EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DOUTOR PRESIDENTE DA EGRÉGIA COMISSÃO PERMANENTE DE ESTÁGIO E EXAME DA
EGRÉGIA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SECÇÃO SÃO PAULO.
134º EXAME DE ORDEM
INSCRIÇÃO nº (Existem duas
numerações de inscrição: uma na 1ª fase, e outra na 2ª fase, desta, nós somente
temos ciência quando do recebimento da cópia da prova. Disseram que a inscrição
válida é a 2ª)
MARLENE
SIQUEIRA CEZAR, qualificada nos autos da inscrição em epígrafe - aprovada nas
primeiras fases dos 127º, 129º, 130º, 132º e 134º Exames da Egrégia Ordem dos
Advogados do Brasil, por não se
conformar, “data maxima vênia”, com
gabarito, vem à elevada presença de Vossa Excelência, dentro do tríduo legal,
com fulcro na Lei nº 8.906/94, Provimento nº 109/2005, do Conselho Federal da
OAB, e as Deliberações da Comissão de Estágio e Exame de Ordem, constituem
parte integrante deste Edital, que trata sobre a possibilidade do candidato RECORRER em face ao resultado
oficial divulgado da prova da segunda
fase, área penal, ponto SORTEADO de nº
02.
O
cerne da questão está na desconformidade do enunciado do ponto 02 e seu
gabarito; se por qualquer motivo, não se submeter a novo exame, desde então,
estará impedida de exercer a advocacia, sendo que, se deixou de lograr aprovação
por erro a que não dera causa, têm violado, em comum, o direito ao livre
exercício de sua profissão (CF, art. 5º, inciso XIII).
Requer,
que se digne Vossa Excelência recebê-lo para, no mérito, dar-lhe o devido
provimento, com a finalidade de, nos termos das razões em anexo ANULAR O PONTO SORTEADO DE Nº 02 (DOIS)
DA ÁREA PENAL; consignar-lhe a devida pontuação; possibilitar a
aprovação na segunda fase e conseqüente habilitação para o exercício da nobre
função de advogada.
Nestes
Termos, Pede e espera Deferimento.
Ribeirão
Preto, 09 de abril de 2008.
Marlene
Siqueira Cezar
Bacharel em Direito
EGRÉGIA COMISSÃO REVISORA:
INSCRIÇÃO nº
O
presente recurso é relativo a evidente desconformidade entre o enunciado do
referido ponto SORTEADO de nº 02, segunda fase do 134º Exame de Ordem, área
Penal e seu gabarito oficial.
DAS Razões do Recurso:
A divergência entre o enunciado do ponto 2 e seu
gabarito.
“Data
maxima venia”, na Prova Prático-Profissional (2ª fase), do 134º Exame de
Ordem, questão relativa ao Ponto SORTEADO de nº 02, da prova prática de Direito
Penal, pedia que o candidato promovesse a medida judicial cabível, como
advogado, nos seguintes termos:
“Ponto 2 - Em 1.º/3/2001, quando tinha dezenove anos de
idade, Renato foi denunciado por roubo com emprego de arma (art. 157, §2.º, I,
do Código Penal). A denúncia foi
recebida em 4/3/2002 e Renato foi interrogado no dia 11/3/2002, tendo,
no dia 12/3/2002, apresentado defesa prévia, na qual foram arroladas cinco
testemunhas suas e três que constavam da denúncia. Na audiência de oitiva de
testemunhas da acusação, foram ouvidas sete delas, tendo o Ministério Público
desistido de uma, também arrolada pela defesa. Cinco das testemunhas ouvidas
afirmaram que souberam do roubo, mas não o presenciaram, nem conheciam o
acusado. Duas outras disseram ter visto uma pessoa semelhante a Renato cometer o
crime. A vítima o reconheceu. Foram ouvidas cinco das testemunhas arroladas
pela defesa, tendo todas elas somente feito referência à boa personalidade e ao
bom comportamento de Renato. O juiz dispensou as últimas testemunhas da defesa,
duas que já haviam sido ouvidas como testemunhas da acusação e uma que não mais
deveria ser ouvida ante a desistência do Ministério Público e, ainda, em razão
de não ter comparecido, tendo ficado clara a intenção da defesa em procrastinar
o encerramento do processo. Na audiência, o advogado manifestou sua
inconformidade, solicitando a inquirição da testemunha e se comprometendo a
levá-la, independentemente de intimação. O juiz não atendeu ao seu pleito. Na fase prevista no art. 499 do Código de
Processo Penal, o Ministério Público nada requereu, enquanto a defesa insistiu
na oitiva da testemunha, afirmando ser importante para a prova, contudo o juiz
indeferiu o pedido e reiterou o seu entendimento. Em alegações finais, o
Ministério Público pleiteou a condenação, ao passo que a defesa, em preliminar,
novamente postulou a oitiva da testemunha e, no mérito, pediu absolvição. Na sentença, publicada em 10/8/2007,
o juiz rejeitou a preliminar da defesa e condenou Renato, fixando,
respectivamente, a pena-base no mínimo legal — 4 anos de reclusão e 10
dias-multa —, e cada dia-multa, em um trigésimo do salário mínimo, tendo
acrescentado 1/3 pela causa de aumento, o que resultou na pena de 5 anos e 4
meses de reclusão e 13 dias-multa. O acusado e seu advogado foram intimados da
decisão em 5 de março de 2008.”
