EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR PRESIDENTE DA EGRÉGIA COMISSÃO PERMANENTE DE ESTÁGIO E EXAME DA EGRÉGIA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SECÇÃO SÃO PAULO.

 

134º EXAME DE ORDEM

INSCRIÇÃO nº (Existem duas numerações de inscrição: uma na 1ª fase, e outra na 2ª fase, desta, nós somente temos ciência quando do recebimento da cópia da prova. Disseram que a inscrição válida é a 2ª)

 

                                               MARLENE SIQUEIRA CEZAR, qualificada nos autos da inscrição em epígrafe - aprovada nas primeiras fases dos 127º, 129º, 130º, 132º e 134º Exames da Egrégia Ordem dos Advogados do Brasil, por não se conformar, “data maxima vênia”, com gabarito, vem à elevada presença de Vossa Excelência, dentro do tríduo legal, com fulcro na Lei nº 8.906/94, Provimento nº 109/2005, do Conselho Federal da OAB, e as Deliberações da Comissão de Estágio e Exame de Ordem, constituem parte integrante deste Edital, que trata sobre a possibilidade do candidato RECORRER em face ao resultado oficial divulgado da prova da segunda fase, área penal, ponto SORTEADO de nº 02.

 

                                               O cerne da questão está na desconformidade do enunciado do ponto 02 e seu gabarito; se por qualquer motivo, não se submeter a novo exame, desde então, estará impedida de exercer a advocacia, sendo que, se deixou de lograr aprovação por erro a que não dera causa, têm violado, em comum, o direito ao livre exercício de sua profissão (CF, art. 5º, inciso XIII).

 

                                               Requer, que se digne Vossa Excelência recebê-lo para, no mérito, dar-lhe o devido provimento, com a finalidade de, nos termos das razões em anexo ANULAR O PONTO SORTEADO DE Nº 02 (DOIS) DA ÁREA PENAL; consignar-lhe a devida pontuação; possibilitar a aprovação na segunda fase e conseqüente habilitação para o exercício da nobre função de advogada.

 

                                               Nestes Termos, Pede e espera Deferimento.

 

                                               Ribeirão Preto, 09 de abril de 2008.

 

          Marlene Siqueira Cezar

                                                      Bacharel em Direito

EGRÉGIA COMISSÃO REVISORA:

 

INSCRIÇÃO nº

 

                                               O presente recurso é relativo a evidente desconformidade entre o enunciado do referido ponto SORTEADO de nº 02, segunda fase do 134º Exame de Ordem, área Penal e seu gabarito oficial.

 

DAS Razões do Recurso:

 

A divergência entre o enunciado do ponto 2 e seu gabarito.

 

 

                                               “Data maxima venia”, na Prova Prático-Profissional (2ª fase), do 134º Exame de Ordem, questão relativa ao Ponto SORTEADO de nº 02, da prova prática de Direito Penal, pedia que o candidato promovesse a medida judicial cabível, como advogado, nos seguintes termos:

 

“Ponto 2 - Em 1.º/3/2001, quando tinha dezenove anos de idade, Renato foi denunciado por roubo com emprego de arma (art. 157, §2.º, I, do Código Penal). A denúncia foi recebida em 4/3/2002 e Renato foi interrogado no dia 11/3/2002, tendo, no dia 12/3/2002, apresentado defesa prévia, na qual foram arroladas cinco testemunhas suas e três que constavam da denúncia. Na audiência de oitiva de testemunhas da acusação, foram ouvidas sete delas, tendo o Ministério Público desistido de uma, também arrolada pela defesa. Cinco das testemunhas ouvidas afirmaram que souberam do roubo, mas não o presenciaram, nem conheciam o acusado. Duas outras disseram ter visto uma pessoa semelhante a Renato cometer o crime. A vítima o reconheceu. Foram ouvidas cinco das testemunhas arroladas pela defesa, tendo todas elas somente feito referência à boa personalidade e ao bom comportamento de Renato. O juiz dispensou as últimas testemunhas da defesa, duas que já haviam sido ouvidas como testemunhas da acusação e uma que não mais deveria ser ouvida ante a desistência do Ministério Público e, ainda, em razão de não ter comparecido, tendo ficado clara a intenção da defesa em procrastinar o encerramento do processo. Na audiência, o advogado manifestou sua inconformidade, solicitando a inquirição da testemunha e se comprometendo a levá-la, independentemente de intimação. O juiz não atendeu ao seu pleito.  Na fase prevista no art. 499 do Código de Processo Penal, o Ministério Público nada requereu, enquanto a defesa insistiu na oitiva da testemunha, afirmando ser importante para a prova, contudo o juiz indeferiu o pedido e reiterou o seu entendimento. Em alegações finais, o Ministério Público pleiteou a condenação, ao passo que a defesa, em preliminar, novamente postulou a oitiva da testemunha e, no mérito, pediu absolvição. Na sentença, publicada em 10/8/2007, o juiz rejeitou a preliminar da defesa e condenou Renato, fixando, respectivamente, a pena-base no mínimo legal — 4 anos de reclusão e 10 dias-multa —, e cada dia-multa, em um trigésimo do salário mínimo, tendo acrescentado 1/3 pela causa de aumento, o que resultou na pena de 5 anos e 4 meses de reclusão e 13 dias-multa. O acusado e seu advogado foram intimados da decisão em 5 de março de 2008.”

