Os
limites dos atos editados pela OAB e algumas ilegalidades
Elaborado em 10.2009.
André Luís Alves
de Melo
promotor de
Justiça em Minas Gerais, especialista em Processo pela UFU, mestrando em
Direito pela UniFran/SP
O presente texto surgiu após analisar alguns atos
editados pela OAB e confrontar os mesmos com a Constituição Federal e a própria
legislação, em especial o Regulamento Geral, o Código de Ética, o Provimento
94-00 (publicidade) e o Provimento 112-06 (sociedades de advogados), os quais acabam
violando o direito do cidadão de ter acesso a um serviço essencial que é a
advocacia privada, como se fundamenta abaixo.
A rigor, a lei 8906-94 não é clara acerca da
questão da personalidade jurídica da OAB, pois apenas estabelece que a OAB
presta serviço público, mas isto não é exclusivo de órgãos públicos. Contudo, a
mesma vem sendo considerada pela doutrina e jurisprudência como uma espécie de
"autarquia especial federal", logo seus atos são questionados apenas
na esfera federal. Embora, em decisão recente, o STF tenha decidido que:
"(...) 2. Não procede a alegação de que a OAB
sujeita-se (sic) aos ditames impostos à Administração Pública Direta e
Indireta. 3. A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União.
A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das
personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB não está
incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como
‘autarquias especiais’ para pretender-se afirmar equivocada independência das
hoje chamadas ‘agências’. 5. Por não consubstanciar uma entidade da
Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem
a qualquer das suas partes está vinculada. Essa não-vinculação é formal e
materialmente necessária. 6. A OAB ocupa-se de atividades atinentes aos
advogados, que exercem função constitucionalmente privilegiada, na medida em
que são indispensáveis à administração da Justiça [artigo 133 da CB/88]. É
entidade cuja finalidade é afeita a atribuições, interesses e seleção de
advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre a OAB e qualquer órgão
público. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas características são
autonomia e independência, não pode ser tida como congênere dos demais órgãos
de fiscalização profissional. A OAB não está voltada exclusivamente a
finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. (...)"
Do ponto de vista histórico, a OAB foi criada
durante a ditadura do Estado Novo, nos idos da década de 1930, juntamente com várias
outras entidades de fiscalização profissional. Hoje na Europa discute-se em
transformar estas entidades em agências reguladoras.
Ora, mas se a OAB não é uma entidade de natureza
autárquica, então não tem direito a imunidade tributária, mas apenas isenção
legal de impostos federais, logo deve pagar os impostos municipais e estaduais.
Também não pode usar a execução fiscal para cobrar os seus tributos.
A rigor, a lei 8906-94 adveio do PL 2938-92, de
iniciativa do Deputado Ulisses Guimarães, logo oriunda do Legislativo, o que
alguns consideram como inconstitucional, pois deveria ser de iniciativa do
Executivo, por se tratar de autarquia especial.
Além disso, nos termos do art. 84, IV, da
Constituição Federal, compete PRIVATIVAMENTE ao Presidente da República expedir
regulamentos e decretos para fiel cumprimento das leis sancionadas, o que torna
de duvidosa constitucionalidade o art. 78 do Estatuto da Advocacia que permitiu
ao Conselho Federal regulamentar a Lei 8906-94.
Contudo, neste texto não se questiona precisamente
essas supostas inconstitucionalidades, mas sim atos do Conselho Federal
decorrentes de poder atribuído pela lei 8906-94 e que culminaram no Regulamento
Geral, no Código de Ética, no Provimento 94-00 e no Provimento 112-06.
Infelizmente o Conselho Federal, no intuito de
regulamentar atividades previstas na Lei 8906-94, acabou por extrapolar o poder
regulamentar e criou mais vedações ou obrigações, o que é vedado
constitucionalmente, afinal apenas a lei pode criar deveres (art. 5º, II, da
CF).
Ademais, o ato de regulamentar não pode extrapolar
os limites da lei (ultra legem) nem contrariar frontalmente seus
comandos (contra legem), pois a questão caracterizará, sempre, flagrante
ilegalidade.
