EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA VARA CRIMINAL DE VITÓRIA - SEÇÃO
JUDICIÁRIA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
ROBSON MENDES NEVES, brasileiro,
casado, advogado, domiciliado na Av. N. Senhora dos Navegantes, 675, Conj.
1118, Enseada do Suá, Vitória-E.S.,
vem, através da presente, apresentar a presente AÇÃO PENAL PRIVADA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA SUBSIDIÁRIA[1]
(DA AÇÃO PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA), COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE
TUTELA com fulcro no art. 29 do Código Penal e 5º, LIX, da Constituição
Federal, em desfavor de AGESANDRO DA
COSTA PEREIRA, brasileiro, casado, advogado, domiciliado na Av. Alberto de
Oliveira Santos, 59, 2º e 3º andar, Centro, Vitória-E.S., pelos fatos e
fundamentos que passa a expor:
1. O requerente apresenta a presente queixa com fulcro no art. 29 do
Código Penal e 5º, LIX, da Constituição Federal, considerando que provocou o
Ministério Público Federal no dia 2 de setembro de
2.004, lhe fornecendo todos os elementos materiais que comprovam à saciedade o
fato, a autoria, o tempo, o lugar e os elementos de convicção que demonstram a
prática de improbidade administrativa por parte do requerido. Como o Ministério
Público não apresentou a denúncia no prazo legal nem prestou qualquer
informação ao requerente, o mesmo vem se utilizar do
direito de mover a ação penal privada subsidiária da ação pública de
improbidade administrativa.[2]
O autor é advogado, e como todos os demais advogados do Estado, foi vitimado
pela conduta do representado.
2. A
Lei 8.906/94 dispõe:
“Art. 45. São
órgãos da OAB;
I - o Conselho Federal;
II - os Conselhos
Seccionais;
III - as Subseções;
IV - as Caixas de
Assistência dos Advogados.
§ 1º. O
Conselho Federal, dotado de personalidade jurídica própria, com sede na capital
da República, é o órgão supremo da OAB.
§ 2º. Os Conselhos
Seccionais, dotados de personalidade jurídica própria, têm jurisdição sobre os
respectivos territórios dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos
Territórios.
§ 3º. As Subseções são
partes autônomas do Conselho Seccional, na forma desta Lei e de seu ato
constitutivo.
§ 4º. As Caixas de
Assistência dos Advogados, dotadas de personalidade jurídica própria, são
criadas pelos Conselhos Seccionais, quando estes contarem com mais de mil e
quinhentos inscritos.
§ 5º. A OAB, por constituir
serviço público, goza de imunidade tributária total em relação a seus bens,
rendas e serviços.
§ 6º. Os atos conclusivos
dos órgãos da OAB, salvo quando reservados ou de
administração interna, devem ser publicados na imprensa oficial ou afixados no
fórum, na íntegra ou em resumo.
...
Art. 62. A Caixa de
Assistência dos Advogados, com personalidade jurídica própria,
destina-se a prestar assistência aos inscritos no Conselho Seccional a
que se vincule.
§ 1º. A Caixa é criada e
adquire personalidade jurídica com a aprovação e registro de seu Estatuto pelo
respectivo Conselho Seccional da OAB, na forma do Regulamento Geral.
§ 2º. A Caixa pode, em
benefício dos advogados, promover a seguridade complementar.
§ 3º. Compete ao Conselho
Seccional fixar contribuição obrigatória devida por seus inscritos, destinada à
manutenção do disposto no parágrafo anterior, incidente sobre atos decorrentes
do efetivo exercício da advocacia.
§ 4º. A diretoria da Caixa é
composta de cinco membros, com atribuições definidas no seu Regimento Interno.
§ 5º. Cabe à Caixa a metade
da receita das anuidades recebida pelo Conselho Seccional, considerado o valor
resultante após as deduções regulamentares obrigatórias.
§ 6º. Em caso de extinção ou
desativação da Caixa, seu patrimônio se incorpora ao do Conselho Seccional
respectivo.
