Sobre a
criminalização da "violação de prerrogativas do advogado". Paleorrepressão de sentido
impróprio
Elaborado em 07.2008.
Saulo Fontes
Juiz Titular da
2ª Vara do Trabalho de São Luís do Maranhão. Mestre pela Universidade Federal
de Pernambuco. Membro da Comissão Legislativa da Associação Nacional dos
Magistrados da Justiça do Trabalho (ANAMATRA).
Guilherme
Guimarães Feliciano
Juiz do Trabalho
Titular da 1ª Vara do Trabalho de Taubaté/SP, Livre Docente em Direito do
Trabalho e Doutor em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de
São Paulo. Doutorando em Ciências Jurídicas pela Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa. Extensão Universitária em Economia Social e do Trabalho
(Universidade Estadual de Campinas – UNICAMP). Professor Assistente Doutor do
Departamento de Ciências Jurídicas da Universidade de Taubaté e Coordenador do
Curso de Especialização "Lato Sensu" em Direito e Processo do
Trabalho na mesma Universidade. Secretário Geral da AMATRA-XV (Associação dos
Magistrados do Trabalho da Décima Quinta Região)
RESUMO (EMENTA). Projetos de Lei nº 4.915 e nº 5.762, ambos de 2005
(Câmara dos Deputados), e PLC nº 83, de 2008 (Senado Federal), que "define
o crime de violação de direitos e prerrogativas do advogado". Inconstitucionalidade
e inconveniência político-legislativa. Inconstitucionalidade por estatuir tipo
penal incriminador alheio ao Programa Penal da Constituição.
Inconstitucionalidade por configurar "tipo penal aberto", violando o
direito fundamental à garantia da reserva legal. Possibilidade de conflito ou
colisão com imunidade de magistrados, membros do Ministério Público,
parlamentares e até mesmo de advogados, no exercício das respectivas funções.
Possibilidade de criminalização de convicção de magistrado, membro do
Ministério Público e Parlamentares (CPI´s), criando hipótese de "crime de
hermenêutica". Inconveniência da política generalizada de criminalização
de condutas banais. Violação do Princípio da Intervenção Mínima. Intimidação
concreta das autoridades públicas na atuação de combate ao crime organizado,
funcionando como "peia" inibitória nas medidas judiciais de produção
de provas. Excessos recentes da Ordem dos Advogados do Brasil (seções
estaduais), a tisnar o nome e a imagem de autoridades e cidadãos diversos, em
circunstâncias tais que, a vingar o teor do PL n. 4.915/2004, teriam, na ótica
daquela ordem profissional, configurado "crimes". Risco sério de
perseguições corporativas. Suficiência da legislação penal em vigor para
repelir condutas abusivas ou desproporcionais de magistrados e membros do
Ministério Público.
SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Do teor da alteração legislativa
proposta.3. O princípio da reserva legal previsto no art. 5o, XXXIX,
da Constituição Federal, a taxatividade penal e a vedação dos tipos penais
excessivamente abertos.4. Inconstitucionalidade. Previsão típico-penal alheia
ao programa penal da constituição federal de 1988. 5. Conflito da conduta
criminalizada com a imunidade de exercício profissional de magistrados, membros
do ministério público e advogados. 6. Inconveniência da política generalizada
de criminalização de condutas banais – Princípio da intervenção pena mínima. 7.
Inibição concreta das autoridades na atuação de combate ao crime organizado .
8. Da possibilidade de uso corporativo da legislação penal. 9. Da suficiência
tuitiva da legislação penal em vigor. 10. Conclusão. 11. Bibliografia
PALAVRAS-CHAVE. 1. Violação de prerrogativas. 2.
Tipo penal aberto. 3. Princípio da taxatividade. 4. Programa
Penal da Constituição. 5. Ações corporativas.
1. INTRODUÇÃO
Em meados de 2007, a Associação Nacional dos
Magistrados do Trabalho – ANAMATRA, entidade da sociedade civil representativa
dos Juizes do Trabalho do Brasil, solicitou à sua Comissão Legislativa uma nota
técnica a respeito do então Projeto de Lei n. 4.915/2004 (Câmara dos
Deputados), atual PLC n. 83/2008 (Senado Federal), e demais a este apensados,
todos tendentes à tipificação formal do crime de violação das prerrogativas
de advogados. A nota técnica então produzida foi manifestamente contrária
àquela proposição legislativa, pelas razões expostas no corpo deste
trabalho.
Nada obstante, o projeto de lei terminou aprovado
pelo plenário da Câmara dos Deputados, seguindo para a regular tramitação no
Senado Federal, aos cuidados do Senador DEMÓSTENES TORRES, ainda no âmbito da
Comissão de Constituição e Justiça daquele órgão. A essa altura, a Comissão
Legislativa da ANAMATRA produziu uma segunda nota técnica, agregando ao texto
original ¾ da lavra do juiz SAULO FONTES ¾ as ponderações do juiz GUILHERME G.
FELICIANO, convidado especialmente para esse fim.
Outra vez, a nota encaminhou parecer contrário à
aprovação do PLC n. 83/2008, apesar de suas melhorias em relação aos projetos
oriundos da Câmara dos Deputados (entre outras coisas, a redação apresentada ao
Senado Federal fechou melhor o tipo penal). Nada obstante, pugnou-se
outra vez pela sua rejeição, por se entender, entre outras coisas, que (a) o
texto proposto prossegue violando o princípio da reserva legal e o programa
penal da Constituição da República Federativa do Brasil; (b) abre
ensanchas a condenações por "crime de hermenêutica"; (c)
inibe, no limite, a atuação dos agentes do Estado no combate ao crime
organizado; e (d) conflita com a imunidade constitucional dos
magistrados, membros do Ministério Público, advogados e parlamentares.
Para mais, compreendeu-se que o PLC n. 83/2008, uma
vez aprovado, poderia ser instrumentalizado para abordagens institucionais mais
agressivas das seções estaduais da Ordem dos Advogados do Brasil, refratárias
às liberdades constitucionais, a exemplo do que já vem ocorrendo em alguns
Estados, ao sabor de julgamentos ou perseguições puramente corporativas,
vilipendiando a tessitura básica do Estado Democrático de Direito. O projeto de
lei pecaria, ainda, pelo excesso, uma vez que as leis penais em vigor ― em especial o Código Penal, com seus artigos
322 e 350, e a própria Lei n. 4.898/65 ― já seriam suficientemente severas no tratamento de
juízes, promotores, procuradores e delegados (entre outras autoridades) que
desbordassem de seus deveres funcionais e violassem prerrogativas de outros
profissionais.