“Considerando
a situação hipotética descrita, atue na defesa de Renato, como se seu advogado
fosse.”
“GABARITO:
Peça:
Apelação. Órgão competente
Tribunal de Justiça.
Pedidos
– absolvição – insuficiência de prova
Nulidade
do processo (é o pedido principal, no caso) - cerceamento de defesa e pedido de
reconhecimento de prescrição, pela proibição da reformatio in pejus indireta. Denúncia recebida em 04.03.2002
– Prescrição – 12 anos (art. 109, III) – Redução pela metade – menoridade (art.
115) – tempo 6 anos – Tempo decorrido até agora.” (grifos nosso)
Inicialmente
faz-se necessário analisar o gabarito publicado pela entidade, com relação à
referida questão que afirma “insuficiência
de prova”.
Explicita
como equivocado tal argumento, uma vez que o caso em tela encontra-se lastreado
nos Tribunais, que têm entendido de forma diferente, como se colhe dos arestos
abaixo transcritos, “in verbis”:
“A palavra da vítima de crime de roubo é,
talvez, a mais valiosa peça de convicção judicial. Esteve em contato
frontal com o agente e, ao se dispor reconhecê-lo, ostenta condição qualificada
a contribuir com o juízo na realização do justo concreto”
(TACRIM-SP.AC-1.036.841-3). (grifo nosso)
No mesmo sentido:
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO QUALIFICADO. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. INOCORRÊNCIA.
PALAVRA DA VÍTIMA. PROVA DE VALOR. ARMA E RES FURTIVA NÃO
APREENDIDAS EM PODER DO RÉU. FATOS QUE NÃO AFASTAM O RECONHECIMENTO DA QUALIFICADORA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1) Demonstrada pelo robusto material probatório de forma clara e precisa a
conduta criminosa do Apelante, firmando o convencimento do magistrado de que
consciente e voluntariamente praticou os fatos que lhe foram imputados na
denúncia, não há como se acatar a alegação de insuficiência de provas para a sua condenação. 2) A palavra da vítima, demonstrando plena convicção
no reconhecimento do autor do roubo, reveste-se de relevante valor
probatório e consiste em elemento seguro para formar o convencimento
condenatório. 3) A não apreensão da arma utilizada pelo agente para a prática
do delito, bem como da res furtiva, não impedem o reconhecimento da qualificadora do crime de roubo, mormente quando a utilização da
arma reste demonstrada por outros meios e, principalmente pela palavra da vítima; 4) Recurso a que se nega
provimento.” (TJAP - ACr n. 1754/03 - Acórdão n. 6915 - Rel. Des. Mello Castro
- Câmara Única - j. 27/05/2004 - v. Unânimee - p. 17/08/2004 - DOE n. 3342).
