetária. 

                 Entretanto, as normas em questão, afigurar-se-iam inconstitucionais, por violarem preceitos da Lei Maior, como os da razoabilidade, da liberdade profissional e do direito fundamental ao trabalho

                Ademais, a Ré também estaria impedindo os advogados em débito de votarem nas suas eleições, com fundamento no art. 134 do Regulamento Geral da Lei 8.906/94, editado pelo Conselho Federal da autarquia, que dispõe:

“Art. 134. O voto é obrigatório para todos os advogados inscritos na OAB, sob pena de multa equivalente a 20% (vinte por cento) do valor da anuidade, salvo ausência justificada por escrito, a ser apreciada pela Diretoria do Conselho Seccional.

§ 1º. O eleitor faz prova de sua legitimação apresentando sua carteira ou cartão de identidade profissional e o comprovante de quitação com a OAB, suprível por listagem atualizada da Tesouraria do Conselho ou Subseção.  

                Neste caso, além da violação ao cânone democrático, haveria também  ofensa ao princípio da legalidade, já que, por um lado, a restrição em tela não está diretamente prevista na Lei 8.906/94, e, por outro, o Conselho Federal da OAB não dispõe do poder de regulamentar as leis, que foi conferido pela Constituição com exclusividade ao Presidente da República.

            Junta-se cópia do jornal “O POVO “ e  “ DIÁRIO DO NORDESTE “, em que consta Edital assinado pela Presidente da Comissão Eleitoral – Dra. Maria Nadyr Lemos - que uma das condições para participar da eleição é a comprovação de que o profissional não está em débito com a OAB, inclusive com tabela discriminando  opções de parcelamento do débito. Ocorre que a não realização do pagamento das anuidades – diga-se de passagem de duvidosa constitucionalidade, por não ter sido previsto em lei alguma -   implicará em obstáculo ao pleno exercício profissional do advogado.

               É desnecessário, pois, a manifestação do Presidente do Conselho Seccional do Ceará,  já que os fatos confirmam as práticas ora impugnadas ,   defendendo-se  validade jurídica do impedimento de advogados  inadimplentes participarem da eleição para Presidente da OAB-CE .  A OAB estaria se limitando a cumprir a Lei 8.906/94 e seu Regulamento, razão pela qual afigurar-se-ia irrepreensível o seu comportamento.

             Portanto, o quadro fático subjacente à lide é incontroverso: a Ré, com fundamento na Lei 8.906/94, vem efetivamente excluindo os advogados que atrasam o pagamento de contribuições, multas e preços devidos , com base no Regulamento da citada lei, do direito de voto nas eleições que promove.

             É indiscutível, por outro lado, que tais medidas afetam sobretudo os advogados com poder aquisitivo mais baixo, que, muitas vezes por falta de dinheiro, acabam impedidos de exercer sua profissão e de participar da escolha dos dirigentes do seu órgão de classe.

            O que se pretende demonstrar nesta peça é que o comportamento da Ré viola a ordem jurídica, por contrariar direitos fundamentais insculpidos na Constituição Federal. O fato de que a conduta da Ré se lastreia em normas jurídicas formalmente em vigor é, neste particular, irrelevante, na medida em que, pelo princípio da supremacia da Constituição, toda e qualquer norma incompatível com o texto magno é desprovida de  validade jurídica, e pode ser afastada no caso concreto, por decisão judicial, no exercício do controle difuso e incidental de constitucionalidade, como se pretende seja realizado aqui.

DA LEGITIMIDADE ATIVA DO AUTOR

                     A Constituição Federal delineou o novo perfil do Ministério Público, outorgando-lhe a missão de ser o advogado da sociedade. Nesse sentido, é eloqüente a redação do art. 127 da Lei Fundamental, ao determinar, que “O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.”    

            A presente ação volta-se para tutela de direitos individuais homogêneos que se revestem de inequívoca relevância social e que estão diretamente ligados à garantia do regime democrático: os direitos fundamentais ao trabalho, à liberdade profissional e à participação política de um amplo segmento de pessoas, composto quase exclusivamente por profissionais que, apesar de portadores de diploma de nível superior, possuem baixo poder aquisitivo. 

               Cumpre enfatizar que não se discute na lide o pagamento da contribuição, de multas ou quaisquer outras importâncias, de natureza tributária ou não, devidas à Ré. A controvérsia, na verdade, centra-se no exercício do poder disciplinar da autarquia, que deve ter como limite intransponível e impostergável o respeito aos direitos fundamentais dos advogados, o que infelizmente não vem ocorrendo. Portanto, os direitos defendidos na demanda não são de natureza tributária. Constituem, na verdade, direitos fundamentais, inexoravelmente ligados ao princípio da dignidade da pessoa humana, que vêm sendo violados pela Ré, no exercício do seu poder disciplinar.

            Vale também destacar que, além da relevância social dos direitos em discussão, a grande dispersão no universo dos lesados pelo comportamento da Ré  aconselha o uso de instrumento coletivo de tutela jurisdicional. Com isto, evita-se o congestionamento ocioso da máquina judiciária, facilita-se a defesa dos hipossuficientes, e permite-se, ainda, uma resolução mais rápida e equânime para um problema que aflige a um vasto contingente de pessoas.  E ninguém melhor para exercitar esta tutela coletiva de direitos do que o Ministério Público, devido a sua posição institucional de advogado da sociedade. 

