RAZÕES DE RECURSO - RS

Fernando Lima

Professor de Direito Constitucional

21.06.2008

 

 

         A MMª Juíza a quo julgou improcedente a AÇÃO ORDINÁRIA 2007.71.00.039030-5/RS, em que a Autora pretende compelir o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil a promover sua inscrição em seu quadro de advogados, independentemente de aprovação em Exame de Ordem, tendo em vista a inconstitucionalidade material, formal e principiológica desse Exame.

 

            A Ilustre Magistrada a quo limitou-se a afirmar que:

 

“a Lei 8.906/94 exige para o exercício da advocacia a inscrição na OAB (art. 3º, caput); para a inscrição, é necessária, dentre outros requisitos, "aprovação em Exame de Ordem" (art. 8º, IV). Assim, manifestamente ilegal a pretensão da autora. O dispositivo atacado pela autora é constitucional e conforme o art. 5º, XIII, da Constituição: o direito fundamental de livre exercício de qualquer trabalho ou profissão não é absoluto.”

 

            Ora, Ilustres Julgadores, não resta dúvida de que o inciso XIII do art. 8º da Constituição estabelece uma norma de eficácia contida, na classificação do Professor José Afonso da Silva, conforme texto do Ministro Gilmar Mendes, transcrito pela MMª Juíza a quo.  Não resta dúvida de que o direito fundamental de livre exercício de qualquer trabalho ou profissão não é absoluto.

 

            Ocorre, porém, Ilustres Julgadores, que as restrições, que a Lei poderia estabelecer, em relação ao princípio fundamental da liberdade de exercício profissional, deveriam ser limitadas à exigência de determinadas qualificações profissionais, referidas pelo citado inciso XIII, para que alguém pudesse exercer uma das chamadas profissões liberais regulamentadas: medicina, administração, engenharia, direito, etc.

 

            Não resiste, a fundamentação da MMª Juíza a quo, a uma simples leitura dos dispositivos da Constituição da República que tratam da questão, a saber, o art. 205 e o art. 209.

 

            O art. 205 determina que o ensino qualifica para o trabalho.

  

   O art. 209 determina que compete ao poder público a avaliação da qualidade do ensino.

 

            Não tem qualquer suporte jurídico-constitucional afirmar, portanto, que é constitucional a exigência de aprovação em Exame de Ordem, constante do art. 8º, IV, da Lei 8.906/94, porque o ensino qualifica para o trabalho e o diploma atesta a qualificação profissional. Não compete à Ordem dos Advogados avaliar a qualificação profissional dos bacharéis em Direito. O diploma, de uma Instituição de Ensino Superior autorizada e fiscalizada pelo Ministério da Educação, ou seja, pelo Estado Brasileiro, atesta a existência da qualificação profissional do bacharel.

 

            Para que se entenda essa obviedade, basta ler, com um pouco de atenção, e sem preconceitos, o art. 48 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional – que o inciso I do art. 209 da Constituição Federal manda respeitar...

 

            É evidente, ainda, a inconstitucionalidade da exigência do Exame de Ordem, especialmente quando se sabe que, para todas as outras profissões liberais, o ensino forma médicos, engenheiros, administradores, etc., sem que para isso os bacharéis precisem ser submetidos a qualquer avaliação, imposta pela sua corporação profissional.

 

               Assim, não resta dúvida, Ilustres Magistrados, que o direito fundamental ao livre exercício de qualquer trabalho ou profissão não é absoluto, e que uma Lei do Congresso poderá estabelecer restrições a esse direito. Essas restrições já existem, porém, e se consubstanciam, exatamente, na exigência do diploma, de uma Instituição de Ensino Superior. A exigência do Exame de Ordem extrapola a permissão constitucional para a limitação desse direito fundamental, e atenta contra o interesse público, porque impede o exercício profissional de milhões de bacharéis, já diplomados pelas nossas Instituições de Ensino Superior, especialmente  porque não compete à Ordem dos Advogados avaliar, de qualquer maneira, a qualificação profissional dos bacharéis em Direito. À Ordem dos Advogados compete, isso sim, fiscalizar o exercício profissional dos advogados já inscritos em seus quadros.

 

            O Estatuto da OAB é inconstitucional, portanto, nesse ponto. Nenhuma Lei poderia atribuir, no Brasil, a uma corporação profissional – que não é poder público – a atribuição de avaliar a qualificação profissional de um bacharel, já certificada através de um diploma universitário. Basta ler, com atenção, os arts. 205 e 209 da Constituição Federal e o art. 48 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, já citados.  