No mesmo sentido:
“salientando-se que a jurisprudência iterativa é
no sentido de que o reconhecimento pessoal feito pela vítima de roubo é
relevante como prova da autoria e suficiente para a condenação” (TACrim-SP:
RJTACrim 30/272)
“Nos crimes
contra o patrimônio, como roubo, muitas vezes praticados na clandestinidade,
crucial a palavra do ofendido na elucidação dos fatos e na identificação do
autor”(RT 737/634)
Na mesma trilha:
“Em sede de
roubo, a palavra da vítima não pode ser desprezada e deve merecer plena
credibilidade quando se apresenta em perfeita harmonia com o mais da prova
produzida”(RT 718/405)
“Em sede de
crimes patrimoniais, o entendimento que segue prevalecendo, sem nenhuma razão
para retificações, é no sentido de que a palavra da vítima é preciosa no
identificar o autor do assalto”(JUTACRIM 951/268)
“Nulidade”
- “
Ora, foram ouvidas cinco das testemunhas
arroladas pela defesa, sendo que, o juiz dispensou as últimas
testemunhas da defesa,porque duas que já haviam sido ouvidas como testemunhas
da acusação e uma que não mais deveria ser ouvida ante a desistência do
Ministério Público e ainda, em razão de
não ter comparecido, sendo esta, a mesma testemunha arrolada pela defesa.
Ademais,
e “in casu”, nota-se
que o contexto do gabarito encontra-se totalmente divorciado da realidade do
entendimento condizente nos nossos Tribunais:
"Por
ofensa ao princípio da ampla defesa e do contraditório. Entretanto, quando a defesa argúi questão preliminar nas alegações
finais, é legítima a abertura de vista e a manifestação do Ministério Público,
ambos com respaldo legal na aplicação analógica do art. 327, primeira parte, do
Código de Processo Civil, como previsto no art. 3° Código de Processo Penal,
pois em tal caso é de rigor que a outra parte se manifeste, em homenagem ao
princípio do contraditório, cujo exercício não é monopólio da defesa” (HC
n. 76.420-1-SP, 2ª Turma, rel. Min. Maurício Corrêa, j. 16/6/98 DJU de 14/8/98.
ementa parcial). Pelo exposto, voto pela denegação do writ. É o voto."
Na fase prevista no art. 499
do Código de Processo Penal, a defesa insistiu na oitiva da testemunha que
constava da denúncia (pressupõe que a testemunha era da acusação).
Sobre
o deferimento ou não das diligências requeridas - é o juiz que aquilata se elas
realmente são necessárias. Portanto, o indeferimento das diligências
requeridas não significa, em regra, cerceamento de defesa. A propósito, diz
reiteradamente a jurisprudência:
“Cerceamento
de defesa – indeferimento de diligência na fase do art. 499 do CPP –
Livre arbítrio do juiz para deferir ou não a prova requerida - Inexistência de
prejuízo para o réu. Indeferimento de diligência na fase do art. 499 do CPP não
é molde a configurar o cerceamento de defesa, pois o julgador tem o livre
deferimento para deferir a prova requerida. Se assim não fosse, a instrução
prolongar-se-ia no tempo, indefinidamente”. (TRF 3ª Reg. – AP – Rel. Roberto
Haddad – RT 739/707).
Na mesma trilha:
“VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO FACE À REALIZAÇAÕ
DE NOVO INTERROGATÓRIO NA FASE DO 499. NÃO REALIZAÇÃO DE OITIVA DE TESTEMUNHA.
1 e 2. 'omissis'. 3. Não configura ofensa ao princípio da ampla defesa o fato
de não ter sido realizada a inquirição de testemunha requerida pela defesa, na
fase do 499.. 4. Recurso a que se nega provimento." (STJ, Quinta Turma,
RHC nº 10801/PE, Rel. Min. Edson Vidigal, public. no DJU de 12.03.2001, p.
155). Não se deve olvidar que o Juiz pode "determinar, de ofício,
diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante" (art. 156 do CPP).
Contudo, o exame da necessidade e conveniência é próprio e exclusivo do Magistrado,
porquanto ele é o destinatário da prova que fica ao seu prudente arbítrio. Ante o exposto, não vislumbrando, por
ora, flagrante ilegalidade na decisão atacada, indefiro a liminar.
Inexiste necessidade de solicitar informações à digna autoridade impetrada.
Abra-se vista dos autos à douta Procuradoria Regional da República. Intimem-se.