Com tais conteúdos, a segunda nota técnica vem
sendo encaminhada a todos os senadores da República, com o objetivo precípuo de
esclarecê-los, mais que dissuadi-los. Pareceu-nos, todavia, que a discussão
circunscrevia-se a um número muito limitado de interlocutores (basicamente
parlamentares, ao lado de um restrito grupo de juízes e advogados). Discussão
dessa monta, com conseqüências tão emblemáticas para o tecido social
brasileiro, haveria de ser aberta ao grande público, sobretudo aos operadores
do Direito que, na militância do dia-a-dia, não estão vinculados aos quadros
diretivos da OAB e tampouco às associações de magistrados, de membros do
Ministério Público e de delegados de polícia. E, é claro, ao cidadão comum.
Daí a idéia e a finalidade primeira do presente
artigo, que reproduz basicamente os argumentos esgrimidos na segunda nota
técnica da Comissão Legislativa da ANAMATRA. Ao leitor, não se pede mais que
desassombro e isenção de ânimos na ponderação das razões aqui desfiladas. Nosso
escopo não é, em absoluto, forçar à assimilação de idéias. É tão-só
apresentá-las, tal como urdidas, para a sua reflexão. Voilà.
2. DO TEOR DA ALTERAÇÃO LEGISLATIVA PROPOSTA
Ao tempo do primeiro projeto, do Deputado MARCELO
BARBIERI, o que se propunha essencialmente era a inserção, no ordenamento
jurídico pátrio, de dispositivo legal que estabeleceria, na versão original, o
seguinte:
"Constitui crime violar direito ou
prerrogativa do advogado impedindo a sua atuação profissional".
Pois bem. Aprovado recentemente pela Câmara dos
Deputados, o PL n. 5.762/2005 recebeu, no Senado Federal, o n. 83/2008, agora
tramitando com a seguinte redação (por aditamento ao teor da Lei Federal n.
8.906/1994 ― Estatuto da Advocacia):
"Art. 7-A. Violar direito ou
prerrogativa do advogado, estabelecido no artigo 7º desta Lei, impedindo ou
limitando sua atuação profissional, prejudicando interesse legitimamente patrocinado:
"Pena ― detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois)
anos, sem prejuízo da pena correspondente à violência, se houver" .
Observe-se que o dispositivo a ser inserido no
ordenamento jurídico não textualiza a relação dos direitos e prerrogativas que,
uma vez violados, geraria a incidência do tipo penal. Faz apenas remissão ao
artigo 7º do Estatuto da Advocacia, que possui preceitos tão genéricos quanto "exercer,
com liberdade, a profissão em todo o território nacional" (inciso I),
ou tão anódinos como "permanecer sentado ou em pé e retirar-se de
quaisquer locais indicados no inciso anterior" (inciso VII,
reportando-se às salas de sessões, audiências, cartórios, etc.). A rigor e em
tese, aprovada a lei, poderiam configurar o crime condutas tão isentas e corriqueiras
como o bloqueio temporário de passagem do veículo de um advogado em blitze policiais
ou a ausência de cadeiras em sala de audiência para que o causídico pudesse se
acomodar.
Com efeito, a conduta sobre a qual incidiria a pena
seria, na redação original, "complementada" por todos os dispositivos
do ordenamento jurídico que estabelecem, de qualquer modo, direito e
prerrogativa de advogados, bem como, para o futuro, por toda alteração
legislativa que viesse a modificar os dispositivos atinentes a direitos e
prerrogativas já existentes, ou que criassem novos direitos e prerrogativas. Já
na nova redação (PLC n. 83/2008), o "complemento" ater-se-ia ao
artigo 7º (conquanto seja possível, em tese, argumentação tendente à
interpretação extensiva ou analógica, que se admite em Direito Penal, inclusive
"in pejus"; veja-se, e.g. ¾ e respectivamente ¾ , o
caso do crime de bigamia, que também alcança as hipóteses de poligamia, e o
caso das cláusulas gerais definidoras do homicídio qualificado). Trata-se, em
todo caso, de norma penal em branco que ― vê-se desde logo ― tisna irreversivelmente o princípio
da taxatividade penal, corolário da legalidade penal estrita. E
nisso anda mal, como se verá (tópico n. 3).
Iniludível, portanto, que a imensidão da
abrangência do tipo penal geraria, "a se", intensa
insegurança jurídica, além da inibição de atuação dos agentes do Estado, ainda
que dentro do espaço legal e constitucional de sua atuação.
No sistema jurídico vigente, como visto, a maior
parte da "complementação" do tipo penal estaria na Lei 8.906 de
1.994, especialmente nos seus artigos 6o e 7o. Com a nova
redação (PLC n. 83/2008), tal "complementação" ater-se-ia ao artigo
7º. Atenua-se o defeito; mas não se redime a inconstitucionalidade.
A amplitude desta tipificação pode ser percebida
logo à primeira vista, considerando a grande relação de direitos e
prerrogativas previstos nos mencionados artigos. Daí o possível cerceamento à
própria liberdade de condução do processo que é assegurada aos juízes,
a teor do artigo 445, I a III, do CPC, ou aos próprios parlamentares,
nos ensejos do artigo 58, §3º, da CRFB. Assim, p.ex., entrever-se-ia crime
na mais banal discussão sobre o acesso do advogado a uma área onde é realizada
a sessão de Tribunal, ou ainda ― e inclusive ― em decorrência das interpretações possíveis quanto
à participação do advogado em Comissões Parlamentares de Inquérito, não só
quanto ao direito de acompanhar-lhe as diversas fases, mas também quanto à
oportunidade de assento e voz.
Do mesmo modo, poder-se-ia chegar ao extremo de se
enfrentar um processo criminal pela conduta de "não recebimento do
advogado", seja pelo Juiz, pelo Promotor ou mesmo pelo Parlamentar, quando
atuar em CPI´s em situações análogas... Nestes casos, não raramente, surgem
controvérsias quanto à existência de compromissos concomitantes, a par de
outros tantos contextos de exigências não-razoáveis por parte de advogados.
Caso a autoridade não ceda aos argumentos do causídico e termine por não o
receber naquele dia, haverá crime? Afinal, parecerá tisnado um dos incisos do
artigo 7º do Estatuto da Advocacia...
Ainda em tese, por interpretação extensiva (que,
diga-se novamente, é admitida em Direito Penal), exsurgiriam processos
criminais a discutir se o servidor, o magistrado e/ou outros quaisquer ― a rigor, qualquer cidadão ― teria(m) dispensado ao advogado o
tratamento cortês previsto no parágrafo único do art. 6O do Estatuto
da Advocacia, ao dispor que "as autoridades, os servidores públicos e
os serventuários da justiça devem dispensar ao advogado, no exercício da
profissão, tratamento compatível com a dignidade da advocacia e condições
adequadas a seu desempenho". Ter-se-ia, mesmo, o "crime
de destempero" (o que faz recordar ação movida por juiz fluminense que desejava
ser chamado pelo vocativo "senhor" ou "doutor",
nas dependências do condomínio horizontal em que vivia, a cuja pretensão não
acederam as associações de classe da Magistratura...). Qual seria o
limite deste tipo penal?