“Considerando a situação hipotética descrita, atue na defesa de Renato, como se seu advogado fosse.”

“GABARITO:

Peça: Apelação. Órgão competente Tribunal de Justiça.

Pedidos – absolvição – insuficiência de prova

Nulidade do processo (é o pedido principal, no caso) - cerceamento de defesa e pedido de reconhecimento de prescrição, pela proibição da reformatio in pejus indireta. Denúncia recebida em 04.03.2002 – Prescrição – 12 anos (art. 109, III) – Redução pela metade – menoridade (art. 115) – tempo 6 anos – Tempo decorrido até agora.” (grifos nosso)

 

 

                                               Inicialmente faz-se necessário analisar o gabarito publicado pela entidade, com relação à referida questão que afirma “insuficiência de prova”.

 

                                               Explicita como equivocado tal argumento, uma vez que o caso em tela encontra-se lastreado nos Tribunais, que têm entendido de forma diferente, como se colhe dos arestos abaixo transcritos, “in verbis”:

 

A palavra da vítima de crime de roubo é, talvez, a mais valiosa peça de convicção judicial. Esteve em contato frontal com o agente e, ao se dispor reconhecê-lo, ostenta condição qualificada a contribuir com o juízo na realização do justo concreto” (TACRIM-SP.AC-1.036.841-3). (grifo nosso)

 

No mesmo sentido:

 

 “PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO QUALIFICADO. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. INOCORRÊNCIA. PALAVRA DA VÍTIMA. PROVA DE VALOR. ARMA E RES FURTIVA NÃO APREENDIDAS EM PODER DO RÉU. FATOS QUE NÃO AFASTAM O RECONHECIMENTO DA QUALIFICADORA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1) Demonstrada pelo robusto material probatório de forma clara e precisa a conduta criminosa do Apelante, firmando o convencimento do magistrado de que consciente e voluntariamente praticou os fatos que lhe foram imputados na denúncia, não há como se acatar a alegação de insuficiência de provas para a sua condenação. 2) A palavra da vítima, demonstrando plena convicção no reconhecimento do autor do roubo, reveste-se de relevante valor probatório e consiste em elemento seguro para formar o convencimento condenatório. 3) A não apreensão da arma utilizada pelo agente para a prática do delito, bem como da res furtiva, não impedem o reconhecimento da qualificadora do crime de roubo, mormente quando a utilização da arma reste demonstrada por outros meios e, principalmente pela palavra da vítima; 4) Recurso a que se nega provimento.” (TJAP - ACr n. 1754/03 - Acórdão n. 6915 - Rel. Des. Mello Castro - Câmara Única - j. 27/05/2004 - v. Unânimee - p. 17/08/2004 - DOE n. 3342).

