FABEL

TEORIA GERAL DO DIREITO E DO ESTADO

Professor: Fernando Lima             

PLANO DE AULA nº 1 - INTRODUÇÃO

1.    O Fenômeno do Poder. O Direito e o Estado.

2.    Direito Político ou Constitucional.

3.    A Constituição e as Leis.

4.    Direito objetivo e direito subjetivo.

5.    Direito Público, Direito Privado e normas de ordem pública.

 

 

Apresentação da disciplina. A Teoria Geral do Estado, ou Doutrina do Estado, tem a finalidade de lhe fornecer a compreensão do Estado e de suas relações com o Direito. Muitos autores consideram, aliás, que a Teoria do Estado seja a “parte geral” do Direito Constitucional, porque ela estuda “o Estado”, abstratamente, enquanto que o Direito Constitucional se refere a “um Estado” determinado. O programa de Teoria do Estado consta de OITO unidades. Na primeira delas, farei uma apresentação da disciplina, para que você possa compreender a sua importância para os seus estudos posteriores, de todas as disciplinas jurídicas.

Nas unidades 2 e 3, serão aprofundados os conceitos referentes ao Estado. Afinal de contas, se você não conhecer o Estado, em suas origens, em sua organização, em seu funcionamento e em suas finalidades, como poderá pretender o conhecimento, a análise e a crítica das leis que ele produz? Nessas unidades, falaremos sobre Sociedade, Nação e Estado, para que você possa entender que o Estado não é, apenas, uma realidade jurídica. Ele tem um substrato sociológico e também é importante a sua evolução histórica. O Estado, assim como o Direito, é um produto da cultura de um povo. Por essa razão, não é possível estudar o Direito de forma isolada, desvinculado da realidade social.

As unidades 4, 5, 6 e 7 tratam das Formas Políticas, ou seja, das formas pelas quais se organiza o Estado e do modo de funcionamento do poder do Estado.

Na unidade 8, serão tratados os temas de “Revolução e Golpe”, com a finalidade de aprofundar a sua compreensão a respeito do Estado e de seu relacionamento com o Poder.

Não esqueça, porém,  que o Direito é um só e que a existência das diversas disciplinas decorre da necessidade de sistematização doutrinária e didática, mas a Constituição é uma lei fundamental, que fixa as bases de todo o nosso ordenamento jurídico. Você não poderá fazer um bom curso jurídico se não tiver uma boa base de Direito Constitucional. A Teoria do Estado, por sua vez, é essencial, como introdução ao estudo do Direito Constitucional.

Observe, ainda, que você vai precisar estudar sempre, cada vez mais, mesmo depois de receber o seu diploma de bacharel. Pesquise nos seus livros didáticos, pesquise na internet, leia as obras clássicas. Mas não acredite em tudo o que você ler. Questione sempre. Leia outros autores. Raciocine. Você não pode ser apenas um memorizador de lições padronizadas. Você precisa ter espírito crítico e precisa desenvolver as suas potencialidades, se você quer ser, realmente, um jurista responsável e competente.

Desejo a você todo o sucesso no Curso de Direito, que você está agora iniciando e também na sua carreira profissional. Mas não se esqueça de que o sucesso depende apenas de você. Depende apenas de que você o deseje. O professor pode apenas lhe indicar o melhor caminho.

 

Objetivos da disciplina. 1. O aluno deverá familiarizar-se com um vocabulário jurídico mínimo e com uma série de conceitos fundamentais para o estudo do Estado e do Direito; 2. O aluno deverá adquirir o embasamento doutrinário indispensável ao estudo do Direito Constitucional e à compreensão da Constituição Federal, como código-síntese que estabelece os princípios fundamentais de nosso ordenamento jurídico; 3. O aluno deverá ser capaz de dissertar a respeito dos diversos assuntos objeto do programa, demonstrando não apenas conhecimento da doutrina, mas também um enfoque crítico e atual.

 

O Estado. “Você com certeza sabe o que é um Estado. O Brasil é um Estado. O Estado do Pará, no entanto, é apenas uma das unidades federadas, ou seja, uma das partes integrantes do Estado brasileiro. Isso porque a Constituição brasileira adotou a forma federal de Estado.

