EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL
DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO CEARÁ
ACP N°.
“MANDADO DE SEGURANÇA E ADMINISTRATIVO. ADVOGADOS EM DÉBITO DE ANUIDADES
PARA COM A OAB/MS
– IMPEDIMENTO DE PARTICIPAREM DAS ELEIÇÕES DE 1997 INDEVIDA
– APLICAÇÃO DOS ARTS. 34, XXIII, 37, I E § 2º, COMBINADOS COM ART. 68 DA LEI
8.906/94 – SITUAÇÃO DECORRENTE DA CONCESSÃO DE LIMINAR, ADEMAIS, CONSOLIDADA
PELO TEMPO – SENTENÇA CONFIRMADA.
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, pelo Procurador da República que
esta subscreve, vem, com fundamento no art. 129, inciso III, da Constituição
Federal, e nos dispositivos na Lei nº 7347/85, ajuizar a presente
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
em
face da ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL-CE, que pode ser citada na
sede do seu Conselho Seccional nesta cidade na Rua Livio
Barreto, n°.668, Dionisio Torres, com base nos
fatos e fundamentos a seguir expostos:
DOS FATOS
O Autor pretende postular a adoção das medidas cabíveis contra a
Ré, pelo fato de que a mesma estaria criando inadmissíveis embaraços ao
exercício dos direitos fundamentais à liberdade profissional, ao trabalho e à
participação política em relação aos advogados que se encontrem em débito no
pagamento de contribuições, multas e outros valores devidos àquela autarquia.
Em síntese , a Ré, com fundamento nos art. 34, XXII e
37, I e § 2º, da Lei nº 8.906/94, e art.134 do Regulamento, vem impondo aos
profissionais em mora no pagamento dos referidos valores a sanção de proibição
de participação na eleição do Presidente da Seccional – Ce , uma oblíqua
suspensão do exercício da profissão, até a efetiva satisfação do débito. De
fato, rezam os arts. 34 e 37 da Lei nº
8.906/94:
“Art.
34. Constitui infração disciplinar:
..............................................................................................
XXIII-
deixar de pagar as contribuições,
multas e preços de serviços devidos à OAB, depois de regularmente notificado a fazê-lo.”
“Art.
37. A suspensão é aplicável nos casos de:
§ 1º. A suspensão acarreta
ao infrator a interdição do exercício profissional, em todo o território
nacional, pelo prazo de trinta dias a doze meses, de acordo com os critérios de
individualização previstos neste capítulo.
§ 2º. Nas hipóteses dos
incisos XXI e XXIII do art. 34, a suspensão perdura até que satisfaça
integralmente a dívida, inclusive com correção monetária.”
Entretanto, as normas em questão, afigurar-se-iam inconstitucionais, por
violarem preceitos da Lei Maior, como os da razoabilidade, da liberdade
profissional e do direito fundamental ao trabalho
Ademais, a Ré também estaria impedindo os advogados em débito de votarem nas
suas eleições, com fundamento no art. 134 do Regulamento Geral da Lei 8.906/94,
editado pelo Conselho Federal da autarquia, que dispõe:
“Art.
134. O voto é obrigatório para todos os advogados inscritos na OAB, sob pena de multa
equivalente a 20% (vinte por cento) do valor da anuidade, salvo ausência
justificada por escrito, a ser apreciada pela Diretoria do Conselho Seccional.
§ 1º. O eleitor faz prova
de sua legitimação apresentando sua carteira ou cartão de identidade
profissional e o comprovante de quitação com a OAB, suprível por listagem atualizada da Tesouraria
do Conselho ou Subseção.”
Neste caso, além da violação ao cânone democrático, haveria também ofensa
ao princípio da legalidade, já que, por um lado, a restrição em tela não está
diretamente prevista na Lei 8.906/94, e, por outro, o Conselho Federal da OAB não dispõe do poder de
regulamentar as leis, que foi conferido pela Constituição com exclusividade ao
Presidente da República.
Junta-se
cópia do jornal “O POVO “ e “ DIÁRIO DO NORDESTE “, em que consta Edital
assinado pela Presidente da Comissão Eleitoral – Dra. Maria Nadyr
Lemos - que uma das condições para participar da eleição é a comprovação de que
o profissional não está em débito com a OAB, inclusive com tabela discriminando opções de
parcelamento do débito. Ocorre que a não realização do pagamento das anuidades
– diga-se de passagem de duvidosa constitucionalidade,
por não ter sido previsto em lei alguma - implicará em obstáculo ao
pleno exercício profissional do advogado.
É desnecessário, pois, a manifestação do Presidente do
Conselho Seccional do Ceará, já que os fatos
confirmam as práticas ora impugnadas , defendendo-se validade
jurídica do impedimento de advogados inadimplentes participarem da
eleição para Presidente da OAB-CE
. A OAB
estaria se limitando a cumprir a Lei 8.906/94 e seu Regulamento, razão pela
qual afigurar-se-ia irrepreensível o seu comportamento.
Portanto, o quadro fático subjacente à lide é incontroverso: a Ré, com
fundamento na Lei 8.906/94, vem efetivamente excluindo os advogados que atrasam
o pagamento de contribuições, multas e preços devidos ,
com base no Regulamento da citada lei, do direito de voto nas eleições que
promove.
É indiscutível, por outro lado, que tais medidas afetam sobretudo os advogados com poder aquisitivo mais baixo,
que, muitas vezes por falta de dinheiro, acabam impedidos de exercer sua
profissão e de participar da escolha dos dirigentes do seu órgão de classe.
