RAZÕES DE
RECURSO - RS
Fernando
Lima
Professor de
Direito Constitucional
21.06.2008
A MMª Juíza a quo julgou
improcedente a AÇÃO ORDINÁRIA Nº 2007.71.00.039030-5/RS,
em que a Autora pretende compelir o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil a promover sua inscrição em seu quadro de advogados, independentemente
de aprovação em Exame de Ordem, tendo em vista a inconstitucionalidade
material, formal e principiológica desse Exame.
A Ilustre
Magistrada a quo
limitou-se a afirmar que:
“a Lei 8.906/94 exige para o exercício da advocacia a inscrição na
OAB (art. 3º, caput); para a inscrição, é necessária, dentre outros requisitos,
"aprovação em Exame de Ordem" (art. 8º, IV). Assim, manifestamente ilegal a pretensão da autora. O dispositivo
atacado pela autora é constitucional e conforme o art. 5º, XIII, da
Constituição: o direito fundamental de livre exercício de qualquer trabalho ou
profissão não é absoluto.”
Ora, Ilustres
Julgadores, não resta dúvida de que o inciso XIII do art. 8º da Constituição
estabelece uma norma de eficácia contida, na classificação do Professor José
Afonso da Silva, conforme texto do Ministro Gilmar Mendes, transcrito pela MMª Juíza a quo. Não resta
dúvida de que o direito fundamental de livre exercício de qualquer trabalho ou
profissão não é absoluto.
Ocorre, porém,
Ilustres Julgadores, que as restrições, que a Lei poderia estabelecer, em
relação ao princípio fundamental da liberdade de exercício profissional,
deveriam ser limitadas à exigência de determinadas qualificações
profissionais, referidas pelo citado inciso XIII, para que alguém pudesse
exercer uma das chamadas profissões liberais regulamentadas: medicina,
administração, engenharia, direito, etc.
Não resiste, a
fundamentação da MMª Juíza a quo, a uma simples leitura dos
dispositivos da Constituição da República que tratam da questão, a saber, o
art. 205 e o art. 209.
O art. 205
determina que o ensino qualifica para o trabalho.
O art. 209 determina que compete
ao poder público a avaliação da qualidade do ensino.
Não tem qualquer
suporte jurídico-constitucional afirmar, portanto, que é constitucional a
exigência de aprovação em Exame de Ordem, constante do art. 8º, IV, da Lei nº 8.906/94, porque o ensino qualifica para o trabalho e o
diploma atesta a qualificação profissional. Não compete à Ordem dos Advogados
avaliar a qualificação profissional dos bacharéis em Direito. O diploma, de uma
Instituição de Ensino Superior autorizada e fiscalizada pelo Ministério da
Educação, ou seja, pelo Estado Brasileiro, atesta a existência da
qualificação profissional do bacharel.
Para que se
entenda essa obviedade, basta ler, com um pouco de atenção, e sem preconceitos,
o art. 48 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional – que o inciso I do
art. 209 da Constituição Federal manda respeitar...
É evidente, ainda,
a inconstitucionalidade da exigência do Exame de Ordem, especialmente quando se
sabe que, para todas as outras profissões liberais, o ensino forma médicos,
engenheiros, administradores, etc., sem que para isso os bacharéis precisem ser
submetidos a qualquer avaliação, imposta pela sua corporação profissional.
Assim, não resta dúvida, Ilustres Magistrados, que o direito
fundamental ao livre exercício de qualquer trabalho ou profissão não é
absoluto, e que uma Lei do Congresso poderá estabelecer restrições a esse
direito. Essas restrições já existem, porém, e se consubstanciam, exatamente,
na exigência do diploma, de uma Instituição de Ensino Superior. A exigência do
Exame de Ordem extrapola a permissão constitucional para a limitação desse
direito fundamental, e atenta contra o interesse público, porque impede o
exercício profissional de milhões de bacharéis, já diplomados pelas nossas
Instituições de Ensino Superior, especialmente
porque não compete à Ordem dos Advogados avaliar, de qualquer maneira, a
qualificação profissional dos bacharéis em Direito. À Ordem dos Advogados
compete, isso sim, fiscalizar o exercício profissional dos advogados já
inscritos em seus quadros.
O Estatuto da OAB
é inconstitucional, portanto, nesse ponto. Nenhuma Lei poderia atribuir, no Brasil, a uma corporação profissional – que
não é poder público – a atribuição de avaliar a qualificação profissional de um
bacharel, já certificada através de um diploma universitário. Basta ler, com
atenção, os arts. 205 e 209 da Constituição Federal e
o art. 48 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, já citados.
