MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Exmo. Sr. Federal da
________ ª Vara da Seção Judiciária de São Paulo
O Ministério
Público Federal, por seu Procurador
que ao final assina e com base no artigo 129, II e III da Constituição Federal,
e no artigo 1.º e seguintes da Lei n.º 7.347/85, vem
ajuizar a presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA com
PEDIDO
DE ANTECIPAÇÃO DA TUTELA em face da
ORDEM
DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SECÇÃO SÃO PAULO, pessoa jurídica de direito público interno de notório endereço;
Pelos seguintes
fundamentos de fato e de direito.
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
I. Introdução
Conforme noticiado pelos
meios de imprensa, adota hoje a Ordem dos Advogados do Brasil
Toda essa postura da
Ordem dos Advogados
I. Da lista
I.I. Da natureza sancionatória da lista
A lista de inimigos da
advocacia já por seu próprio nome indica o seu caráter sancionatório,
sua função retributiva em face de fatos perpetrados
em desrespeito ao que se tem como prerrogativas da advocacia e sobre a
dignidade da função de advogado.
Assim também e
principalmente em face de ser acompanhada da vedação absoluta e perpétua ao
exercício daquela profissão.
Sendo pena, traz para si
toda a consideração sobre o regime constitucional da aplicação de sanção e
sobre a previsão de infrações no ordenamento constitucional brasileiro. Aí,
segundo temos, falha em todos os quesitos.
De início ofendido o
princípio da legalidade e sua versão mais restritiva em matéria de direito sancionatório (CF, art. 5.o., II), qual seja, o princípio
da estrita legalidade (art. 5.o., XXXIV), por não ser a Ordem dos Advogados do
Brasil
Ademais, ofendido o
princípio do juiz natural e do devido processo legal na medida em que
essencialmente fundidos no mesmo ente as atribuições de acusador, julgador e
vítima. É essencial no afastamento do conflito de
interesses que sejam separadas essas funções, notadamente a de acusador e
vítima, sob pena de se constituir o exercício público da vingança privada.
I.II. A inconstitucionalidade das sanções em si
Afora a
inconstitucionalidade trazida pela ausência de competência legislativa por
parte da OAB e pela quebra do princípio do devido processo legal em sua essência,
as sanções conforme postas já são também em si inconstitucionais pela ofensa de
uma ampla gama de dispositivos constitucionais.
Inicialmente, a lista
como posta e publicada faz as vezes de instrumento de
desforra, não fosse assim não haveria sequer razão para a fusão dos nomes de
todas as pessoas nela, sua publicação e sua consideração como essência da
defesa da advocacia pela defenestração das pessoas a ela ofensivas. Nessa linha
de se ter que a natureza da desforra e o uso do nome das pessoas punidas em uma
“lista negra” impõe a função de degradar e assim
baixar o status das pessoas consideradas ao menos em face dos profissionais da advocacia.
Assim infringido o artigo 5.o., inciso III, da Constituição Federal.
A publicidade dos nomes
é, por outro lado, ofensiva à imagem das pessoas, definitivamente vinculadas ao
cometimento de uma infração e ligadas em seu nome ao martírio corporativo –
art. 5.o., X . Certamente aqui de se ter que não é a Ordem dos Advogados
árbitro para definir acerca do bom nome e da honradez das pessoas, notadamente
os não advogados1.
Ainda, veda a
Constituição as penas de caráter perpétuo, como o é a absoluta
proibição para a qualquer tempo exercer, o incluído na lista de inimigos, a
atividade econômica de advogado.
Especificamente quanto à
proibição do exercício da advocacia apontamos as seguintes
inconstitucionalidades.
A regra pela Constituição
Federal é a liberdade do exercício profissional e a exceção a
restrição. Dentro dessas restrições temos notadamente as chamadas profissões
regulamentadas sobre as quais criou-se a praxe
legislativa de as colocar sobre a tutela de uma autarquia corporativa cuja
finalidade é exatamente a de controlar a inscrição do profissional habilitado
para o exercício daquela profissão e, já no curso do exercício profissional, se
for o caso, punir o mau profissional com a inabilitação.