Por outro lado, porque o art. 22 da Lei 8.906/94
inclui os honorários advocatícios no rol de direitos dos advogados,
interpretações extensivas poderiam engendrar discussões sobre a tipicidade da
conduta de um ou outro advogado, no rateio ou partilha de honorários; ou, bem
assim, sobre a tipicidade da conduta do cliente ou até do juiz que, sobre o
direito aos honorários contratuais e de sucumbência, delibere contra os
interesses de certo advogado. Também esses ― o juiz, o cliente e/ou o próprio
colega de profissão ― incorreriam em crime de "violação de
prerrogativas"... Nada mais absurdo.
Poderíamos ter ainda, como conduta criminosa de
violação de direito do advogado, a omissão do empregador no cumprimento dos
direitos trabalhistas, pagamento de horas extras, percentual de honorários de
sucumbência, dentre outros, podendo o indivíduo sujeito ao processo-crime ser o
próprio representante do empregador, inclusive em sociedade de advogados.
O que se pretende demonstrar com essa extensa
casuística é que, concretamente, o tipo é absolutamente genérico e
impraticável, sendo por isso inconstitucional, como também inconveniente
a sua inserção no ordenamento jurídico.
Mas não é só.
3. O PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL PREVISTO NO ART. 5O,
XXXIX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, A TAXATIVIDADE PENAL E A VEDAÇÃO DOS TIPOS
PENAIS EXCESSIVAMENTE ABERTOS
O inciso XXXIX do art. 5o. da CF/88
consagra a garantia fundamental e o princípio universal da reserva legal, ao
determinar que "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena
sem prévia cominação legal".
Como corolário deste princípio, desenvolveu-se o
subprincípio da máxima taxatividade penal (supra). Por ele, estão
constitucionalmente vedados tipos penais excessivamente abertos e genéricos.
Segundo Paulo de Souza Queiroz [01],
"O princípio da reserva legal implica a máxima
determinação e taxatividade dos tipos penais, impondo-se ao Poder
Legislativo, na elaboração das leis, que redija tipos penais com a máxima
precisão de seus elementos, bem como ao judiciário que as interprete
restritivamente, de modo a preservar a efetividade do princípio" (p.
23-24).
Com efeito, a garantia de que não haverá crime ou
pena sem lei anterior que os defina restaria absolutamente inócua se fosse
admitida a tipificação genérica de conduta que pudesse ser enquadrada como
crime ou mesmo servir de agravante da pena.
À guisa de exemplos, não se poderiam criminalizar
condutas genéricas como "mau procedimento" (previsto na CLT),
"falta de urbanidade" (previsto na Lei 8.112/90) ou ― como já se fez o Brasil, ao tempo do
antigo Código de Pesca ― "molestamento de cetáceos" (tipo penal
que, por isso mesmo, jamais foi aplicado pelo Poder Judiciário
brasileiro). Na mesma linha, não se podem criminalizar condutas genéricas e
desprovidas de conteúdo seguro como, p.ex., "tratamento incompatível
com a dignidade do advogado" e "não concessão das condições adequadas
ao desempenho da advocacia". Estes dois últimos exemplos estariam entre
aqueles que, justamente, configurariam o novel crime "violação de direitos
e prerrogativas de advogado", caso aprovado o projeto de lei mencionado.
Para ilustrar tipo penal excessivamente aberto, a
doutrina nacional sempre fez referência ao artigo 15 da Lei de Segurança
Nacional, que criminalizava "atos de sabotagem", entendendo que esta
expressão envolvia conduta por demais genéricas. Pois bem: pode-se certamente
afirmar que tal expressão é mais precisa do que a indefectível
"violação de direito ou prerrogativa do advogado, [...] impedindo ou
dificultando sua atuação profissional". Seria algo como criminalizar a
"violação das prerrogativas do magistrado, impedindo ou dificultando o
exercício e a eficácia da jurisdição" (que, a valer a tese
político-legislativa, teria igual valor republicano): configurado esse tipo
penal, poderiam responder pelo "crime" tantos quantos fossem
advogados e interpusessem embargos de declaração protelatórios... Por essa
alheta, percebe-se o insólito da proposição.
Ao mais, para que dúvidas não pairem quanto à inconstitucionalidade
do dispositivo, deve ser observada a sua natureza própria de norma penal em
branco (supra) e, bem assim, os limites dessa natureza.
Assim, e.g., na criminalização de tráfico ilícito de entorpecentes,
opera-se bem com o tipo aberto por remissão legislativa: se a lei não descreve
quais substâncias sejam «drogas» ¾ na dicção da Lei n.
11.343/2006 ¾ ou entorpecentes e substâncias que causam dependência física ou
psíquica ¾ na dicção da revogada Lei 6.368/76 ¾ , porque hão de fazê-lo as
portarias do Ministério da Saúde e das agências correlatas (como faziam,
outrora, as portarias do DIMED), é certo que o texto legal criminaliza
essencialmente a conduta de portar as substâncias proibidas. A conduta,
em si, é certa; a relativa abertura atrela-se tão-só ao objeto
técnico-material do delito. E mesmo estas leis têm sofrido sérias críticas
e restrições na seara do Direito Penal. Ademais, não é dessa espécie e hipótese
em testilha. No caso presente, a proposta é de dispositivo aberto que se
refere a um «status» jurídico já previsto em lei, que, por sua vez, conduz
a situações concretas ainda mais abertas.
Como se vê facilmente pelos exemplos concretos
indicados há pouco, ao se criminalizar genericamente a conduta de
"violação de direitos e prerrogativas de advogado", com remissão a
legislação que define direitos e prerrogativas (em especial o artigo 7º da Lei
8.906/94), estar-se-ia criando uma norma inconstitucional, tendo em vista os
vários direitos e prerrogativas dos advogados, descritos em lei de modo
inteiramente aberto, com níveis de insegurança jurídica dificilmente
assimiláveis pelo Estado de Direito ou pelo principio da reserva legal.
A esse propósito, veja-se, ademais, o escólio de
ZAFFARONI e BATISTA [02]:
"...não basta que a criminalização primária se
formalize em uma lei, mas sim que ela seja feita de uma maneira taxativa e com
a maior precisão técnica possível, conforme ao princípio da máxima
taxatividade...".
