Professor:
Fernando Lima
PLANO
DE AULA nº 1 - INTRODUÇÃO
1.
O Fenômeno do Poder. O Direito e o
Estado.
2. Direito Político ou
Constitucional.
3. A Constituição e as Leis.
4. Direito objetivo e direito
subjetivo.
5.
Direito Público, Direito Privado e normas
de ordem pública.
Apresentação
da disciplina.
A Teoria Geral do Estado, ou Doutrina do Estado, tem a finalidade de lhe
fornecer a compreensão do Estado e de suas relações com o Direito. Muitos
autores consideram, aliás, que a Teoria do Estado seja a “parte geral” do
Direito Constitucional, porque ela estuda “o Estado”, abstratamente, enquanto
que o Direito Constitucional se refere a “um Estado” determinado. O programa de
Teoria do Estado consta de OITO unidades. Na primeira delas, farei uma
apresentação da disciplina, para que você possa compreender a sua importância
para os seus estudos posteriores, de todas as
disciplinas jurídicas.
Nas
unidades 2 e 3, serão aprofundados os conceitos
referentes ao Estado. Afinal de contas, se você não conhecer o Estado, em suas
origens, em sua organização, em seu funcionamento e em suas finalidades, como
poderá pretender o conhecimento, a análise e a crítica das leis que ele produz?
Nessas unidades, falaremos sobre Sociedade, Nação e Estado, para que você possa
entender que o Estado não é, apenas, uma realidade jurídica. Ele tem um
substrato sociológico e também é importante a sua evolução histórica. O Estado,
assim como o Direito, é um produto da cultura de um povo. Por essa razão, não é
possível estudar o Direito de forma isolada, desvinculado da realidade social.
As
unidades 4, 5, 6 e 7 tratam das Formas Políticas, ou
seja, das formas pelas quais se organiza o Estado e do modo de funcionamento do
poder do Estado.
Na
unidade 8, serão tratados os temas de “Revolução e Golpe”, com a finalidade de
aprofundar a sua compreensão a respeito do Estado e de seu relacionamento com o
Poder.
Não
esqueça, porém, que
o Direito é um só e que a existência das diversas disciplinas decorre da
necessidade de sistematização doutrinária e didática, mas a Constituição é uma
lei fundamental, que fixa as bases de todo o nosso ordenamento jurídico. Você
não poderá fazer um bom curso jurídico se não tiver uma boa base de Direito
Constitucional. A Teoria do Estado, por sua vez, é essencial, como introdução
ao estudo do Direito Constitucional.
Observe,
ainda, que você vai precisar estudar sempre, cada vez mais, mesmo depois de
receber o seu diploma de bacharel. Pesquise nos seus livros didáticos, pesquise
na internet, leia as obras clássicas. Mas não acredite em tudo o que você ler.
Questione sempre. Leia outros autores. Raciocine. Você não pode ser apenas um
memorizador de lições padronizadas. Você precisa ter espírito crítico e precisa
desenvolver as suas potencialidades, se você quer ser, realmente, um jurista
responsável e competente.
Desejo
a você todo o sucesso no Curso de Direito, que você está agora iniciando e
também na sua carreira profissional. Mas não se esqueça de que o sucesso
depende apenas de você. Depende apenas de que você o deseje. O professor pode
apenas lhe indicar o melhor caminho.
Objetivos
da disciplina. 1. O aluno deverá familiarizar-se com um
vocabulário jurídico mínimo e com uma série de conceitos fundamentais para o
estudo do Estado e do Direito; 2.
O aluno deverá adquirir o embasamento doutrinário indispensável ao estudo do
Direito Constitucional e à compreensão da Constituição Federal, como
código-síntese que estabelece os princípios fundamentais de nosso ordenamento
jurídico; 3.
O aluno deverá ser capaz de dissertar a respeito dos diversos assuntos objeto
do programa, demonstrando não apenas conhecimento da doutrina, mas também um
enfoque crítico e atual.
O Estado.
“Você com certeza
sabe o que é um Estado. O Brasil é um Estado. O Estado do Pará, no entanto, é
apenas uma das unidades federadas, ou seja, uma das partes integrantes do
Estado brasileiro. Isso porque a Constituição brasileira adotou a forma federal
de Estado.