O que se pretende demonstrar nesta peça é que o comportamento da Ré
viola a ordem jurídica, por contrariar direitos fundamentais insculpidos na Constituição Federal. O fato de que a
conduta da Ré se lastreia em normas jurídicas formalmente em vigor é, neste
particular, irrelevante, na medida em que, pelo princípio da supremacia da
Constituição, toda e qualquer norma incompatível com o texto magno é desprovida
de validade jurídica, e pode ser afastada no caso concreto, por decisão
judicial, no exercício do controle difuso e incidental de constitucionalidade,
como se pretende seja realizado aqui.
DA LEGITIMIDADE
ATIVA DO AUTOR
A Constituição Federal delineou o novo perfil do Ministério Público,
outorgando-lhe a missão de ser o advogado da sociedade. Nesse sentido, é
eloqüente a redação do art. 127 da Lei Fundamental, ao determinar, que “O
Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional
do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e
dos interesses sociais e individuais indisponíveis.”
A presente ação volta-se para tutela de direitos individuais homogêneos
que se revestem de inequívoca relevância social e que estão diretamente ligados
à garantia do regime democrático: os direitos fundamentais ao trabalho, à
liberdade profissional e à participação política de um amplo segmento de
pessoas, composto quase exclusivamente por profissionais que, apesar de
portadores de diploma de nível superior, possuem baixo poder aquisitivo.
Cumpre enfatizar que não se discute na lide o pagamento da
contribuição, de multas ou quaisquer outras importâncias, de natureza
tributária ou não, devidas à Ré. A controvérsia, na verdade, centra-se no
exercício do poder disciplinar da autarquia, que deve ter como limite
intransponível e impostergável o respeito aos direitos fundamentais dos
advogados, o que infelizmente não vem ocorrendo. Portanto, os direitos
defendidos na demanda não são de natureza tributária. Constituem, na verdade,
direitos fundamentais, inexoravelmente ligados ao princípio da dignidade da
pessoa humana, que vêm sendo violados pela Ré, no exercício do seu poder
disciplinar.
Vale também destacar que, além da relevância social dos direitos em discussão, a grande dispersão no universo dos
lesados pelo comportamento da Ré aconselha o uso de instrumento coletivo
de tutela jurisdicional. Com isto, evita-se o congestionamento ocioso da
máquina judiciária, facilita-se a defesa dos hipossuficientes, e permite-se, ainda, uma resolução mais
rápida e equânime para um problema que aflige a um vasto contingente de
pessoas. E ninguém melhor para exercitar esta tutela coletiva de direitos
do que o Ministério Público, devido a sua posição institucional de advogado da
sociedade.
Nesse sentido, é importante destacar que a doutrina e jurisprudência
dominantes vêm se inclinando para a posição de que o Ministério Público tem
legitimidade ativa para defender direitos individuais homogêneos, desde que
estes se revistam de relevância social. Veja-se, nesta linha, a decisão do STF:
RECURSO EXTRAORDINARIO
CONSTITUCIONAL. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PAPA PROMOVER AÇÃO CIVIL
PÚBLICA EM DEFESA DOS INTERESSES DIFUSOS, COLETIVOS E HOMOGÊNEOS. MENSALIDADES
ESCOLARES: CAPACIDADE POSTULATÓRIA DO PARQUET PARA DISCUTÍ-LAS EM JUÍZO.
1.
A Constituição Federal confere relevo ao Ministério Público como instituição
permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, Incumbindo-lhe a defesa
da
ordem
jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis
(CF, art. 127).
2.
Por isso mesmo detém o Ministério Público capacidade postulatória, não só para
a abertura do inquérito civil, da 'ação penal pública e da ação civil pública
para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente, mas também de
outros interesses difusos e coletivos (CF, art. 129, 1
e III).
3.
Interesses difusos são aqueles que abrangem número indeterminado de pessoas
unidas pelas mesmas circunstâncias de fato e coletivos aqueles
pertencentes a grupos, categorias ou classes de pessoas determináveis, ligadas
entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base.
3.1.
A indeterminabilidade é a característica fundamental
dos interesses difusos e a determinabilidade a
daqueles interesses que envolvem os coletivos.
4.
Direitos ou interesses homogêneos são os que têm a mesma origem comum (art. 81,
111, da Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990),
constituindo-se em subespécie de direitos coletivos.
4.1.
Quer se afirme interesses coletivos ou particularmente interesses homogêneos, stricto sensu, ambos estão
cingidos a uma mesma base jurídica, sendo coletivos, explicitamente dizendo,
porque são relativos a grupos, categorias ou cIasses de pessoas, que conquanto digam respeito às
pessoas isoladamente, não se classificam como direitos individuais para o fim
de ser vedada a sua defesa em ação civil pública, porque sua concepção finalística destina-se à proteção desses grupos, categorias
ou classe de pessoas.
5. As chamadas mensalidades
escolares, quando abusivas ou ilegais, podem ser impugnadas por via de ação
civil pública, a requerimento do órgão do Ministério Público, pois ainda
que sejam interesses homogêneos de origem comum, são subespécies de interesses
coletivos, tutelados pelo Estado por esse meio processual como dispõe o artigo
129, inciso III, da Constituição Federal.
5.1. Cuidando-se de tema
ligado à educação, amparada constitucionalmente como dever do Estado e
obrigação de todos (CF, art. 205), está o Ministério Público investido da
capacidade postulatória, patente a legitimidade ad
causam, quando o bem que se busca resguardar se insere na órbita dos interesses
coletivos, em segmento de extrema delicadeza e de conteúdo social tal que,
acima de tudo, recomenda-se o abrigo estatal.