Vejam-se, outrossim, as lições do espanhol
RODRIGUEZ-ARIAS, para quem o princípio da reserva legal só não é ferido
pela norma penal em branco por um imperativo pragmático: a legalidade penal,
ainda se qualificada de absoluta, não pode ser entendida em termos tão estritos
que obstem às disposições jurídicas de categoria inferior o papel de
complementar tecnicamente a lei penal. Do contrário, haveria de se conferir à
norma penal, que deve ser clara por excelência, um nível de complexidade
absolutamente impróprio nas matérias mais técnicas, com prejuízo para a
segurança jurídica. Mas a questão que se põe é, sempre, a dos limites da
delegação normativa: há que se fixar os limites de admissibilidade da
remissão ou reenvio, para que não se promova uma autêntica deslegalização
("deslegalización") de matérias reservadas ao império da
lei. Assim, o mecanismo de reenvio normativo ―como ocorre nos
delitos de tráfico de drogas ― deve cumprir um papel exclusivamente técnico, de enunciação e atualização dos
fatos que a lei indica como merecedores de sanção pelo desvalor que encerra
[03]. À normativa administrativa cabe o enunciado da norma técnica;
à lei, o enunciado da norma jurídica. Nesse encalço, a descrição
administrativa acaba por aumentar o grau de segurança jurídica da norma
penal, atendendo à taxatividade da lei penal e limitando o espaço de ação da
jurisprudência. A não ser assim, a tipificação «remissiva»
carece de determinação e se presta a arbitrariedades, alijando do tipo
penal o seu escopo de clareza e a sua função de certeza [04].
É precisamente o caso em comento. Logo, não há dúvidas de que o
dispositivo, uma vez inserido no ordenamento jurídico pátrio, ostentará «ab
ovo» a eiva da inconstitucionalidade.
4. INCONSTITUCIONALIDADE. PREVISÃO TÍPICO-PENAL
ALHEIA AO PROGRAMA PENAL DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
Bem se sabe que o Direito Penal deve ter natureza fragmentária.
Isso é mais verdadeiro quanto se vive sob a égide de um Estado
Democrático de Direito, como é o caso. Logo, o legislador
infraconstitucional não pode, ao seu inteiro talante, "decidir" o que
deva ou não ser criminalizado no Brasil. Não se poderia, p.ex.,
"criminalizar" a conduta consistente em praticar tal ou qual ato
libidinoso, quando os parceiros, maiores e capazes, deliberam consensualmente
praticá-lo. Tampouco se poderia "criminalizar" o ato de pertencer a
tal ou qual torcida uniformizada. Nem mesmo se pode criminalizar, no Brasil, o
próprio incesto, se consentido por pessoas maiores, livres e capazes. Isso
porque todos esses aspectos, se têm relevância na perspectiva ético-social ou
sociocultural, são irrelevantes do ponto de vista constitucional, notadamente
à mercê da primazia das liberdades na Carta de 1988.
Dito de outro modo, há um programa penal
constitucional ínsito à Constituição da República Federativa do
Brasil, ao qual deve se ater o legislador ordinário. Nem todas as condutas
sociais são passíveis de criminalização, ao bel-prazer do legislador; há,
também aqui, limites mais ou menos claros. Só se podem criminalizar
condutas que lesem ou ameacem de lesão bens jurídicos com estrito status constitucional
(vida, honra, liberdade, propriedade, segurança coletiva, probidade
administrativa, etc.); outros aspectos, sem explícita dimensão
tuitivo-constitucional (como, p.ex., orientações sexuais ou
político-ideológicas, tradições culturais, meras prerrogativas profissionais,
etc.), não admitem criminalização em tese.
Nesse diapasão, lê-se, em CLAUS ROXIN, que
"El punto de partida correcto consiste en
reconocer que la única restricción previamente dada para el legislador se
encuentra en los principios de la Constitución. Por tanto, un concepto de
bien jurídico vinculante políticocriminalmente sólo se puede derivar de los
cometidos, plasmados en la Ley Fundamental, de nuestro Estado de Derecho
basado en la libertad del individuo, a través de los cuales se le marcan sus
límites a la potestad punitiva del Estado. En consecuencia se puede decir: los
bienes jurídicos son circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el
individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global
estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el
funcionamiento del propio sistema. [...] De tal concepto de bien jurídico,
que le viene previamente dado al legislador penal, pero no es previo a la
Constitución, se pueden derivar una serie de tesis concretas".
[05]
ROXIN segue apresentando as teses concretas
derivadas da estrita vinculação do bem jurídico-penal face à Constituição,
pontuando que não podem ser objeto do Direito Penal, por implícita
vedação constitucional, (a) as cominações penais arbitrárias (como,
e.g., exigir que os cidadãos tributem reverência a um símbolo qualquer);
(b) as meras imoralidades (como, e.g., práticas sexuais
atípicas, desde que consentidas entre pessoas maiores, livres e capazes); (c)
as finalidades puramente ideológicas (como lamentavelmente houve, ao
tempo da Alemanha nazista, com vistas a tutelar a "manutenção da pureza do
sangue alemão"); e (d) os preceitos penais que criam ou
asseguraram desigualdades entre iguais. [06]
Nessa linha, pode-se reconhecer a inconstitucionalidade
do PLC n. 83/2008 ao menos por dois motivos:
(i) criminalizar-se-á onde, a rigor, não se pode
criminalizar, pois
as prerrogativas gerais dos advogados ― à diferença das prerrogativas judiciais (artigo 95 da CRFB)
― não tem status
constitucional expresso, à exceção da inviolabilidade por atos e
manifestações no exercício da profissão (i.e., um aspecto muito específico do
rol geral de prerrogativas legais), e, ainda assim, nos limites da lei ordinária
(artigo 133 da CRFB);
(ii) promover-se-á preceito penal que assegurará a desigualdade
entre iguais, já que não existem "crimes de violação de direitos e
prerrogativas profissionais" para outras tantas categorias de
profissionais liberais, como médicos, engenheiros, contadores, etc. (e que, não
raro, têm também "prerrogativas"; assim, e.g., a do médico,
enquanto testemunha, em silenciar quanto ao estado de saúde de seus
pacientes ―
artigo 207 do CPP ―, ou a de não servir no tribunal do júri em caso de necessidade
de dispensa ― artigo 436, par. único, XI, "a", 1ª parte,
do CPP).
Com efeito, até por uma questão de isonomia (artigo
5º, caput, da CRFB), a criminalização das condutas
violadoras de direitos e prerrogativas profissionais de advogados renderá ensejo
a que, no futuro próximo, todas as outras profissões que, em alguma
circunstância, detenham direitos especiais ou prerrogativas, venham a reclamar,
no Congresso Nacional, a aprovação de leis disciplinando os respectivos crimes
de violação. Isso para não falar das prerrogativas republicanas, ínsitas
aos membros da Magistratura e do Ministério Público, que detêm inclusive assento
constitucional e, todavia, não são objeto de norma penal específica. Tudo a
demonstrar que, no programa penal da Constituição de 1988, os
direitos e prerrogativas profissionais liberais não admitem tutela penal
estrita, por opção sistemática do legislador constituinte.
5. CONFLITO DA CONDUTA CRIMINALIZADA COM A
IMUNIDADE DE EXERCICIO PROFISSIONAL DE MAGISTRADOS, MEMBROS DO MINISTÉRIO
PÚBLICO E ADVOGADOS
Doutro turno, é notório que o ordenamento jurídico
estabelece imunidades no exercício profissional a diversos responsáveis
pela administração da Justiça, dentre outros.