§ 7º. O Conselho Seccional,
mediante voto de dois terços de seus membros, pode intervir na Caixa de
Assistência dos Advogados, no caso de descumprimento de suas finalidades,
designando diretoria provisória, enquanto durar a intervenção.
...
Art. 78. Cabe ao Conselho
Federal da OAB, por deliberação de dois terços, pelo menos, das delegações,
editar o Regulamento Geral deste Estatuto, no prazo de seis meses, contados da
publicação desta Lei.”
Da leitura da Lei 8.906/94 retiram-se as seguintes conclusões que
interessam à compreensão da presente queixa:
a) Que a Seccional da OAB está obrigada a repassar metade da receita
das anuidades que receber à Caixa de Assistência dos Advogados, após as
deduções obrigatórias. Se um dia a Caixa for extinta, seu patrimônio se
incorpora ao da Seccional.
b) Que a Caixa de Assistência dos Advogados é uma entidade autônoma que
existe para prestar assistência aos inscritos nos quadros da Seccional da OAB.
3. Se a Ordem dos Advogados do Brasil é um serviço público, o seu
patrimônio também o é. E o patrimônio público somente pode ser utilizado em
observância estrita ao princípio da legalidade. Não pode o administrador da
coisa pública desviar-se das determinações legais, seja para deixar de entregar
o patrimônio a quem a lei manda que seja entregue, seja para entregá-lo de modo
irregular, seja para simular a entrega do patrimônio quando de fato o está
dilapidando.
3. Atente-se também para situação jurídica relevante: A lei diz
claramente que a Caixa de Assistência dos Advogados é uma entidade que goza de
autonomia. Por isto que a verba pública em poder da OAB deve ser entregue à
Caixa de Assistência no percentual estabelecido: para que a Caixa a administre
com autonomia, através de seus diretores. Não pode a OAB intervir na
administração da Caixa a não ser nos estritos limites legais.
4. É evidente que, quisesse o legislador que a OAB pudesse ela própria
administrar a Caixa de Assistência, não a teria dotado de diretoria própria,
personalidade jurídica e autonomia. Assim, é preciso respeitar o que a lei
estabelece: não pode a OAB imiscuir-se na administração da Caixa e nem criar
subterfúgios para controlá-la mediante a utilização do patrimônio que lhe é
destinado.
5. Daí porque o Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB
teve o cuidado de disciplinar:
"Art. 56. As receitas
brutas mensais das anuidades, multas e preços de serviços são deduzidas em
quarenta e cinco por cento (45%), para a seguinte destinação:
I - quinze por cento (15%)
para o Conselho Federal;
II - cinco por cento (5%)
para o fundo cultural.
III- vinte e cinco por cento (25%) para despesas
administrativas e manutenção da seccional.
§ 1º O recolhimento das
receitas previstas neste artigo efetua-se em agência bancária oficial, com
destinação específica e transferência automática e imediata para o Conselho
Federal e para a Caixa de Assistência (art. 57), de seus percentuais, nos
termos do modelo adotado pelo Diretor-Tesoureiro do Conselho Federal.
§ 2º O Fundo Cultural de que
trata o inciso II deste artigo destina-se a fomentar a pesquisa e o
aperfeiçoamento da profissão de advogado mediante prêmios de estudos,
concursos, cursos, projetos de pesquisa e eventos culturais.
§ 3º O Fundo Cultural será
destinado, prioritariamente, à Escola Superior de Advocacia, ou será gerido
pela Diretoria do Conselho Seccional, com auxílio de grupo gestor por esta
designado, caso inexista a referida Escola no âmbito estadual.
§ 4º Qualquer transferência
de bens ou recurso de um Conselho Seccional a outro depende de autorização do
Conselho Federal.
Art. 57. Cabe à Caixa metade
da receita das anuidades recebidas pelo Conselho Seccional, considerando o
valor resultante após as deduções regulamentares obrigatórias."
6. O regulamento é claro e não deixa a menor dúvida: o repasse da verba
à Caixa de Assistência será AUTOMÁTICO E IMEDIATO MEDIANTE TRANSFERÊNCIA EM
AGÊNCIA BANCÁRIA OFICIAL.