             Nesse sentido, é importante destacar que a doutrina e jurisprudência dominantes vêm se inclinando para a posição de que o Ministério Público tem legitimidade ativa para defender direitos individuais homogêneos, desde que estes se revistam de relevância social. Veja-se, nesta linha, a decisão do STF:

RECURSO EXTRAORDINARIO CONSTITUCIONAL. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PAPA PROMOVER AÇÃO CIVIL PÚBLICA EM DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS, COLETIVOS E HOMOGÊNEOS. MENSALIDADES ESCOLARES: CAPACIDADE POSTULATÓRIA DO PARQUET PARA DISCUTÍ-LAS EM JUÍZO.

  1. A Constituição Federal confere relevo ao Ministério Público como instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, Incumbindo-lhe a defesa da ordem                              jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis  (CF, art. 127).

  2. Por isso mesmo detém o Ministério Público capacidade postulatória, não só para a abertura do inquérito civil, da 'ação penal pública e da ação civil pública para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente, mas também de outros interesses difusos e coletivos (CF, art. 129, 1 e III).

  3. Interesses difusos são aqueles que abrangem número indeterminado de pessoas unidas pelas  mesmas circunstâncias de fato e coletivos aqueles pertencentes a grupos, categorias ou classes de pessoas determináveis, ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base.

  3.1. A indeterminabilidade é a característica fundamental dos interesses difusos e a determinabilidade a daqueles interesses que envolvem os coletivos.

  4. Direitos ou interesses homogêneos são os que têm a mesma origem comum (art. 81, 111, da Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990), constituindo-se em subespécie de direitos coletivos.

  4.1. Quer se afirme interesses coletivos ou particularmente interesses homogêneos, stricto sensu, ambos estão cingidos a uma mesma base jurídica, sendo coletivos, explicitamente dizendo, porque são relativos a grupos, categorias ou cIasses de pessoas, que conquanto digam respeito às pessoas isoladamente, não se classificam como direitos individuais para o fim de ser vedada a sua defesa em ação civil pública, porque sua concepção finalística destina-se à proteção desses grupos, categorias ou classe de pessoas.

5. As chamadas mensalidades escolares, quando abusivas ou ilegais, podem ser impugnadas por via de ação civil pública, a  requerimento do órgão do Ministério Público, pois ainda que sejam interesses homogêneos de origem comum, são subespécies de interesses coletivos, tutelados pelo Estado por esse meio processual como dispõe o artigo 129, inciso III, da Constituição Federal.

5.1. Cuidando-se de tema ligado à educação, amparada constitucionalmente como dever do Estado e obrigação de todos (CF, art. 205), está o Ministério Público investido da capacidade postulatória, patente a legitimidade ad causam, quando o bem que se busca resguardar se insere na órbita dos interesses coletivos, em segmento de extrema delicadeza e de conteúdo social tal que, acima de tudo, recomenda-se o abrigo estatal.

6. Recurso extraordinário conhecido e provido  para, afastada a alegada ilegitimidade do Ministério Público, com vistas à defesa dos interesses de uma coletividade, determinar a   remessa dos autos ao Tribunal de origem, para   prosseguir no julgamento da ação. 

                              A C Ó R D Ã 0 

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas,  por unanimidade de votos, conhecer do recurso       e lhe dar provimento.

(STF, Recurso Extraordinário N. 163231-3/SP, Relator: Min. Maurìcio Corrêa, j. em 26.02.97). 

          No mesmo diapasão, tem decidido  o Superior Tribunal de Justiça:  

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL  PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DANOS CAUSADOS AOS TRABALHADORES NAS MINAS DE  MORRO VELHO. INTERESSE SOCIAL RELEVANTE. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS.

  1. O MINISTÉRIO PUBLICO TEM   LEGITIMIDADE ATIVA PARA AJUIZAR AÇÃO CIVIL PÚBLICA EM DEFESA DE  DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS, DESDE QUE ESTEJA CONFIGURADO INTERESSE SOCIAL RELEVANTE.

  2. A SITUAÇÃO DOS TRABALHADORES  SUBMETIDOS A CONDIÇÕES INSALUBRES, ACARRETANDO DANOS A SAUDE, CONFIGURA DIREITO INDIVIDUAL HOMOGÊNEO REVESTIDO DE INTERESSE SOCIAL RELEVANTE A JUSTIFICAR O  AJUIZAMENTO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA  PELO MINISTERIO PUBLICO.

  3. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E  PROVIDO.

(RESP 58682/MG; Relator Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, 3ª Turma do STJ, DJ de 16/12/1996, p. 50864, Data da Decisão 08/10/19960) 
 

“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITOS E INTERESSES INDIVIDUAIS  HOMOGÊNEOS. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. RECURSO ESPECIAL.

  1. Há certos direitos e interesses individuais  homogêneos que, quando visualizados em seu conjunto, de forma coletiva e impessoal, passam a representar mais que a soma de interesses dos respectivos titulares, mas verdadeiros interesses  sociais, sendo cabível sua proteção pela ação civil  pública.