Portanto, Ilustres Magistrados, e à guisa de apertada
síntese, a Autora afirma que o Exame de
Ordem da OAB é inconstitucional porque:
1.
não compete à OAB avaliar a qualificação
profissional dos bacharéis em Direito (inconstitucionalidade
material). Os dispositivos do Estatuto da OAB que tratam do Exame de Ordem
conflitam com os diversos dispositivos da Constituição Federal, já referidos. Por expressa
delegação do Estado brasileiro (art. 207 da Constituição Federal de 1.988 e Lei
9.394/96, art. 53, VI), somente os cursos jurídicos detêm a prerrogativa legal
de outorgar ao aluno o diploma de Bacharel em Direito, que certifica a sua
qualificação para o exercício da advocacia.
2.
A Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Ordem), em
seu art. 8º, exigiu, para a inscrição do bacharel na Ordem dos Advogados, a
aprovação em Exame de Ordem. Disse, ainda, no §1º desse artigo, que o Exame de
Ordem seria regulamentado pelo Conselho Federal da OAB. O Conselho
Federal da OAB não tem competência para regulamentar as leis, como pode ser
observado pela simples leitura do art. 84, IV, da Constituição Federal. De
acordo com esse dispositivo, compete privativamente ao Presidente da
República regulamentar as leis, para a sua fiel execução. Assim, a Lei nº 8.906/94 é também inconstitucional, neste ponto, porque
não poderia atribuir ao Conselho Federal da OAB a competência para regulamentar
o Exame de Ordem. Conseqüentemente, o Provimento nº
109/2.005, do Conselho Federal da OAB, que atualmente dispõe sobre o Exame de
Ordem, é inconstitucional. Trata-se, no caso, especificamente, de uma inconstitucionalidade formal, porque
não compete ao Conselho Federal da OAB o poder de regulamentar as leis
federais. Ressalte-se que essa inconstitucionalidade, que prejudica os
bacharéis reprovados no exame de ordem, atinge direito fundamental, constante
do “catálogo” imutável (cláusula pétrea) do art. 5º da Constituição Federal,
com fundamento, tão-somente, em um Provimento (ato administrativo), editado
pelo Conselho Federal da OAB. Como se sabe, nem mesmo uma Emenda
Constitucional poderia ser tendente a abolir uma cláusula pétrea
(Constituição Federal, art. 60, §4º).
3.
O Exame de Ordem atenta, ainda, contra o princípio constitucional da igualdade, porque
qualquer bacharel, no Brasil – exceto, naturalmente, o bacharel em Direito -,
pode exercer a sua profissão (médicos, engenheiros, administradores, etc.),
bastando para isso solicitar a inscrição no conselho correspondente. O bacharel
em Direito é o único que está sujeito a um Exame de Ordem. Evidentemente, as
funções desempenhadas pelo advogado são muito importantes, como costumam
afirmar os dirigentes da OAB, porque o advogado defende a liberdade e o
patrimônio de seus clientes. No entanto, apenas para exemplificar, ao médico
compete salvar vidas, enquanto que o engenheiro incompetente poderia causar um
enorme desastre, como a queda de um prédio, com a perda, também, de inúmeras
vidas e de bens patrimoniais. Mesmo assim, não existe Exame de Ordem para
médicos, nem para engenheiros. O Exame de Ordem da OAB viola, portanto, o
princípio constitucional da igualdade, porque atinge apenas os bacharéis em
Direito, sem que para isso exista qualquer justificativa. Ressalte-se, ainda,
que o próprio Congresso Nacional, que aprovou o Estatuto da OAB, prevendo a
realização do Exame de Ordem apenas para os bacharéis em Direito, tipificou
como crime o exercício ilegal da profissão de médico, dentista ou farmacêutico
(Código Penal, art. 282), mas considerou uma simples contravenção penal o
exercício ilegal de qualquer outra profissão regulamentada, inclusive a
advocacia (Lei das Contravenções Penais, art. 47). Reconheceu, portanto,
indiretamente, para o exercício da medicina por alguém inabilitado, a maior
possibilidade de dano ao interesse público, mas autorizou, apesar disso, a
realização do Exame de Ordem apenas para os bacharéis em Direito, aprovando o
anteprojeto do Estatuto da Ordem dos Advogados, elaborado pela própria OAB.
Pelo exposto, Ilustre Magistrado, verifica-se que o Exame de Ordem
da OAB é três vezes inconstitucional. O dispositivo questionado pela Autora, do
inciso IV do artigo 8º da Lei nº
8.906/94, é materialmente inconstitucional, conforme sobejamente demonstrado. O Provimento nº 109/2.005, do Conselho
Federal da OAB, que regulamenta o Exame de Ordem, também é inconstitucional,
primeiro porque se funda em uma Lei materialmente inconstitucional, e depois, porque
ele é formalmente inconstitucional, por não competir à OAB uma atribuição que é
privativa do Presidente da República. E finalmente, mas não menos importante,
porque o Exame de Ordem da OAB atenta contra o princípio da isonomia.
Evidentemente,
qualquer um desses vícios, mesmo isoladamente, seria suficiente para obrigar o
magistrado a dar provimento ao pedido da Autora.
