EXMO. SR. DR. MINISTRO
PRESIDENTE DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
LUÍS
FERNANDO NOGUEIRA MOREIRA, brasileiro, divorciado, advogado inscrito na
OAB-E.S. sob o nº 6.942 e no CPF 968.989.767-53, vem,
através da presente, em causa própria, mover
MANDADO DE SEGURANÇA
em face do TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO, com
domicílio nesta Capital Federal, em seu Edifício Sede, no Setor de
Administração Federal Sul, Quadra 4, Lote 1, e dos seguintes litisconsortes
passivos necessários – ORDEM DOS
ADVOGADOS DO BRASIL – CONSELHO FEDERAL, com domicílio nesta Capital na SAS,
Quadra 5, Lote 01, Bloco M, e da ORDEM
DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SECCIONAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, com
domicílio na Rua Alberto de Oliveira Santos, 59, Edif.
Ricamar, 3º e 4º andares, Centro, Vitória-E.S., pelos fatos e fundamentos que passa a expor a seguir:
O autor é
advogado, exercendo, no Estado do Espírito Santo, a atividade no âmbito privado
e público, vez que ocupa o cargo de Procurador do Estado. Em virtude disto, é inscrito
obrigatoriamente na Ordem dos Advogados do Brasil, a quem está sujeito a
contribuições que são destinadas à manutenção dos Conselhos Federal e Estadual,
na forma da lei 8.906/94.
Ressalte-se que a
Ordem dos Advogados do Brasil, embora seja entidade fechada com direitos e
obrigações para com seus vinculados, não pode ser considerada uma entidade
associativa, caso contrário não seria obrigatória a
inscrição dos advogados, já que o art. 5º, inciso XX da Constituição Federal
diz que ninguém será obrigado a se associar ou a manter-se associado.
Em virtude disto,
forçoso é compreender que a Ordem dos Advogados do Brasil é uma entidade de
natureza pública cujo objetivo é a fiscalização profissional, a qual os
advogados estão sujeitos a obrigações, como a inscrição e pagamento compulsório
de contribuições para a sua manutenção.
Por outro lado,
os advogados possuem direito subjetivo ao controle das contas da entidade, que
deve ser exercido mediante fiscalização interna e externa. A fiscalização
interna foi atribuída pela lei 8.906/94 ao Conselho Federal, enquanto que a
externa é atribuição do Tribunal de Contas da União, nos termos do art. 70 da
Constituição Federal, que dispõe:
“Art. 70. A fiscalização
contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das
entidades de administração direta e indireta, quanto à legalidade,
legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas,
será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo
sistema de controle interno de cada Poder.
Parágrafo único. Prestará contas qualquer
pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize,
arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou
pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de
natureza pecuniária.”
Embora a
Constituição Federal seja de absoluta clareza, o Tribunal de Contas da União
está sendo absolutamente omisso em fiscalizar a Ordem dos Advogados do
Brasil, ao contrário do que acontece com todos os demais Conselhos de
fiscalização profissional existentes na República Federativa do Brasil.
Esta omissão
contínua, retira dos contribuintes da Ordem dos Advogados do
Brasil um dos direitos mais comezinhos que pode existir a qualquer contribuinte
compulsório de entidade fechada de caráter público: o direito subjetivo ao
controle externo da entidade de classe, que deve ser feito pelo órgão indicado
pela Constituição Federal, no caso, o Tribunal de Contas da União.
A omissão injustificável,
ilegal e imoral por parte do Tribunal de Contas da União, gera
conseqüências danosas aos advogados, já que a Seccional da Ordem dos Advogados
do Brasil passa a gerir as verbas públicas em desconformidade com a lei,
contando com a conivência do Conselho Federal, sem que os advogados façam jus
ao direito irrenunciável de que haja o controle externo da entidade.
A agressão ao
direito dos advogados se faz notar, especialmente, pelo fato, já frisado acima,
de que os demais conselhos profissionais estão protegidos pelo controle
externo, como vem a ser o caso dos engenheiros, médicos, enfermeiros,
corretores de imóveis, contadores, economistas, farmacêuticos, químicos,
arquitetos, odontologistas, dentre muitos outros.
Curioso que a
Ordem dos Advogados do Brasil, que prega o controle externo do Poder
Judiciário, não esteja sendo ela própria objeto do controle externo que já é
previsto pela Constituição da República, o que somente está acontecendo em
virtude da injustificada omissão por parte do Tribunal de Contas da União.
A condição de
litisconsortes passivos necessários do Conselho Federal e do Conselho Seccional
da OAB a que o impetrante está sujeito, diz respeito à personalidade jurídica
distinta atribuída pela Lei 8.906/94, que repartiu entre tais entidades as
contribuições compulsórias exigidas dos seus inscritos.