  2. É o Ministério Público ente legitimado a postular, via ação civil pública, a proteção do direito ao salário-mínimo dos servidores municipais, tendo em vista sua relevância social, o número de pessoas que  envolvem e a economia processual.

  3. Recurso conhecido e provido.

(RESP 95347/SE, Relator Ministro  EDSON VIDIGAL, 5ª Turma do STJ, DJ DATA:01/02/1999, PG:00221, Data da Decisão:24/11/1998)

              

           Aliás, a legitimidade ativa do parquet federal para tutela de direitos individuais homogêneos  encontra-se expressamente consagrada no art. 6º, inciso VII, d, da Lei Complementar nº 75/93, que estatui, in verbis: 

“Art. 6º. Compete ao Ministério Público da União:

................................omissis..................................

VI- promover o inquérito civil e a ação civil pública para:

..............................omissis....................................

d) outros interesses individuais indisponíveis, homogêneos, sociais, difusos e coletivos. 

            Destarte, conclui-se pela legitimidade ativa do Autor, face a Constituição e a legislação infra-constitucional . 

DO CABIMENTO DO CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA

              Através da presente ação, pretende o Autor a condenação da Ré a não cercear o direito de voto  do advogados que estejam em débito com ela. Ocorre que algumas destas sanções e limitações de direitos fundamentais encontram-se previstas em normas federais em vigor.

                        Assim, para que possam ser apreciados os pedidos concretos formulados nesta inicial, torna-se necessário o prévio exercício do controle incidental de constitucionalidade sobre tais normas. Não se objetiva, por óbvio, a invalidação em tese dos dispositivos  em questão, o que seria inviável em sede de ação civil pública, mas sim o reconhecimento incidental da sua inconstitucionalidade, como premissa da decisão de mérito a ser proferida, que consistirá em imposição de condenação à Ré de obrigações concretas.  

            Portanto, cabe, no particular, esclarecer que já se pacificou o entendimento no sentido do cabimento do controle incidental de constitucionalidade em ação civil pública. O controle incidental, no direito pátrio, decorre do postulado da supremacia da Constituição e pode ser realizado em qualquer tipo de processo judicial – inclusive na ação civil pública.

            Tal controle não implica, obviamente, em exercício da fiscalização abstrata de constitucionalidade, nem tampouco em usurpação de competência privativa do STF.  Neste ponto, é essencial recordar que o que faz coisa julgada na ação civil pública é a parte dispositiva da decisão judicial e não o seu fundamento. Ora, o reconhecimento da inconstitucionalidade de uma norma integra o fundamento da decisão e não a sua parte dispositiva, não se estendendo a ele os limites objetivos da coisa julgada.  Portanto, através da ação civil pública não se declara, em tese, a incompatibilidade de lei com a Constituição, mas sim afasta-se a aplicação da norma em questão, no contexto de um conflito intersubjetivo, que no caso se reveste de caráter coletivo. Não há, portanto,  invasão de competência da Corte Suprema, mas sim o exercício do dever indeclinável do Judiciário de zelar pela supremacia da Constituição, nos casos concretos que lhe são submetidos

            Nesse sentido, é precisa a lição de Luis Roberto Barroso:

      “No processo de ação civil pública ou coletiva, a aferição da constitucionalidade de determinada norma se faz de modo difuso. O juiz atua para solucionar o caso concreto que lhe é submetido, consistindo a apreciação da constitucionalidade ou não da norma em mera questão prejudicial que vai subordinar logicamente a decisão a ser proferida de acordo com o pedido formulado. O objeto da ação não é a pronúncia de inconstitucionalidade, e sim a solução do conflito de interesses. A questão da constitucionalidade não faz coisa julgada porque, como se disse, a manifestação do órgão jurisdicional sobre a constitucionalidade da norma é questão prejudicial, cuja apreciação, decidida incidentalmente no processo, não faz coisa julgada, a teor do art. 469, III, do Código de Processo Civil. Logo, não há como atribuir-lhe efeitos erga omnes que se limitam à parte dispositiva da sentença.

      Portanto, e em conclusão..., penso que em ação civil pública ou coletiva é perfeitamente possível exercer o controle incidental de constitucionalidade, certo que, em tal hipótese, a validade ou invalidade da norma figura como causa de pedir e não como pedido. É indiferente, para tal fim, a natureza do direito tutelado – se individual homogêneo, difuso ou coletivo -, bastando que o juízo de constitucionalidade constitua antecedente lógico e necessário da decisão de mérito. (O Direito constitucional e a Efetividade de suas Normas, Ed. Renovar, 4ª ed., p. 241/242).

            No mesmo diapasão decidiu o STF, por unanimidade, no julgamento da Reclamação nº 602-6/SP, em que foi Relator o Min. Ilmar Galvão:

      “RECLAMAÇÃO. DECISÃO QUE, EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA CONDENOU INSTITUIÇÃO  BANCÁRIA A COMPLEMENTAR OS RENDIMENTOS DE CADERNETA DE POUPANÇA DE SEUS CORRENTISTAS, COM BASE EM ÍNDICE ATÉ ENTÃO VIGENTE, APÓS AFASTAR A APLICAÇÃO DA NORMA QUE O HAVIA REDUZIDO, POR CONSIDERÁ-LA INCOMPATÍVEL COM A CONSTITUIÇÃO. ALEGADA USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, PREVISTA NO ART. 102, I, DA CF. 