7. O que diz a lei não é o que de fato vem sendo praticado pelo
requerido. O mesmo é Presidente da OAB – Seccional do Espírito Santo a mais de
uma década. Como tal, administra uma receita própria
superior a que possuem diversos Municípios deste País. No entanto, tal réu não
vem obedecendo aos princípios da lei e da moral, posto que não dá às verbas
públicas o tratamento previsto, e assim o faz com objetivo inequívoco de
impedir que a Caixa de Assistência possa ser administrada de modo autônomo.
8. Tal esquema de gestão irregular do dinheiro público da OAB é
comprovado através dos documentos em anexo, que demonstram cabalmente que as
verbas NÃO ERAM ENTREGUES pelo representado de forma automática e imediata, via
banco oficial, da OAB para a Caixa de Assistência dos Advogados.
9. Os documentos em anexo provam à saciedade que o representado utiliza-se da OAB
como bem entende, e a mesma não repassa à Caixa de Assistência o que a ela é
devido por lei. Também não há regularidade de repasses, de modo que a Caixa
perde a autonomia para administrar, já que fica na dependência dos interesses
do denunciado AGESANDRO DA COSTA PEREIRA, que assim a controla. Não bastasse
isto, não há fluxo bancário regular entre a OAB e a Caixa. As verbas eram
retidas pela OAB, e desviadas supostamente para pagamento de contas da Caixa.
10. Há algo ainda mais grave: chegou-se ao absurdo de dizer que a Caixa
pagaria empregados de subseções e que a OAB pagaria despesas feitas pela Caixa.
Quer dizer: não há autonomia alguma na administração, vez que o acusado
utilizou-se das verbas públicas em desconformidade com a lei.
11. A lei é muito clara e não deixa dúvidas: metade do que for
arrecadado, após as deduções obrigatórias deve ser entregue à Caixa a fim de
que seja por ela administrado autonomamente visando a
assistência dos advogados. A lei não permite em momento algum que a OAB crie
artifícios para frustrar a livre administração da Caixa, bem como possibilitar
que a Caixa desvie-se de suas finalidades e pague contas da OAB. Absolutamente
não: a finalidade da Caixa de Assistência é distinta da OAB, e não podem as
verbas ser utilizadas para os fins que são próprios da
OAB.
12. A conduta de Agesandro, além de causar
grave prejuízo ao patrimônio público da OAB, e, portanto, a todos advogados
nela inscritos, inclusive o requerente, ainda abre as portas para o desvio das
verbas e dificulta a fiscalização por parte dos interessados. Vejamos: se uma
obra da Caixa é paga com verbas da OAB, então pode haver o superfaturamento. Se
a verba é retirada em espécie da OAB, e não há controle de entrada na Caixa de
Assistência, isto permite toda uma sorte de manobras com o dinheiro, que depois
poderiam vir a ser justificados com espúrios acordos
através dos quais a Caixa estaria dando suposta quitação à verba. Ou seriam
justificados por recibos, já que não há licitação, não há fiscalização ou
qualquer outra espécie de controle que se poderia esperar pelo fato do dinheiro
ser público.
13. Não podemos nos esquecer que, aqui no Espírito Santo, há
recolhimento perante a Justiça Estadual de taxas juntamente com as custas
processuais, que se destinariam à Caixa de Assistência dos Advogados. Ou seja,
verbas de natureza tributária. Enfim, não é de se admitir que a Caixa pague
contas, em nenhuma hipótese, da OAB, posto que a destinação legal da verba
pública é para a assistência de advogados.
14. Se nós admitirmos que a Caixa de Assistência pague alguma conta da
OAB, estaremos, por via transversa, permitindo que o repasse da OAB para a
Caixa seja menor do que o determinado em lei. Por exemplo: a lei fixa em 50%,
se a OAB entrega 50% e pega 20% de volta para pagar despesas, ou então faz com
que a Caixa arque com despesas da OAB, o que está fazendo de fato? Fraude.