No mesmo sentido:

 

“salientando-se que a jurisprudência iterativa é no sentido de que o reconhecimento pessoal feito pela vítima de roubo é relevante como prova da autoria e suficiente para a condenação” (TACrim-SP: RJTACrim 30/272)

 

“Nos crimes contra o patrimônio, como roubo, muitas vezes praticados na clandestinidade, crucial a palavra do ofendido na elucidação dos fatos e na identificação do autor”(RT 737/634)

                                  

Na mesma trilha:

 

“Em sede de roubo, a palavra da vítima não pode ser desprezada e deve merecer plena credibilidade quando se apresenta em perfeita harmonia com o mais da prova produzida”(RT 718/405)

 

“Em sede de crimes patrimoniais, o entendimento que segue prevalecendo, sem nenhuma razão para retificações, é no sentido de que a palavra da vítima é preciosa no identificar o autor do assalto”(JUTACRIM 951/268)

 

 

                                               Nulidade” - “Cerceamento de defesa”. O Pedido contido no gabarito, é o reconhecimento de erro material constante do enunciado da referida questão prática, sendo que, não demonstrou prejuízo, conforme disposto no preceito sumular 523, do Supremo Tribunal Federal: “No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prejuízo ao réu. (grifo nosso)

 

                                               Ora, foram ouvidas cinco das testemunhas arroladas pela defesa, sendo que, o juiz dispensou as últimas testemunhas da defesa,porque duas que já haviam sido ouvidas como testemunhas da acusação e uma que não mais deveria ser ouvida ante a desistência do Ministério Público e ainda, em razão de não ter comparecido, sendo esta, a mesma testemunha arrolada pela defesa.

 

                                   Ademais, e “in casu”, nota-se que o contexto do gabarito encontra-se totalmente divorciado da realidade do entendimento condizente nos nossos Tribunais:

"Por ofensa ao princípio da ampla defesa e do contraditório. Entretanto, quando a defesa argúi questão preliminar nas alegações finais, é legítima a abertura de vista e a manifestação do Ministério Público, ambos com respaldo legal na aplicação analógica do art. 327, primeira parte, do Código de Processo Civil, como previsto no art. 3° Código de Processo Penal, pois em tal caso é de rigor que a outra parte se manifeste, em homenagem ao princípio do contraditório, cujo exercício não é monopólio da defesa” (HC n. 76.420-1-SP, 2ª Turma, rel. Min. Maurício Corrêa, j. 16/6/98 DJU de 14/8/98. ementa parcial). Pelo exposto, voto pela denegação do writ. É o voto."

                                               Na fase prevista no art. 499 do Código de Processo Penal, a defesa insistiu na oitiva da testemunha que constava da denúncia (pressupõe que a testemunha era da acusação).

 

                                               Sobre o deferimento ou não das diligências requeridas - é o juiz que aquilata se elas realmente são necessárias. Portanto, o indeferimento das diligências requeridas não significa, em regra, cerceamento de defesa. A propósito, diz reiteradamente a jurisprudência:

 

“Cerceamento de defesa – indeferimento de diligência na fase do art. 499 do CPP – Livre arbítrio do juiz para deferir ou não a prova requerida - Inexistência de prejuízo para o réu. Indeferimento de diligência na fase do art. 499 do CPP não é molde a configurar o cerceamento de defesa, pois o julgador tem o livre deferimento para deferir a prova requerida. Se assim não fosse, a instrução prolongar-se-ia no tempo, indefinidamente”. (TRF 3ª Reg. – AP – Rel. Roberto Haddad – RT 739/707).

 

Na mesma trilha:

 

“VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO FACE À REALIZAÇAÕ DE NOVO INTERROGATÓRIO NA FASE DO 499. NÃO REALIZAÇÃO DE OITIVA DE TESTEMUNHA. 1 e 2. 'omissis'. 3. Não configura ofensa ao princípio da ampla defesa o fato de não ter sido realizada a inquirição de testemunha requerida pela defesa, na fase do 499.. 4. Recurso a que se nega provimento." (STJ, Quinta Turma, RHC nº 10801/PE, Rel. Min. Edson Vidigal, public. no DJU de 12.03.2001, p. 155). Não se deve olvidar que o Juiz pode "determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante" (art. 156 do CPP). Contudo, o exame da necessidade e conveniência é próprio e exclusivo do Magistrado, porquanto ele é o destinatário da prova que fica ao seu prudente arbítrio. Ante o exposto, não vislumbrando, por ora, flagrante ilegalidade na decisão atacada, indefiro a liminar. Inexiste necessidade de solicitar informações à digna autoridade impetrada. Abra-se vista dos autos à douta Procuradoria Regional da República. Intimem-se. Publique-se. Porto Alegre, 16 de julho de 2007.” (grifo nosso)