6. Recurso extraordinário
conhecido e provido para, afastada a alegada ilegitimidade do Ministério
Público, com vistas à defesa dos interesses de uma coletividade, determinar
a remessa dos autos ao Tribunal de origem, para
prosseguir no julgamento da ação.
A C Ó R D Ã 0
Vistos, relatados e
discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em
sessão plenária, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, conhecer do
recurso e lhe dar provimento.
(STF, Recurso
Extraordinário N. 163231-3/SP, Relator: Min. Maurìcio
Corrêa, j. em 26.02.97).
No mesmo diapasão, tem decidido o Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO
CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DANOS CAUSADOS
AOS TRABALHADORES NAS MINAS DE MORRO VELHO. INTERESSE SOCIAL RELEVANTE.
DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS.
1.
O MINISTÉRIO PUBLICO TEM LEGITIMIDADE
ATIVA PARA AJUIZAR AÇÃO CIVIL PÚBLICA EM DEFESA DE DIREITOS INDIVIDUAIS
HOMOGÊNEOS, DESDE QUE ESTEJA CONFIGURADO INTERESSE SOCIAL RELEVANTE.
2.
A SITUAÇÃO DOS TRABALHADORES SUBMETIDOS A CONDIÇÕES INSALUBRES,
ACARRETANDO DANOS A SAUDE, CONFIGURA DIREITO INDIVIDUAL HOMOGÊNEO REVESTIDO DE
INTERESSE SOCIAL RELEVANTE A JUSTIFICAR O AJUIZAMENTO DA AÇÃO CIVIL
PÚBLICA PELO MINISTERIO PUBLICO.
3.
RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.
(RESP 58682/MG; Relator
Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, 3ª Turma do STJ, DJ de 16/12/1996, p.
50864, Data da Decisão 08/10/19960)
“PROCESSUAL
CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITOS E INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS.
MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. RECURSO ESPECIAL.
1.
Há certos direitos e interesses individuais homogêneos que, quando
visualizados em seu conjunto, de forma coletiva e impessoal, passam a
representar mais que a soma de interesses dos respectivos titulares, mas
verdadeiros interesses sociais, sendo cabível sua proteção pela ação
civil pública.
2.
É o Ministério Público ente legitimado a postular, via ação civil pública, a
proteção do direito ao salário-mínimo dos servidores municipais, tendo em vista
sua relevância social, o número de pessoas que envolvem e a economia
processual.
3.
Recurso conhecido e provido.
(RESP 95347/SE, Relator
Ministro EDSON VIDIGAL, 5ª Turma do STJ, DJ DATA:01/02/1999,
PG:00221, Data da Decisão:24/11/1998)
Aliás, a legitimidade ativa do parquet
federal para tutela de direitos individuais homogêneos encontra-se
expressamente consagrada no art. 6º, inciso VII, d, da Lei Complementar
nº 75/93, que estatui, in verbis:
“Art.
6º. Compete ao Ministério Público da União:
................................omissis..................................
VI-
promover o inquérito civil e a ação
civil pública para:
..............................omissis....................................
d) outros interesses
individuais indisponíveis, homogêneos, sociais, difusos e coletivos.”
Destarte, conclui-se pela legitimidade ativa do Autor, face a Constituição e a legislação infra-constitucional .
DO CABIMENTO DO
CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA
Através
da presente ação, pretende o Autor a condenação da Ré a não cercear o direito
de voto do advogados que estejam em débito com ela. Ocorre que algumas
destas sanções e limitações de direitos fundamentais encontram-se previstas em
normas federais em vigor.
Assim, para que possam ser apreciados os pedidos concretos formulados nesta
inicial, torna-se necessário o prévio exercício do controle incidental de
constitucionalidade sobre tais normas. Não se objetiva, por óbvio, a
invalidação em tese dos dispositivos em questão, o que seria inviável em
sede de ação civil pública, mas sim o reconhecimento incidental da sua
inconstitucionalidade, como premissa da decisão de mérito a ser proferida, que
consistirá em imposição de condenação à Ré de obrigações concretas.
Portanto, cabe, no particular, esclarecer que já se pacificou o
entendimento no sentido do cabimento do controle incidental de
constitucionalidade em ação civil pública. O controle incidental, no direito
pátrio, decorre do postulado da supremacia da Constituição e pode ser realizado
em qualquer tipo de processo judicial – inclusive na ação civil pública.
Tal controle não implica, obviamente, em exercício da fiscalização
abstrata de constitucionalidade, nem tampouco em usurpação de competência
privativa do STF. Neste ponto, é essencial recordar que o que faz coisa
julgada na ação civil pública é a parte dispositiva da decisão judicial e não o
seu fundamento. Ora, o reconhecimento da inconstitucionalidade de uma norma
integra o fundamento da decisão e não a sua parte dispositiva, não se
estendendo a ele os limites objetivos da coisa julgada. Portanto, através
da ação civil pública não se declara, em tese, a incompatibilidade de lei com a
Constituição, mas sim afasta-se a aplicação da norma
em questão, no contexto de um conflito intersubjetivo, que no caso se reveste
de caráter coletivo. Não há, portanto, invasão
de competência da Corte Suprema, mas sim o exercício do dever indeclinável do
Judiciário de zelar pela supremacia da Constituição, nos casos concretos que
lhe são submetidos
Nesse sentido, é precisa a lição de Luis Roberto Barroso:
“No processo de ação civil pública ou coletiva, a aferição da
constitucionalidade de determinada norma se faz de modo difuso. O juiz atua
para solucionar o caso concreto que lhe é submetido, consistindo a apreciação
da constitucionalidade ou não da norma em mera questão prejudicial que vai
subordinar logicamente a decisão a ser proferida de acordo com o pedido
formulado. O objeto da ação não é a pronúncia de inconstitucionalidade, e sim a
solução do conflito de interesses. A questão da constitucionalidade não faz
coisa julgada porque, como se disse, a manifestação do órgão jurisdicional
sobre a constitucionalidade da norma é questão prejudicial,
cuja apreciação, decidida incidentalmente no processo, não faz coisa
julgada, a teor do art. 469, III, do Código de Processo Civil. Logo, não há
como atribuir-lhe efeitos erga omnes que se limitam à
parte dispositiva da sentença.