O Conselho
Federal e os Conselhos Seccionais da Ordem dos Advogados do Brasil:
a) são pessoas jurídicas de direito
público, constituindo-se em autarquias, inclusive sujeitas à jurisdição
federal;
b) prestam, mediante delegação do Poder
Público, serviços públicos de fiscalização de profissão regulamentada,
constituindo-se atividade típica de Estado, por envolver poder de polícia e
punição e, por isso, devem ser exercidos por entidades necessariamente públicas;
c) se não tivessem natureza jurídica
pública delegada da União, não fariam jus à extensão da imunidade recíproca de
impostos sobre patrimônio, bens e rendas, conferida pelo § 2º do art. 150 da
Constituição Federal, o qual é reproduzido pelo § 5º do art. 44 da Lei nº
8.906/94, ressaltando-se que somente a Constituição pode conceder imunidade;
d) arrecadam, utilizam e gerenciam
dinheiros públicos, consubstanciados nas contribuições parafiscais de interesse
de categoria profissional prevista no art. 149 da Constituição Federal e no
art. 46 da Lei nº 8.906/94;
e) deveriam arrecadar contribuições
obedecendo ao art. 149 da Constituição Federal, que remete a possibilidade da
cobrança parafiscal à obediência de princípios de ordem tributária (art. 146,
III e 150, I e III), inclusive a obrigatoriedade das contribuições serem
fixadas e majoradas somente por lei;
f) assim como não deveriam estar fixando
e majorando indiscriminadamente contribuições, também não deveriam criar
distinções entre os contribuintes, conforme a Seccional a que se subordinem
(art. 19, III, da Constituição Federal);
g) deveriam prestar contas anuais ao
Tribunal de Contas da União, nos termos do art. 71, II, da Constituição
Federal, c/c os arts. 6º e 7º da Lei nº 8.443/92, já
que o dispositivo alcança todos aqueles que lidam com dinheiro público.
A bem da verdade,
é injustificável que uma entidade como a Ordem dos Advogados do Brasil, a quem
a Constituição Federal atribuiu tantas responsabilidades sociais, e que é
incansável defensora da moralidade administrativa, não queira sujeitar os atos
de seus dirigentes ao controle externo. Mais injustificável ainda é a
negligência do Tribunal de Contas da União.
Como regra, a
omissão não precisa ser provada. Todavia, faz prova cabal da omissão por parte
do Tribunal de Contas da União o acórdão administrativo proferido sob o número
1.765/2003 daquela Casa, onde o debate proferido só vem a confirmar a omissão
inconstitucional no cumprimento de seu dever. No debate, o Tribunal de Contas
alega que não fiscalizará a OAB por causa de um julgamento de 1951!
Embora seja
injustificável a conduta omissiva do Tribunal de Contas da União, é sabido que
o órgão sempre foi negligente. Antes mesmo da atual Constituição Federal ele já
se escorava, para descumprir suas obrigações,
no tal julgado proferido pelo extinto Tribunal Federal de Recursos,
datado do ano de 1951. Isto já era algo absurdo, visto que a força de tal
julgado já fora sepultada junto com a Constituição de 1946.
Não existe coisa
julgada contra a Constituição Federal. Absurdo imaginar que um julgado
centenário pudesse impedir o exercício dos poderes incumbidos pelo Constituinte
originário a determinado órgão público. No caso, o art. 70 da Constituição
Federal há de prevalecer sobre quaisquer entendimentos anteriores.
Aliás, não cabe
ao órgão público recusar-se, mediante expedientes administrativos, a exercer
suas atribuições constitucionais conferidas pelo Constituinte originário.
Somente o Poder Judiciário, interpretando a matéria à
luz da Constituição vigente, poderia restringir a atuação do órgão público,
quando nenhuma exceção foi lançada no novel texto constitucional.
É evidente que
entendimentos jurisdicionais da década de 50 não mais persistem diante da
Constituição vigente, que deu contornos tributários às contribuições
parafiscais e ampliou a proteção dos administrados. Aliás, a natureza do
serviço público prestado pela OAB foi consagrada pelo art. 44 da lei 8.906/94 e
reconhecida por este Excelso Tribunal[1].
Sendo assim, a
nova ordem constitucional instituiu que todos aqueles que recebem contribuições
parafiscais estão sujeitas à fiscalização do Tribunal de Contas da União[2],
sendo que a natureza pública da OAB foi consagrada pela Constituição vigente,
que ampliou, em muito, os serviços públicos que a mesma deve prestar.
A inexistência de
direito adquirido contra a nova Constituição Federal, especialmente em matéria
de contribuição compulsória, tornou-se debate desnecessário, após o recente
julgamento desta Excelsa Casa que reconheceu a validade da Emenda
Constitucional que instituiu cobrança previdenciária de inativos. A matéria foi
analisada profundamente por esta Corte.
Portanto, se
supostamente antes da Constituição de 1988 poderia a OAB, segundo um julgado,
estar isenta de fiscalização pelo Tribunal de Contas da União, hoje isto é
impossível para todos aqueles que gerem contribuições parafiscais. Assim como
não é mais possível dar à OAB um caráter privado, já que a
inscrição e contribuição é compulsória e os serviços prestados são
públicos.
Se a OAB não é um
órgão público, então porque este impetrante é obrigado a ser inscrito nela,
enquanto que a Constituição lhe garante a liberdade de associação? Se a OAB não
cobra contribuições de natureza parafiscal, sujeitas aos princípios
tributários, porque este impetrante seria obrigado a pagar?