Os requisitos para a
habilitação, por outro lado, são requisitos legais e compatíveis com o sistema
constitucional, ou seja, por exemplo, não discriminatórios, não ofensivos à
ordem econômica pela reserva do mercado, razoáveis, proporcionais, etc.
Esses requisitos para a
advocacia são aqueles dados pelo Estatuto da Advocacia, art. 8.o., dentre os
quais não se inclui qualquer requisito de “nunca haver aparecido em uma lista a
ser conformada pela própria Ordem dos Advogados do Brasil com os nomes das
pessoas que de qualquer maneira tenham atentado contra as prerrogativas da profissão
de advogado”.
1 De se observar que o ponto é trazido apenas
enquanto causa de pedir para a nulidade da lista composta pela OAB sem já se
avançar aqui nas possíveis pretensões individuais das pessoas ofendidas em sua
honra em face da autarquia federal.
Por outro lado, não sendo
advogados as pessoas constantes da lista não são sequer submetidas ao processo
ético-disciplinar que permite a pena de inabilitação.
Ou seja, a pena criada de
não se poder advogar não se conforma nem com os requisitos exigidos para
inscrever-se nos quadros da Ordem nem com as consequências
trazidas pelo mau exercício da advocacia. Em conclusão, é uma pena criada inteiramente
dentro da autarquia com base em atribuições e poderes de que não dispõe.
De se ter assim que
ofende a garantia ao livre exercício de qualquer emprego ou profissão o rol das
pessoas montado ilegitimamente pela Ordem dos Advogados do Brasil
Em conclusão, a restrição
à livre iniciativa para o exercício da profissão de advogado não tem a extensão
de sujeição à vontade arbitrária da autarquia corporativa que deve se vincular
aos limites legais. A regulamentação legal de uma profissão não a torna da
titularidade da autarquia, nem implica a subordinação da pessoa humana a tudo
que quiser e bem quiser o ente administrativo.
I.III. O princípio da especialidade e considerações sobre a autoridade
competente
Dizendo a Constituição
que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente,
cumpre definir se é a OAB autarquia competente para processar e punir
não-advogados.
Inicialmente, devem ser
já afastados dessa pretensão punitiva em proveito próprio da Ordem dos
Advogados do Brasil
O afastamento da OAB
enquanto autoridade competente, no entanto, é mais amplo. A OAB é uma Ordem DOS
Advogados em um sentido de que não compete a ela sair de seu âmbito de atuação
de controle da atividade de advocacia para avançar sobre as prerrogativas correicionais dos diversos órgãos públicos e se fazer,
ademais, de árbitro das iniciativas dos diversos ocupantes de cargos públicos e
agentes políticos quanto à sua adequação ao atingimento
da coisa pública.