A Autora deseja ressaltar, ainda, que, recentemente, o Presidente
da República vetou o projeto de lei no 6.417, de 2005, que
exigia “a aprovação em Exame Nacional de Certificação Profissional, para o
exercício da profissão de Médico-Veterinário”.
As razões do
veto – Mensagem nº 393, publicada no Diário Oficial
da União de 17.06.2008 -, afirmam que:
“Ademais, importa observar que o mecanismo mais adequado para
assegurar a qualidade dos cursos de graduação é a realização permanente da
avaliação dos cursos superiores, prática essa que vem sendo implementada pelo
Governo Federal, por meio do Sistema Nacional de Avaliação da Educação Superior
– SINAES, criado pela Lei no 10.861, de 14 de abril de 2004,
já com resultados significativos. A implementação desse sistema tem
permitido que se reconheçam aquelas instituições universitárias que demonstram
possuir as melhores qualificações para outorgar o título ao aluno que se
apresenta adequadamente municiado dos conhecimentos necessários a um bom
desempenho profissional e que se penalizem aquelas que não demonstrem possuir
tais qualificações. Essa orientação não implica desmerecimento à relevante
missão exercida pelos Conselhos Profissionais na fiscalização do exercício da
profissão.”
Por todas essas Razões, vem a Autora, confiante no discernimento
jurídico dos Ilustres Magistrados, pedir a Reforma do V. Decisum
a quo, por
ser de JUSTIÇA.
Nestes termos, pede deferimento.
AÇÃO ORDINÁRIA (PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO) Nº 2007.71.00.039030-5/RS
|
AUTOR |
: |
ELIANE TERESINHA DOS SANTOS CARDOSO |
|
ADVOGADO |
: |
CARLA SILVANA RIBEIRO D'AVILA |
|
RÉU |
: |
ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL CONSELHO FEDERAL |
|
ADVOGADO |
: |
MARCELO ROCHA DE MELLO MARTINS |
SENTENÇA
I - RELATÓRIO
ELIANE TERESINHA DOS SANTOS CARDOSO ajuizou ação ordinária, com pedido de antecipação da tutela, contra o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil buscando compelir a entidade a promover-lhe a inscrição em seu quadro de advogados, independentemente de aprovação em Exame de Ordem, que alega inconstitucional.
Indeferiu-se o pedido liminar (fl. 44).
Citado, o réu contestou. Suscita "inépcia do pedido" e ilegitimidade passiva. No mérito, diz que o Exame de Ordem é exigência fundada em lei.
A autora replicou.
Relatei. Decido.
II - FUNDAMENTAÇÃO
A petição inicial não é inepta. A procedência ou não do pleito diz com o mérito da causa.
O Conselho Federal da OAB é parte legítima para figurar no pólo passivo, embora a OAB também pudesse sê-lo. A parte autora, contudo, preferiu demandar o órgão federal, que, na qualidade de entidade que regula a aplicação dos Exames de Ordem por cada seccional, está apto a ser réu na ação.
O inciso XIII do art. 5º da Constituição assegura a todos os cidadãos o livre exercício de qualquer trabalho ou profissão, "atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer".
A norma constitucional é, pois, de eficácia contida e admite restrição legal, como bem expõe o Ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Mendes no artigo Os direitos individuais e suas limitações: breves reflexões:
"A idéia da restrição é quase trivial no âmbito dos direitos individuais. Além do princípio geral da reserva legal, enunciado no art. 5º, II, a Constituição refere-se expressamente à possibilidade de se estabelecerem restrições legais a direitos nos incisos XII (inviolabilidade de sigilo postal, telegráfico, telefônico e de dados), XIII (liberdade de exercício profissional) e XV (liberdade de locomoção) (...). Assinale-se, pois, que a norma constitucional que submete determinados direitos à reserva de lei restritiva contém, a um só tempo, (a) uma norma de garantia, que reconhece e garante determinado âmbito de proteção e (b) uma norma de autorização de restrições, que permite ao legislador estabelecer limites ao âmbito de proteção constitucionalmente assegurado" (in Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais, Brasília Jurídica, 2000, p. 213-14).
A Lei 8.906/94 exige para o exercício da advocacia a inscrição na OAB (art. 3º, caput); para a inscrição, é necessária, dentre outros requisitos, "aprovação em Exame de Ordem" (art. 8º, IV).
Assim, manifestamente ilegal a pretensão da autora. O dispositivo atacado pela autora é constitucional e conforme o art. 5º, XIII, da Constituição: o direito fundamental de livre exercício de qualquer trabalho ou profissão não é absoluto.
III - DISPOSITIVO
Isto posto, julgo improcedente o pedido.
Condeno a autora ao pagamento das custas e de honorários fixados em R$ 1.000,00. Suspendo a execução da verba porque a parte litiga com amparo de AJG, que defiro e ratifico na sentença (declaração de fl. 43).
Publique-se e registre-se.
Porto Alegre, 11 de junho de 2008.
Juíza PAULA BECK BOHN