      Improcedência da alegação, tendo em vista tratar-se de ação ajuizada entre partes contratantes, na persecução de bem jurídico concreto, individual e perfeitamente definido, de ordem patrimonial, objetivo que jamais poderia ser alcançado pelo reclamado em sede de controle in abstracto de ato normativo. Quadro em que não sobre espaço para falar em invasão, pela corte reclamada, da jurisdição concentrada privativa do Supremo Tribunal Federal. Improcedência da reclamação. 

                     Idêntica orientação esposou o Pretório Excelso no julgamento da

Reclamação nº. 600-0/SP, relatada pelo Min. Neri da Silveira, em cuja decisão consta o seguinte trecho:

   8. Nas ações coletivas, não se nega, à evidência, também a possibilidade da declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, de lei ou ato normativo federal ou local. 9. A eficácia erga omnes da decisão, na ação civil pública, não subtrai o julgado do controle das instâncias superiores, inclusive do STF”

          Destarte, resta incontroversa a possibilidade de reconhecimento incidental da inconstitucionalidade de normas em sede de ação civil pública, o que se afigura indispensável no caso presente. Aqui, presente, também  o Edital anexo.

                        Do princípio da igualdade                     

                      Dessa forma, o legislador não pode condicionar o exercício de uma profissão regulamentada à circunstância de não estar o profissional em débito com a autarquia que a fiscaliza. Tal restrição, com efeito, não guarda nenhuma relação com a qualificação profissional do cidadão, sendo, portanto, manifestamente inconstitucional.

                        Ademais, trata-se de um requisito censitário e elitista, que acaba impedindo o gozo do direito fundamental em questão por pessoas de menor poder aquisitivo. Na verdade, a restrição em questão consubstancia  uma discriminação ilegítima no exercício de direito fundamental, que afronta de modo ofensivo o princípio constitucional da igualdade (art. 5º, caput, CF). 

                     DA  AFRONTA AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE

                O princípio da razoabilidade das leis, que tem assento constitucional na cláusula do devido processo legal (art. 5º, LIV, CF), permite que seja aferida a conformidade dos atos do Poder Público com o senso-comum e com os parâmetros de justiça subjacentes à ordem jurídica. Tal princípio, que vem sendo reconhecido como um importante instrumento de moderação do arbítrio estatal, abre o controle de constitucionalidade das leis para valores éticos e morais, que podem ser extraídos da Lei Fundamental. 

            No caso presente, a violação à razoabilidade nas normas impugnadas  é patente.

           De fato, confronta com o modelo de justiça plasmado na Constituição tratar como infração ética disciplinar o não pagamento de contribuições à OAB.

            Portanto, a conduta de não pagar uma contribuição não pode, num Estado Democrático e Social de Direito, que tem como objetivos magnos a proteção da dignidade da pessoa humana, a promoção da justiça social e a redução das desigualdades sócio-econômicas,  ser qualificada como  uma infração ético-disciplinar.

       DA  OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

            O princípio da proporcionalidade visa, em última análise, a contenção do arbítrio e a moderação do exercício do poder, em favor da proteção dos direitos do cidadão. Tal princípio, que por vezes se confunde com o da razoabilidade, desempenha um papel extremamente relevante na aferição de constitucionalidade das normas restritivas de direitos fundamentais, estabelecendo standards de controle, aferíveis pelo Poder Judiciário diante de cada caso concreto. O cânone da proporcionalidade desdobra-se em três subprincípios, bem sintetizados por Luis Roberto Barroso:

            “(a) da adequação, que exige que as medidas adotadas pelo Poder Público se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos; (b) da necessidade ou exigibilidade, que impõe a verificação da inexistência de meio menos gravoso para atingimento dos fins visados; e (c) da proporcionalidade em sentido estrito, que é a ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido, para constatar se é justificável a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos” (Interpretação e Aplicação da Constituição, Ed. Saraiva, 1996, p. 209)    

            Ora, no caso presente, a suspensão do pleno exercício profissional do advogado inadimplente com a Ré afronta concomitantemente a estes três subprincípios, considerando-se o seu objetivo, de garantir o pagamento das contribuições e demais valores devidos àquela autarquia profissional, para que a mesma possa desempenhar regularmente as suas funções institucionais.