Talvez você saiba, também, que todo Estado
tem uma Constituição, que é a sua lei fundamental, elaborada pelos
representantes do povo e saiba que o povo é considerado, nos Estados
democráticos, como o titular do poder constituinte, ou seja, do poder de
elaborar uma Constituição. Talvez você tenha uma idéia do que seja um regime
democrático e saiba, também, que através das eleições populares, você elege os
seus representantes, para o Governo do Estado, de acordo com as regras
previstas na Constituição e nas leis.
Talvez você tenha uma idéia, embora
superficial, das relações entre o Poder e o Direito. Afinal de contas, o Estado
exerce, através do Governo, o poder, que incidirá sobre os governados
(jurisdicionados) e sobre um determinado território. Será legítimo esse poder?
Quais os limites ao seu exercício? Quais os poderes constituídos e quais as
funções que desempenham?
A Teoria do Estado, portanto, estuda o
Estado sob vários aspectos, relacionados com a sua origem, com a sua
organização, com o seu funcionamento e com as suas finalidades. O seu estudo é
essencial para que você possa compreender o Estado, que é a fonte de toda a
normatividade jurídica. É essencial para que você possa, posteriormente,
estudar o Direito de um Estado específico.
O Estado é a fonte de toda a normatividade
jurídica, repito. Isso significa que as leis são feitas pelo Estado e são
aplicadas pelo Estado. Por essa razão, você pode ser obrigado a pagar ao Estado
um determinado tributo, mesmo contra a sua vontade. Portanto, você não poderá
estudar o Direito Constitucional, nem as outras disciplinas jurídicas, sem o
embasamento teórico que lhe será fornecido pela Teoria do Estado.
O estudo do fenômeno do Poder é da maior
importância, porque lhe dará o embasamento necessário para os seus estudos
jurídicos. O Estado tem poder. Ele exige os tributos, restringe a sua
liberdade, manda você para a guerra. Aliás, ele detém o monopólio do poder,
juridicamente organizado.
O Estado, para Georges Burdeau, é o
resultado da institucionalização do poder, que nas sociedades primitivas era
individualizado, na pessoa do chefe da tribo. Para Marx, o Estado serve como
instrumento de dominação, para que uma classe se mantenha no poder, mantenha os
seus privilégios.
O que é um fato social? Quais são as
disciplinas que o estudam?
Na realidade social, política e econômica,
ocorrem diversos fenômenos infra-estruturais.
As instituições jurídicas são resultantes daquela infra-estrutura, que é
estudada pelas “Ciências Políticas”.
O Estado é uma resultante dessa
infra-estrutura. O Direito não é algo abstrato, teórico. A Constituição e as
leis refletem a realidade, embora também possam pretender a sua modificação. Pense a respeito.”
(Manual de EAD, Unama, 2006)
MIGUEL
REALE: ...”parece-nos razoável conceber o Estado como sociedade, sim, mas como uma forma especial de sociedade, a
sociedade enquanto estavelmente organizada em uma unidade de poder, tendo por escopo a realização do
bem comum: há Estado onde existe organização unitária e estável do Poder, de um
Poder que declare ou reconheça Direito
Positivo em última instância, o que representa a característica essencial
da soberania. Ora, sendo o Estado uma sociedade
organizada em uma unidade de Poder, tendo em vista fins comuns, podemos focalizar aquela instituição segundo três
prismas distintos: ou apreciamos o “substractum”, o embasamento social dos
meios e processos técnicos do Estado; ou a forma jurídica de sua organização;
ou então as suas finalidades em geral e os meios e processos técnicos de
alcançá-las”.
O
fenômeno do poder. O estudo do fenômeno do Poder é da maior
importância, porque lhe dará o embasamento necessário para os seus estudos
jurídicos. O Estado tem poder. Ele exige os tributos, restringe a sua
liberdade, manda você para a guerra. Aliás, ele detém o monopólio do poder,
juridicamente organizado.
O
Estado, para GEORGES BURDEAU, é o resultado da institucionalização do poder,
que nas sociedades primitivas era individualizado, na pessoa do chefe da tribo.
Para MARX, o Estado serve como instrumento de dominação, para que uma classe se
mantenha no poder, mantenha os seus privilégios.
Leia
o TEXTO DO DR. ORLANDO BITAR, cujo link se encontra abaixo, para que você saiba
o que é um fato social e quais são as disciplinas que o estudam, e para que
possa ter uma idéia a respeito dos diversos fenômenos infra-estruturais que
ocorrem na realidade social, política e econômica. As instituições jurídicas são resultantes
daquela infra-estrutura, estudada pelas “Ciências Políticas”.