Portanto, e em conclusão..., penso que em ação
civil pública ou coletiva é perfeitamente possível exercer o controle
incidental de constitucionalidade, certo que, em tal hipótese, a validade ou
invalidade da norma figura como causa de pedir e não como pedido. É
indiferente, para tal fim, a natureza do direito tutelado – se individual
homogêneo, difuso ou coletivo -, bastando que o juízo de constitucionalidade
constitua antecedente lógico e necessário da decisão de mérito.” (O Direito constitucional e a Efetividade de suas Normas, Ed. Renovar,
4ª ed., p. 241/242).
No mesmo diapasão decidiu o STF, por unanimidade, no julgamento da
Reclamação nº 602-6/SP, em que foi Relator o Min. Ilmar
Galvão:
“RECLAMAÇÃO. DECISÃO QUE, EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA CONDENOU
INSTITUIÇÃO BANCÁRIA A COMPLEMENTAR OS RENDIMENTOS DE CADERNETA DE
POUPANÇA DE SEUS CORRENTISTAS, COM BASE EM ÍNDICE ATÉ ENTÃO VIGENTE, APÓS
AFASTAR A APLICAÇÃO DA NORMA QUE O HAVIA REDUZIDO, POR CONSIDERÁ-LA
INCOMPATÍVEL COM A CONSTITUIÇÃO. ALEGADA USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL, PREVISTA NO ART. 102, I, DA CF.
Improcedência da alegação, tendo em vista tratar-se de ação ajuizada
entre partes contratantes, na persecução de bem jurídico concreto, individual e
perfeitamente definido, de ordem patrimonial, objetivo que
jamais poderia ser alcançado pelo reclamado em sede de controle in abstracto de ato normativo. Quadro em que não sobre espaço
para falar em invasão, pela corte reclamada, da jurisdição
concentrada privativa do Supremo Tribunal Federal. Improcedência da
reclamação.”
Idêntica orientação esposou o Pretório Excelso
no julgamento da
Reclamação nº. 600-0/SP, relatada pelo Min. Neri da Silveira, em cuja decisão consta o seguinte trecho:
“8. Nas ações coletivas, não se nega, à evidência, também a
possibilidade da declaração de inconstitucionalidade, incidenter
tantum, de lei ou ato normativo federal ou local. 9.
A eficácia erga omnes da decisão, na ação civil
pública, não subtrai o julgado do controle das instâncias superiores, inclusive
do STF”
Destarte, resta incontroversa a possibilidade de
reconhecimento incidental da inconstitucionalidade de normas em sede de ação
civil pública, o que se afigura indispensável no caso presente. Aqui, presente, também o Edital anexo.
Do princípio da
igualdade
Dessa
forma, o legislador não pode condicionar o exercício de uma profissão
regulamentada à circunstância de não estar o profissional em débito com a
autarquia que a fiscaliza. Tal restrição, com efeito, não guarda nenhuma
relação com a qualificação profissional do cidadão, sendo, portanto,
manifestamente inconstitucional.
Ademais, trata-se de um requisito censitário e elitista, que
acaba impedindo o gozo do direito fundamental em questão por pessoas de
menor poder aquisitivo. Na verdade, a restrição em questão consubstancia
uma discriminação ilegítima no exercício de direito fundamental, que afronta de
modo ofensivo o princípio constitucional da igualdade (art. 5º, caput, CF).
DA AFRONTA AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE
O princípio da
razoabilidade das leis, que tem assento constitucional na cláusula do devido
processo legal (art. 5º, LIV, CF), permite que seja aferida a conformidade dos
atos do Poder Público com o senso-comum e com os parâmetros de justiça subjacentes à ordem jurídica. Tal princípio, que vem
sendo reconhecido como um importante instrumento de moderação do arbítrio
estatal, abre o controle de constitucionalidade das leis para valores éticos e
morais, que podem ser extraídos da Lei Fundamental.
No caso presente, a violação à razoabilidade nas normas impugnadas
é patente.
De fato, confronta com o modelo de justiça plasmado na
Constituição tratar como infração ética disciplinar o não pagamento de
contribuições à OAB.
Portanto, a conduta de não pagar uma contribuição não pode, num Estado
Democrático e Social de Direito, que tem como objetivos magnos a proteção da dignidade da pessoa humana, a promoção da
justiça social e a redução das desigualdades sócio-econômicas, ser
qualificada como uma infração ético-disciplinar.