 

No mesmo sentido:

 

“CERCEAMENTO DE DEFESA - Indeferimento, pelo Magistrado, das diligências requeridas na fase do art. 499 do CPP - Inocorrência - Hipótese - Comprovação pelo Defensor da pertinência da medida - Necessidade: - Inteligência: art. 499 do Código de Processo Penal. - Inocorre cerceamento de defesa no indeferimento, pelo Magistrado, das diligências requeridas na fase do art. 499 do CPP, se o Julgador, existindo provas suficientes ao seu convencimento, entende desnecessário acrescer o conjunto probatório, sendo certo que cabe à Defesa comprovar a pertinência da medida.” (Habeas Corpus nº 421.588/6, Julgado em 03/10/2.002, 2ª Câmara,RJTACRIM 62/142)

                                                   Inexiste, portanto, suporte fático para alegar cerceamento de defesa.

Do pedido de reconhecimento de prescrição, pela proibição da “reformatio in pejus” indireta:

 

 

                                               Em primeiro momento, o gabarito apresentado estava com a data da “Denúncia recebida em 04.03.2001(sic), diferente do enunciado no ponto e sem algum comunicado em seu sítio, alterou para a data correta após especulações:

“Houve um erro em um dos trechos do gabarito do ponto n° 2 de penal —na resposta constava “denúncia recebida em 04.03.2001" quando o correto seria 04.03.2002. Segundo a assessoria da OAB-SP, foi um erro de digitação, o que não acarretaria em anulação da questão, pois o próprio enunciado já falava em 2002.”  http://ultimainstancia.uol.com.br/noticia/48788.shtml

 

                                               Embora tenham assumido o erro de digitação, não assumiram a falta do trânsito em julgado para o Ministério Público, de forma que, somente assim, poderia chegar ao pedido de prescrição contido no gabarito.

                       

                                               Uma vez prolatada a sentença condenatória que não possa mais ser atacada pela acusação, o cálculo do prazo prescricional da pretensão punitiva é refeito, agora com base na pena concretamente aplicada, e nesse caso poderemos ter ou prescrição superveniente ou prescrição retroativa, nos moldes esculpidos no código penal:

 

CP - "Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, ...

§ 1º - A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada.

 

 

                                               E com base na apontada factualidade houve por bem julgar que, no ponto sorteado de nº 02, não houve determinação de intimação do Ministério Público pelo Juiz, nem ditou o seu trânsito em julgado, dessa forma, constata-se, que somente seria cabível a espécie de Prescrição da Pena máxima, sendo que, o Supremo Tribunal Federal ao analisar hipótese que se encaixa na nossa análise, assim se manifestou:

 

"No tocante ao primeiro fundamento, a ausência do ciente pelo órgão do Ministério Público, em 10.1.75, não faz presumir que ele se negou a apô-lo, pois, se assim fosse, o escrivão teria de certificar esse fato, o que não ocorreu - no documento à fl. 28, só se lê, no espaço em branco deixado pelo carimbo de praxe: ‘intimei as partes dos termos da sentença de fl. e fl.’. E tendo em vista a punição a que se refere o art. 390 do CPP o normal é o escrivão exigir a aposição do ciente, ou certificar a negativa de sua aposição. A simples afirmação de intimação não é bastante para assinalar o termo inicial do prazo de recurso" (RHC 53.663-ES, 2ª T., Rel. Min. Moreira Alves, em 29.8.75, v.u., RTJ 75/442).

 

                                               Assim, decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo:

"Não constando dos autos a ciência da sentença, mediante cota assinalada pelo promotor de justiça, não prevalece a certidão do escrivão para a contagem do prazo recursal" (RT 533/317).

 

                                               Ante a ausência do supedâneo legal correto, a D. Comissão de Estágio e Exame da OAB, erroneamente fez a contagem da pena com agravamento de um terço para gabaritar a prescrição, como válida no inciso III, entrementes, conforme se pode verificar que o correto é o inciso I, ambos do artigo 109, do Código Penal, vejamos:

 

“Art. 109 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto nos §§ 1º e 2º do Art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:

I - em 20 (vinte) anos, se o máximo da pena é superior a 12 (doze);” (grifo nosso)

 

 

                                               Sendo certo que o cálculo do tempo para o reconhecimento da pretensão punitiva, nesse diapasão, deve ser feito, a tomar por base a pena máxima abstratamente cominada para o delito (chamada prescrição da pena máxima ou prescrição propriamente dita ou ainda, prescrição da pena em abstrato).