As autarquias
corporativas, como o próprio nome indica, são autarquias vinculadas a
determinado meio profissional, não pessoas públicas com a capacidade genérica própria
das pessoas jurídicas centrais, como a União, os Estados e os Municípios. A
natureza eletiva própria dessas autarquias deixa isso bem claro. O princípio da
especialidade aponta exclusivamente nessa direção. O princípio da separação dos
poderes não permite a formação paralela de um Estado corporativo com poderes
exorbitantes para fazer calar ou punir pessoas não vinculadas à profissão. O
princípio republicano impõe a coisa pública e não a coisa
corporativa e o texto constitucional é uno e não duplo, um para o geral
da população e outro, ilhado no artigo 133 da Constituição Federal, para o advogado,
sobre-cidadão. Diz o princípio da especialidade, segundo os ensinamentos de
Caio Tácito:
“não são as autarquias uma duplicata, ou
reprodução das atividades ordinárias da Administração. Atendem a objetivos
determinados, visando à realização de serviços especiais, para cuja execução
torna necessária a descentralização administrativa. Surge daí outra característica
das autarquias, consistente na especificação de sua atividade, nos moldes
determinados na lei institucional. A especialização dos fins é outro dos
elementos essenciais dessas pessoas administrativas” (Temas de Direito Público,
Estudos e Pareceres, 1.o. Volume, Editora Renovar, p. 648)
A especialidade da Ordem
dos Advogados já foi esclarecida nos seguintes termos por Themistocles
Brandão Cavalcanti:
“caracterizam-se as funções da Ordem como de natureza
especificamente estatal, pois que visa fiscalizar o exercício da profissão de
Advogado, impôr penalidades e verificar as condições
de capacidade e validade dos diplomas expedidos pelos institutos de ensino”
(Curso de Direito Administrativo, 4.a. Edição)
Por outro lado, quanto ao
princípio republicano, ensina a hoje Ministra do STF Carmen
Lúcia:
“A República é o símbolo jurídico, tornado norma impositiva de um sistema de
convivência política segundo o Direito, no qual a coisa do povo é exercida,
efetiva, imediata e permanentemente segundo o seu interesse, não se podendo
consagrar, nesse exercício peculiaridades decorrentes de condição pessoal
específica e de privilégios, preferências ou preconceitos (...)
Basicamente,
são princípios constitucionais inerentes à República Democrática brasileira: a
dignidade da pessoa humana, a igualdade dos indivíduos e a responsabilidade
pública” (República e Federação no
Brasil, Traços constitucionais da organização política brasileira, Editora Del Rey, p. 93 e 94)
Pelos princípios
republicano e da especialidade, temos que a OAB fica circunscrita a dois
extremos: de um lado não pode transbordar de sua finalidade específica e estrita
de controle da advocacia. De outro lado, o controle da advocacia não pode se converter
em uma advocacia ilimitada da própria advocacia, buscando sobrepô-la ao regime de
legalidade e excedendo-se em protegê-la com a faculdade de embaraçar o livre
exercício dos demais entes públicos.
I.IV. Do regime administrativista
A Ordem dos Advogados do
Brasil é uma autarquia é como tal está sujeita aos princípios do direito
público, próprios de todas as instituições públicas brasileiras.
Submetida assim ao
princípio da legalidade, por ele não pode criar sanções e definir infrações.
Pelo princípio da impessoalidade não pode ser julgadora e acusadora nos processos
em que tem por ofendidos as próprias prerrogativas da autarquia e daqueles que nela
se inscrevem e votam. Em razão do princípio da moralidade não pode a OAB se
destinar a buscar robustecer as prerrogativas dos advogados pela diminuição da
liberdade de iniciativa das demais instituições públicas e dos ocupantes de
cargos nelas.
De se ver aqui que são
inconfundíveis duas coisas. A primeira, a dignidade constitucional da profissão
de advogado e os méritos que lhe dá a Constituição – artigo 133 – com uma
segunda, os limites jurídicos próprios de todo e qualquer ente público. Uma não
tem o condão de afastar a outra e nem há qualquer
oposição entre ser importante para o regime constitucional e estar vinculado
aos termos da legalidade e da juridicidade.
A legalidade aqui – e
sempre – quer dizer então exatamente limites. A autarquia deve atuar nos
limites do regime constitucional: não deve criar penas, não deve se propor a
perseguir seus interesses secundários quando não coincidam com o interesse público
definido na regra de direito, não deve estender os termos de sua justificação
legal para pessoas fora de sua abrangência, não deve embaraçar o livre
exercício das funções públicas, não deve buscar a desforra, não deve preocupar
em se armar com instrumentos que a lei não dá, não deve ser órgão de coerção ao
arrepio da lei, nem deve esperar poder construir a verdade e o certo dos
Poderes da República e da Administração Pública.