Lado outro, nos termos do art. 2º da Lei 8906-94:
"O advogado é indispensável à administração da justiça. § 1º No seu
ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função
social."
Portanto, é importante facilitar o acesso do
advogado ao povo e vice-versa, não se podendo perder de vista as mudanças
sociais e culturais vigentes atualmente em um mundo globalizado. Devem as
regras buscar o estabelecimento de uma relação saudável, mas não um controle de
mercado.
Hoje existe um advogado para cada trezentos
habitantes no Brasil, a terceira maior média mundial. A quantidade é boa e a
qualidade também, pois todos atualmente passam previamente pelo Exame da OAB,
mas as regras fixadas nos atos normativos da OAB têm dificultado este acesso do
povo ao advogado.
As corporações profissionais foram criadas
oficialmente no Brasil na década de 30. Tinham como papel fiscalizar a
qualidade dos trabalhos dos seus inscritos e não fixar regras de mercado.
No mundo todo e em vários outros setores
essenciais, como na área de saúde, o foco no atendimento ao cliente prevalece
em relação a temas considerados como o controle do mercado.
Muito se fala em ética, mas é preciso aprofundar no
seu conceito, afinal a palavra Ética originou do grego ethos, que
significa modo de ser, caráter. No sentido filosófico a Ética significa o
que é bom para o indivíduo e para a sociedade, e seu estudo contribui para
estabelecer a natureza de deveres no relacionamento indivíduo - sociedade.
Com a devida vênia, cores de cartão, tipo de
placas, proibição de aparecer em televisão e rádio, valores mínimos para todo o
Estado (alguns maiores em extensão que muitos países) não são questões que se
inserem realmente na questão de Ética, mas na questão concorrencial, sendo que
a Constituição Federal assegura a livre concorrência, conforme art. 173, §4º.
Logo, o papel mais importante da OAB é fiscalizar a
qualidade do trabalho e não as questões de publicidade e de preço. Contudo,
analisando a maioria dos Julgados dos Tribunais de Ética, observa-se que acabam
por priorizar questões como captação de clientes. Embora a Lei 8906-94 vede a
captação de causas, isso é difícil de definir na prática, principalmente pelo
fato de que o art. 34, IV, da Lei 8906-94 veda a captação de causas e não a
captação de clientes, pois são conceitos bem diferentes. Afinal, um plano de
assistência jurídica foca no cliente e não na causa, pois a pessoa pode pagar a
mensalidade e não usar o serviço.
Agora passamos aos casos específicos da
regulamentação.
Regulamento Geral da OAB:
Art. 4º (...) Parágrafo único. É defeso ao advogado
prestar serviços de assessoria e consultoria jurídicas para terceiros, em
sociedades que não possam ser registradas na OAB.
Esta vedação não tem previsão na Lei 8906-94, e
ainda proíbe a livre contratação. Se aplicada à risca não poderiam os
sindicatos contratarem advogados para atenderem aos seus filiados. Ademais, é
uma regra que acaba por dificultar o acesso da população aos serviços de
advocacia, a qual tem função social e não pode ser limitada por norma regulamentar
e sem previsão legal.
Muitas associações querem contratar advogados para
atenderem à sua comunidade, mas estão sendo impedidos. Em suma, pela regra
acima, a Associação dos Moradores da Rocinha estaria impedida de contratar um
advogado para prestar serviços de assessoria e consultoria aos seus associados
que morem naquela região. Isso viola o direito fundamental de acesso ao
serviço, além de inexistir vedação legal.
O Regulamento Geral da OAB foi elaborado em 1995 e
atualmente precisa ser revisado para estimular a advocacia social e popular.
Código de Ética:
Art. 29. O anúncio deve mencionar o nome completo
do advogado e o número da inscrição na OAB, podendo fazer referência a títulos
ou qualificações profissionais, especialização técnico-científica e associações
culturais e científicas, endereços, horário do expediente e meios de
comunicação, vedadas a sua veiculação pelo rádio e televisão e a denominação de
fantasia.