15. Por outro lado, permitir que a OAB pague contas da Caixa, ao invés
dela própria pagar, é retirar a autonomia administrativa da Caixa. E, o que é
mais grave, é possibilitar desvios do dinheiro, em virtude da ausência de
fiscalização e controle, superfaturamentos, cobertura de supostas despesas com
recibos inexistentes e/ou serviços não prestados e bens não adquiridos, dentre
outras manobras que evidentemente só são possíveis quando se burla ao
cumprimento dos rigores da lei para com o dinheiro público.
16. Enfim, é inaceitável que o dinheiro público seja tratado com tal
descaso. Não há controle, não há fiscalização. E não porque não haja lei para tanto,
mas porque o denunciado inventou uma maneira eficiente de burlar as normas: a
promiscuidade do relacionamento entre a OAB e a Caixa, e a ingerência da
primeira na segunda. E a inexistência da possibilidade de controlar e
fiscalizar gera a malversação do patrimônio.
DAS NORMAS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
17. A conduta do representado, em tese, é tipificada pelas seguintes
normas da Lei Federal 8.429/92, Lei de Improbidade Administrativa:
LEI 8.429/92:
"DOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE CAUSAM PREJUÍZO AO
ERÁRIO
Art.
10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário
qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda
patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou
dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo 1º desta Lei,
e notadamente:
I -
facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio
particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores
integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no artigo 1º desta
Lei;
II -
permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens,
rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades
mencionadas no artigo 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais
ou regulamentares aplicáveis à espécie;
III -
doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que
de fins educativos ou assistenciais, bens, rendas, verbas ou valores do
patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no artigo 1º desta Lei, sem
observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;
IV -
permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação
de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no artigo
1º desta Lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço
inferior ao de mercado;
V -
permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por
preço superior ao de mercado;
VI -
realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares
ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;
VII -
conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades
legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
VIII
- frustrar a licitude de processo licitatório ou
dispensá-lo indevidamente;
IX -
ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou
regulamento;
X -
agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz
respeito à conservação do patrimônio público;
XI -
liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou
influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;
XII -
permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;
XIII
- permitir que se utilize, em obra ou serviço particular,
veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de
propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no artigo 1º
desta Lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros
contratados por essas entidades.
SEÇÃO
III
DOS
ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE ATENTAM CONTRA OS PRINCÍPIOS DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Art.
11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios
da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de
honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, e
notadamente:
I -
praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele
previsto na regra de competência;
II -
retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
III -
revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que
deva permanecer em segredo;
IV -
negar publicidade aos atos oficiais;
V -
frustrar a licitude de concurso público;
VI -
deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;
VII -
revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva
divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o
preço de mercadoria, bem ou serviço."
18. Sem sombra de dúvidas a ação resultou em improbidade, posto que foi praticado ato visado fim proibido em lei ou regulamento diverso (art. 11, I). Além disso, isto importou em desvio de verbas da Caixa de Assistência (art. 10, caput), permissão de realização de despesas não autorizadas nem na lei nem no regulamento (art. 10, IX), negligência na arrecadação de tributo ou renda e conservação do patrimônio público (art. 10, X), irregularidade na liberação da verba (art. 10, XI), facilitou a apropriação por terceiros (art. 10, I e XII), permitiu que a OAB se utilizasse de servidores pagos com verbas da Caixa (art. 10, II e XIII)
DA
APLICAÇÃO DAS PENALIDADES POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: IRRELEVANTE SE
OCORREU DANO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO E SE AS CONTAS DO DENUNCIADO FORAM APROVAS
PELO CONTROLE INTERNO DESTE CONSELHO FEDERAL.