Talvez você saiba, também, que todo Estado tem uma Constituição, que é a sua lei fundamental, elaborada pelos representantes do povo e saiba que o povo é considerado, nos Estados democráticos, como o titular do poder constituinte, ou seja, do poder de elaborar uma Constituição. Talvez você tenha uma idéia do que seja um regime democrático e saiba, também, que através das eleições populares, você elege os seus representantes, para o Governo do Estado, de acordo com as regras previstas na Constituição e nas leis.

Talvez você tenha uma idéia, embora superficial, das relações entre o Poder e o Direito. Afinal de contas, o Estado exerce, através do Governo, o poder, que incidirá sobre os governados (jurisdicionados) e sobre um determinado território. Será legítimo esse poder? Quais os limites ao seu exercício? Quais os poderes constituídos e quais as funções que desempenham?

A Teoria do Estado, portanto, estuda o Estado sob vários aspectos, relacionados com a sua origem, com a sua organização, com o seu funcionamento e com as suas finalidades. O seu estudo é essencial para que você possa compreender o Estado, que é a fonte de toda a normatividade jurídica. É essencial para que você possa, posteriormente, estudar o Direito de um Estado específico.

O Estado é a fonte de toda a normatividade jurídica, repito. Isso significa que as leis são feitas pelo Estado e são aplicadas pelo Estado. Por essa razão, você pode ser obrigado a pagar ao Estado um determinado tributo, mesmo contra a sua vontade. Portanto, você não poderá estudar o Direito Constitucional, nem as outras disciplinas jurídicas, sem o embasamento teórico que lhe será fornecido pela Teoria do Estado.

O estudo do fenômeno do Poder é da maior importância, porque lhe dará o embasamento necessário para os seus estudos jurídicos. O Estado tem poder. Ele exige os tributos, restringe a sua liberdade, manda você para a guerra. Aliás, ele detém o monopólio do poder, juridicamente organizado.

O Estado, para Georges Burdeau, é o resultado da institucionalização do poder, que nas sociedades primitivas era individualizado, na pessoa do chefe da tribo. Para Marx, o Estado serve como instrumento de dominação, para que uma classe se mantenha no poder, mantenha os seus privilégios.

O que é um fato social? Quais são as disciplinas que o estudam?

Na realidade social, política e econômica, ocorrem diversos fenômenos infra-estruturais.  As instituições jurídicas são resultantes daquela infra-estrutura, que é estudada pelas “Ciências Políticas”.

O Estado é uma resultante dessa infra-estrutura. O Direito não é algo abstrato, teórico. A Constituição e as leis refletem a realidade, embora também possam pretender a sua modificação. Pense a respeito.”  (Manual de EAD, Unama, 2006)

 

MIGUEL REALE: ...”parece-nos razoável conceber o Estado como sociedade, sim, mas como uma forma especial de sociedade, a sociedade enquanto estavelmente organizada em uma unidade de poder, tendo por escopo a realização do bem comum: há Estado onde existe organização unitária e estável do Poder, de um Poder que declare ou reconheça Direito Positivo em última instância, o que representa a característica essencial da soberania.  Ora, sendo o Estado uma sociedade organizada em uma unidade de Poder, tendo em vista fins comuns, podemos focalizar aquela instituição segundo três prismas distintos: ou apreciamos o “substractum”, o embasamento social dos meios e processos técnicos do Estado; ou a forma jurídica de sua organização; ou então as suas finalidades em geral e os meios e processos técnicos de alcançá-las”.

 

O fenômeno do poder. O estudo do fenômeno do Poder é da maior importância, porque lhe dará o embasamento necessário para os seus estudos jurídicos. O Estado tem poder. Ele exige os tributos, restringe a sua liberdade, manda você para a guerra. Aliás, ele detém o monopólio do poder, juridicamente organizado.

O Estado, para GEORGES BURDEAU, é o resultado da institucionalização do poder, que nas sociedades primitivas era individualizado, na pessoa do chefe da tribo. Para MARX, o Estado serve como instrumento de dominação, para que uma classe se mantenha no poder, mantenha os seus privilégios.

Leia o TEXTO DO DR. ORLANDO BITAR, cujo link se encontra abaixo, para que você saiba o que é um fato social e quais são as disciplinas que o estudam, e para que possa ter uma idéia a respeito dos diversos fenômenos infra-estruturais que ocorrem na realidade social, política e econômica.  As instituições jurídicas são resultantes daquela infra-estrutura, estudada pelas “Ciências Políticas”.