§ 3º Correspondências, comunicados e publicações,
versando sobre constituição, colaboração, composição e qualificação de
componentes de escritório e especificação de especialidades profissionais, bem
como boletins informativos e comentários sobre legislação, somente podem ser
fornecidos a colegas, clientes, ou pessoas que os solicitem ou os autorizem
previamente.
§ 4º O anúncio de advogado não deve mencionar,
direta ou indiretamente, qualquer cargo, função pública ou relação de emprego e
patrocínio que tenha exercido, passível de captar clientela.
Art. 31. O anúncio não deve conter fotografias,
ilustrações, cores, figuras, desenhos, logotipos, marcas ou símbolos
incompatíveis com a sobriedade da advocacia, sendo proibido o uso dos símbolos
oficiais e dos que sejam utilizados pela Ordem dos Advogados do Brasil.
§ 1º São vedadas referências a valores dos
serviços, tabelas, gratuidade ou forma de pagamento, termos ou expressões que
possam iludir ou confundir o público, informações de serviços jurídicos
suscetíveis de implicar, direta ou indiretamente, captação de causa ou
clientes, bem como menção ao tamanho, qualidade e estrutura da sede
profissional.
§ 2º Considera-se imoderado o anúncio profissional
do advogado mediante remessa de correspondência a uma coletividade, salvo para
comunicar a clientes e colegas a instalação ou mudança de endereço, a indicação
expressa do seu nome e escritório em partes externas de veículo, ou a inserção
de seu nome em anúncio relativo a outras atividades não advocatícias, faça
delas parte ou não.
Art. 32. O advogado que eventualmente participar de
programa de televisão ou de rádio, de entrevista na imprensa, de reportagem
televisionada ou de qualquer outro meio, para manifestação profissional, deve
visar a objetivos exclusivamente ilustrativos, educacionais e instrutivos, sem
propósito de promoção pessoal ou profissional, vedados pronunciamentos sobre
métodos de trabalho usados por seus colegas de profissão.
Parágrafo único. Quando convidado para manifestação
pública, por qualquer modo e forma, visando ao esclarecimento de tema jurídico
de interesse geral, deve o advogado evitar insinuações a promoção pessoal ou
profissional, bem como o debate de caráter sensacionalista.
Art. 33. O advogado deve abster-se de:
I – responder com habitualidade consulta sobre
matéria jurídica, nos meios de comunicação social, com intuito de promover-se
profissionalmente;
II – debater, em qualquer veículo de divulgação,
causa sob seu patrocínio ou patrocínio de colega;
III – abordar tema de modo a comprometer a
dignidade da profissão e da instituição que o congrega;
IV – divulgar ou deixar que seja divulgada a lista
de clientes e demandas;
V – insinuar-se para reportagens e declarações
públicas.
Art. 39. A celebração de convênios para prestação
de serviços jurídicos com redução dos valores estabelecidos na Tabela de
Honorários implica captação de clientes ou causa, salvo se as condições
peculiares da necessidade e dos carentes puderem ser demonstradas com a
devida antecedência ao respectivo Tribunal de Ética e Disciplina, que deve
analisar a sua oportunidade.
Art. 41. O advogado deve evitar o aviltamento de
valores dos serviços profissionais, não os fixando de forma irrisória ou
inferior ao mínimo fixado pela Tabela de Honorários, salvo motivo plenamente
justificável.
Art. 42. O crédito por honorários advocatícios,
seja do advogado autônomo, seja de sociedade de advogados, não autoriza o saque
de duplicatas ou qualquer outro título de crédito de natureza mercantil, exceto
a emissão de fatura, desde que constitua exigência do constituinte ou
assistido, decorrente de contrato escrito, vedada a tiragem de protesto.
O Código de Ética exorbitou seus limites. Não há
vedação alguma para o uso de TV e rádio, conhecidas como mídia de massa. Até o
Judiciário tem a TV Justiça e a Rádio Justiça. Há seccionais da OAB que também
têm programas de rádio e TV, mas que os advogados que têm divergência com as
lideranças locais não são convidados para expor as suas opiniões. A população
tem o direito de saber quem está prestando o serviço. Esta vedação caiu nos
Estados Unidos, pois a Suprema Corte entendeu que violava o direito de
informação. Cabe apenas às Bar Associations verificar se a publicidade é
sóbria. Ademais, lei alguma veda o uso de rádio e TV, logo esta vedação deve
ser excluída do art. 29.