"In casu", os agentes públicos
envolvidos com a aplicação da Justiça têm, pela própria natureza de suas
atribuições, imunidade no exercício das mesmas. Do contrário, o membro do
Ministério Público que promove a denúncia-crime e acusa alguém da prática de
certo ilícito penal veria sobre si, em todo caso, pender a espada de Dâmocles:
absolvido o réu (mesmo que por insuficiência de provas), poderia ser processado
e julgado por calúnia. O mesmo raciocínio se aplicaria ao Juiz que proferiu a
sentença condenatória por crime e que veio a ser reformada por razões quaisquer.
Não por outra razão, dispõe o artigo 41 da LOMAN que, "salvo os casos
de impropriedade ou excesso de linguagem, o magistrado não pode ser punido
ou prejudicado pelas opiniões que manifestar ou pelo teor das decisões que
proferir". Também não escapariam dessas conseqüências nefastas os
advogados, quando assistentes de acusação ou patrocinadores de queixas-crimes,
se não lhes aproveitasse a imunidade do artigo 133,"in fine",
da CRFB.
Por isso é que o ordenamento jurídico
constitucional e legal reconhece a imunidade nestas atividades, inclusive
para o advogado, sendo certo que o próprio Estatuto da OAB assegura ao
advogado a prerrogativa de não ser processado por crimes contra a honra
praticados no exercício da atividade profissional (artigo 7º, §2º).
Ocorre que diversos dos direitos e prerrogativas
previstos em lei para os advogados são objeto de controvérsia quanto ao seu
alcance e forma de aplicação, até mesmo por serem genéricos e insuficientemente
descritivos.
Nesse encalço, são recorrentes os casos em que o
juiz, o membro do Ministério Público, a autoridade policial, demais autoridades
da Administração Pública e, por vezes, parlamentares, especialmente nas
comissões de inquérito, interpretam de um ou de outro modo a prerrogativa ou
direito invocado pelo advogado.
Acaso aprovada a lei, verificando-se nas instâncias
competentes que a interpretação dada pelo juiz, pelo membro do Ministério
Público ou pelo parlamentar foi equivocada e que o direito do advogado foi
realmente violado, o agente público seria naturalmente processado, podendo ser
a final condenado por crime de violação de prerrogativa. Quanto aos crimes
contra a honra, p.ex., há fundada doutrina entendendo que a inviolabilidade do
artigo 133 da CRFB e do artigo 7º, §2º, da Lei 8.906/94 não alcança os
notórios excessos, absolutamente desnecessários para a defesa profissional dos
interesses do cliente (como quando, p.ex., se assacam contra o juiz ou o
promotor palavras de baixo calão, em audiência ou em petições). Veja-se, a
propósito, o escólio de FÁBIO MEDINA OSÓRIO [07] e de CEZAR ROBERTO
BITENCOURT [08] (que hoje pertence ao Conselho Federal da OAB); ou,
ainda, o próprio teor da ADIn n. 1127-8, em cujo bojo exarou-se liminar
suspendendo a eficácia do artigo 7º, §2º, do Estatuto do Advogado, na parte que
incluía o desacato entre as hipóteses de imunidade processual dos
advogados.
Exemplos ingentes dessa situação (incerteza quanto
ao conteúdo das normas que estatuem direitos ou prerrogativas a advogados)
dá-se ao ensejo das próprias CPI´s, em que há usualmente sérios limites à
participação do advogado, como também ao ensejo do julgamento de certas
modalidades de recursos nos tribunais, quando a lei ou os regimentos não
prevêem a possibilidade de manifestação de advogados. Não se franqueando a palavra
ao patrono, dar-se-á o novel crime?
A se reconhecê-lo, estaríamos diante do odioso "crime
de hermenêutica", incriminando-se a conduta do juiz, do delegado de
polícia, do parlamentar ou de qualquer outro que viesse a interpretar a
legislação com independência técnica, no exercício de sua função. Apenas por
ousar interpretar o sistema em desfavor de um advogado, estar-se-ia sujeito à
sanção penal, desde que o entendimento perfilhado não prevalecesse em superior
instância... Nada mais absurdo.
6. INCONVENIÊNCIA DA POLÍTICA GENERALIZADA DE
CRIMINALIZAÇÃO DE CONDUTAS BANAIS – PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO PENA MÍNIMA
Não bastasse, impende recordar que estamos em
tempos de Direito Penal mínimo. E é assim notadamente porque o
sistema penal contemporâneo revelou-se gravemente ineficaz em relação a seus
escopos primeiros (tutela de bens jurídicos de máxima relevância e pacificação
social). Disse-o, com muita felicidade, o há pouco finado ALESSANDRO
BARATTA, com todo o traço humanista que lhe era peculiar (veja-se, a respeito, Criminologia
Crítica e Crítica do Direito Penal, passim [09]). Nessa linha, a
política de criminalização generalizada de condutas jamais é vista com bons
olhos pelos estudiosos da ciência criminal; e, já por isso, causou espécie que
entidades de renome na seara penal e processual penal, como o INSTITUTO
BRASILEIRO DE CIÊNCIAS CRIMINAIS - IBCCrim, que noutros ensejos cerrou fileiras
para a crítica à legislação paleorrepressiva, houvesse agora silenciado a
respeito do malfadado PL n. 83/2008.
Na verdade, a pretendida "lei de violação de
prerrogativas", no afã de dar mais efetividade às garantias e
prerrogativas dos advogados, criminaliza condutas banais, de somenos relevância
social. No limite, até mesmo questões contratuais relativas a honorários, entre
os próprios advogados, poderiam render discussões na órbita criminal,
tomando-se por "vítima" aquele que não recebesse o que lhe estaria
assegurado pelo ordenamento legal. Da mesma forma (como já ilustrado supra),
qualquer modo de tratamento "não urbano" dispensado ao causídico,
como também a omissão de atendimento pessoal ao advogado ou, ainda, a violação
mesma de direitos do advogado empregado (não raro pelo próprio
advogado-empregador), poderiam, em tese, configurar "crimes".
Como se vê, passa-se da esfera de ilícito
administrativo, civil e trabalhista, ou por vezes da mera irregularidade
processual, para a esfera punitiva do Direito Penal, com uma fúria que
é, "venia concessa", injustificável. Esta política fere a
lógica do razoável e o principio da proporcionalidade; fere, pois, o Princípio
da Intervenção Mínima, tão caro ao Direito Penal democrático.
Se as normas de direito "não-penal" bem
resolvem o contexto conflitivo, com amplo amparo civil, processual e
administrativo (para isso, as corregedorias dos Tribunais, das polícias
civis e militares e do Ministério Público), não há porque o Estado adotar
medidas extremas, tornando "criminosa" toda violação de direito,
ainda que verdadeira. O Direito Penal deve ser reservado para as condutas
ilícitas mais graves do meio social, i.e., aquelas que trazem em si afetações
qualificadas aos bens jurídicos de máxima relevância jurídico-constitucional (supra,
tópico n. 4).