O Estado é uma resultante dessa infra-estrutura. O Direito não é algo abstrato, teórico. A Constituição e as leis refletem a realidade, embora também possam pretender a sua modificação. Pense a respeito. Depois, você terá a oportunidade de aprofundar mais este assunto, lendo LASSALLE (O Que é uma Constituição?) e HESSE (A Força Normativa da Constituição).

 

O que é DIREITO? O Direito é um sistema de normas reguladoras da conduta humana, com força coativa. Sem o Direito, a vida em sociedade seria impossível. As normas jurídicas regulam a conduta humana em sociedade e estabelecem punições para os seus transgressores.

A punição torna a norma respeitada. A coação, ou seja, a possibilidade de obrigar alguém a respeitar a norma jurídica, é característica inseparável do Direito. Dizia Ihering: a espada sem a balança é a força bruta; a balança sem a espada é a impotência do Direito.

Mas o Direito é um instrumento de resgate da cidadania, a serviço da democracia? Ou é apenas um meio de manutenção da ordem vigente, para a defesa dos interesses da classe dominante?

Para ATAHUALPA FERNANDEZ -  O direito não é mais nem menos que uma estratégia sócio-adaptativa – cada vez mais complexa, mas sempre notavelmente deficiente, empregada para articular argumentativamente - de fato, nem sempre com justiça - , por meio da virtude da prudência, os vínculos sociais relacionais elementares, através dos quais os homens constroem estilos aprovados de interação e estrutura social. Um artefato cultural que deveria ser manipulado para desenhar um modelo normativo e institucional que evite, em um entorno social prenhe de assimetrias e desigualdades, a dominação e a interferência arbitrária recíprocas e que, na mesma medida, garantindo uma certa igualdade material, permita, estimule e assegure a titularidade  e o exercício de direitos (e o cumprimento de deveres) de todo ponto inalienáveis e que habilitem publicamente a existência dos cidadãos como indivíduos plenamente livres.

(VER LEITURA COMPLEMENTAR: O que é o Direito?)

 

 

O que é CIÊNCIA DO DIREITO? A Ciência do Direito tem como objeto o estudo da norma jurídica. É uma ciência social, porque o Direito depende das relações sociais para o seu surgimento. No entanto, como não existe consenso a respeito do significado da palavra Direito, também não é fácil conceituar a Ciência do Direito.

Alguns entendem que Direito é o conjunto das normas jurídicas positivas (conceito adotado pela Escola Positiva). Outros pretendem que no seu conceito estejam incluídas outras características, tal como o conceito de justiça, entendida como o conjunto de valores que o legitimam e fundamentam (conceito adotado pela Escola Jusnaturalista). Cada uma destas escolas jurídicas contém subdivisões mais ou menos sutis, vindo a formarem determinadas correntes internas, tais como o Positivismo Metodológico e Formalismo Jurídico, englobados pela Escola Positiva, ou a do Teologismo e a do Jusnaturalismo Racionalista, correntes internas da Escola Jusnaturalista. Dentre as duas grandes escolas, permeiam outras correntes de opinião, tais como aquelas identificadas com a Escola Histórica e a da Jurisprudência dos Interesses.   

                              (http://pt.wikipedia.org/wiki/Ci%C3%AAncia_do_direito)

(VER LEITURA COMPLEMENTAR: Direito: Natureza científica: Ciência Social e Jurídica)

 

 

O que é DIREITO POSITIVO? Direito positivo é o conjunto de princípios e regras que regem a vida social de determinado povo em determinada época. Diretamente ligado ao conceito de vigência, o direito positivo, em vigor para um povo determinado, abrange toda a disciplina da conduta humana e inclui as leis votadas pelo poder competente, os regulamentos e as demais disposições normativas, qualquer que seja a sua espécie. Por definir-se em torno de um lugar e de um tempo, é variável, por oposição ao que os jusnaturalistas entendem ser o direito natural.

As duas principais teorias acerca das relações entre o Direito e o Estado divergem quanto à natureza do direito positivo. Para a teoria dualística do direito, Estado e direito positivo seriam duas realidades distintas. Já a teoria monística, por outro lado, entende que só existe um direito, o positivo, com o qual o Estado se confunde. Esta última corrente, portanto, iguala o direito positivo ao Estado que o produz. Há também uma teoria pluralista, minoritária, que afirma ser o direito positivo apenas uma dentre outras manifestações jurídicas, ao lado do direito canônico e outros.  