DA OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
O princípio da proporcionalidade visa, em última análise, a contenção do
arbítrio e a moderação do exercício do poder, em favor da proteção dos direitos
do cidadão. Tal princípio, que por vezes se confunde com o da razoabilidade,
desempenha um papel extremamente relevante na aferição de constitucionalidade
das normas restritivas de direitos fundamentais, estabelecendo standards de controle, aferíveis pelo Poder
Judiciário diante de cada caso concreto. O cânone da proporcionalidade
desdobra-se em três subprincípios, bem sintetizados
por Luis Roberto Barroso:
“(a) da adequação, que exige que as medidas adotadas pelo Poder
Público se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos; (b) da necessidade
ou exigibilidade, que impõe a verificação da inexistência de meio menos
gravoso para atingimento dos fins visados; e (c) da proporcionalidade
em sentido estrito, que é a ponderação entre o ônus imposto e o benefício
trazido, para constatar se é justificável a interferência na esfera dos
direitos dos cidadãos” (Interpretação e Aplicação
da Constituição, Ed. Saraiva, 1996, p. 209)
Ora, no caso presente, a suspensão do pleno exercício profissional do
advogado inadimplente com a Ré afronta concomitantemente a estes três subprincípios, considerando-se o seu objetivo, de garantir
o pagamento das contribuições e demais valores devidos àquela autarquia
profissional, para que a mesma possa desempenhar regularmente as suas funções
institucionais.
Trata-se, em primeiro lugar, de medida inadequada para os fins visados,
pois, como se destacou acima, ao impedir o advogado inadimplente de votar , tem-se apenas restrição ao número de votantes e
violência ao ideal democrático , que nesta quadra promissora da dinâmica
internacional, inspira vontades e reanima corações, exige definição mais
realista e precisa de seus contornos, para que venha a alcançar a base do
consenso indispensável à melhor construção dos modelos adequados e
atual das instituições políticas
Ademais, a medida também é desnecessária, já que a Ré dispõe de um
mecanismo eficiente para cobrar suas dívidas, que é a execução fiscal. Na
verdade, o que se observa é que a Ré não se vale com freqüência do executivo
fiscal, preferindo recorrer à medida muito mais drástica - que consubstancia
verdadeira sanção política pelo não pagamento de tributos -, de impedir o pleno
exercício profissional do advogado inadimplente, Uma diligência maior da Ré na
execução dos seus créditos surtiria efeitos equivalentes ou superiores,
sem tamanha agressão à esfera dos direitos fundamentais dos advogados.
Finalmente, a medida é também desproporcional
em sentido estrito, na medida em que as vantagens que ela proporciona, com
o desencorajamento da inadimplência em prol do
patrimônio da Ré, são, dentro da ótica emergente da Constituição de 1988,
largamente superadas pelos ônus que enseja, tendo em vista a magnitude da lesão
aos direitos fundamentais dos advogados atingidos.
Portanto, as normas impugnadas são manifestamente incompatíveis com o
princípio constitucional da proporcionalidade.
A INCONSTITUCIONALIDADE
DO USO DE SANÇÕES POLÍTICAS VISANDO COMPELIR O CONTRIBUINTE A PAGAR
TRIBUTO
É tranqüilo o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que o Estado
não pode valer-se de sanções de natureza política, visando forçar o contribuinte,
por vias transversas, a satisfazer suas dívidas. Neste sentido, é eloqüente o
magistério de Bernardo Ribeiro de Moraes:
“Algumas penalidades contidas na legislação tributária já receberam a
condenação do Poder Judiciário por ferirem certos princípios e garantias
constitucionais.
O
Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de decidir pela ilegalidade de
‘penalidades’ que impedem o exercício da atividade de qualquer pessoa natural
ou jurídica, por atentar contra os direitos e garantias enumerados na
Constituição. O Supremo Tribunal
Federal não admite sanções destinadas a coagir os devedores a saldarem suas
contas ao erário.” (Compêndio
de Direito Tributário, 2º vol., 3ª ed, Forense, 1997, p. 571)
O Supremo Tribunal Federal, diga-se de passagem, já editou nada menos
que três Súmulas visando proscrever definitivamente o uso das sanções políticas
no Direito Tributário:
“Súmula 70. É inadmissível
a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo”
“Súmula 323. É inadmissível
a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributo”
“Súmula 547. Não é lícito à
autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache
mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais”
Aliás,
a Súmula 547 parece feita para o caso presente, pois o que faz a Lei 8.906/94 é
exatamente impedir o pleno exercício profissional do advogado que não pagar a
contribuição devida à Ré.
PROIBIÇÃO DO VOTO
NA OAB PARA OS ADVOGADOS
INADIMPLENTES: VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Um dos pilares sobre os quais se esteia o Estado de Direito é o
princípio da legalidade, segundo o qual “ninguém será obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art. 5º, inciso II,
da CF).
O princípio em tela representa uma relevantíssima
garantia da liberdade e da autonomia dos governados em face do poder dos
governantes. Mas, por outro lado, ele também impõe a democratização do
exercício do poder, na medida em que exige que as normas jurídicas que vinculam
o cidadão sejam apenas aquelas aprovadas por seus
representantes, legitimamente eleitos para o Parlamento.
No caso em tela, o princípio foi flagrantemente desrespeitado, pois a
restrição ao direito de voto do advogado nas eleições promovidas pela Ré não
está estabelecida em lei, ou ato normativo dotado da mesma envergadura
constitucional. Com efeito, o art. 63 da Lei 8.906/94, que trata das eleições
na OAB, reza:
“Art.
63. A eleição dos membros de todos os órgãos da OAB será realizada na segunda quinzena do mês de
novembro, do último ano do mandato, mediante cédula única e votação direta dos
advogados regularmente inscritos.
§ 1º. A eleição, na forma e
segundo os critérios e procedimentos estabelecidos no Regulamento Geral, é de
comparecimento obrigatório para todos os advogados inscritos na OAB.
§2º. O candidato deve
comprovar situação regular junto à OAB,
não ocupar cargo exonerável ‘ad nutum’, não ter sido
condenado por infração disciplinar, salvo reabilitação, e exercer efetivamente
a profissão há mais de cinco anos.”