 

             Portanto, Ilustres Magistrados, e à guisa de apertada síntese, a Autora  afirma que o Exame de Ordem da OAB é inconstitucional porque:

 

1.                                       não compete à OAB avaliar a qualificação profissional dos bacharéis em Direito (inconstitucionalidade material). Os dispositivos do Estatuto da OAB que tratam do Exame de Ordem conflitam com os diversos dispositivos da Constituição Federal, já referidos. Por expressa delegação do Estado brasileiro (art. 207 da Constituição Federal de 1.988 e Lei 9.394/96, art. 53, VI), somente os cursos jurídicos detêm a prerrogativa legal de outorgar ao aluno o diploma de Bacharel em Direito, que certifica a sua qualificação para o exercício da advocacia.

 

2.                                     A Lei 8.906/94 (Estatuto da Ordem), em seu art. 8º, exigiu, para a inscrição do bacharel na Ordem dos Advogados, a aprovação em Exame de Ordem. Disse, ainda, no §1º desse artigo, que o Exame de Ordem seria regulamentado pelo Conselho Federal da OAB. O Conselho Federal da OAB não tem competência para regulamentar as leis, como pode ser observado pela simples leitura do art. 84, IV, da Constituição Federal. De acordo com esse dispositivo, compete privativamente ao Presidente da República regulamentar as leis, para a sua fiel execução. Assim, a Lei 8.906/94 é também inconstitucional, neste ponto, porque não poderia atribuir ao Conselho Federal da OAB a competência para regulamentar o Exame de Ordem. Conseqüentemente, o Provimento 109/2.005, do Conselho Federal da OAB, que atualmente dispõe sobre o Exame de Ordem, é inconstitucional. Trata-se, no caso, especificamente, de uma inconstitucionalidade formal, porque não compete ao Conselho Federal da OAB o poder de regulamentar as leis federais. Ressalte-se que essa inconstitucionalidade, que prejudica os bacharéis reprovados no exame de ordem, atinge direito fundamental, constante do “catálogo” imutável (cláusula pétrea) do art. 5º da Constituição Federal, com fundamento, tão-somente, em um Provimento (ato administrativo), editado pelo Conselho Federal da OAB. Como se sabe, nem mesmo uma Emenda Constitucional poderia ser tendente a abolir uma cláusula pétrea (Constituição Federal, art. 60, §4º).

 

3.                                     O Exame de Ordem atenta, ainda,  contra o princípio constitucional da igualdade, porque qualquer bacharel, no Brasil – exceto, naturalmente, o bacharel em Direito -, pode exercer a sua profissão (médicos, engenheiros, administradores, etc.), bastando para isso solicitar a inscrição no conselho correspondente. O bacharel em Direito é o único que está sujeito a um Exame de Ordem. Evidentemente, as funções desempenhadas pelo advogado são muito importantes, como costumam afirmar os dirigentes da OAB, porque o advogado defende a liberdade e o patrimônio de seus clientes. No entanto, apenas para exemplificar, ao médico compete salvar vidas, enquanto que o engenheiro incompetente poderia causar um enorme desastre, como a queda de um prédio, com a perda, também, de inúmeras vidas e de bens patrimoniais. Mesmo assim, não existe Exame de Ordem para médicos, nem para engenheiros. O Exame de Ordem da OAB viola, portanto, o princípio constitucional da igualdade, porque atinge apenas os bacharéis em Direito, sem que para isso exista qualquer justificativa. Ressalte-se, ainda, que o próprio Congresso Nacional, que aprovou o Estatuto da OAB, prevendo a realização do Exame de Ordem apenas para os bacharéis em Direito, tipificou como crime o exercício ilegal da profissão de médico, dentista ou farmacêutico (Código Penal, art. 282), mas considerou uma simples contravenção penal o exercício ilegal de qualquer outra profissão regulamentada, inclusive a advocacia (Lei das Contravenções Penais, art. 47). Reconheceu, portanto, indiretamente, para o exercício da medicina por alguém inabilitado, a maior possibilidade de dano ao interesse público, mas autorizou, apesar disso, a realização do Exame de Ordem apenas para os bacharéis em Direito, aprovando o anteprojeto do Estatuto da Ordem dos Advogados, elaborado pela própria OAB.

    Pelo exposto, Ilustre Magistrado, verifica-se que o Exame de Ordem da OAB é três vezes inconstitucional. O dispositivo questionado pela Autora, do inciso IV do artigo 8º da Lei 8.906/94, é materialmente inconstitucional, conforme sobejamente demonstrado. O Provimento 109/2.005, do Conselho Federal da OAB, que regulamenta o Exame de Ordem, também é inconstitucional, primeiro porque se funda em uma Lei materialmente inconstitucional, e depois, porque ele é formalmente inconstitucional, por não competir à OAB uma atribuição que é privativa do Presidente da República. E finalmente, mas não menos importante, porque o Exame de Ordem da OAB atenta contra o princípio da isonomia.

 

            Evidentemente, qualquer um desses vícios, mesmo isoladamente, seria suficiente para obrigar o magistrado a dar provimento ao pedido da Autora.