                                           (http://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_positivo)

 

O que é DIREITO OBJETIVO? Direito objetivo é o conjunto de regras vigentes num determinado momento, para reger as relações humanas, regras essas que são impostas, coativamente, à obediência de todos. O Direito objetivo era denominado, pelos romanos, norma agendi, ou seja, a norma de conduta, a regra jurídica.

Assim, o direito objetivo significa o conjunto de preceitos hipotéticos, genéricos e abstratos, normalmente prospectivos, cuja finalidade é regulamentar o comportamento humano na sociedade e cuja característica essencial é a força coercitiva que lhe é atribuída pela própria sociedade. O seu descumprimento enseja a interferência do Estado para que o preceito seja compulsoriamente cumprido, ou para que seja aplicada a sanção correspondente. Normalmente, a norma jurídica contém, além do mandamento que regulamenta a conduta humana (norma agendi), uma outra disposição, que estabelece as conseqüências para o seu descumprimento, ou seja, a  sanção.

 

O que é DIREITO SUBJETIVO? Sob outro enfoque, a palavra Direito significa a facultas agendi, ou seja,  o poder que pertence a cada um de nós, subjetivamente portanto,  de exigir um determinado comportamento alheio. O direito subjetivo é a faculdade ou prerrogativa que cada indivíduo tem, de invocar a lei vigente, ou seja, o direito objetivo, para defender o seu próprio interesse. Ao direito subjetivo de cada pessoa corresponde sempre o dever de outra pessoa, física ou jurídica, e às vezes do próprio Estado, que se não o respeitar, poderá ser obrigado a isso, através de medidas judiciais. A Constituição Federal e o Código Civil garantem o direito de propriedade. Essas regras jurídicas são preceitos de direito objetivo.  Se alguém, de alguma forma,  violar o direito de propriedade (subjetivo) de uma outra pessoa,  o Poder Judiciário poderá ser acionado,  para proteger esse direito.

Portanto, o direito objetivo é o conjunto de leis dirigidas a todos (norma agendi), enquanto que o direito subjetivo é a faculdade que cada um tem (facultas agendi) de invocar essas leis a seu favor sempre que houver violação de um direito por elas resguardado.

 

Como distinguir DIREITO PÚBLICO e DIREITO PRIVADO?  Essa distinção vem do Direito Romano. O critério mais aceito é a da predominância do interesse a ser protegido pela norma jurídica.  De modo geral, podemos dizer que o Direito Público disciplina os interesses gerais da coletividade, e as normas de Direito Privado disciplinam as relações do indivíduos entre si. Mas toda norma de Direito Público tem conseqüências também para os indivíduos e toda norma de Direito Privado tem repercussão também para os interesses gerais da coletividade. Assim, a distinção teria que ser feita pela predominância do interesse a ser protegido.

Observa-se, ainda, que o Direito Público se caracteriza pela imperatividade de suas normas, que não podem nunca ser afastadas por convenção dos particulares. Já o Direito Privado se caracteriza pela supletividade de seus preceitos, ou seja, a norma vigora apenas enquanto a vontade dos interessados não dispuser de modo diverso do previsto na lei.

Exemplos:

a) Empregado e patrão celebram um contrato de trabalho, convencionando que o empregado receberá, durante o primeiro ano do contrato, apenas a metade do salário mínimo. Esse contrato não é válido, porque as normas trabalhistas são normas de ordem pública, de proteção ao trabalhador.

b) O proprietário aluga um imóvel por R$500,00 mensais. Devido à inadimplência do locatário, o proprietário aceita que o locatário pague apenas a metade dos aluguéis devidos. Esse acordo é válido, porque no campo do Direito Privado, as partes têm a faculdade de exigir ou não exigir o cumprimento da lei. O proprietário poderia ajuizar uma ação de despejo. Ele tem um direito subjetivo de agir, mas não é obrigado a isso.

 

Ramos do DIREITO PÚBLICO e do DIREITO PRIVADO

 

FONTES DO DIREITO. Fontes principais e fontes auxiliares.

 

Integração da norma jurídica: analogia, eqüidade e princípios gerais do Direito

 

LEITURA COMPLEMENTAR:

O QUE É O DIREITO

Direito: Natureza científica: Ciência Social e Jurídica

Texto do Dr. Orlando Bitar