Constata-se, portanto, que a própria lei já definiu, de modo exaustivo,
o corpo eleitoral nas eleições para a OAB: são os advogados regularmente inscritos. É certo que a
lei delegou ao Regulamento Geral a competência para disciplinar forma,
critérios e procedimentos para a eleição, mas, repita-se, não para tratar do
corpo eleitoral – tema já disciplinado pelo legislador federal de forma
definitiva.
Ademais, observa-se que apenas para os candidatos a cargos a lei exigiu a
situação regular junto à Ré, o que não foi previsto em relação aos
eleitores. Ora, se o intuito do legislador fosse o de exigir a situação regular
de todo o corpo eleitoral, ele tê-lo-ia determinado expressamente, como fez em
relação aos candidatos.
Portanto, o art. 134 do Regulamento da OAB afigura-se, no particular, contra legem, por restringir um direito estabelecido na lei a
que visa disciplinar.
Mas não é só. O vício no caso é agravado pelo fato de que a fonte
normativa da qual promanou a interdição ao direito de
voto em questão é flagrantemente ilegítima. Com efeito, o poder de regulamentar
as leis foi conferido pela Constituição, com exclusividade, ao Presidente da
República, pelo art. 84, inciso IV, do texto magno. A
Ré não possui o poder de regulamentar leis, nem muito
menos, a fortiori, o de restringir direitos
previstos em sede legal.
Fato é que a norma apontada como ilegal não consta da legislação em
sentido estrito, isto é, proveniente do poder legislativo competente. Surge em
decorrência de poder
regulamentar.
Assim posta a questão afigura-se certo deduzir que o ponto central da quaestio é saber se o advogado inadimplente pode, ou
não, votar , em virtude do exercício do Poder Regulamentar da OAB .
Pois bem, ALGUNS ASPECTOS DO PRESENTE CASO MERECEM ANÁLISE PORMENORIZADA.
O Estado contemporâneo dá concreção, de um lado, aos postulados do
constitucionalismo, e busca harmonizar e realizar, de outro, o equilíbrio entre
dois valores entre permanentes estado de tensão dialética :
a liberdade e a autoridade.
A LEI atua como fundamento de validade da atuação regulamentar, que deve
explicitar o modo de execução necessário ao cumprimento de seus
objetivos. Apenas a lei em sentido formal poderia impor obrigações
e restringir direitos. Deve haver uma forte e
bem articulada base legal que justifique o exercício da normatização.
A obediência ao principio da legalidade não significa que o regulamento deve
repetir aquilo que está previsto em lei. A lei disciplina a matéria, não de
modo a engessá-la, mas também não se pode dar uma amplitude irrestrita a ponto
de delegá-la função de autonomamente regulamentar as questões.
Neste passo, é necessário destacar que a competência da OAB, em matéria normativa, é
de caráter complementar e regulamentar, não podendo a Resolução maltratar á
legislação ordinária.
O outro aspecto que merece ser realçado é quanto a
lesão a principios constitucionais. As Resoluções , editadas por órgão competente, constituem
espécie jurídica de caráter secundário, e cuja validade e eficácia
resultam da observância aos limites impostos pela Lei, de que devem constituir
normas complementares. As restrições e exigências que emanem de ato
administrativo de caráter infra-legal
revestem-se de inconstitucionalidade.
È certo que as múltiplas funções da OAB impõem a adoção de mecanismos destinados a
enfrentar situações ilegais, viabilizando uma resposta ágil e eficaz. Essas
situações, porém, não conferem a OAB
o poder de Editar atos, com força de lei. No nosso sistema jurídico a única
instância qualificada e apta a dispor , de maneira
legítima e válida, é o Congresso Nacional.
Entendo que a norma restritiva deve resultar de lei em sentido formal ( ou seja, submetida as duas Casas do Congresso).
E mais
Ora, Exas,
a restrição tem que ser precedida de uma decisão, declaração de ilegalidade e irregularidade , através de um procedimento administrativo.
O Egrégio STF entende que “ extravasando a
simples correção do quadro que a ensejou, a ponto de alcançar a imposição de
pena, indispensável que seja instaurado o precedida da instauração de
procedimento administrativo, no qual se assegure ao interessado o direito de
defesa” .
A grande possibilidade da existência de infrações não exonera a OAB de respeitar os
postulados que emergem do ordenamento constitucional. As razões da
Resolução, no meu entendimento, configuram fundamentos (
políticos) destinados a justificar, pragmaticamente, a inaceitável
adoção de medidas que frustram a plena eficácia ordem constitucional. ,
comprometendo-a em sua integridade e desrespeitando-a em sua autoridade,
não podendo ser invocadas para viabilizar o descumprimento da Carta Magna..
É trivial que uma Resolução, uma Instrução, não pode sobrepujar a
Constituição e se aquela conflita com esta, deve ser afastada por ferir a lei
Maior.
Acerca do tema em testilha, FRANCISCO CAMPOS
teve oportunidade de asseverar, verbis:
“No exercício, porém, do poder regulamentar, por mais
longe que possa ir o Poder Administrativo na formulação de regras ou de
preceitos jurídicos, ele não exerce, entretanto, nesse domínio uma atividade
livre. A lei condiciona estritamente a produção administrativa de preceitos ou
de regras de caráter jurídico, limitada a sua atividade, no que toca às medidas
regulamentares destinadas à execução da lei, a tão-sòmente
editar aquêles preceitos ou aquelas regras jurídicas
que tenham por fim tornar executórios os preceitos e as regras legais, mediante
dispositivos que, por serem de caráter meramente administrativo, o legislador
deixou e podia deixar à prudente discrição do administrador”. (Lei e
Regulamento, Revista Forense, mar/abr. 1953, p.