O novo tipo penal, assim genérico e aberto, virá
apenas para confundir os operadores na interpretação das normas penais
existentes; ou, para mais, servirá para lhes retirar a efetividade social, ante
a banalização do manejo criminal em tal seara.
7. INIBIÇÃO CONCRETA DAS AUTORIDADES NA ATUAÇÃO DE
COMBATE AO CRIME ORGANIZADO
O tema da violação de prerrogativas ganhou
evidência com os diversos episódios da história nacional recente, amplamente
divulgados na mídia, e as sucessivas investigações que envolveram autoridades
do Estado, inclusive magistrados, parlamentares, membros do Ministério Público
e advogados.
Observa-se que não houve grande reserva ou
mobilização de magistrados e de outras autoridades, como categorias organizadas,
quando, por ordem judicial, algumas delas sujeitaram-se a medidas de
busca e apreensão e similares, colimando-se sempre a garantia da prova em
processos envolvendo o crime organizado (assim, p.ex., na «Operação Hurricane»,
durante a qual chegaram a ser devassadas residências e gabinetes de
desembargadores). Nem mesmo no Parlamento chegou a haver tamanha indignação
contra os procedimentos realizados por determinação judicial, com observância
das normas legais e dentro dos parâmetros do Estado de Direito, inclusive em
gabinetes de deputados federais.
Houve, todavia, desproporcional clamor das
entidades dos advogados, sobretudo em relação a toda e qualquer ordem judicial
dirigida à devassa de escritórios ou residências de advogados, a despeito de haver
ou não fundada suspeita de envolvimento em crimes.
Por certo, a criminalização da conduta de
"violação de prerrogativa e direito de advogado" tem o mesmo efeito
prático da famigerada "lei da mordaça", contra a qual outrora se
bateu, aliás veementemente, a própria OAB. Seria uma "lei de peias"
para a autoridade judicial, que, caso emitisse ordem judicial fundada em sua
convicção de verossimilhança, visando à garantia de provas, estaria sempre
"ameaçada" de, no futuro, ver-se processada criminalmente, desde que
sobreviesse a absolvição do advogado envolvido (mesmo que, insista-se, a
absolvição se desse na forma do artigo 386, VI, do CPP...).
Com isso, emerge um inexorável efeito colateral
dessa lei: o flagrante papel inibitório na ação de autoridades
judiciais, membros do Ministério Público e policiais, especialmente nas
operações de investigação do crime organizado. E o que é pior: efeito
inibitório em prol de uma única categoria profissional, com evidente
violação à isonomia constitucional.
Evidentemente, jamais foi esse o propósito da Ordem
dos Advogados do Brasil ao eriçar, com tal estridência, a bandeira do PL n.
83/2008. Entretanto, ao cabo e ao fim, uma vez aprovada, tal lei poderá chegar
ao extremo de facilitar e estimular a prática do crime organizado, em
todas as suas modalidades (narcotráfico, tráfico de armas, lavagem de dinheiro,
crimes contra a administração pública, etc.), pela via insuspeita do recurso
aos "serviços advocatícios", cooptando-se para tanto advogados desonestos,
que contariam com novel escudo normativo para ocultar as suas atividades
ilícitas, em flagrante desvio de finalidade da norma.
Dito de outro modo, a inconteste boa-fé da
expressiva maioria dos advogados brasileiros, como ainda a do próprio legislador
federal que agora faz coro com os desideratos de liberdade institucional
daquele ofício, poderiam servir instrumentalmente à tutela do crime, não
dos direitos de defesa.
8. DA POSSIBILIDADE DE USO CORPORATIVO DA
LEGISLAÇÃO PENAL
Soma-se a todo o dito o risco de que a legislação
penal assim editada, consagrando a tutela penal de direitos e prerrogativas
profissionais tão específicos, sirva à perseguição corporativa de
autoridades e cidadãos comuns.
A esse propósito, merece menção a desconcertante
iniciativa da OAB (Secção São Paulo), que remonta ao ano de 2006, de instituir
uma "lista negra" em detrimento de tantos quantos tenham sido
"condenados", no âmbito interno de sua comissão de prerrogativas, em
procedimentos de desagravo e moção de repúdio, pelas mais
diversas razões. Assim, p.ex., na relação de novembro de 2006 do assim
intitulado "Cadastro das Autoridades que receberam Moção de Repúdio ou
Desagravo" (http://www2.oabsp.org.br/asp/comissoes/prerrogativas/
repudio/p06htm, acesso em 23.11.2006), podiam-se encontrar nomes de juízes
substitutos e titulares, das mais diversas competências (juízes estaduais,
federais e do trabalho); parlamentares (àquela altura, apenas
vereadores, mas com larga abrangência: vereadores de São Paulo, Mogi-Mirim,
Mogi-Guaçu, Ilha Bela, Cafelância, etc.); autoridades do Poder
Executivo (e.g., secretário municipal de administração,
diretor-presidente de S.A.A.E.); servidores e auxiliares dos mais
variados poderes e naipes (peritos e escrivães judiciais, serventuários da
Justiça em geral, oficial de promotoria, técnico parlamentar, chefe de seção de
benefícios do INSS, etc.); membros do Ministério Público (promotores e
procuradores da república) e seus serventuários (oficiais de
promotoria); policiais civis e militares (delegados de polícia,
escrivães de polícia, chefes de investigação e investigadores, soldados e
sargentos PM, oficiais policiais militares e até carcereiro); sindicalistas (e.g.,
diretor de sindicato de trabalhadores domésticos); bancários (gerentes
de bancos em geral) e empregados de sindicatos ("funcionário"
de sindicato de bancários); conselheiros comunitários (e.g.,
membro de conselho tutelar municipal); e até mesmo jornalistas (como,
p.ex. ―
e decline-se o nome apenas
neste caso, porque maltrata um nome insuspeito, historicamente
devotado à defesa dos valores da democracia ―, o festejado ELIO GASPARI,
que lá está já há alguns anos...). Há inclusive menções de identidade
equívoca, com potencialidade para lesar terceiros absolutamente alheios aos
fatos (como o desagravo em detrimento de "Luís Claudio",
"Tenente da PM [...]"). Tal "cadastro" ― que até
hoje se mantém, a despeito das inúmeras ordens de segurança
judicialmente concedidas para supressão de nomes ― é francamente
publicitado na rede mundial de computadores e por outros diversos meios, com
inescusáveis danos ao nome e à imagem de todos os que, justamente ou não,
tenham ensejado, no plano corporativo, desagravos ou moções de repúdio.