 

“Renato foi denunciado por roubo com emprego de arma (art. 157, §2.º, I, do Código Penal).”

“O acusado e seu advogado foram intimados da decisão em 5 de março de 2008.”

“pedido de reconhecimento de prescrição, pela proibição da reformatio in pejus indireta. Denúncia recebida em 04.03.2002 – Prescrição – 12 anos (art. 109, III) – Redução pela metade – menoridade (art. 115) – tempo 6 anos – Tempo decorrido até agora.”.

 

                                               Verifica-se portanto, que de acordo com a lei, a pena máxima é de 10 (dez) anos, mais um terço da pena, perfazem notadamente 13 (treze) anos e 04 (quatro) meses. Nos moldes do SORTEADO ponto de nº 02, o Acusado pela sua menoridade, recebe beneficio com a redução da pena pela metade (art. 115, CP), ou seja, o tempo da prescrição é igual a 10 anos.

 

                                               Devemos observar que os prazos prescricionais expressos, são taxativos e obedecem a uma escala rígida, enunciada, sendo regulados pela quantidade máxima da pena em abstrato para cada crime, conforme a tabela extraída do art. 109, para o caso em apreço.

 

                                               A título de esclarecimento importante redefinir os trâmites somatórios para que possamos atingir um denominador comum:

- Pena máxima 10 (dez) anos, mais 1/3 igual a 13 (treze) anos e 04 (quatro) meses.

- Como o máximo da pena foi superior a 12 (doze) anos, a prescrição ocorre em 20 (vinte) anos.

 

                                               Procure olvidar que tais divergências NÃO são inerentes à própria interpretação da lei e seu entendimento, inexistindo, portanto suporte legal para o tempo de 06 (seis) anos, para requerer a prescrição da pretensão punitiva.

 

                                               Vale ressaltar que o Supremo Tribunal Federal vem decidindo que “a prescrição da pretensão punitiva do crime de roubo qualificado ocorre em 20 anos (CP, art. 109, I), porque a pena máxima cominada é de 15 anos (10 anos pelo tipo básico, aumentando da metade pela qualificadora – (CP, “caput”, do art. 157 e seu parágrafo 2º). Em se tratando de réu menor de 21 anos ao tempo do crime, este prazo é reduzido pela metade (CP, art. 115).

 

                                               Sobre a possibilidade de declaração da prescrição em decisão que anula o processo, em razão da vedação à “reformatio in pejus” indireta, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

 

"Reformatio in pejus indireta: aplicação à hipótese de consumação da prescrição segundo a pena concretizada na sentença anulada, em recurso exclusivo da defesa, ainda que por incompetência absoluta da Justiça de que promanou.

 I. Anulada uma sentença mediante recurso exclusivo da defesa, da renovação do ato não pode resultar para o réu situação mais desfavorável que a que lhe resultaria do trânsito em julgado da decisão de que somente ele recorreu: é o que resulta da vedação da reformatio in pejus indireta, de há muito consolidada na jurisprudência do Tribunal.

  II. Aceito o princípio, é ele de aplicar-se ainda quando a anulação da primeira sentença decorra da incompetência constitucional da Justiça da qual emanou." (HC 75907/RJ, Min. Sepúlveda Pertence, j. 11.11.97). (grifos nosso)

 

                                               Corroborando - NÃÃO foi mencionado no ponto sorteado de nº 02, que o Ilustre representante do Ministério Público fora intimado da decisão e MUITO MENOS, o trânsito em julgado para o ilustre acusador, nesse caso, não teria como vislumbrar o trânsito em julgado, muito menos, podemos deduzir no enunciado dados inexistentes.

