Ilustre Professor Doutor Fernando Machado da Silva
Lima,
Inicialmente peço licença para dirigir-me a V. Sa., por meio de seu e-mail.
Sou acadêmico de direito, do 10o período, da Faculdade Serra do Carmos, em
Palmas-TO.
Quero parabenizá-lo por sua brilhante exposição no
artigo publicado no site Jus Navigandi, institulado: O exame de ordem é
inconstitucional: o parecer da Procuradoria Geral da República e a reação do
corporativismo.
Mais uma vez peço sua permissão para apresentar-lhe minhas humildes reflexões,
também acerca da inconstitucionalidade do exame de ordem, que me vieram após a
leitura do seu artigo, razão pela qual me senti desejoso de compartilhar com V.
Sa. Inclusive para validá-lo, se me permite tamanha honra.
Lhe confesso que até ler o seu artigo não tinha uma posição firme, a favor ou
contra, o exame de ordem. O que eu entendi, inocentemente, era que, como no
senso comum, se estava na lei era para ser cumprido. E, no fundo não sindo medo
de "encarar" o exame, pois sei que com esforço, dedicação e algumas
ou muitas horas de cursinho conseguirei, mais cedo ou tarde.
Pois bem, ouvi e li superficialmente, diversos comentários contrários ao exame
mas não entendia ao certo se era uma questão de revolta dos que não passaram ou
um fundamento constitucional sobre a validade do exame.
Daí que ao ler seu artigo me despertei do sono do senso comum e lembrei das
lições de alguns professores de que nem tudo que está na lei é legal,
constitucional ou justo e foi isto que V. Sa. explicitou no artigo e me fez
desgarrar do pensamento que tinha de senso comum de que se o exame é exigido na
lei é pra ser cumprido, mas afinal, pensei, o exame pode ser de fato
inconstitucional, como V. Sa. me fez despertar, foi assim que ao ler seu artigo
fiz uma viagem pelos dispositivos citados, confrotando a constituição do o EOAB
e me resultaram as reflexões que segue abaixo e que gostaria de ter a honra de
compartilhar com V. Sa, se assim me permitir essa honra.
Agradeço, desde já sua nobre atenção.
Respeitosamente,
João Lopes.
Estudante de Direito
Palmas – Tocantins
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
PREÂMBULO
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em
Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático,
destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a
liberdade, a segurança, o bem‑estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça
como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos,
fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional,
com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção d e Deus,
a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos
Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção
de qualquer natureza, garantindo‑se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho,
ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que
a lei estabelecer
Dos Direitos Sociais
Art. 6o São direitos sociais a educação, a saúde, a
alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança
Comentário: quem tem uma qualificação,
obtida por instituição oficial e não pode exercer sua profissão porque não foi
SELECIONADO por um órgão regulamentador profissional para exercer o seu
trabalho na sociedade sem dúvida esta sofrendo constrição dos seus direitos
constitucionalmente assegurados.
Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica
Art. 170. A ordem
econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme
os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios
IV – livre concorrência;
Comentário: o exame da ordem é uma restrição
à livre concorrência pois nem todos que estão graduados e certificados a
exercer uma profissão (ex. bacharel em direito) pode exercê-la sem passar pelo
filtro do exame (PROCESSO SELETIVO) mas a CF diz que o exercício de qualquer
ofício ou profissão deve atender às qualificações que a lei exige e não
seleção. (art. 5º, XIII). Seleção quem faz é o mercado de trabalho que dita e
escolhe quem é bom ou não, se o mercado excluir, não adianta a OAB dizer pra
sociedade este ou aquele está apto, passou no exame de ordem e tem a carteira
da OAB, se não for bom, pode ser qualquer coisa menos advogado de quem
realmente queira qualidade profissional.
Art. 209. O ensino é
livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições:
I
– cumprimento das normas gerais da educação nacional;
II
– autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público.
Comentário: à OAB a lei delegou partes das atribuições do poder
público (art. 209, II), por meio do artigo 54, XV, EOAB, ao dispor:
Art. 54. Compete
ao Conselho Federal:
XV – colaborar com o aperfeiçoamento dos cursos
jurídicos, e opinar, previamente, nos pedidos apresentados aos órgãos
competentes para criação, reconhecimento ou credenciamento desses cursos;
Não está escrito na CF que a lei exigirá
PROCESSO SELETIVO (exame da ordem) para alguém exercer uma profissão, o que a
lei exigirá, segundo a CF são as qualificações.
ESTATUTO
DA OAB
DA
ATIVIDADE DE ADVOCACIA
Art.
3o O exercício da atividade
de advocacia no território brasileiro e a denominação de
advogado são privativos dos
inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil – OAB.