Também não existem leis que vedem o serviço de
comunicação ou exijam autorização do cliente para remeter correspondência, logo
não pode o Código de Ética fazer esta vedação que dificulta a informação ao
pretenso cliente, como o fez no art. 29, §3º.
No mesmo sentido, não pode proibir que conste no
anúncio a profissão que exerceu anteriormente, pois integra o currículo do
profissional. E não se pode presumir que isto será captação de clientela,
afinal toda a vida curricular do profissional deve ser avaliada pelo cliente.
Se algum escritório deseja atender à comunidade
pobre com renda de até dois salários mínimos e não pode divulgar isso ou até
mesmo que atua gratuitamente e nem oferecer uma tabela com preços especiais,
isso acaba impedindo a função social da advocacia. Nos Estados Unidos, a
Associação de Advogados exige que os advogados tenham uma carga mínima de
advocacia social por ano e podem divulgar os resultados, como marketing
jurídico-social, pois isto é função social. Diferente do assistencialismo, que
é o atendimento casuístico sem critério para definir a assistência jurídica.
Ademais, não tem o Estado e a Defensoria monopólio de assistência aos pobres.
A rigor, não pode o Código de Ética estabelecer a
proibição no art. 33, I. Afinal, não permitir que o advogado participe com
habitualidade de programa de comunicação social, por poder ser considerado como
promoção pessoal, acaba-se dificultando a função social da advocacia. Uma
avaliação extremamente subjetiva e sem previsão na Lei 8906-94.
Já o inciso II acaba por criar uma vedação irreal,
pois hoje muitos advogados vão à imprensa até mesmo para defender os seus
clientes e isso muitas vezes é necessário.
O art. 39 viola a liberdade contratual, além de
criar condição inexistente na Lei, ou seja, a submissão prévia ao Tribunal de
Ética. Ademais, os convênios são relevante forma de acesso ao serviço jurídico,
muito comuns na Europa e Estados Unidos. A Lei 8906-94 não veda esta figura e
nem se pode presumir que seja captação de clientela, caso contrário poderia ser
considerado qualquer motivo como captação de clientela, inclusive ser dirigente
da OAB, pois a situação proporciona de prestígio na comunidade e muita gente
sente-se orgulhosa de ter um advogado que integra os quadros da OAB.
No tocante ao art. 41, não existe esta vedação na
lei. Além disso, a norma não esclarece quais seriam estes motivos
justificáveis. A rigor, não tem como uma Tabela de Honorários valer para todo o
Estado, principalmente nas cidades mais pobres do interior do Estado. Afinal,
existem Estados que são maiores que muitos países.
Ora, se o advogado fixa o valor abaixo da tabela,
cabe à OAB verificar a qualidade do serviço dele e não o valor cobrado. Se a
qualidade do serviço for ruim, caberá tomar as providências legais.
A rigor, termos como publicidade, propaganda e
marketing são conceitos técnicos bem diferentes.
O art. 42 exorbita da legalidade e prevê regras
inexistentes na legislação e principalmente em um mundo digitalizado e cujas
relações tendem a se tornar mais impessoais. Vedar o uso de títulos de crédito
e formas de cobrança e pagamento não tem previsão legal, não está inserido na
questão da ética e dificulta as formas de cobrança e pagamento, criando o risco
de o cliente do advogado tornar-se réu em uma ação de cobrança do seu próprio
advogado, o que poderia ser evitado se o mesmo pudesse usar o cartão de
crédito.
O Código de Ética também foi elaborado em 1995 e
precisa de adaptações à atual situação social. Depois desta data, em 1998,
iniciou-se a proliferação dos conhecimentos direcionados ao marketing jurídico,
conforme leciona Rodrigo Bertozzi in Marketing Jurídico (Editora Juruá).