 

                                               Damásio ensina que: "desde que transitada em julgado para a acusação ou improvido seu recurso verifica-se o quantum da pena imposta na sentença condenatória, a seguir adéqua-se tal prazo num dos incisos do artigo 109 do CP. Encontrando o respectivo período prescricional, procura-se encaixá-lo entre dois pólos: data do termo inicial de acordo com o art. 111 e a do recebimento da denúncia ou queixa, ou entre esta e a publicação da sentença condenatória." (grifo nosso)

 

                                               Neste diapasão, colhem-se precedentes da D. Corte de Justiça:

 

“Extinção da Punibilidade - Prescrição- Contagem do prazo prescricional para acusado menor de 21 anos. ”Ocorre a prescrição retroativa da pretensão punitiva se, entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória com o trânsito em julgado para a acusação, transcorreu o lapso de tempo previsto no art. 109 do Código Penal, para o quantum da pena in concreto. Prazo prescricional é reduzido da metade, se o condenado, ao tempo da prática do delito, era menor de 21 anos”. (Ac. nº13.012, Ap. Crim., nº23.002.5/95, TJBA, 2ª Câm., unânime, Rel. Des. Wanderlin Barbosa).” (Grifo nosso)

 

                                               No mesmo sentido, formulando o Tribunal, por sua vez e para tanto, o seguinte quadro conclusivo:

 

“- Prescrição - Inocorrência - Sentença - Falta de fundamentação - Alegações da parte - Não apreciação - Art. 93, IX, CF - Violação - Nulidade reconhecida - Provimento do recurso.

1 - A pena de 5 anos e 4 meses enseja o prazo prescricional de 12 anos, ainda não transcorrido, seja entre a data dos fatos e a do recebimento da denúncia, seja entre esta e a data da publicação da sentença, assim como entre esta última até o presente, razão para o não reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva. 2 - A garantia da motivação das decisões judiciais, enunciada no estatuto processual civil e penal, a partir da Constituição de 1988 foi elevada à condição de preceito fundamental, inscrito no art. 93, IX, do texto constitucional. 3 - A falta de fundamentação da sentença implica em nulidade por ofensa ao princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa. 4 - A motivação da sentença exerce, por um lado, a função de defesa do cidadão contra o arbítrio do juiz, e, por outro, constitui garantia para o Estado, que tem por objetivo a correta distribuição da justiça. 5 - Provimento do recurso. Retorno dos autos à Vara de origem”. (TRF - 3ª Região - 2ª T.; ACr nº 9.268-SP; j. 15/2/2000; v.u.) (RTRF-3ª Região 43/53).(grifo nosso).

 

                                               Ao reverso do conteúdo exposto no ponto 02, as causas interruptivas da prescrição, não se somam a contagem do tempo - sempre que houver uma causa interruptiva, a contagem é reiniciada - começa tudo do marco ZERO.

“A interrupção destrói tudo o que já foi construído.”(Manzini)

 

                                               Sem razão, porém, tal como bem proficientemente se demonstra também a Súmula nº 146 do Supremo Tribunal Federal: “A prescrição da Ação Penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há recurso da acusação.”

 

                                               A corrente majoritária, a qual assiste a mesma razão, defende que não pode haver “reformatio in pejus” indireta, ou seja, que o juiz que teve sua decisão anulada pelo tribunal não pode condenar novamente o réu a uma pena superior à que foi estabelecida na primeira sentença. Muito embora, consagram os Doutos dessa corrente que, como houve apenas recurso da defesa, a decisão questionada já transitara em julgado para o órgão acusador.

 

                                               Segundo leciona JÚLIO FABBRINI MIRABETE,  

 “Não se pode falar em reformatio in pejus na decisão mais gravosa para o réu se, havendo apelado o MP, ficou prejudicado seu recurso em razão do provimento daquele interposto pelo acusado quanto à questão preliminar. Isto porque a sentença não transitou em julgado para seu apelo, a situação do condenado poderia ter sido agravada”(Código de Processo Penal Interpretado”, ed. Atlas, 1994, p.757).

                                               Extrai-se do corpo do V. julgado, confirmatório, decisão do Tribunal de Alçada Criminal: 

 “Nada existe a corrigir no aresto impugnado, porque, havendo  o apelo do MP, que postulava o agravamento da pena, sido prejudicado diante da declaração de nulidade da sentença condenatória, podia o Juiz aplicar ao paciente pena mais grave do que anterior, em nova condenação, não se configurando a reformatio in pejus indireta. Assim não ocorreu a prescrição, que passou a ser regulada pela pena in concreto, fixada na segunda condenação” 

                                               Porque assim, foi ilegalmente encarada e acolhida como unitária e indissociável aquela dualidade (recurso da defesa - trânsito em julgado para a acusação).