DA
INSCRIÇÃO
Art.
8o Para
inscrição como advogado é necessário:
I
– capacidade civil;
II
– diploma ou certidão de
graduação em direito, obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e
credenciada;
Comentário: está é a qualificação de que fala a CF (art. 5º, XIII),
pois quem tem um diploma expedido por uma instituição de ensino oficialmente
autorizada e credenciada, (inclusive a OAB, deve acompanhar esse processo), ou
seja, (“colaborar com o aperfeiçoamento” art. 54, XV EOAB) e credenciar as
instituições (art. 9º, § 1º, EOAB), logicamente está habilitado à profissão,
senão, qual seria o sentido de uma pessoa estudar e se graduar em um ramo do
conhecimento humano?
Cumpre ressalvar que o acompanhamento e o credenciamento das
instituições de ensino jurídico pela OAB e a aplicação severa do código de
ética é que são mecanismos de eficácia na qualificação do bacharel em direito,
que exerça advocacia.
Não é restringindo direitos constitucionais (art. 5º, XIII, CF) que
a OAB vai moralizar e valorizar a profissão, mas sim adotando mecanismos que
ela própria dispõe e que, a meu ver, esta se omitindo, pois quem pode afirmar
com segurança a freqüência com que a OAB tem visitado as faculdades de direito,
para COLABORAR COM O APERFEIÇOAMENTO dos cursos jurídicos, OPINAR previamente
para o reconhecimento ou credenciamento desses cursos, conforme dispõe o art.
54, XV da EOAB?
A OAB não quer se dá esse trabalho? é mais fácil fazer o exame da
ordem, arrecadar recursos, e restringir o acesso à profissão e manter a
inconstitucional reserva de mercado (art. 170, IV, CF)?.
Ademais outro mecanismo é a aplicação severa do Código de ética do
advogado, pois não raro são os casos de conduta antiética de advogados e que a
sociedade não tem conhecimento se foram realmente punidos ou cassados o
exercício da profissão ou ainda será quantos advogados estão ai pondo em risco
a sociedade ao contribuir com sua ilícita conduta com a corrupção, tráfico de
influência, que se valendo de contatos, parentescos ou afinidades com
autoridades políticas ou jurídicas dos altos escalões para cometem ilícitos e
ficam impunes?.
III
– título de eleitor e quitação do serviço militar, se brasileiro;
IV
– aprovação em Exame de Ordem;
Comentário: este inciso é inconstitucional pois a CF determina que
para exercer um ofício ou uma profissão no Brasil a lei exigirá QUALIFICAÇÕES e
não SELEÇÃO (mesmo que exame). Portanto, a CF não autorizou ao legislador
infraconstitucional atribuir a qualquer instituição promover PROCESSO SELETIVO
para uma pessoa exercer no Brasil um ofício ou uma profissão, o que a CF
determinou foi a lei exigir QUALIFICAÇÕES e isto o EOAB já esta exigindo no
inciso II deste artigo.
V
– não exercer atividade incompatível com a advocacia;
VI
– idoneidade moral;
VII
– prestar compromisso perante o Conselho.
Art.
9o Para inscrição como estagiário é necessário:
§
1o O estágio profissional de advocacia, com duração de dois anos, realizado nos
últimos anos do curso jurídico, pode ser mantido pelas respectivas instituições
de ensino superior, pelos Conselhos da OAB, ou por setores, órgãos
jurídicos e de advocacia credenciados
pela OAB, sendo obrigatório o estudo deste Estatuto e do Código de Ética e
Disciplina.
Comentário: esta lei (EOAB) atribuiu à OAB a função de credenciar as
instituições de ensino superior, os setores de órgãos jurídicos e de advocacia
para inscrever o estagiário, que após cumprido os requisitos legais (ver art.
84, EOAB) e os demais requisitos do art. 8º, exceto o inciso IV
(inconstitucional a nosso ver) pode ser inscrito na OAB e exercer a profissão
de advogado.
DOS
FINS E DA ORGANIZAÇÃO
Art.
44. A Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, serviço público, dotada de
personalidade jurídica e forma federativa, tem por finalidade:
I
– defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito,
os direitos humanos, a justiça
social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida
administração da Justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições
jurídicas;
Comentário: a OAB deve sim defender a sociedade, pugnando pela boa
aplicação das leis, (ex. aplicando com rigor o código de ética do advogado),
mas condicionar o exercício da profissão de advogado, de quem já esteja
qualificado por uma instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada
(diplomado em graduação de direito), (art. 8º, II, EOAB) é no mínimo parece
contraditório.
II
– promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos
advogados em toda a República Federativa do Brasil.