                      Trata-se, em primeiro lugar, de medida inadequada para os fins visados, pois, como se destacou acima, ao impedir o advogado inadimplente de votar , tem-se apenas restrição ao número de votantes e violência ao ideal democrático , que nesta quadra promissora da dinâmica internacional,  inspira vontades e reanima corações, exige definição mais realista e precisa de seus contornos, para que venha a alcançar a base do consenso indispensável à melhor construção  dos modelos adequados  e atual das instituições políticas

                      Ademais, a medida também é desnecessária, já que a Ré dispõe de um mecanismo eficiente para cobrar suas dívidas, que é a execução fiscal.  Na verdade, o que se observa é que a Ré não se vale com freqüência do executivo fiscal, preferindo recorrer à medida muito mais drástica - que consubstancia verdadeira sanção política pelo não pagamento de tributos -, de impedir o pleno exercício profissional do advogado inadimplente, Uma diligência maior da Ré na execução dos seus créditos surtiria  efeitos equivalentes ou superiores, sem tamanha agressão à esfera dos direitos fundamentais dos advogados.  

    Finalmente, a medida é também desproporcional em sentido estrito, na medida em que as vantagens que ela proporciona, com o desencorajamento da inadimplência em prol do patrimônio da Ré, são, dentro da ótica emergente da Constituição de 1988, largamente superadas pelos ônus que enseja, tendo em vista a magnitude da lesão aos direitos fundamentais dos advogados atingidos. 

            Portanto, as normas impugnadas são manifestamente incompatíveis com o princípio constitucional da proporcionalidade.  

A INCONSTITUCIONALIDADE DO USO  DE SANÇÕES POLÍTICAS VISANDO COMPELIR O CONTRIBUINTE A PAGAR TRIBUTO

            É tranqüilo o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que o Estado não pode valer-se de sanções de natureza política, visando forçar o contribuinte, por vias transversas, a satisfazer suas dívidas. Neste sentido, é eloqüente o magistério de Bernardo Ribeiro de Moraes:

   “Algumas penalidades contidas na legislação tributária já receberam a condenação do Poder Judiciário por ferirem certos princípios e garantias constitucionais.

   O Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de decidir pela ilegalidade de ‘penalidades’ que impedem o exercício da atividade de qualquer pessoa natural ou jurídica, por atentar contra os direitos e garantias enumerados na Constituição. O Supremo Tribunal Federal não admite sanções destinadas a coagir os devedores a saldarem suas contas ao erário.(Compêndio de Direito Tributário,  2º vol., 3ª ed, Forense, 1997, p. 571)

            O Supremo Tribunal Federal, diga-se de passagem, já editou nada menos que três Súmulas visando proscrever definitivamente o uso das sanções políticas no Direito Tributário:

“Súmula 70. É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo

“Súmula 323. É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributo

“Súmula 547. Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais 

            Aliás,  a Súmula 547 parece feita para o caso presente, pois o que faz a Lei 8.906/94 é exatamente impedir o pleno exercício profissional do advogado que não pagar a contribuição devida à Ré.  

PROIBIÇÃO DO VOTO NA OAB PARA OS ADVOGADOS INADIMPLENTES: VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

            Um dos pilares sobre os quais se esteia o Estado de Direito é o princípio da legalidade, segundo o qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art. 5º, inciso II, da CF).

            O princípio em tela representa uma relevantíssima garantia da liberdade e da autonomia dos governados em face do poder dos governantes. Mas, por outro lado, ele também impõe a democratização do exercício do poder, na medida em que exige que as normas jurídicas que vinculam o cidadão sejam apenas aquelas aprovadas por seus representantes, legitimamente eleitos para o Parlamento.

            No caso em tela, o princípio foi flagrantemente desrespeitado, pois a restrição ao direito de voto do advogado nas eleições promovidas pela Ré não está estabelecida em lei, ou ato normativo dotado da mesma envergadura constitucional. Com efeito, o art. 63 da Lei 8.906/94, que trata das eleições na OAB, reza:  

“Art. 63. A eleição dos membros de todos os órgãos da OAB será realizada na segunda quinzena do mês de novembro, do último ano do mandato, mediante cédula única e votação direta dos advogados regularmente inscritos.

§ 1º. A eleição, na forma e segundo os critérios e procedimentos estabelecidos no Regulamento Geral, é de comparecimento obrigatório para todos os advogados inscritos na OAB.

§2º. O candidato deve comprovar situação regular junto à OAB, não ocupar cargo exonerável ‘ad nutum’, não ter sido condenado por infração disciplinar, salvo reabilitação, e exercer efetivamente a profissão há mais de cinco anos.

            Constata-se, portanto, que a própria lei já definiu, de modo exaustivo, o corpo eleitoral nas eleições para a OAB: são os advogados regularmente inscritos. É certo que a lei delegou ao Regulamento Geral a competência para disciplinar forma, critérios e procedimentos para a eleição, mas, repita-se, não para tratar do corpo eleitoral – tema  já disciplinado pelo legislador federal de forma definitiva.

                     Ademais, observa-se que apenas para os candidatos a cargos  a lei exigiu a situação regular junto à Ré, o que não foi previsto em relação aos  eleitores. Ora, se o intuito do legislador fosse o de exigir a situação regular de todo o corpo eleitoral, ele tê-lo-ia determinado expressamente, como fez em relação aos candidatos. 

            Portanto, o art. 134 do Regulamento da OAB afigura-se, no particular, contra legem, por restringir um direito estabelecido na lei a que visa disciplinar.