A Autora deseja ressaltar, ainda, que, recentemente, o Presidente da República vetou o projeto de lei no 6.417, de 2005, que exigia “a aprovação em Exame Nacional de Certificação Profissional, para o exercício da profissão de Médico-Veterinário”.

 As razões do veto – Mensagem 393, publicada no Diário Oficial da União de 17.06.2008 -, afirmam que:

Ademais, importa observar que o mecanismo mais adequado para assegurar a qualidade dos cursos de graduação é a realização permanente da avaliação dos cursos superiores, prática essa que vem sendo implementada pelo Governo Federal, por meio do Sistema Nacional de Avaliação da Educação Superior – SINAES, criado pela Lei no 10.861, de 14 de abril de 2004, já com resultados significativos. A implementação desse sistema tem permitido que se reconheçam aquelas instituições universitárias que demonstram possuir as melhores qualificações para outorgar o título ao aluno que se apresenta adequadamente municiado dos conhecimentos necessários a um bom desempenho profissional e que se penalizem aquelas que não demonstrem possuir tais qualificações. Essa orientação não implica desmerecimento à relevante missão exercida pelos Conselhos Profissionais na fiscalização do exercício da profissão.” 

 

Por todas essas Razões, vem a Autora, confiante no discernimento jurídico dos Ilustres Magistrados, pedir a Reforma do V. Decisum a quo, por ser de JUSTIÇA.

 

Nestes termos, pede deferimento.

 

 

 

 

 

AÇÃO ORDINÁRIA (PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO) 2007.71.00.039030-5/RS

AUTOR

:

ELIANE TERESINHA DOS SANTOS CARDOSO

ADVOGADO

:

CARLA SILVANA RIBEIRO D'AVILA

RÉU

:

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL CONSELHO FEDERAL

ADVOGADO

:

MARCELO ROCHA DE MELLO MARTINS












SENTENÇA












I - RELATÓRIO

 

ELIANE TERESINHA DOS SANTOS CARDOSO ajuizou ação ordinária, com pedido de antecipação da tutela, contra o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil buscando compelir a entidade a promover-lhe a inscrição em seu quadro de advogados, independentemente de aprovação em Exame de Ordem, que alega inconstitucional.

Indeferiu-se o pedido liminar (fl. 44).

Citado, o réu contestou. Suscita "inépcia do pedido" e ilegitimidade passiva. No mérito, diz que o Exame de Ordem é exigência fundada em lei.

A autora replicou.

Relatei. Decido.

 

II - FUNDAMENTAÇÃO

 

A petição inicial não é inepta. A procedência ou não do pleito diz com o mérito da causa.

O Conselho Federal da OAB é parte legítima para figurar no pólo passivo, embora a OAB também pudesse sê-lo. A parte autora, contudo, preferiu demandar o órgão federal, que, na qualidade de entidade que regula a aplicação dos Exames de Ordem por cada seccional, está apto a ser réu na ação.

O inciso XIII do art. 5º da Constituição assegura a todos os cidadãos o livre exercício de qualquer trabalho ou profissão, "atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer".

A norma constitucional é, pois, de eficácia contida e admite restrição legal, como bem expõe o Ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Mendes no artigo Os direitos individuais e suas limitações: breves reflexões:

"A idéia da restrição é quase trivial no âmbito dos direitos individuais. Além do princípio geral da reserva legal, enunciado no art. 5º, II, a Constituição refere-se expressamente à possibilidade de se estabelecerem restrições legais a direitos nos incisos XII (inviolabilidade de sigilo postal, telegráfico, telefônico e de dados), XIII (liberdade de exercício profissional) e XV (liberdade de locomoção) (...). Assinale-se, pois, que a norma constitucional que submete determinados direitos à reserva de lei restritiva contém, a um só tempo, (a) uma norma de garantia, que reconhece e garante determinado âmbito de proteção e (b) uma norma de autorização de restrições, que permite ao legislador estabelecer limites ao âmbito de proteção constitucionalmente assegurado" (in Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais, Brasília Jurídica, 2000, p. 213-14).

A Lei 8.906/94 exige para o exercício da advocacia a inscrição na OAB (art. 3º, caput); para a inscrição, é necessária, dentre outros requisitos, "aprovação em Exame de Ordem" (art. 8º, IV).

Assim, manifestamente ilegal a pretensão da autora. O dispositivo atacado pela autora é constitucional e conforme o art. 5º, XIII, da Constituição: o direito fundamental de livre exercício de qualquer trabalho ou profissão não é absoluto.

 

III - DISPOSITIVO

 

Isto posto, julgo improcedente o pedido.

Condeno a autora ao pagamento das custas e de honorários fixados em R$ 1.000,00. Suspendo a execução da verba porque a parte litiga com amparo de AJG, que defiro e ratifico na sentença (declaração de fl. 43).

Publique-se e registre-se.

Porto Alegre, 11 de junho de 2008.




































Juíza PAULA BECK BOHN