Publique-se. Porto Alegre, 16 de julho de 2007.” (grifo
nosso)
No mesmo sentido:
“CERCEAMENTO DE DEFESA - Indeferimento, pelo
Magistrado, das diligências requeridas na fase do art. 499 do CPP -
Inocorrência - Hipótese - Comprovação pelo Defensor da pertinência da medida -
Necessidade: - Inteligência: art. 499 do Código de Processo Penal. -
Inocorre cerceamento de defesa no indeferimento, pelo Magistrado, das
diligências requeridas na fase do art. 499 do CPP, se o Julgador, existindo
provas suficientes ao seu convencimento, entende desnecessário acrescer o
conjunto probatório, sendo certo que cabe à Defesa comprovar a pertinência da
medida.” (Habeas Corpus nº
421.588/6, Julgado em 03/10/2.002, 2ª Câmara,RJTACRIM 62/142)
Inexiste,
portanto, suporte fático para alegar cerceamento de defesa.
Do
pedido de reconhecimento de prescrição, pela proibição da “reformatio in pejus”
indireta:
Em primeiro momento, o
gabarito apresentado estava com a data da “Denúncia recebida em 04.03.2001(sic),
diferente do enunciado no ponto e sem algum comunicado em seu sítio, alterou
para a data correta após especulações:
“Houve um erro em um dos trechos do gabarito do
ponto n° 2 de penal —na resposta constava “denúncia recebida em
04.03.2001" quando o correto seria 04.03.2002. Segundo a assessoria da
OAB-SP, foi um erro de digitação, o que não acarretaria em anulação da questão,
pois o próprio enunciado já falava em 2002.” http://ultimainstancia.uol.com.br/noticia/48788.shtml
Embora tenham assumido o erro
de digitação, não assumiram a falta do trânsito em julgado para o Ministério
Público, de forma que, somente assim, poderia chegar ao pedido de prescrição
contido no gabarito.
Uma vez prolatada a sentença
condenatória que não possa
mais ser atacada pela acusação, o cálculo do prazo prescricional da
pretensão punitiva é refeito, agora com base na pena concretamente aplicada, e
nesse caso poderemos ter ou prescrição superveniente ou prescrição retroativa,
nos moldes esculpidos no código penal:
CP - "Art. 110 - A
prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se
pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, ...
§ 1º - A
prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a
acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada.
E
com base na apontada factualidade houve por bem julgar que, no ponto sorteado de nº 02, não houve
determinação de intimação do Ministério Público pelo Juiz, nem ditou o seu
trânsito em julgado, dessa forma, constata-se, que somente seria cabível a
espécie de Prescrição da Pena máxima, sendo que, o Supremo Tribunal Federal ao
analisar hipótese que se encaixa na nossa análise, assim se manifestou:
"No
tocante ao primeiro fundamento, a ausência do ciente pelo órgão do Ministério
Público, em 10.1.75, não faz presumir que ele se negou a apô-lo, pois,
se assim fosse, o escrivão teria de certificar esse fato, o que não ocorreu -
no documento à fl. 28, só se lê, no espaço em branco deixado pelo carimbo de
praxe: ‘intimei as partes dos termos da sentença de fl. e fl.’. E tendo
em vista a punição a que se refere o art. 390 do CPP o normal é o escrivão
exigir a aposição do ciente, ou certificar a negativa de sua aposição. A
simples afirmação de intimação não é bastante para assinalar o termo
inicial do prazo de recurso" (RHC 53.663-ES, 2ª T., Rel. Min. Moreira
Alves, em 29.8.75, v.u., RTJ 75/442).
Assim,
decidiu o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo:
"Não
constando dos autos a ciência da sentença, mediante cota assinalada pelo
promotor de justiça, não prevalece a certidão do escrivão para a contagem do
prazo recursal" (RT 533/317).
Ante
a ausência do supedâneo legal correto, a D. Comissão de Estágio e Exame da OAB,
erroneamente fez a contagem da pena com agravamento de um terço para gabaritar
a prescrição, como válida no inciso III, entrementes, conforme se pode verificar
que o correto é o inciso I, ambos do artigo 109, do Código Penal, vejamos:
“Art. 109 - A prescrição, antes de transitar
em julgado a sentença final, salvo o disposto nos §§ 1º e 2º do Art. 110
deste Código, regula-se pelo máximo
da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:
I - em 20
(vinte) anos, se o máximo da pena é superior a 12 (doze);” (grifo nosso)
Sendo certo que o cálculo do
tempo para o reconhecimento da pretensão punitiva, nesse diapasão, deve ser
feito, a tomar por base a pena máxima abstratamente cominada para o delito
(chamada prescrição da pena máxima ou prescrição propriamente dita ou ainda,
prescrição da pena em abstrato).