            Mas não é só. O vício no caso é agravado pelo fato de que a fonte normativa da qual promanou a interdição ao direito de voto em questão é flagrantemente ilegítima. Com efeito, o poder de regulamentar as leis foi conferido pela Constituição, com exclusividade, ao Presidente da República, pelo art. 84, inciso IV, do texto magno. A Ré não possui o poder de regulamentar leis, nem muito menos, a fortiori, o de restringir direitos previstos em sede legal.  

            Fato é que a norma apontada como ilegal não consta da legislação em sentido estrito, isto é, proveniente do poder legislativo competente. Surge em decorrência de poder regulamentar. 

            Assim posta a questão afigura-se certo deduzir que o ponto central da quaestio é saber se o advogado inadimplente pode, ou não, votar , em virtude do exercício do Poder Regulamentar da OAB .  

                     Pois bem, ALGUNS ASPECTOS DO PRESENTE CASO MERECEM ANÁLISE  PORMENORIZADA. 

            O Estado contemporâneo dá concreção, de um lado, aos postulados do constitucionalismo, e busca harmonizar e realizar, de outro, o equilíbrio entre dois valores entre permanentes estado de tensão dialética : a liberdade e a autoridade. 

                     A LEI atua como fundamento de validade da atuação regulamentar, que deve explicitar o modo de execução necessário ao cumprimento de seus objetivos.  Apenas a lei em sentido formal poderia impor obrigações e restringir direitos. Deve haver uma forte e bem articulada base legal que justifique o exercício da normatização. A obediência ao principio da legalidade não significa que o regulamento deve repetir aquilo que está previsto em lei. A lei disciplina a matéria, não de modo a engessá-la, mas também não se pode dar uma amplitude irrestrita a ponto de delegá-la  função de autonomamente regulamentar as questões.

           Neste passo, é necessário destacar que a competência da OAB, em matéria normativa, é de caráter complementar e regulamentar, não podendo a Resolução maltratar á legislação ordinária.

           O outro aspecto que merece ser realçado é quanto a lesão a principios constitucionais. As Resoluções , editadas por órgão competente, constituem espécie jurídica de caráter secundário,  e cuja validade e eficácia resultam da observância aos limites impostos pela Lei, de que devem constituir normas complementares. As restrições e exigências que emanem de ato administrativo de caráter infra-legal revestem-se de inconstitucionalidade.

           È certo que as múltiplas funções da OAB impõem a adoção de mecanismos destinados a enfrentar situações ilegais, viabilizando uma resposta ágil e eficaz. Essas situações, porém, não conferem a OAB o poder de Editar atos, com força de lei. No nosso sistema jurídico a única instância qualificada e apta a dispor , de maneira legítima e válida, é o Congresso Nacional.

           Entendo que a norma restritiva deve resultar de lei em sentido formal ( ou seja, submetida as duas Casas do Congresso).

      E mais 

                Ora, Exas, a restrição tem que ser precedida de uma decisão, declaração de ilegalidade e irregularidade , através de um procedimento administrativo. O Egrégio STF  entende que extravasando a simples correção do quadro que a ensejou, a ponto de alcançar a imposição de pena, indispensável que seja instaurado o precedida da instauração de procedimento administrativo, no qual se assegure ao interessado o direito de defesa” .

           A grande possibilidade da existência de infrações não exonera a OAB de respeitar os postulados que emergem do ordenamento constitucional.  As razões da Resolução, no meu entendimento, configuram fundamentos ( políticos)  destinados a justificar, pragmaticamente, a inaceitável adoção de medidas que frustram a plena eficácia ordem constitucional. , comprometendo-a em sua integridade e desrespeitando-a em sua autoridade,  não podendo ser invocadas para viabilizar o descumprimento da Carta Magna..

           É trivial que uma Resolução, uma Instrução, não pode sobrepujar a Constituição e se aquela conflita com esta, deve ser afastada por ferir a lei Maior.

           Acerca do tema em testilha, FRANCISCO CAMPOS teve oportunidade de asseverar, verbis: 

“No exercício, porém, do poder regulamentar, por mais longe que possa ir o Poder Administrativo na formulação de regras ou de preceitos jurídicos, ele não exerce, entretanto, nesse domínio uma atividade livre. A lei condiciona estritamente a produção administrativa de preceitos ou de regras de caráter jurídico, limitada a sua atividade, no que toca às medidas regulamentares destinadas à execução da lei, a tão-sòmente editar aquêles preceitos ou aquelas regras jurídicas que tenham por fim tornar executórios os preceitos e as regras legais, mediante dispositivos que, por serem de caráter meramente administrativo, o legislador deixou e podia deixar à prudente discrição do administrador”. (Lei e Regulamento, Revista Forense, mar/abr. 1953, p. 71) 

                   Sob a égide da Carta de 67/69, PONTES DE MIRANDA enfrentou a questão dos limites do poder regulamentar: 

“Regulamentar é edictar regras que se limitem a adaptar a atividade humana ao texto, e não o texto à atividade humana. (...) Onde se estabelecem, alteram, ou extinguem direitos, não há regulamentos – há abuso do poder regulamentar , invasão da competência do Poder Legislativo. O regulamento não é mais do que auxiliar das leis, auxiliar que sói pretender, não raro, o lugar delas, mas sem que possa, com tal desenvoltura, justificar-se, e lograr que o elevem à categoria de lei. Quanto menos se regulamentar, melhor.” (Comentários à Constituição de 1967, 1987, p. 314) 