O
Estado é uma resultante dessa infra-estrutura. O Direito não é algo abstrato,
teórico. A Constituição e as leis refletem a realidade, embora também possam
pretender a sua modificação. Pense a
respeito. Depois, você terá a oportunidade de aprofundar mais este assunto,
lendo LASSALLE (O
Que é uma Constituição?) e HESSE (A
Força Normativa da Constituição).
O
que é DIREITO? O
Direito é um sistema de normas reguladoras da conduta humana, com força
coativa. Sem o Direito, a vida em sociedade seria impossível. As normas
jurídicas regulam a conduta humana em sociedade e estabelecem punições para os
seus transgressores.
A punição torna a norma
respeitada. A coação, ou seja, a possibilidade de obrigar alguém a respeitar a
norma jurídica, é característica inseparável do Direito. Dizia Ihering: a
espada sem a balança é a força bruta; a balança sem a espada é a impotência do
Direito.
Mas o Direito é um
instrumento de resgate da cidadania, a serviço da democracia? Ou é apenas um
meio de manutenção da ordem vigente, para a defesa dos interesses da classe
dominante?
Para ATAHUALPA FERNANDEZ - O direito não é mais
nem menos que uma estratégia sócio-adaptativa – cada vez mais complexa, mas
sempre notavelmente deficiente, empregada para articular argumentativamente -
de fato, nem sempre com justiça - , por meio da virtude da prudência, os
vínculos sociais relacionais elementares, através dos quais os homens constroem
estilos aprovados de interação e estrutura social. Um artefato cultural que
deveria ser manipulado para desenhar um modelo normativo e institucional que
evite, em um entorno social prenhe de assimetrias e desigualdades, a dominação
e a interferência arbitrária recíprocas e que, na mesma medida, garantindo uma certa igualdade material, permita, estimule e assegure a
titularidade e o exercício de direitos
(e o cumprimento de deveres) de todo ponto inalienáveis e que habilitem
publicamente a existência dos cidadãos como indivíduos plenamente livres.
(VER LEITURA COMPLEMENTAR: O que
é o Direito?)
O que é
CIÊNCIA DO DIREITO? A Ciência do Direito tem como objeto o estudo da
norma jurídica. É uma ciência social, porque o Direito depende das relações
sociais para o seu surgimento. No entanto, como não existe consenso a respeito do
significado da palavra Direito, também não é fácil conceituar a Ciência do
Direito.
Alguns entendem que
Direito é o conjunto das normas jurídicas positivas (conceito adotado pela
Escola Positiva). Outros pretendem que no seu conceito estejam incluídas outras
características, tal como o conceito de justiça, entendida como o conjunto de
valores que o legitimam e fundamentam (conceito adotado pela Escola
Jusnaturalista). Cada uma destas escolas jurídicas contém subdivisões mais ou
menos sutis, vindo a formarem determinadas correntes internas, tais como o
Positivismo Metodológico e Formalismo Jurídico, englobados pela Escola
Positiva, ou a do Teologismo e a do Jusnaturalismo Racionalista, correntes
internas da Escola Jusnaturalista. Dentre as duas grandes escolas, permeiam
outras correntes de opinião, tais como aquelas identificadas com a Escola
Histórica e a da Jurisprudência dos Interesses.
(http://pt.wikipedia.org/wiki/Ci%C3%AAncia_do_direito)
(VER LEITURA COMPLEMENTAR: Direito: Natureza científica: Ciência
Social e Jurídica)
O que é
DIREITO POSITIVO? Direito positivo é o conjunto
de princípios e regras que regem a vida social de determinado povo em
determinada época. Diretamente ligado ao conceito de vigência, o direito
positivo, em vigor para um povo determinado, abrange toda a disciplina da
conduta humana e inclui as leis votadas pelo poder competente, os regulamentos
e as demais disposições normativas, qualquer que seja a sua espécie. Por definir-se
em torno de um lugar e de um tempo, é variável, por oposição ao que os
jusnaturalistas entendem ser o direito natural.
As duas principais
teorias acerca das relações entre o Direito e o Estado divergem quanto à
natureza do direito positivo. Para a teoria dualística do direito, Estado e
direito positivo seriam duas realidades distintas. Já a teoria monística, por
outro lado, entende que só existe um direito, o positivo, com o qual o Estado
se confunde. Esta última corrente, portanto, iguala o direito positivo ao
Estado que o produz. Há também uma teoria pluralista, minoritária, que afirma
ser o direito positivo apenas uma dentre outras manifestações jurídicas, ao
lado do direito canônico e outros.