Como ensina Hely Lopes Meirelles:
“Nos Estados de Direito como o nosso, a Administração Pública deve obediência
à lei em todas as suas manifestações. Até mesmo nas chamadas atividades
discricionárias o administrador público fica sujeito às prescrições legais
quanto à competência, finalidade e forma, só se movendo com liberdade na
estreita faixa da conveniência e oportunidade administrativas. O poder
administrativo concedido à autoridade pública tem limites certos e forma legal
de utilização. Não é carta branca para arbítrios, violências, perseguições ou
favoritismos governamentais. Qualquer ato de autoridade, para ser
irrepreensível, deve conformar-se com a lei, com a moral da instituição e com o
interesse público. Sem esses requisitos o ato administrativo expõe-se a
nulidade” (Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros
Editores, 21.a. edição, p. 93/94
I.V. Da separação de poderes
Diz a Constituição logo
em sua base: “são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o
Legislativo, o Executivo e o Judiciário” (art. 2.o.)
Desse dispositivo se
extraem algumas conclusões. De início a conclusão de não haver um poder
corporativo autônomo e controlador dos demais.
Fundamentalmente, porém,
diz o dispositivo que se deve velar no manejo do sistema jurídico no País pela
independência dos Poderes e assim de maneira que um não possa constranger o
outro.
Da lista de inimigos da
OAB se vê, então, por exemplo, agentes políticos dos diversos poderes,
constrangidos pela sua atuação conforme a finalidade de suas funções.
Nessa linha, de se ver
que lançando mão a autarquia corporativa de um instrumento
de constrangimento ao desembaraçado exercício dos Poderes da República, de maneira
a amarrar por uma deslegitimada prevenção genérica, novos comportamentos contrários
aos interesses muitas vezes econômicos da advocacia, traz o efeito de impedir a
independência e plena atuação dos Poderes e o exercício pleno de suas
atribuições. Pior até quando assim procedendo avança sobre o cidadão comum na
referência – aquele não ocupante de qualquer posição em qualquer dos Poderes,
mas fonte de todo o poder (art. 1, par. unico,
da Constituicão), e legítimo destinatário da correta
atuação de todos eles. Aí se tem afrontado o próprio artigo 5.o. da
Constituição e a própria condição de cidadania da pessoa (art. 1.o., II e III).
Importa assim dizer que
não cabe no desenho constitucional dos Poderes, nem nos limites da noção de
República, a segmentação das possibilidades em favor das corporações, tampouco
entregar-lhes o poder de punir membros de Poderes constituídos e os demais
cidadãos, porque punir quer dizer principalmente conformar o comportamento, e
não se pode admitir que uma profissão, com interesses econômicos, corporativos,
limitados dentro do espectro da cidadania, tenha a atribuição de conformar o comportamento
dos Poderes da República e da pessoa humana – cidadão – quando não considerado
o estrito limite do exercício profissional a cuja fiscalização, e somente a
isso, está predisposta a Ordem.
I.VI. A ausência de finalidade admitida em lei
Como todo ato administrativo,
a lista de inimigos da OAB deve estar vinculada a uma finalidade admitida em
lei e conforme ao interesse público, que com o fim legal, na verdade, se
confunde, pois se o agente realiza a finalidade da lei atinge, ipso jure, o interesse público, ao passo que, se se desvia da finalidade legal, deixa de atingir, ipso jure, o interesse público, ainda que a finalidade
perseguida seja “justa e moralizada”, para falar com o mestre Seabra Fagundes.
Em um regime republicano
e democrático, vinculado ao império da lei em um sentido substancial, os entes
públicos apenas encontram legitimidade para suas
posturas e atos quando venham eles atingir um fim público
imposto pela lei.
De certo, não é uma
subjetiva retribuição um fim público legitimamente admitido, mas também já não
é o fim de se sancionar não apenas fora das hipóteses legais mas também na
persecução de um interesse secundário da Administração, aqui representado no
interesse em fazer que temam os órgãos públicos ao advogado e que tenham medo
da autarquia que os congrega.
Dessa forma, o sequestro da possibilidade de formulação de um juízo ainda
que eventualmente contrário ao interesse de um advogado, não é interesse
legítimo
albergado por qualquer norma legal.
Não é um fim legal o de
punir para conformar, notadamente quando se trata de instituições e órgãos fora
do poder de conformação dos interesses corporativos.