Comentário: curioso é a OAB defender a CF, inclusive o Estado
democrático de direito, e justiça social, e ao mesmo ainda promover SELEÇÃO de
advogados. Seleção pra quê? Para trabalhar nos seus quadros? Só pode ser, pois
para exercer uma profissão o profissional advogado deve ter a qualificação
profissional que a lei exige (graduação). A seleção quem fará é o mercado e não
a OAB. Esta tem sim a prerrogativa de inscrevê-lo, para fiscalizá-lo e punir se
não respeitar a ética e com isto proteger a sociedade os profissionais probos.
DO
CONSELHO FEDERAL
Art.
54. Compete ao Conselho Federal:
XV
– colaborar com o aperfeiçoamento
dos cursos jurídicos, e opinar, previamente, nos pedidos apresentados aos
órgãos competentes para criação, reconhecimento ou credenciamento desses
cursos;
Comentário: este dispositivo do EOAB, qual seja colaborar com o
aperfeiçoamento dos cursos jurídicos é um mecanismo de qualificação e
valorização da profissão de advogado tão eficaz quanto a aplicação do código de
ética, pois ataca a má qualificação e protege a sociedade
(como a OAB defende ser o objetivo do exame), mas este procedimento
é mais eficaz que o exame, pois ataca o mal na raiz, ou seja, no nascedouro,
uma vez que ao colaborar
com o aperfeiçoamento dos cursos jurídicos exigindo das
instituições o cumprimento das diretrizes educacionais, aparelhamento
institucional e rigor didático, professores gabaritados estará contribuindo
muito mais à sociedade e zelando pela profissão do que simplesmente aplicando o
exame da ordem e restringindo direitos ao exercício de uma profissão de quem já
é qualificado nos termos da lei educacional. Afinal o que é mais importante
para OAB? ter em seus quadros quem passou no exame, venha de onde vier? Ou quem
estudou em faculdade que foi acompanhada pela OAB? Acredito que a OAB protege
melhor a sociedade na segunda opção.
Observemos que o disposto no artigo 54, XV não é uma faculdade da
OAB é uma obrigação, pois a lei não fala termos como é facultado ou poderá,
fala COLABORAR, ou seja é dever da OAB esta colaboração. Esta sendo cumprido?
Eu estou no 10º período do curso de direito e confesso nunca vi na
faculdade que estudo uma comissão ou algum membro da OAB visitando a faculdade,
COLABORANDO, como determina a lei, reunindo-se com a direção, os professores e
alunos das faculdades de direito no sentido de contribuir com o APERFEIÇOAMENTO
fazendo-se cumprir o que a lei lhe determina (art. 54, XV, EOAB).
DAS
DISPOSIÇÕES GERAIS E TRANSITÓRIAS
Art.
84. O
estagiário, inscrito no respectivo quadro, fica dispensado do Exame de Ordem,
desde que comprove,
em até dois anos da promulgação desta Lei, o exercício e resultado do estágio profissional ou a conclusão,
com aproveitamento, do estágio de “Prática Forense e Organização Judiciária”,
realizado junto à respectiva faculdade,na forma da legislação em vigor.
Comentário: ou seja, antes do atual EOAB, como podemos extrair deste
dispositivo, era exigido no lugar do exame da ordem, a comprovação do exercício
ou resultado do estágio profissional ou sua conclusão de estágio de
prática forense, realizado junto à faculdade.
Veja que de fato antes não era mesmo obrigatório o exame de ordem,
como mencionou o professor Fernando Lima, o exame existia para quem não
cumprisse o estágio de prática jurídica na faculdade. E hoje, se isso não
ocorrer, na verdade o acadêmico não conclui a graduação já que atualmente o
estágio é requisito obrigatório, pelo menos na faculdade que estudo.
“O antigo Estatuto, de 1.963 (Lei
4.215), dizia apenas, em seu art. 48:
"Art. 48. Para inscrição no quadro
dos advogados é necessário:
I - capacidade civil;
II - diploma de bacharel ou doutor em
Direito, formalizado de acordo com a lei (art. 57.);
III - certificado de
comprovação do exercício e resultado do estágio, ou de habilitação no Exame de Ordem
(arts. 18, inciso VIII, letras
"a" e "b" e 53 );
IV - título de eleitor e quitação do
serviço militar, se fôr brasileiro; etc..."
Mas afinal, uma dúvida me vem. O que despertou o legislador
infraconstitucional a instituir a obrigatoriedade do exame da ordem?
1- Foi a defesa da sociedade ?
2- Foi a defesa do Estado democrático de direito?
3- Foi a proteção do que já estão inscritos na OAB? Corporativismo?
reserva de mercado?