(http://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_positivo)
O que é
DIREITO OBJETIVO? Direito
objetivo é o conjunto de regras vigentes num determinado momento, para reger as
relações humanas, regras essas que são impostas, coativamente, à obediência de
todos. O Direito objetivo era denominado, pelos romanos, norma
agendi, ou seja, a norma de conduta, a regra jurídica.
Assim,
o direito objetivo significa o conjunto
de preceitos hipotéticos, genéricos e abstratos, normalmente prospectivos, cuja
finalidade é regulamentar o comportamento humano na sociedade e cuja
característica essencial é a força coercitiva que lhe é atribuída pela própria
sociedade. O seu descumprimento enseja a interferência do Estado para que o
preceito seja compulsoriamente cumprido, ou para que seja aplicada a sanção
correspondente. Normalmente, a norma jurídica contém, além do
mandamento que regulamenta a conduta humana (norma agendi), uma outra disposição, que estabelece as conseqüências para o
seu descumprimento, ou seja, a sanção.
O que é
DIREITO SUBJETIVO? Sob outro enfoque, a palavra Direito significa a facultas
agendi, ou seja, o poder que pertence
a cada um de nós, subjetivamente portanto,
de exigir um determinado comportamento alheio. O
direito subjetivo é a faculdade ou prerrogativa que cada indivíduo tem, de
invocar a lei vigente, ou seja, o direito objetivo, para defender o seu próprio
interesse. Ao
direito subjetivo de cada pessoa corresponde sempre o dever de outra pessoa,
física ou jurídica, e às vezes do próprio Estado, que se não o respeitar,
poderá ser obrigado a isso, através de medidas judiciais. A Constituição
Federal e o Código Civil garantem o direito de propriedade. Essas regras
jurídicas são preceitos de direito objetivo. Se alguém, de alguma forma, violar o direito de propriedade
(subjetivo) de uma outra pessoa, o Poder
Judiciário poderá ser acionado, para
proteger esse direito.
Portanto, o direito objetivo é o
conjunto de leis dirigidas a todos (norma agendi), enquanto que o direito
subjetivo é a faculdade que cada um tem (facultas agendi) de invocar essas leis
a seu favor sempre que houver violação de um direito
por elas resguardado.
Como distinguir DIREITO PÚBLICO e DIREITO PRIVADO? Essa distinção
vem do Direito Romano. O critério mais aceito é a da predominância do interesse
a ser protegido pela norma jurídica. De
modo geral, podemos dizer que o Direito Público disciplina os interesses gerais
da coletividade, e as normas de Direito Privado disciplinam as relações do indivíduos entre si. Mas toda norma de Direito Público
tem conseqüências também para os indivíduos e toda norma de Direito Privado tem
repercussão também para os interesses gerais da coletividade. Assim, a
distinção teria que ser feita pela predominância do interesse a ser protegido.
Observa-se,
ainda, que o Direito Público se caracteriza pela imperatividade de suas normas,
que não podem nunca ser afastadas por convenção dos particulares. Já o Direito
Privado se caracteriza pela supletividade de seus preceitos, ou seja, a norma
vigora apenas enquanto a vontade dos interessados não dispuser de modo diverso
do previsto na lei.
Exemplos:
a)
Empregado e patrão celebram um contrato de trabalho, convencionando que o
empregado receberá, durante o primeiro ano do contrato, apenas a metade do
salário mínimo. Esse contrato não é válido, porque as normas trabalhistas são
normas de ordem pública, de proteção ao trabalhador.
b) O
proprietário aluga um imóvel por R$500,00 mensais. Devido à inadimplência do
locatário, o proprietário aceita que o locatário pague apenas a metade dos
aluguéis devidos. Esse acordo é válido, porque no campo do Direito Privado, as
partes têm a faculdade de exigir ou não exigir o cumprimento da lei. O
proprietário poderia ajuizar uma ação de despejo. Ele tem um direito subjetivo
de agir, mas não é obrigado a isso.
Ramos do DIREITO PÚBLICO e do DIREITO PRIVADO
FONTES DO DIREITO. Fontes principais e fontes
auxiliares.
Integração da norma jurídica: analogia, eqüidade e
princípios gerais do Direito
LEITURA COMPLEMENTAR:
Direito: Natureza científica: Ciência Social e Jurídica