           São ainda palavras do ínclito FRANCISCO CAMPOS: 

                  “À lei cabe, assim, não somente uma reserva de domínio específico, como uma preferência em relação as formas preceptivas secundárias ou derivadas, como o regulamento. Isto significa que a disposição regulamentar, que o regulamento não pode ir além da lei ou contra esta e que, finalmente, na esfera reservada à lei, o poder regulamentar não pode intervir, a nenhum pretexto, seja para completar a disposição legal, seja para regular matéria sobre a qual a lei não dispõe.” (op. cit., p. 75) 

           Por sua vez, leciona SANTIAGO DANTAS: 

“Sempre que um órgão administrativo, autárquico ou não, expede um regulamento sobre matéria já disciplinada em lei, depara-se-nos o problema da perfeita adequação do regulamento ao texto da lei. E isso porque, sendo o regulamento uma simples particularização ou desenvolvimento da lei, a cujo espírito deve incondicional obediência, será ilegal, e portanto inaplicável, a disposição regulamentar que se puser em oposição ao comando do legislador, seja por contradizê-lo, seja por alargar ou reduzir o âmbito de suas palavras”. (Problemas de Direito Positivo – Estudos e Pareceres, 1953, p. 207) 

                     O multicitado FRANCISCO CAMPOS aduz também que: 

     “No exercício do poder regulamentar, a administração não pode, portanto, sob pretexto de lacunas na lei a ser executada, dispor em relação ao seu objeto com a mesma amplitude e a mesma liberdade com que em relação a ele poderia dispor o Poder Legislativo, ainda que se limite à criação de meios e instrumentos destinados à realização de uma finalidade, que a lei se cinge a formular em termos vagos e gerais” (op. cit., p. 71) 

           Em consonância com o entendimento ora firmado, VICTOR NUNES LEAL pondera:

“Se foi baixado dentro desses limites, o regulamento é válido; se os excedeu, não é aplicável nas disposições que os transpuseram. Também se consideram limites as demais cláusulas da mesma lei que confere a autorização, dada a exigência de que a lei e o regulamento formem um corpo sistemático, sem contradições intrínsecas”. (Problemas de Direito Público e outros problemas. V. 1, 1999, p. 390) 

           CARLOS ARI SUNDFELD mostra, com propriedade, o dever dos titulares dos órgãos administrativos de zelar pela estrita observância dos limites do poder regulamentar: 

“A Administração só pode fazer o que a lei autoriza: todo ato seu há de ter base em lei, sob pena de invalidade. Resulta daí uma clara hierarquia entre a lei e o ato da Administração Pública: este se encontra em relação de subordinação necessária àquela. Inexiste poder para a Administração Pública que não seja concedido pela lei: o que a lei não lhe concede expressamente, nega-lhe implicitamente. Todo poder é da lei; apenas em nome da lei se pode impor obediência. Por isso, os agentes administrativos não dispõem de liberdade – existente somente para os indivíduos considerados como tais -, mas de competências, hauridas e limitadas na lei”. (Fundamentos de Direito Público, 1998, p. 148) 
 

       Segundo orientação dominante na jurisprudência pátria : 
 

DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ENSINO SUPERIOR. MATRÍCULA NEGADA. ALUNO INADIMPLENTE. IMPOSSIBILIDADE. SITUAÇÃO CONSOLIDADA PELO DECURSO DO TEMPO. 

 

EXECUÇÃO FISCAL. OAB. ANUIDADES.

      A cobrança judicial das anuidades, que são taxas, se viabiliza através do rito de execução previsto na Lei n.º 6.830/80. Sendo a adequação do rito matéria de ordem pública, não há possibilidade de escolha. (AI n.º 2000.04.01.047061-0/SC. Rel. Juíza Tania Terezinha Cardoso, DJ-II de 22-11-00, p. 207) 

DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. OAB. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO. ANUIDADE. NATUREZA JURIDICA. PROCEDIMENTO ADMINSTRATIVO. NOTIFICAÇÃO. NULIDADE. SUSPENSÃO DO EXERCÍCIO DA PROFISSÃO.

 

           Mais recentemente, condensando os argumentos antes esposados trazendo à colação abordagem convergente com a que se sugere na presente decisão, o Tribunal Regional Federal assim decidiu : 

“MANDADO DE SEGURANÇA E ADMINISTRATIVO. ADVOGADOS EM DÉBITO DE ANUIDADES PARA COM A OAB/MS – IMPEDIMENTO DE PARTICIPAREM DAS ELEIÇÕES DE 1997 INDEVIDA – APLICAÇÃO DOS ARTS. 34, XXIII, 37, I E § 2º, COMBINADOS COM ART. 68 DA LEI 8.906/94 – SITUAÇÃO DECORRENTE DA CONCESSÃO DE LIMINAR, ADEMAIS, CONSOLIDADA PELO TEMPO – SENTENÇA CONFIRMADA.