I.VII. A lista e os requisitos do ato administrativo
Tradicionalmente, o ato
administrativo é pensado com cinco requisitos.
O primeiro deles é a
competência. Dentro desse requisito, certamente não é a Ordem dos Advogados do
Brasil
É também requisito do ato
administrativo a finalidade “é o resultado que a Administração quer alcançar
com a prática do ato” (...) “é o legislador que define a finalidade que o ato
deve alcançar, não havendo liberdade de opção para a autoridade administrativa”
(...) “seja infringida a finalidade legal do ato (em sentido estrito), seja desatendido
o seu fim de interesse público (sentido amplo), o ato será ilegal, por desvio
de poder” (Maria Sylvia Zanella Di
Pietro, Direito Administrativo, Editora Atlas, 11.a. ed., p. 195/196).
Dentro desse requisito,
cumpre perguntar: qual resultado pretende a OAB atingir com suas sanções aos
não advogados? Qual o substrato legal para esse resultado? E, em face dessas
perguntas, cumpre reconhecer que a finalidade é proteger uma ilegítima super dimensão das prerrogativas e conformar ilegalmente as
atividades dos demais órgãos aos interesses da advocacia. Não há, por outro
lado, essas ou outras, qualquer finalidade de interesse público
e ainda estritamente prevista pela legislação a ser obtida com uma lista
de inimigos.
Outro requisito do ato
administrativo é o conteúdo, que é “o efeito jurídico imediato que o ato produz”
(Maria Sylvia, p. 191). Nesse, o efeito jurídico imediato é uma sanção sem
previsão legal e, evidentemente, ilícita.
Mais um requisito é o
motivo do ato. Esse é “o pressuposto de fato e de direito que serve de
fundamento ao ato administrativo” (Maria Sylvia, p. 195). Para esse, idêntico
problema de ilicitude aparece: o pressuposto de fato não corresponde à hipótese
normativa de nenhuma regra ou princípio válido no ordenamento jurídico
brasileiro.
Por fim, tem-se a forma
do ato, viciada por um procedimento administrativo criado no parcial interesse
de uma autarquia que se faz de vítima, julgador e acusador – sem se esquecer
que se faz também do próprio legislador.
Por essas razões de se
ter que nula qualquer lista com conotação de repúdio ou censura atribuídos pela
Ordem dos Advogados do Brasil a pessoas que não sejam advogados, no estrito
interesse secundário da corporação organizada em autarquia, por infrações não
previstas em lei, em sanção sem qualquer base normativa e através de procedimento
administrativo em essencial parcialidade.
II. Conclusão
Pelo exposto, de se ter
impossível juridicamente que a autarquia corporativa crie, formule e divulgue
lista de inimigos e que, ainda, a ela dê a extensão de vedar futuro acesso ao
exercício de uma profissão.
III. Da necessidade de antecipação da tutela
De forma a atender aos
modernos institutos de processo civil, tendentes a inibir o dano, temos por
presentes os requisitos determinados pelo Código de Processo Civil para a
antecipação da tutela.
O fumus
boni iuris decorre dos
argumentos acima expedidos.
Presente também o perigo
da demora.
A atividade aqui imputada
a Ordem dos Advogados do Brasil se revela já presentemente danosa.
Não podem restar
desatendidos até o final da relação processual os interesses que impõem a
conformação da atividade administrativa, notadamente da atividade
administrativa sancionadora, a envolver as liberdades públicas e o correto caminhar
da atividade administrativa atual e necessitando afastamento os embaraços à
normal atividade dos órgãos públicos com nomes presentes na lista ou com
receito de aí figurar.
Imperioso ademais impedir
o transbordamento da atividade administrativa durante todo o caminhar desse
processo.
De se ter, inclusive, que
o atingimento à honra se mostra faticamente irreversível.
As reações negativas
trazidas ademais pela publicação da lista e o extravasamento das funções da
OAB-SP implicam na necessidade da imediata recomposição do Estado de Direito.