“Renato foi
denunciado por roubo com emprego de arma (art. 157, §2.º, I, do Código Penal).”
“O acusado e
seu advogado foram intimados da decisão em 5 de março de 2008.”
“pedido de
reconhecimento de prescrição, pela proibição da reformatio in pejus indireta.
Denúncia recebida em 04.03.2002 – Prescrição – 12 anos (art. 109, III) –
Redução pela metade – menoridade (art. 115) – tempo 6 anos – Tempo decorrido
até agora.”.
Verifica-se
portanto, que de acordo com a lei, a pena máxima é de 10 (dez) anos, mais um
terço da pena, perfazem notadamente 13 (treze) anos e 04 (quatro) meses. Nos moldes do SORTEADO ponto
de nº 02, o Acusado pela sua menoridade, recebe beneficio com a redução da pena
pela metade (art. 115, CP), ou seja, o tempo
da prescrição é igual a 10 anos.
Devemos observar que os prazos prescricionais
expressos, são taxativos e obedecem a uma escala rígida, enunciada, sendo
regulados pela quantidade máxima da pena em abstrato para cada
crime, conforme a tabela extraída do art. 109, para o caso em apreço.
A
título de esclarecimento importante redefinir os trâmites somatórios para que
possamos atingir um denominador comum:
- Pena máxima 10 (dez) anos, mais 1/3 igual a 13 (treze) anos e 04 (quatro) meses.
- Como o máximo da pena foi superior a 12 (doze) anos,
a prescrição ocorre em 20 (vinte)
anos.
Procure
olvidar que tais divergências NÃO são inerentes à própria interpretação da lei
e seu entendimento, inexistindo, portanto suporte legal para o tempo de 06
(seis) anos, para requerer a prescrição da pretensão punitiva.
Vale
ressaltar que o Supremo Tribunal
Federal vem decidindo que “a prescrição da pretensão punitiva do crime de roubo
qualificado ocorre em 20 anos (CP, art. 109, I), porque a pena máxima cominada
é de 15 anos (10 anos pelo tipo básico, aumentando da metade pela qualificadora
– (CP, “caput”, do art. 157 e seu parágrafo 2º). Em se tratando de réu menor de
21 anos ao tempo do crime, este prazo é reduzido pela metade (CP, art. 115).
Sobre a possibilidade de declaração da
prescrição em decisão que anula o processo,
em razão da vedação à “reformatio in
pejus” indireta, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:
"Reformatio in pejus indireta: aplicação à hipótese de
consumação da prescrição segundo a pena concretizada na sentença anulada, em recurso exclusivo da defesa, ainda que por
incompetência absoluta da Justiça de que promanou.
I. Anulada uma sentença mediante recurso
exclusivo da defesa, da
renovação do ato não pode resultar para o réu situação mais desfavorável que a
que lhe resultaria do trânsito em julgado da decisão de que somente ele recorreu: é o que
resulta da vedação da reformatio in
pejus indireta, de há
muito consolidada na jurisprudência do Tribunal.
II.
Aceito o princípio, é ele de aplicar-se ainda quando a anulação da primeira
sentença decorra da incompetência constitucional da Justiça da qual
emanou." (HC 75907/RJ, Min. Sepúlveda
Pertence, j. 11.11.97). (grifos nosso)
Corroborando
- NÃÃO foi mencionado no ponto sorteado de nº 02, que o Ilustre
representante do Ministério Público fora intimado da decisão e MUITO MENOS, o
trânsito em julgado para o ilustre acusador, nesse caso, não teria como
vislumbrar o trânsito em julgado, muito menos, podemos deduzir no enunciado dados
inexistentes.