71)
Sob a égide da Carta de 67/69, PONTES DE MIRANDA enfrentou a questão dos
limites do poder regulamentar:
“Regulamentar é edictar regras que se limitem a adaptar a atividade humana
ao texto, e não o texto à atividade humana. (...) Onde se estabelecem, alteram,
ou extinguem direitos, não há regulamentos – há abuso do poder regulamentar , invasão
da competência do Poder Legislativo. O regulamento não é mais do que auxiliar
das leis, auxiliar que sói pretender, não raro, o lugar delas, mas sem que
possa, com tal desenvoltura, justificar-se, e lograr que o elevem à categoria
de lei. Quanto menos se regulamentar, melhor.” (Comentários à Constituição
de 1967, 1987, p. 314)
São ainda palavras do ínclito FRANCISCO CAMPOS:
“À lei cabe, assim, não somente uma reserva de domínio específico, como
uma preferência em relação as formas preceptivas
secundárias ou derivadas, como o regulamento. Isto significa que a disposição
regulamentar, que o regulamento não pode ir além da lei ou contra esta e que,
finalmente, na esfera reservada à lei, o poder regulamentar não pode intervir, a nenhum
pretexto, seja para completar a disposição legal, seja para regular matéria
sobre a qual a lei não dispõe.” (op. cit., p. 75)
Por sua vez, leciona SANTIAGO DANTAS:
“Sempre que um órgão administrativo, autárquico ou não, expede um
regulamento sobre matéria já disciplinada em lei, depara-se-nos
o problema da perfeita adequação do regulamento ao texto da lei. E isso porque,
sendo o regulamento uma simples particularização ou desenvolvimento da lei, a
cujo espírito deve incondicional obediência, será ilegal, e portanto inaplicável,
a disposição regulamentar que se puser em oposição ao comando do legislador,
seja por contradizê-lo, seja por alargar ou reduzir o âmbito de suas palavras”.
(Problemas de Direito Positivo – Estudos e Pareceres, 1953, p. 207)
O multicitado FRANCISCO CAMPOS aduz também que:
“No
exercício do poder regulamentar,
a administração não pode, portanto, sob pretexto de lacunas na lei a ser executada, dispor em relação ao seu objeto com a mesma amplitude e
a mesma liberdade com que em relação a ele poderia dispor o Poder Legislativo,
ainda que se limite à criação de meios e instrumentos destinados à realização
de uma finalidade, que a lei se cinge a formular em termos vagos e gerais” (op.
cit., p. 71)
Em consonância com o entendimento ora firmado, VICTOR NUNES LEAL
pondera:
“Se foi baixado dentro
desses limites, o regulamento é válido; se os excedeu, não é aplicável nas
disposições que os transpuseram. Também se consideram limites as demais
cláusulas da mesma lei que confere a autorização, dada a exigência de que a lei
e o regulamento formem um corpo sistemático, sem contradições intrínsecas”. (Problemas
de Direito Público e outros problemas. V. 1, 1999,
p. 390)
CARLOS ARI SUNDFELD mostra, com propriedade, o dever dos titulares dos
órgãos administrativos de zelar pela estrita observância dos limites do poder regulamentar:
“A Administração só pode
fazer o que a lei autoriza: todo ato seu há de ter base em lei, sob pena de
invalidade. Resulta daí uma clara hierarquia entre a lei e o ato da
Administração Pública: este se encontra em relação de subordinação necessária
àquela. Inexiste poder para a Administração Pública que não seja concedido pela
lei: o que a lei não lhe concede expressamente, nega-lhe implicitamente. Todo
poder é da lei; apenas em nome da lei se pode impor obediência. Por isso, os
agentes administrativos não dispõem de liberdade – existente somente para os
indivíduos considerados como tais -, mas de competências, hauridas e limitadas
na lei”. (Fundamentos de Direito Público, 1998, p. 148)
Segundo orientação dominante na jurisprudência pátria
:
DIREITO ADMINISTRATIVO.
MANDADO DE SEGURANÇA. ENSINO SUPERIOR. MATRÍCULA NEGADA. ALUNO INADIMPLENTE. IMPOSSIBILIDADE.
SITUAÇÃO CONSOLIDADA PELO DECURSO DO TEMPO.
EXECUÇÃO FISCAL. OAB.
ANUIDADES.
A cobrança judicial das anuidades, que são taxas, se viabiliza através
do rito de execução previsto na Lei n.º 6.830/80.
Sendo a adequação do rito matéria de ordem pública, não há possibilidade de
escolha. (AI n.º 2000.04.01.047061-0/SC. Rel. Juíza
Tania Terezinha Cardoso, DJ-II de 22-11-00, p. 207)
DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. OAB. CONSELHO DE
FISCALIZAÇÃO. ANUIDADE. NATUREZA JURIDICA. PROCEDIMENTO ADMINSTRATIVO. NOTIFICAÇÃO. NULIDADE.
SUSPENSÃO DO EXERCÍCIO DA PROFISSÃO.
Mais recentemente, condensando os argumentos antes esposados trazendo à
colação abordagem convergente com a que se sugere na presente decisão, o
Tribunal Regional Federal assim decidiu :
“MANDADO DE SEGURANÇA E
ADMINISTRATIVO. ADVOGADOS EM DÉBITO DE ANUIDADES PARA COM A OAB/MS – IMPEDIMENTO
DE PARTICIPAREM DAS ELEIÇÕES DE 1997 INDEVIDA –
APLICAÇÃO DOS ARTS. 34, XXIII, 37, I E § 2º, COMBINADOS COM ART. 68 DA LEI
8.906/94 – SITUAÇÃO DECORRENTE DA CONCESSÃO DE LIMINAR, ADEMAIS, CONSOLIDADA
PELO TEMPO – SENTENÇA CONFIRMADA.
DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO
A Constituição de 1988 representa o marco jurídico do reencontro do país
com a democracia. Neste sentido, pode-se dizer que o ideário democrático
integra a espinha dorsal da Constituição da República, devendo, portanto,
inspirar e condicionar a exegese de todas as normas que compõem a ordem
jurídica brasileira.
Ora, é lição inconteste que os valores constitucionais projetam efeitos hermenêuticos relevantes sobre todo o ordenamento jurídico.
Fala-se, hoje, na necessidade de filtragem constitucional de toda a ordem
jurídica, que deve ser objeto de um nova leitura,
informada pela axiologia constitucional, na qual desponta, com importância
ímpar, o princípio democrático.
E a democracia – é importante consignar – não se restringe apenas às
relações entre governados e poder central. O princípio democrático – ao menos
numa ordem constitucional como a brasileira que o tem como norte – deve
espraiar os seus efeitos sobre todas as instituições que exercem poderes – e
este é indubitavelmente o caso da Ré.
Assim, a extensão do princípio democrático para as relações que a Ré
mantém com os advogados parece incontestável. Não é demais lembrar que a Ré não
é uma instituição privada, mas uma entidade pública, que
exerce uma parcela do poder estatal em relação à classe dos advogados.
Com efeito, a referida restrição equivale, mutatis
mutandis, a interdição do direito de voto nas
eleições para cargos do Poder Executivo ou Legislativo, de quem tenha débitos
tributários. Na verdade, a limitação acaba sendo uma forma ilegítima de
introdução do elemento censitário no processo eleitoral da Ré, pois, como já se
salientou, são os advogados mais pobres os que acabam inadimplentes junto à
sua autarquia corporativa.
Portanto, a limitação ao direito de voto estatuída no art. 134 do
Regulamento Geral da Ré, além de violar o princípio da legalidade, confronta-se
também com o princípio democrático.
DA ANTECIPAÇÃO DE
TUTELA
Estão
presentes os pressupostos para a concessão da antecipação da tutela previstos
no art. 273 do CPC. Com efeito, por um lado, a questão versada nos autos é
exclusivamente de direito, prescindindo da produção de novas provas para
comprovação da verossimilhança das alegações do Autor. Por outro, a violação
aos direitos fundamentais dos advogados em débito com a Ré é flagrante,
colidindo inclusive com consolidada jurisprudência do STF, que veda o uso de
sanções políticas visando a cobrança de tributo.
Há, ademais, fundado receio de dano irreparável, já que hoje os
advogados em mora podem ser privados do seu direito ao voto - conforme o
Edital anexo, a eleição está marcada para o dia 21 de novembro de 2003 -
e uma decisão futura não terá como restituir-lhes o
tempo em que pararam de exercer plenamente sua profissão. A suspensão do
exercício do voto pelo advogado, atinge efeitos extrapatrimoniais, ligados à realização existencial e à
própria honra destas pessoas. Por isso, o dano que se deseja evitar neste caso
é verdadeiramente irreparável.
A
irreparabilidade do dano também se configura em relação ao impedimento do
exercício do direito de voto nas eleições da OAB, dos advogados que tenham débitos com esta.
De fato, a decisão definitiva não terá como determinar, retroativamente, a
participação destes advogados em eleições que tenham ocorrido antes dela. E,
pelas regras ordinárias de experiência, é quase certo que, devido ao acúmulo de
trabalho na Justiça Federal, a presente ação não seja julgada até as
próximas eleições. Ademais, é essencial, para a lisura do pleito, que a
definição do corpo eleitoral que dele tomará parte seja estabelecida com uma
razoável anterioridade em relação à data da votação.
Por outro lado, não há perigo de irreversibilidade nas medidas postuladas, pois
o objetivo de todas as restrições impugnadas é o de garantir o pagamento das
dívidas dos advogados junto à Ré, para proteger seu patrimônio, e isto não fica
minimamente prejudicado, diante da possibilidade de execução fiscal de tais
débitos, com todos os enérgicos instrumentos que tal ação possibilita.
Assim, e considerando as limitações territoriais à eficácia da decisão na ação
civil pública impostas pela Lei 9494, requer o Autor, com base no art. 273 do
CPC, e nos arts. 12 e 19 da Lei nº 7.347/85, que, ouvida a Ré no prazo de 72 horas, seja
concedida a antecipação de tutela ora postulada, para determinar à Ré que, no
âmbito do Estado do Ceará, até o julgamento definitivo da lide, abstenha-se de
recusar, nas eleições que promover, o voto de advogados que não comprovarem
estar em dia com ela.
DO PEDIDO
Diante do exposto, requer o Autor a citação da Ré, no endereço indicado
nesta petição.
Requer, ainda, seja, ao final do processo, proferida sentença confirmando os
termos da antecipação de tutela, para condenar a Ré a aceitar, nas eleições que
promove no Estado do Ceará, o exercício do direito de voto de advogados que não
comprovarem estar em dia com suas obrigações pecuniárias junta a ela.,condenando a Ré nos ônus da sucumbência.
Termos em que, protestando pela produção de todos os meios de prova em
direito admitidos, dá à causa o valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais).
P. deferimento.
Fortaleza, 08 de outubro de 2003
ALEXANDRE
MARQUES
Procurador da República