Contra os absurdos do "cadastro", já se
impetraram inúmeros mandados de segurança, todos concedidos. Cite-se, apenas
para constar, aquele impetrado pela Associação dos Magistrados da Justiça do
Trabalho da 2ª Região (AMATRA-II), em favor de nada menos que doze
juízes do trabalho daquela associação, sob o patrocínio dos advogados SÉRGIO
LAZZARINI e RENATO LAZZARINI, com liminar concedida "in limine
litis"; ou, ainda, aquele impetrado conjuntamente pela Associação dos
Magistrados da Justiça do Trabalho da 15ª Região (AMATRA-XV) e pela Associação
Paulista de Magistrados (APAMAGIS), em favor de seus associados (vinte e
sete juízes de direito e dois juízes do trabalho), sob o patrocínio
do advogado PAULO RANGEL DO NASCIMENTO, com liminar igualmente concedida em
07.12.2006, pela Juíza Federal RITINHA A. M. C. STEVENSON (20ª Vara Cível
Federal de São Paulo), ao preciso argumento de que, na interpretação do artigo
44, II, do Estatuto da Advocacia, "fica evidente a competência da OAB
para a representação, a defesa e a disciplina dos advogados e, não, de
qualquer outra categoria profissional, devendo, nesta hipótese, valer-se dos
canais e órgãos competentes, na forma da lei" (i.e., corregedorias e
tribunais judiciais). E arrematou:
"Assim, é de se lamentar que a
respeitabilíssima instituição ― que se notabilizou na defesa
dos direitos humanos, com a manutenção da chama da esperança, nos tenebrosos e longos
anos da ditadura ― adote o inacreditável comportamento, ora
questionado, ao arrepio da lei e da constituição" (20ª Vara Cível
Federal da Capital, autos do Proc. n. MS 2006.61.00.025726-9, fl.160 – g.n.).
Vê-se, neste caso, o claro uso corporativo dos
expedientes da comissão de prerrogativas, "ao arrepio da lei e da
constituição", nos termos da decisão judicial exarada em São Paulo. E
sempre haverá, de fato, esse risco. Pois bem: com a promulgação da "lei de
violação de prerrogativas", tomando-se por adequados os juízos daquela
comissão na Subsecção de São Paulo, é forçoso antecipar que todas aquelas
pessoas ―
"autoridades" ou não ― estariam, em tese, sujeitas às
agruras de um processo penal, por "crime de violação de direitos e
prerrogativas de advogados" (afinal, é para repelir esse tipo de conduta que
existem, no plano corporativo, os desagravos e as moções de repúdio). Seriam
"criminosos", a rigor, todos aqueles há pouco referidos: juízes,
promotores, procuradores da república, servidores, policiais militares (inclusive
comandantes), policiais civis, peritos, sindicalistas, gerentes de bancos,
conselheiros comunitários, autoridades políticas municipais e inclusive parlamentares.
Legislação penal que serve a fins puramente
corporativos não se coaduna com o Estado Democrático de Direito. Tampouco com a República
¾ porquanto, afinal, ao interesse corporativo (conquanto tenda a ser,
inclusive, um interesse socialmente legítimo) não se pode reduzir, em absoluto,
o interesse público primário; e somente a esse deve ser emprestada a
genuína tutela penal. Do contrário, instaurar-se-á um regime pérfido de instrumentalização
corporativa das leis penais, que, no final, não aproveitará a quem quer que
seja; nem mesmo aos advogados (e tanto menos aos cidadãos em geral).
9. DA SUFICIÊNCIA TUITIVA DA LEGISLAÇÃO PENAL EM
VIGOR
Acresça-se, por fim, que sequer é necessária a
pretendida tutela penal de direitos e prerrogativas profissionais de advogados,
já que existem, no sistema penal em vigor, dispositivos bastantes para a
prevenção e a repressão penal de abusos por parte de autoridades e
agentes públicos. Dispositivos que ― diga-se ― têm conteúdo claro, gozam de
tradição na jurisprudência brasileira, atendem ao princípio da
proporcionalidade penal e não promovem persecução de bagatelas, atendo-se aos
casos realmente graves de violação de prerrogativas.
Assim, por exemplo, nas hipóteses em que o
parlamentar, o magistrado, o membro do Ministério Público ou o policial
ordenarem ou executarem medida privativa de liberdade em desconformidade com a
lei ou com abuso de poder, terá praticando, em tese, o crime de exercício arbitrário
ou abuso de poder, sujeitando-se às penas do artigo 350, caput, do
Código Penal (detenção, de um mês a um ano). Vale para todas as ordens de
prisão ilegais dimanadas e/ou executadas contra advogados ou qualquer do povo.
Quanto às buscas e apreensões ilegais em escritórios de advocacia, o sistema
penal em vigor já provê, do mesmo modo, a tutela penal: a conduta de efetuar,
com abuso de poder, qualquer diligência (inclusive as judiciais) está, há
não pouco tempo, prevista na lei penal brasileira, como tipo penal equiparado
ao do crime de exercício arbitrário ou abuso de poder (artigo 350, par. único,
IV, do CP), com as mesmas penas a ele cominado. E há, para mais, a norma penal
do artigo 150 do CP (violação de domicílio), igualmente aplicável à
hipótese, qual «soldado de reserva» (princípio da
subsidiariedade implícita), considerando-se o teor do seu parágrafo 4º,
inciso III.
E não é só. Se a autoridade judiciária, ministerial
ou policial for além, praticando violência em detrimento de advogado ou
qualquer do povo, responderá pelo crime de violência arbitrária ("no
exercício da função ou a pretexto de exercê-la"), nos precisos termos
do artigo 322 do CP, com penas que vão de seis meses a três anos de detenção (mais
do que se pretende no PLC n. 83/2008), também sem prejuízo da pena
correspondente à violência (tal como se pretende no PLC n. 83/2008).