A resposta de
tais perguntas só deixa um caminho ao intérprete: se a inscrição é obrigatória,
se as contribuições são obrigatórias, se o serviço é público, então está
sujeita à fiscalização do Tribunal de Contas da União. E o impetrante não se
conforma com o ferimento do seu direito. É um direito dos advogados deste País
que a OAB seja fiscalizada externamente pelo TCU, que foi criado justamente
para isto.
Todos os
profissionais liberais possuem este direito, não pode haver discriminação em
relação aos advogados. Os advogados também fazem jus que a União, através do
Tribunal de Contas, fiscalize com muito rigor os dirigentes de sua corporação.
A OAB não pode
querer ser pública na hora de inscrever e cobrar os advogados, movendo
execuções fiscais na justiça federal e suspendendo o exercício profissional
administrativamente por falta de pagamento, e querer ser privada na hora de ser
fiscalizada. Isto não é apenas inconstitucional, é também imoral. E a moralidade
administrativa é princípio consagrado pelo art. 37 da Constituição Federal.
Queremos
ressaltar que a fiscalização por parte do Tribunal de Contas da União não fere
a autonomia ou independência dos advogados, até porque não estamos acima da
lei, e todo ato do TCU está sujeito ao controle judicial. Muito pelo contrário,
o controle externo não é da instituição, mas dos seus dirigentes, é garantia de
que a entidade não terá seus recursos geridos de modo ilegal por seus
dirigentes, como está acontecendo no Espírito Santo, graças à omissão do
Conselho Federal.
Enfim, todos, até
mesmo o Poder Judiciário, estão sujeitos à fiscalização dos atos de seus
administradores, por parte do Tribunal de Contas da União. Logo, a resistência dos dirigentes da OAB e a negligência do TCU é
injustificável, e não interessa aos advogados, mas somente àqueles que
porventura tenham gerido irregularmente a entidade corporativa.
Pelo exposto,
requer a V. Exa. a citação do impetrado, na pessoa do seu representante legal,
bem como a citação dos litisconsortes necessários, abrindo-se
vistas, após, à Procuradoria Geral da República.
Requer, no
mérito, a concessão da segurança, para determinar ao Tribunal de Contas da
União que cesse seu comportamento omissivo, e doravante proceda à fiscalização
contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial
da Ordem dos Advogados do Brasil, Conselho Federal, bem como da
Seccional do Espírito Santo, entidades às quais o impetrante se encontra
subordinado profissionalmente, fiscalização esta que deverá verificar,
inclusive, a legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação de receitas e
suas renúncias, respeitando o seu direito líquido e certo, enquanto advogado,
de que a entidade corporativa seja fiscalizada externamente, o que é um direito
constitucional previsto no art. 70.
Requer, ainda,
que seja determinado aos litisconsortes passivos que procedam à prestação de
contas, na forma do art. 70, parágrafo único da Constituição Federal e
legislação pertinente, bem como ao Tribunal de Contas da União que as receba e
proceda ao julgamento regular.
Dá à causa o
valor de R$ 100,00 (cem reais) para os efeitos fiscais.
Pede Deferimento
Vitória, 12 de
setembro de 2004.
LUÍS FERNANDO
NOGUEIRA MOREIRA
OAB-E.S. 6.942
[1]ADIn nº 1.707-1-MT, publicada no D.J. de 16/10/1998: Ementa: Ação
direta de inconstitucionalidade. Lei nº 5.607, de 31 de maio de 1990, do Estado
do Mato Grosso, que atribui em favor da OAB, Seção daquele Estado, parcela de custas processuais. -
Exercendo a OAB,
federal ou estadual, serviço público, por se tratar de pessoa jurídica de
direito público (autarquia), e serviço este que está ligado à prestação
jurisdicional pela fiscalização da profissão de advogado que, segundo a parte
inicial do art. 133 da Constituição, é indispensável à administração da
justiça, não tem relevância, de plano, a fundamentação jurídica da argüição de
inconstitucionalidade da lei em causa no sentido de que o serviço por ela
prestado não se vincula à prestação jurisdicional, desvirtuando-se, assim, a finalidade
das custas judiciais, como taxas que são.? [grifei].
[2] Esta Casa assim decidiu no MS 21.797-9/RJ: Ementa: Constitucional. Administrativo. Entidades fiscalizadoras do exercício profissional. Conselho Federal de Odontologia: natureza autárquica. Lei nº 4.234, de 1964, art. 2º. Fiscalização por parte do Tribunal de Contas da União. I - Natureza autárquica do conselho Federal e dos Conselhos Regionais de Odontologia. Obrigatoriedade de prestar contas ao Tribunal de Contas da União. Lei nº 4.234/64, art. 2º C.F., art. 70, parágrafo único, art. 71, II. ... IV - As contribuições cobradas pelas autarquias responsáveis pela fiscalização do exercício profissional são contribuições parafiscais, contribuições corporativas, com caráter tributário. C.F., art. 149. RE 138.284-CE, Velloso, Plenário, RTJ 143;313...”