Damásio
ensina que: "desde
que transitada em julgado para a acusação ou improvido seu recurso verifica-se
o quantum da pena imposta na sentença condenatória, a
seguir adéqua-se tal prazo num dos incisos do artigo 109 do CP. Encontrando o
respectivo período prescricional, procura-se encaixá-lo entre dois pólos: data
do termo inicial de acordo com o art. 111 e a do recebimento da denúncia ou
queixa, ou entre esta e a publicação da sentença condenatória." (grifo nosso)
Neste
diapasão, colhem-se precedentes da D. Corte de Justiça:
“Extinção da Punibilidade - Prescrição- Contagem do prazo prescricional
para acusado menor de 21 anos. ”Ocorre a
prescrição retroativa da pretensão punitiva se, entre o recebimento da denúncia
e a publicação da sentença condenatória com o trânsito em julgado para a
acusação, transcorreu o lapso de tempo previsto no art. 109 do Código Penal, para
o quantum da pena in concreto. Prazo prescricional é reduzido da metade, se o
condenado, ao tempo da prática do delito, era menor de 21 anos”. (Ac. nº13.012,
Ap. Crim., nº23.002.5/95, TJBA, 2ª Câm., unânime, Rel. Des. Wanderlin
Barbosa).” (Grifo
nosso)
No
mesmo sentido, formulando o Tribunal, por sua vez e para tanto, o seguinte
quadro conclusivo:
“-
Prescrição - Inocorrência - Sentença - Falta de fundamentação - Alegações da
parte - Não apreciação - Art. 93, IX, CF - Violação - Nulidade reconhecida - Provimento
do recurso.
1 - A pena
de 5 anos e 4 meses enseja o prazo prescricional de 12 anos, ainda não
transcorrido, seja entre a data dos fatos e a do recebimento da denúncia, seja
entre esta e a data da publicação da sentença, assim como entre esta última
até o presente, razão para o não reconhecimento da prescrição da
pretensão punitiva. 2 - A garantia da motivação das decisões judiciais,
enunciada no estatuto processual civil e penal, a partir da Constituição
de 1988 foi elevada à condição de preceito fundamental, inscrito no art. 93,
IX, do texto constitucional. 3 - A falta
de fundamentação da sentença
implica em nulidade por ofensa ao princípio constitucional do contraditório e
da ampla defesa. 4 - A motivação da sentença
exerce, por um lado, a função de defesa do cidadão contra o arbítrio do juiz,
e, por outro, constitui garantia para o Estado, que tem por objetivo a correta
distribuição da justiça. 5 - Provimento do recurso. Retorno dos autos à Vara de
origem”. (TRF - 3ª Região - 2ª T.; ACr nº 9.268-SP; j. 15/2/2000; v.u.)
(RTRF-3ª Região 43/53).(grifo nosso).
Ao
reverso do conteúdo exposto no ponto 02, as causas interruptivas da prescrição,
não se somam a contagem do tempo - sempre que houver uma causa interruptiva, a
contagem é reiniciada - começa tudo do marco ZERO.
“A interrupção destrói tudo o que já foi
construído.”(Manzini)
Sem
razão, porém, tal como bem proficientemente se demonstra também a Súmula nº 146
do Supremo Tribunal Federal: “A prescrição da Ação
Penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há recurso da
acusação.”
A
corrente majoritária, a qual assiste a mesma razão, defende que não pode haver
“reformatio in pejus” indireta, ou
seja, que o juiz que teve sua decisão anulada pelo tribunal não pode condenar
novamente o réu a uma pena superior à que foi estabelecida na primeira
sentença. Muito embora, consagram os
Doutos dessa corrente que, como houve apenas recurso da defesa, a
decisão questionada já transitara em julgado para o órgão acusador.
Segundo
leciona JÚLIO FABBRINI MIRABETE,
“Não se pode falar em reformatio in pejus na
decisão mais gravosa para o réu se, havendo apelado o MP, ficou prejudicado seu
recurso em razão do provimento daquele interposto pelo acusado quanto à questão
preliminar. Isto porque a sentença não transitou em julgado para seu apelo, a
situação do condenado poderia ter sido agravada”(Código de Processo Penal
Interpretado”, ed. Atlas, 1994, p.757).
Extrai-se
do corpo do V. julgado, confirmatório, decisão do Tribunal de Alçada Criminal:
“Nada existe
a corrigir no aresto impugnado, porque, havendo o apelo do MP, que
postulava o agravamento da pena, sido prejudicado diante da declaração de
nulidade da sentença condenatória, podia o Juiz aplicar ao paciente pena mais
grave do que anterior, em nova condenação, não se configurando a reformatio
in pejus indireta. Assim não ocorreu a prescrição, que passou a ser
regulada pela pena in concreto, fixada na segunda condenação”
Porque
assim, foi ilegalmente encarada e acolhida como unitária e indissociável aquela
dualidade (recurso da defesa - trânsito em julgado para a acusação).