Se foram os motivos do 1 e 2, o fez contrário ao art. 5º, XII da CF
(“ é livre o exercício de qualquer trabalho,
ofício ou profissão,
atendidas as qualificações
profissionais que a lei estabelecer”)
Pois a lei fala atendidas as qualificações e não a SELEÇÃO (art. 44,
II, EOAB).
Qualificação é diferente de seleção. Qualificar é preparar,
selecionar é escolher os mais preparados.
Partindo da hipótese de que o exame da ordem SELECIONA os mais
qualificados, mais preparados para ser advogado. Porque fazer o exame se alguém
já é QUALIFICADO, ou seja, preparado de acordo com a lei, e é isto que exige a
CF.
O exame da ordem foi uma inovação do EOAB para habilitar os
graduados em direito para exercer advocacia. O EOAB inovou a lei, ampliou
ressalva constitucional. Pois a constituição disse que o exercício profissional
é livre atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.
A lei, no caso da profissão de advogado é o EOAB que exige já exige a
qualificação de ter o pretendente DIPLOMA OU CERTIDAO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
(art. 8º, II, EOAB). A SELEÇÃO por meio do exame da ordem, ampliou o conceito
de qualificação da constituição, ou seja o EOAB ultrapassou o limite de
exigência disposto na CF.
O EOAB pode ampliar e inovar conceitos da CF aumentar o rol de
restrições ao exercício da profissão de advogado por quem já tem a
qualificação? Quem já graduado em direito em instituição oficialmente
credenciada?
Ou foram os motivos do item 3. Será que a OAB, se antecipou e viu
que o Brasil esta mudando, o governo finalmente assumiu que somos um país de
analfabetos e resolveu nos últimos dez anos democratizar o ensino superior,
credenciando e estimulando abertura de novos cursos superiores, inclusive com
abertura de novas universidade públicas, e a OAB viu que a profissão sofreria
grande impacto com novos profissionais se formando e ingressando no mercado de
trabalho e temendo a desvalorização da profissão resolveu, articular
politicamente para criar um filtro (o exame da ordem). Será que foi isso?
Na minha concepção existe um mecanismo mais poderoso que o exame da
ordem para valorizar a profissão e SELECIONAR os advogados e, só que pode
aplicá-lo é OAB que detêm a competência legal, para fiscalizar e punir o
infrator, inclusive excluí-lo do seu quadro, chama-se CÓDIGO DE ÉTICA, pois a
ética sim é que fará valorizar uma profissão e só terá espaço no mercado de
trabalho (o verdadeiro SELECIONADOR de advogados) o profissional ético e não o
que porta simplesmente uma carteira da OAB.
Lembrando de outro mecanismo de controle da qualificação
profissional que a OAB tem competência legal é o dispõe o artigo 54, XV, já
mencionado neste texto ao comentar este artigo, ressaltando que a OAB ao
acompanhar o aperfeiçoamento dos cursos jurídicos estará
contribuindo e defendendo a sociedade mais do que aplicando exame da
ordem para quem já esta graduado, pois se este estive com formação deficiente
não é o exame que vai saná-lo ou amenizá-lo..
Declaração Universal dos Direitos Humanos
Artigo
XXIII
1.
Toda pessoa tem direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições
justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego.
Comentário: esta declaração não fez ressalva ao direito ao trabalho,
ou seja, todos tem o direito.
Claro, obviamente, que quem não seja qualificado a exercer um ofício
ou uma profissão não pode exercê-la, pois isto seria um ilícito.
Mas a pessoa que seja capaz e qualificada (p. ex. bacharel em
direito) TEM DIREITO AO TRABALHO e a SELEÇAO se é que precisa ser selecionado,
quem deve fazer é o mercado que vai auferir se o profissional é bom ou não. E
quanto à ética deste profissional quem vai auferir, fiscalizar e punir é o
conselho da sua profissão, que existe para proteger a sociedade e não para
proteger os que já estão inscritos em seus quadros contra os que querem também,
exercer o constitucional e mundial direito ao trabalho. Pois no Brasil,
bacharel em direito que não passa no exame da ordem não tem direito ao trabalho como advogado, e a nenhum outro trabalho,
pois a constituição diz que a lei exigirá qualificação par a exercer um ofício
ou profissão e se o bacharel em direito é qualificado para ser advogado e não
pode ser, sem antes passar no exame, será o que? Pessoa sem direito ao
trabalho? o exame da OAB ao por óbice ao livre exercício de uma profissão, vale
mais que o artigo 1º da CF ?
Art. 1o A República
Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios
e do Distrito Federal, constitui‑se em Estado Democrático de Direito e
tem como fundamentos:
I – a soberania;
II – a
cidadania;
III – a
dignidade da pessoa humana;
IV – os valores
sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V – o pluralismo
político.