Provimento 94-00
Art. 4º. Não são permitidos ao
advogado em qualquer publicidade relativa à advocacia:
a) ...
b) referência, direta ou
indireta, a qualquer cargo, função pública ou relação de emprego e patrocínio
que tenha exercido;
c) .....
d) divulgação de valores dos
serviços, sua gratuidade ou forma de pagamento;
e) oferta de serviços em relação
a casos concretos e qualquer convocação para postulação de interesses nas vias
judiciais ou administrativas;
f) veiculação do exercício da
advocacia em conjunto com outra atividade;
g) informações sobre as
dimensões, qualidades ou estrutura do escritório;
Art. 6º. Não são admitidos como
veículos de publicidade da advocacia:
a) rádio e televisão;
b) painéis de propaganda,
anúncios luminosos e quaisquer outros meios de publicidade em vias públicas;
c) cartas circulares e panfletos
distribuídos ao público;
d) oferta de serviços mediante
intermediários.
Art. 8º. Em suas manifestações públicas, estranhas
ao exercício da advocacia, entrevistas ou exposições, deve o advogado abster-se
de:
a) analisar casos concretos, salvo quando argüido
sobre questões em que esteja envolvido como advogado constituído, como assessor
jurídico ou parecerista, cumprindo-lhe, nesta hipótese, evitar observações que
possam implicar a quebra ou violação do sigilo profissional;
b) responder, com habitualidade, a consultas sobre
matéria jurídica por qualquer meio de comunicação, inclusive naqueles
disponibilizados por serviços telefônicos ou de informática;
Este ato do CFOAB visou regulamentar a publicidade
no âmbito da advocacia. E o art. 4º acaba por violar o próprio direito de
informação e da livre concorrência ao proibir informações básicas como tamanho
do escritório, valores cobrados e outros temas sem previsão legal.
Ademais, em uma comunidade de conhecimentos
interdisciplinares faz-se necessário flexibilizar as regras para o melhor
cumprimento da função social da advocacia, inclusive da advocacia pro bono,
sendo que a lei não vedou o trabalho em conjunto com outras setores
profissionais, mas apenas a propaganda conjunta.
Contudo, há Tribunais de Ética que impedem até
mesmo a divulgação do marketing jurídico social, inclusive caravanas da
Justiça, pois seria captação de clientela. Ainda têm uma visão hermética e
esotérica do saber jurídico e do exercício da advocacia. Em razão disso, de
forma paradoxal, a imagem que se tem transmitido para a sociedade é que apenas
interessam à advocacia privada atividades que possam fazer lucrar. Sob o argumento
de evitar a mercantilização, acaba-se por fomentar uma imagem de
mercantilização. Só dois Estados regulamentaram a advocacia pro Bono
(São Paulo e Alagoas) e apenas para pessoas jurídicas, ao argumento de que a
Defensoria teria o monopólio de pobre. Lado outro, raramente conta-se com a
participação da OAB em caravanas da justiça, atendimentos ambulantes e nos
mutirões carcerários feitos pelo CNJ, o que é contraditório em face da função
social da advocacia tanto pública como privada.
Se o advogado não pode se comunicar através das
mídias de massa, como é que a população vai conhecê-lo e os seus direitos?
Assim quem também acaba sendo prejudicada é a população, que fica desinformada.
Provimento 112-06
Art. 2º O Contrato Social deve conter os elementos
e atender aos requisitos e diretrizes indicados a seguir:
(...)
X - não são admitidas a registro, nem podem
funcionar, Sociedades de Advogados que revistam a forma de sociedade empresária
ou cooperativa, ou qualquer outra modalidade de cunho mercantil;
Esta vedação de proibir registro de sociedade
empresária ou cooperativa é totalmente sem respaldo na lei. Afinal, a Lei
8906-94 vedou apenas a inscrição de sociedades mercantis. As cooperativas são
sociedades civis (Código Civil, art. 982, parágrafo único) . O fato de a
cooperativa ser registrada na Junta Comercial não a torna mercantil. Aliás, nos
termos da Lei 8906-94, bastaria que as cooperativas de advogados fossem
registradas na OAB. O cooperativismo é a atividade que mais cresce no mundo e
permite que os profissionais autônomos se reúnam para reduzir despesas.