SUBJETIVAS Considerações sobre o exame da OAB/SP:
Como se não bastassem
habituais discrepâncias nos gabaritos dos exames, há que se contar com a SORTE:
que caia para o examinando um ponto menos conflitante dos três que vão para
SORTEIO, e depois disso, pedir a DEUS, SORTE de ser examinado com certa
coerência.
Embora,
a Recorrente ainda não tenha sido aprovada na segunda fase do exame, já foi
aprovada nas primeiras fases dos 127º, 129º, 130º, 132º exames, e no atual
134º, sendo que, na segunda fase do 130º exame (ponto SORTEADO de nº 01) teve
sua peça prático profissional com pontuação de 4,5 (quatro e meio) pelo
primeiro examinador, sendo que, o segundo examinador pontuou 2,5, sob a
alegação, na parte de comentários sobre o raciocínio jurídico: “RUIM. AUSENTES AS ALINEAS “A”, “B” e
“C” DO ART. 593.” (sic).
Embora,
as alíneas ‘b’ e ‘c’, do artigo 593, do Código de Processo penal não eram
cabíveis e muito menos constavam no gabarito, cujo entendimento ficou
subentendido que foi seguido pelo terceiro examinador.
Alegaram a falta de esgotamento de
explanações de todas as teses possíveis, porém, a única falta, foi por
opção da examinada em não fazer a explanação da incoerente tese de réplica sem
treplica, não foi por falta de capacidade de interpretação e exposição da
então, Examinada.
Ora
pois, foi por entender que, sem
réplica, não há o direito de tréplica
(RT 464/409) e que essa atitude viola o contraditório, eis que, no julgamento
perante o Tribunal Júri, a tréplica
é conseqüência da réplica, logo
a primeira não existirá sem a
segunda, isto é, não existirá tréplica
sem que haja réplica.
Nem
se alegue que o D. Promotor de Justiça poderia rebater a tese durante um
aparte, eis que sabemos, que na prática,
na realidade do tribunal, poderia advir, daí, uns discursos paralelos,
que não deve ser permitido.
Nos
moldes dos dispositivos legais, o princípio do contraditório e o da ampla
defesa não implica em fazer tábula rasa da lei. Esses princípios existem, mas
encontram seus limites na lei. Ademais, não há como a plenitude de defesa
sobrepor-se ao contraditório, pois ambos os princípios devem conviver
harmonicamente. Eles são conseqüências do princípio da igualdade, deste modo,
ambos são assegurados a todas as partes.
Há
também de levar-se em consideração que depois de cinco longos anos de estudo,
esforços, renúncias e investimentos materiais, torna-se cruel submeter a
Recorrente a reprova por questão de um inaceitável gabarito, e presente
acentuada severidade no momento de valoração da prova, tolhendo-lhe o sonho de
desempenhar a profissão que escolheu para sua vida.
DO PEDIDO:
Após
a exposição de todos os pontos divergentes através do presente RECURSO e é contra o assim decidido no
gabarito do SORTEADO Ponto de nº 02, da área Penal, que, com o arrimo nas
descrições das legislações, jurisprudência e doutrina, se
insurge a Bacharel em Direito, nos termos das transcritas conclusões, para REQUERER A ANULAÇÃO DO SORTEADO PONTO DE
Nº 2, DA PROVA PRÁTICO-PROFISSIONAL DA ÁREA DE DIREITO PENAL.
Diante
de todo o exposto, requer se digne esta Egrégia Comissão em realizar a revisão
do conjunto geral da Avaliação e por conseqüente a revisão do conjunto
de notas anteriormente apresentadas, corrigindo-as
de acordo com as razões expostas, determinando a APROVAÇÃO da
Recorrente, a fim de qualificá-la a fazer parte dos Quadros Profissionais desta
Respeitável Entidade, como medida de JUSTIÇA!
Pede e espera
Deferimento.
Ribeirão Preto,
09 de abril de 2008.
Marlene Siqueira Cezar
Bacharel em Direito