Por fim, ainda que assim não fosse (e, nesse
diapasão, viceja a respeito alguma discussão doutrinária quanto à convivência
dos tipos ou a revogação da "lex praevia"), sobreveio em
09.12.1965 a Lei n. 4.898, que "regula o Direito de
Representação e o processo de Responsabilidade Administrativa Civil e Penal,
nos casos de abuso de autoridade". Lê-se ali, entre outras
coisas, que são condutas criminosas, punidas com detenção de dez dias a
seis meses, as seguintes (atente-se para os nossos grifos):
"Artigo 3º - Constitui abuso de
autoridade qualquer atentado:
a) à liberdade de locomoção;
b) à inviolabilidade do domicílio;
c) ao sigilo da correspondência;
d) à liberdade de consciência e de crença;
e) ao livre exercício do culto religioso;
f) à liberdade de associação;
g) aos direitos e garantias legais assegurados ao
exercício do voto;
h) ao direito de reunião;
i) à incolumidade física do indivíduo;
j) aos direitos e garantias legais assegurados
ao exercício profissional". [incluído pela Lei n. 6.657,de
5.6.79]
"Artigo 4º - Constitui também abuso de
autoridade:
a) ordenar ou executar medida privativa da
liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder;
b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a
vexame ou a constrangimento não autorizado em lei;
c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz
competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa;
d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de prisão
ou detenção ilegal que lhe seja comunicada;
e) levar à prisão e nela deter quem quer que se
proponha a prestar fiança, permitida em lei;
f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade
policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a
cobrança não tenha apoio em lei, quer quanto à espécie quer quanto ao seu
valor;
g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade
policial recibo de importância recebida a título de carceragem, custas, emolumentos
ou de qualquer outra despesa;
h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de
pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou
sem competência legal;
i) prolongar a execução de prisão temporária, de
pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de
cumprir imediatamente ordem de liberdade". [Incluído pela Lei n. 7.960, de
21.12.1989]
Aí estão distribuídas praticamente todas as
condutas contra as quais quer se insurgir a Ordem dos Advogados do Brasil,
ao patrocinar a aprovação do PLC n. 83/2008. Ressalte-se, em especial, a alínea
"j" do artigo 3º, que foi inserida em 1979 por gestões,
entre outras, da própria OAB, e que serve justamente à prevenção e repressão
das condutas de autoridades que violam, concretamente, os direitos e as
garantias legais profissionais que, no caso da advocacia, dimanam hoje da Lei
n. 8.906/94, "in totum" (e não apenas de seu artigo 7º, como
pretende dispor o PLC n. 83/2008). Mesmo essa previsão, pela sua abertura, é de
constitucionalidade duvidosa (supra, tópico n. 3); mas, para o bem ou
para o mal, a norma já existe e está em vigor, sem qualquer declaração judicial
de inconstitucionalidade ou não-recepção que seja vinculante "erga
omnes". Logo,
a “nova” norma ― que, no fundo, vai simplesmente repositivar toda essa matéria, de
modo ainda mais genérico e pantanoso, nos lindes da mais gritante
inconstitucionalidade ― não tem qualquer razão de ser, social ou
politicamente. A tutela penal das "prerrogativas profissionais" já
existe (e para todos, como deve ser; não apenas para advogados).
Basta fazê-la valer, "si et quando" necessária.
10. CONCLUSÃO
Por todos estes fundamentos, a par de outros tantos
que vêm sendo esgrimidos pelas associações de juízes e membros do Ministério Público,
é que a Comissão Legislativa da ANAMATRA pugnou, em duas ocasiões, pela
não-aprovação do projeto em testilha (agora consubstanciado no PLC n. 83 do
Senado Federal). São baldrames que expressam, acima de tudo, nossa convicção
técnica. E, nisso, buscou-se a maior isenção possível.
Concriada para o mundo jurídico-positivo, a novel
legislação padecerá, a um tempo, dos vícios da inconstitucionalidade e
da inconveniência político-criminal. Ferir-se-á o princípio da
taxatividade penal. Legislar-se-á fora dos marcos seguros do Programa Penal da
Constituição. Dar-se-á criminalização a condutas banais. Engendrar-se-á
instrumento que inibe a atuação dos agentes públicos no combates ao crime
organizado. Criminalizar-se-á em excesso, contrariando a tendência universal do
Direito Penal mínimo. As salvaguardas corporativas, s.m.j., não podem chegar a
tanto.
Como manifestamos em recente artigo de mídia
impressa, "os advogados têm, é certo, prerrogativas inalienáveis. E é
bom que as tenham. Mas não às custas das liberdades públicas; nem tampouco a
reboque de um Direito Penal do insólito". Que o percebam a tempo.
11. BIBLIOGRAFIA (DOUTRINA)
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e
Crítica do Direito Penal: Introdução à Sociologia do Direito Penal. Trad.
Juarez Cirino dos Santos. 3ª ed. Rio de Janeiro: Revan / Instituto Carioca de
Criminologia, 2002.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito
Penal: parte geral. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. I.
FELICIANO, Guilherme Guimarães. Teoria da
Imputação Objetiva no Direito Penal Ambiental. São Paulo: LTr, 2005.
OSÓRIO, Fábio Medina. "A imunidade penal do
advogado na Lei 8.906 de 4.7.94 – Estatuto da OAB". In: Revista
Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: RT / IBCCrim, jan.-mar./1995.
n. 9.
QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito Penal:
Introdução crítica. São Paulo: Saraiva, 2001.
RODRÍGUEZ-ARIAS, Antonio Mateos. Derecho penal y
protección del medio ambiente. Madrid: Colex, 1995.
ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general
(Fundamentos. La estructura de la teoria del delito). Trad.
Diego-Manuel Luzón Peña, Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1997. t.
I.
ZAFFARONI, Eugénio Raul. BATISTA, Nilo. Direito
penal brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003. v. I.
Notas
1. QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito
Penal: Introdução crítica. São Paulo: Saraiva, 2001.
2. ZAFFARONI, Eugénio Raul e
BATISTA, Nilo. Direito penal brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan,
2003. v.I.
3. RODRÍGUEZ-ARIAS, Antonio Mateos. Derecho
penal y protección del medio ambiente. Madrid: Colex, 1995.
pp.159-163. Cfr. ainda, no mesmo sentido, FELICIANO, Guilherme Guimarães.
Teoria da Imputação Objetiva no Direito Penal Ambiental. São Paulo: LTr,
2005. pp.445-450.
4. Idem, pp.164-166.
5. ROXIN, Claus. Derecho Penal:
parte general (Fundamentos. La estructura de la teoria del delito). Trad.
Diego-Manuel Luzón Peña, Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1997. t.
I. pp.51-58 ("La derivación del bien jurídico de la Constitución"
- g.n.).
6. Idem, pp.56-57.
7. OSÓRIO, Fábio Medina. "A
imunidade penal do advogado na Lei 8.906 de 4.7.94 – Estatuto da OAB". In:
Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: RT/IBCCrim,
jan.-mar./1995. n. 9. «In verbis»: "O importante é verificar, no caso
concreto, se houve necessidade de o advogado ofender o Juiz, o membro do
Ministério Público ou a parte contrária. O núcleo da imunidade aí reside: a
necessidade das ofensas para o desempenho das funções" (p.98 ¾ g.n.).
8. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado
de Direito Penal: parte geral. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v.
I. pp.332-337. «In verbis»: "Não há que falar em imunidade, no entanto,
quando a ofensa for proferida fora do processo ou da discussão da causa, como,
por exemplo, no recinto do fórum" (p.335).
9. BARATTA, Alessandro. Criminologia
Crítica e Crítica do Direito Penal: Introdução à Sociologia do Direito Penal. Trad.
Juarez Cirino dos Santos. 3ª ed. Rio de Janeiro: Revan/Instituto Carioca de
Criminologia, 2002. Veja-se, em especial, o tópico 3 do capítulo XV, sobre «A
Perspectiva da Contração e da "Superação" do Direito Penal» (pp.205-208).
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