Há, pois, imediata
necessidade de se reverter a negativa de direitos em favor
da cidadania e do normal andamento das atividades administrativas.
Dessa forma, não se quer
recusar a garantia inibitória dada pelo artigo 461 e 273 do CPC e pelo artigo
84 do CDC, este instrumentalizando especificamente a
tutela dos interesses difusos e coletivos.
Sobre a tutela inibitória
e sua aptidão para impedir a continuidade de uma situação negadora do direito
ensinam Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart:
“A tutela inibitória é
essencialmente preventiva, pois é sempre voltada para o futuro, destinando-se a
impedir a prática de um ilícito, sua repetição ou continuação. Trata-se de uma
forma de tutela jurisdicional imprescindível dentro da sociedade contemporânea,
em que multiplicam-se os exemplos de direitos que não
podem ser adequadamente tutelados pela velha fórmula do equivalente pecuniário.
A tutela inibitória, em outras palavras, é absolutamente necessária para a
proteção dos chamados novos direitos. (...) A tutela inibitória não visa apenas
a impedir um fazer, ou seja, um ilícito comissivo, mas destina-se a combater
qualquer espécie de ilícito, seja ele comissivo ou omissivo. O ilícito,
conforme a espécie de obrigação violada, pode ser comissivo ou omissivo, o que
abre a oportunidade, por conseqüência, a uma tutela inibitória negativa – que
imponha um não fazer – ou uma tutela inibitória positiva – que imponha um
fazer”3
De se confirmar por todas
essas razões, então, a necessidade de imediata inibição do dano.
V. Pedido
Pelo exposto, nos termos
do art. 282, IV, do CPC, é a presente para requerer:
3 Manual do Processo de Conhecimento, Editora Revista dos Tribunais, p. 454
e 456
a) a antecipação da
tutela para se suspender a eficácia
e divulgação do cadastro das autoridades que receberam moção de repúdio ou
desagravo elaborado e divulgado pela Ordem dos Advogados do Brasil, Secção São
Paulo;
b) a antecipação da
tutela para se condenar a OAB-SP na
obrigação de não fazer consistente em não publicar lista, rol, relação ou
cadastro associado com imputado desrespeito às prerrogativas, faculdades,
liberdades ou direitos dos advogados que contenha a indicação de qualquer
pessoa que não seja advogado;
c) a antecipação da
tutela para se condenar a OAB-SP na
obrigação de não fazer consistente em não negar a inscrição em seus quadros ou
impedir o exercício da advocacia em razão de condenação ou conclusão de culpa
em qualquer procedimento ou ato administrativo da autarquia representado por
moções de repúdio ou desagravo ou qualquer tipo de censura em razão de imputado
desrespeito às prerrogativas, faculdades, liberdades ou direitos dos advogados;
d) a citação da ré e, ao
final,
e) seja declarada a
nulidade do Cadastro das Autoridades que receberam Moção de Repúdio ou
Desagravo elaborada e divulgada pela Ordem dos Advogados do Brasil, Secção de
São Paulo;
f) que seja condenada a
OAB-SP na obrigação de não fazer consistente em não publicar lista, rol,
relação ou cadastro associado com imputado desrespeito às prerrogativas, faculdades,
liberdades ou direitos dos advogados com a indicação de qualquer pessoa que não
seja advogado;
g) que seja condenada a
OAB-SP na obrigação de não fazer consistente em não negar a inscrição em seus
quadros ou impedir o exercício da advocacia em razão de condenação ou conclusão
de culpa em qualquer procedimento ou ato administrativo da autarquia
representado por moções de repúdio ou desagravo ou qualquer tipo de censura em
razão de imputado desrespeito às prerrogativas, faculdades, liberdades ou
direitos dos advogados.
Provará o alegado por
todos os meios em direito admitidos.
Dá-se a causa o valor de
R$ 1000,00.
São Paulo, 22 de novembro
de 2006.
Márcio Schusterschitz da Silva Araújo
Procurador da República