SUBJETIVAS Considerações sobre o exame da OAB/SP:

 

                                               Como se não bastassem habituais discrepâncias nos gabaritos dos exames, há que se contar com a SORTE: que caia para o examinando um ponto menos conflitante dos três que vão para SORTEIO, e depois disso, pedir a DEUS, SORTE de ser examinado com certa coerência.

 

                                               Embora, a Recorrente ainda não tenha sido aprovada na segunda fase do exame, já foi aprovada nas primeiras fases dos 127º, 129º, 130º, 132º exames, e no atual 134º, sendo que, na segunda fase do 130º exame (ponto SORTEADO de nº 01) teve sua peça prático profissional com pontuação de 4,5 (quatro e meio) pelo primeiro examinador, sendo que, o segundo examinador pontuou 2,5, sob a alegação, na parte de comentários sobre o raciocínio jurídico: “RUIM. AUSENTES AS ALINEAS “A”, “B” e “C” DO ART. 593.” (sic).

 

                                               Embora, as alíneas ‘b’ e ‘c’, do artigo 593, do Código de Processo penal não eram cabíveis e muito menos constavam no gabarito, cujo entendimento ficou subentendido que foi seguido pelo terceiro examinador.

 

                                               Alegaram a falta de esgotamento de explanações de todas as teses possíveis, porém, a única falta, foi por opção da examinada em não fazer a explanação da incoerente tese de réplica sem treplica, não foi por falta de capacidade de interpretação e exposição da então, Examinada.

 

                                               Ora pois, foi por entender que, sem réplica, não há o direito de tréplica (RT 464/409) e que essa atitude viola o contraditório, eis que, no julgamento perante o Tribunal Júri, a tréplica é conseqüência da réplica, logo a primeira não existirá sem a segunda, isto é, não existirá tréplica sem que haja réplica.

 

                                               Nem se alegue que o D. Promotor de Justiça poderia rebater a tese durante um aparte, eis que sabemos, que na prática, na realidade do tribunal,  poderia advir, daí, uns discursos paralelos, que não deve ser permitido. 

                                                          

                                               Nos moldes dos dispositivos legais, o princípio do contraditório e o da ampla defesa não implica em fazer tábula rasa da lei. Esses princípios existem, mas encontram seus limites na lei. Ademais, não há como a plenitude de defesa sobrepor-se ao contraditório, pois ambos os princípios devem conviver harmonicamente. Eles são conseqüências do princípio da igualdade, deste modo, ambos são assegurados a todas as partes.

 

                                               Há também de levar-se em consideração que depois de cinco longos anos de estudo, esforços, renúncias e investimentos materiais, torna-se cruel submeter a Recorrente a reprova por questão de um inaceitável gabarito, e presente acentuada severidade no momento de valoração da prova, tolhendo-lhe o sonho de desempenhar a profissão que escolheu para sua vida.

 

DO PEDIDO:

                                               Após a exposição de todos os pontos divergentes através do presente RECURSO e é contra o assim decidido no gabarito do SORTEADO Ponto de nº 02, da área Penal, que, com o arrimo nas descrições das legislações, jurisprudência e doutrina, se insurge a Bacharel em Direito, nos termos das transcritas conclusões, para REQUERER A ANULAÇÃO DO SORTEADO PONTO DE Nº 2, DA PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL DA ÁREA DE DIREITO PENAL.

 

                                               Diante de todo o exposto, requer se digne esta Egrégia Comissão em realizar a revisão do conjunto geral da Avaliação e por conseqüente a revisão do conjunto de notas anteriormente apresentadas, corrigindo-as de acordo com as razões expostas, determinando a APROVAÇÃO da Recorrente, a fim de qualificá-la a fazer parte dos Quadros Profissionais desta Respeitável Entidade, como medida de JUSTIÇA!

 

Pede e espera Deferimento.

 

Ribeirão Preto, 09 de abril de 2008.

 

Marlene Siqueira Cezar

   Bacharel em Direito