 

DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO

           A Constituição de 1988 representa o marco jurídico do reencontro do país com a democracia. Neste sentido, pode-se dizer que o ideário democrático integra a espinha dorsal da Constituição da República, devendo, portanto, inspirar e condicionar a exegese de todas as normas que compõem a ordem jurídica brasileira.

           Ora, é lição inconteste que os valores constitucionais projetam efeitos hermenêuticos relevantes sobre todo o ordenamento jurídico. Fala-se, hoje, na necessidade de filtragem constitucional de toda a ordem jurídica, que deve ser objeto de um nova leitura, informada pela axiologia constitucional, na qual desponta, com importância ímpar, o princípio democrático.

           E a democracia – é importante consignar – não se restringe apenas às relações entre governados e poder central. O princípio democrático – ao menos numa ordem constitucional como a brasileira que o tem como norte – deve espraiar os seus efeitos sobre todas as instituições que exercem poderes – e este é indubitavelmente o caso da Ré.

           Assim, a extensão do princípio democrático para as relações que a Ré mantém com os advogados parece incontestável. Não é demais lembrar que a Ré não é uma instituição privada, mas uma entidade pública, que exerce uma parcela do poder estatal em relação à classe dos advogados.

           Com efeito, a referida restrição equivale, mutatis mutandis, a interdição do direito de voto nas eleições para cargos do Poder Executivo ou Legislativo, de quem tenha débitos tributários.  Na verdade, a limitação acaba sendo uma forma ilegítima de introdução do elemento censitário no processo eleitoral da Ré, pois, como já se salientou, são os advogados mais pobres os que acabam inadimplentes junto à sua  autarquia corporativa.        

           Portanto, a limitação ao direito de voto estatuída no art. 134 do Regulamento Geral da Ré, além de violar o princípio da legalidade, confronta-se também com o princípio democrático. 

DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

                 Estão presentes os pressupostos para a concessão da antecipação da tutela previstos no art. 273 do CPC. Com efeito, por um lado, a questão versada nos autos é exclusivamente de direito, prescindindo da produção de novas provas para comprovação da verossimilhança das alegações do Autor. Por outro, a violação aos direitos fundamentais dos advogados em débito com a Ré é flagrante, colidindo inclusive com consolidada jurisprudência do STF, que veda o uso de sanções políticas visando a cobrança de tributo.

           Há, ademais, fundado receio de dano irreparável, já que hoje os advogados em mora podem ser privados do seu direito ao voto - conforme o Edital  anexo, a eleição está marcada para o dia 21 de novembro de 2003 - e uma decisão futura não terá como restituir-lhes o tempo em que pararam de exercer plenamente sua profissão. A suspensão do exercício do voto pelo advogado,  atinge efeitos extrapatrimoniais, ligados à realização existencial e à própria honra destas pessoas. Por isso, o dano que se deseja evitar neste caso é verdadeiramente irreparável.

                A irreparabilidade do dano também se configura em relação ao impedimento do exercício do direito de voto nas eleições da OAB, dos advogados que tenham débitos com esta. De fato, a decisão definitiva não terá como determinar, retroativamente, a participação destes advogados em eleições que tenham ocorrido antes dela. E, pelas regras ordinárias de experiência, é quase certo que, devido ao acúmulo de trabalho na Justiça Federal, a presente ação não seja  julgada até as próximas eleições. Ademais, é essencial, para a lisura do pleito, que a definição do corpo eleitoral que dele tomará parte seja estabelecida com uma razoável anterioridade em relação à data da votação. 

                   Por outro lado, não há perigo de irreversibilidade nas medidas postuladas, pois o objetivo de todas as restrições impugnadas é o de garantir o pagamento das dívidas dos advogados junto à Ré, para proteger seu patrimônio, e isto não fica minimamente prejudicado, diante da possibilidade de execução fiscal de tais débitos, com todos os enérgicos instrumentos que tal ação possibilita.

                 Assim, e considerando as limitações territoriais à eficácia da decisão na ação civil pública impostas pela Lei 9494, requer o Autor, com base no art. 273 do CPC, e nos arts. 12 e 19 da Lei nº 7.347/85,  que, ouvida a Ré no prazo de 72 horas, seja concedida a antecipação de tutela ora postulada, para determinar à Ré que, no âmbito do Estado do Ceará, até o julgamento definitivo da lide, abstenha-se de recusar, nas eleições que promover, o voto de advogados que não comprovarem estar em dia  com ela.

DO PEDIDO

            Diante do exposto, requer o Autor a citação da Ré, no endereço indicado nesta petição.

                     Requer, ainda, seja, ao final do processo, proferida sentença confirmando os termos da antecipação de tutela, para condenar a Ré a aceitar, nas eleições que promove no Estado do Ceará, o exercício do direito de voto de advogados que não comprovarem estar em dia com suas obrigações pecuniárias junta a ela.,condenando  a Ré nos ônus da sucumbência.

            Termos em que, protestando pela produção de todos os meios de prova em direito admitidos, dá à causa o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais).

                        P. deferimento.

                        Fortaleza, 08 de outubro de 2003

                                          ALEXANDRE MARQUES

                          Procurador da República