CONCLUSÃO
A rigor, um fato é que a OAB é dirigida por
advogados com mais renome e tradição. Inclusive pelo fato de ser uma função
exercida sem remuneração, acaba por impedir que advogados empregados e
advogados integrantes de pequenos escritórios participem. Pode-se dizer que há
necessidade de ser um advogado empregador, para que possa se dedicar às
atividades relevantes da OAB, mas sem fechar as portas do escritório.
Sempre existe uma massa de advogados que quer
adentrar eticamente no mercado, mas tem tido dificuldades em razão das
barreiras concorrenciais impostas pela OAB. Não se defende a concorrência
predatória ou desleal, mas é preciso rever os paradigmas para que a advocacia
possa exercer a sua função social e a população tenha acesso ao serviço do
advogado privado conforme a realidade atual.
O perfil do advogado liberal que tinha um trabalho
artesanal e focado em poucas causas tem mudado muito em razão da mudança do
próprio Judiciário como da própria população. Hoje exige-se uma maior visão
empreendedora e gerencial com divisão de função e trabalho integrado com outros
setores de conhecimento.
Como bem colocou SUSSKIND, pesquisador da
Universidade Howard:
A internet encoraja a comunicação e a colaboração.
No futuro teremos comunidades de clientes dividindo os custos de serviços
jurídicos similares. Também haverá na rede roteiros gratuitos sobre as leis.
Esses roteiros devem ser construídos da mesma maneira como foi a Wikipedia. Se
refletirmos sobre o desenvolvimento da internet, veremos que os usuários já
contribuem em blogs, wikis e redes de relacionamento. A maneira como as pessoas
se comunicam já mudou e continua em modificação. Isso também afetará clientes e
advogados. A conseqüência será a difusão dos conhecimentos jurídicos. Advogados
que não quiserem dividir conhecimento serão postos de lado. (SUSSKIND, Richard.
entrevista Época, n 507, 4 fevereiro, 2008).
A estrutura jurídica e social de hoje não é mais a
de 15 anos atrás, logo é preciso remodelar para atender às exigências atuais.
Hoje a advocacia privada acaba perdendo espaço para
a advocacia pública, estatal e até mesmo os novos advogados sendo reféns das
bancas mais estruturadas, pois não conseguem adentrar no mercado. Ouve-se
sempre de influentes advogados que participam da OAB quando se dirigem aos mais
jovens: "Esperem a sua vez, ela chegará, eu esperei a minha".
Traduzindo isso seria: "Não concorram conosco".
Existe um enorme mercado que pode ser atendido pela
advocacia, mas que para ser atingido precisa que as regras de atendimento sejam
modificadas e simplificadas para serem popularizadas, por exemplo estimular a
população consultar um advogado antes de casar e não apenas quando divorciar,
para isto é preciso usar mídias de massa como a TV e rádio, além se simplificar
os meios de pagamento como cartões de crédito e planos de assistência jurídica.
Nem mesmo demonstram interesse em que as despesas com advocacia possam ser
abatidas no Imposto de Renda, pois estimularia o uso do serviço pela classe
média e alta.
Na atividade de defesa da ordem jurídica justa, bem
como fiscalizar as entidades públicas, além de permitir ao cidadão que tenha um
acesso facilitado ao indispensável serviço do advogado. Por isso devem-se
estudar políticas que facilitem o acesso ao advogado, o que não significa
apenas implantar a defensoria, mas permitir também que o cidadão tenha o
direito de contratar, em condições mais simplificadas, o serviço tão essencial
que é oferecido pela advocacia particular.
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Sobre o autor:
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Sobre o texto: Texto
inserido no Jus Navigandi nº 2376 (2.1.2010). |
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Informações bibliográficas: Conforme
a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este
texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da
seguinte forma: MELO,
André Luís Alves de. Os limites dos atos editados pela OAB e algumas
ilegalidades . Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2376, 2 jan. 2010.
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=14098>.
Acesso em: 03 jan. 2010. |
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