19. Deve ficar bem claro que, para os fins da Lei 8.429/92 é irrelevante se ocorreu dano ao patrimônio da OAB e da Caixa, como também é irrelevante se as contas do denunciado foram aprovadas pelo Conselho Federal. O simples fato da conduta do mesmo agredir a lei e o Regulamento desta OAB, sendo tipificada pela Lei de Improbidade Administrativa exigia que o Ministério Público Federal tome as providências cabíveis. Diz a Lei 8.429/92:
"Art. 21. A
aplicação das sanções previstas nesta Lei independe:
I - da efetiva ocorrência de
dano ao patrimônio público;
II - da aprovação ou
rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho
de Contas."
DA
FUMAÇA DO BOM DIREITO E DO PERIGO NA DEMORA
20. A fumaça do bom direito reside no fato do requerido ter assinado em nome da OAB documentos com a Caixa de Assistência dos Advogados, confessando não ter entregue as verbas na forma prevista em lei e no Regulamento. O perigo na demora reside no fato de que, a aguardar o julgamento da ação, o denunciado continuará entregando as verbas irregularmente, prejudicando o patrimônio público com ato de difícil, senão impossível reparação, vez que o simples fato da verba ser entregue irregularmente já fere a lei. Além disso, a utilização do cargo e as manobras que são feitas pelo réu dificultarão a produção de provas, já que controla toda a documentação da OAB e da Caixa de Assistência, possuindo enorme influência junto às instituições.
DO PEDIDO
Isto posto, requer a V. Exa. seja
recebida a presente queixa e processada a AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA
AÇÃO PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, concedendo-se antecipação de tutela
jurisdicional para afastar o denunciado de suas funções na Ordem dos Advogados
do Brasil - Conselho Seccional do Estado do Espírito Santo, e, após, a
intimação do Ministério Público. Antes da citação do réu, que seja determinada
a sua intimação para manifestação prévia, conforme prevê a lei de improbidade.
Após, a admissão da ação e citação do mesmo, para que conteste se quiser a
ação, sob pena de revelia. No mérito a confirmação da
tutela antecipada, a fim de ser julgada procedente a ação e
condenado o réu na perda da função pública junto à OAB - Secional do Espírito
Santo, na suspensão dos seus direitos políticos de três a cinco anos, e
pagamento, ao Erário, de multa de até cem vezes o valor da sua remuneração,
conforme for arbitrado por V. Exa. Bem como o pagamento das custas, despesas
processuais e honorários de advogado e ressarcimento integral dos danos
causados à OAB e à Caixa de Assistência dos Advogados, como se apurar.
Desnecessária a produção de quaisquer provas para que as ações sejam
ajuizadas, vez que os documentos ora anexados comprovam à saciedade a utilização
das verbas em desconformidade com os preceitos da Lei e do Regulamento da OAB.
O valor da causa é fixado em R$ 1.000,00 só para os efeitos fiscais, eis que o
centro da discussão é a entrega irregular do dinheiro da Caixa de Assistência.
Pede Deferimento
Vitória, 1 de novembro de 2.004.
ROBSON MENDES NEVES
OAB-E.S. 5.673
[1] É inquestionável a natureza penal da ação de improbidade
administrativa. Sendo assim, é direito
do cidadão, no caso da omissão do Ministério Público em promover a respectiva ação
no prazo legal, apresentar a ação subsidiária, como ora o faz o autor.
[2] Ressalte-se que, ao contrário da ação penal em sentido estrito, a
ação de improbidade administrativa não requer a produção prévia de prova, mas
sim a demonstração de indícios, como, aliás, reconhecido pelo próprio MP nos
autos da APN 265 que tramitou no Superior Tribunal de Justiça:
"...
relativamente à improbidade administrativa, os autos contêm elementos mais que
suficientes para deflagrar a ação pertinente. A Lei nº 8.429/92, em seu art.
17, § 6º, exige apenas que 'a ação seja instruída com documentos ou
justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de
improbidade', relegando para a instrução a colheita de prova definitiva da
existência do ato e de quem são os seus autores. Exatamente porque a ação de
improbidade não põe em risco a liberdade de locomoção do indivíduo, a lei não
exige para a sua propositura aqueles elementos de convicção que são necessários
para o ajuizamento da ação penal, contentando-se com meros indícios da
existência do ato.”