O
EXAME DE
ORDEM É CONSTITUCIONAL
André
L. Borges Netto
http://www.andreborges.adv.br/artigos.php?id=36
Comentários em azul: Fernando Lima
10.12.2007
Está em discussão o tema de ser válido ou não o EXAME DE ORDEM. Alega-se a sua
desvalia jurídica, por violação da Constituição. Nada mais equivocado, porém. É
o que se demonstrará.
O EXAME DE ORDEM foi instituído por lei (Estatuto da OAB - Lei Federal
8.906/94, art. 8º, inciso IV) e tem como fundamento de validade o disposto no
inciso XIII do art. 5º da Constituição Federal, que prescreve ser “livre o exercício de qualquer trabalho,
ofício ou profissão, ATENDIDAS AS QUALIFICAÇÕES PROFISSIONAIS QUE A LEI
ESTABELECER”. A leitura conjunta deste dispositivo
constitucional com aquele inserido no art. 22, inciso XVI, da mesma Carta Magna
(que estipula ser competência privativa da União legislar
sobre “CONDIÇÕES
PARA O EXERCÍCIO DAS PROFISSÕES”), leva à inarredável
conclusão de não se estar diante de exigência nula de pleno direito.
Esse dispositivo deve ser lido também em conjunto com os
dispositivos dos arts. 205 e 209 da CF. O ensino QUALIFICA PARA O TRABALHO, ou
seja, para o exercício de uma profissão liberal, no caso a advocacia, e COMPETE AO PODER PÚBLICO avaliar e
fiscalizar o ensino.
Por essa razão, qualquer Exame feito por uma corporação
profissional será inconstitucional, no Brasil.
O
EXAME DE ORDEM, tal como está previsto em lei (e tal como é exigido em quase todos os países do mundo),
apresenta-se como requisito
para inscrição e exercício da profissão de advogado, sendo compatível a
exigência com a parte final do comando constitucional retrocitado, pois a liberdade
de exercício das profissões liberais (em especial a advocacia) não é absoluta, devendo o bacharel se
submeter a uma prévia demonstração de capacitação técnica e moral
(pois também se exige idoneidade moral para inscrição na OAB - art. 8º,
VI, da Lei 8.906/94) para ser julgado devidamente habilitado.
O DIPLOMA atesta a qualificação profissional, de acordo com a CF e
com o art. 48 da LDB – Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional. No mais,
verifica-se que a maioria dos países da América do Sul não adota um Exame desse
tipo. Em muitos países, aliás – na Inglaterra, por exemplo – não existe nem
mesmo a exigência da inscrição em um órgão de classe.
Isto
deve ser assim porque o exercício equivocado da advocacia, como se sabe,
pode provocar DANOS DE ORDEM SOCIAL, especialmente porque o advogado é indispensável à administração da
Justiça (art. 133 da CF/88).
Claro que é importante a função do advogado, mas quem deve
fiscalizar é o MEC.
Aliás, aqui nós temos mais um motivo da inconstitucionalidade do
Exame da OAB. Ele fere o princípio da ISONOMIA, ou seja: por que será que
existe exame apenas para os advogados?
Ou será que os médicos e engenheiros, por exemplo, não exercem
também funções sociais da maior importância???
O médico “despreparado”, porque não faz um Exame do CRM, pode matar
os seus “pacientes”. O advogado, ao contrário, pode apenas deixar na cadeia os
milhões de pobres que não podem pagar os seus serviços. Os advogados e o
Estado, que não se preocupa em viabilizar as Defensorias Públicas.
Ao contrário,
Da mesma forma, para os dirigentes da OAB, o Exame de Ordem é
necessário...
São
vários os precedentes da Justiça Federal acerca da validade
constitucional da exigência do EXAME DE ORDEM. Na Seção Judiciária de
Goiás, por exemplo, já restou decidido que “quando a Constituição permite ao legislador que discipline as condições
para o exercício das profissões
ou manda observar
as qualificações profissionais que a lei estabelecer, permite que
se criem pressupostos referentes a conhecimentos técnicos para o exercício da
profissão. A preocupação do legislador constituinte foi a de proteger a
sociedade contra os profissionais sem habilitação técnica” (sentença da
Juíza Federal Maria Maura Tayer).
Também
restou averbado por aquela estudiosa Magistrada que “pela natureza e importância do exercício da advocacia, no mecanismo da ordem
jurídica, tudo aquilo que puder significar salvaguarda do seu bom desempenho
merece amparo da lei e da Constituição, em nome dos superiores interesses da
coletividade”.
Além
daquele importante precedente,
outro também já existe, como se vê da bem fundamentada sentença do Juiz Federal
Nicolau Júnior, titular da 3ª Vara da Seção Judiciária de Curitiba, em que se
reconheceu a validade constitucional da exigência legal do EXAME DE ORDEM.
Espera-se que os fundamentos desta sentença sejam observados pelos demais
juízes, pela sua correção.
Mesmo que houvesse decisão do STF, isso não significaria que o
Exame é constitucional. Ainda não existe súmula vinculante para a doutrina....
Deve
ser observado, ainda, que “o EXAME DE ORDEM não interfere na autonomia
universitária dos cursos jurídicos, porque estes têm finalidade de
formação do Bacharel de Direito. O grau que os cursos conferem, e os diplomas
que expedem, não dependem do EXAME DE ORDEM. A finalidade de seleção (e
fiscalização) da OAB é posterior à graduação conferida pelos cursos jurídicos”
(PAULO LUIZ NETO LOBO, “Comentários ao Novo Estatuto da Advocacia e da OAB”,
Brasília Jurídica, 1994, p. 65).
Qualquer bacharel recebe o seu diploma, que atesta a sua
qualificação profissional, ou seja, a sua capacidade de exercer uma profissão
liberal: medicina, engenharia, administração, etc.. Somente para o bacharel em
Direito existe essa exigência inconstitucional.
Claro que existem inúmeros projetos no Congresso Nacional, visando
a criação de Exames para todos as profissões...
Cabe à OAB fiscalizar, apenas, o exercício da advocacia. Não lhe
cabe avaliar a qualificação profissional dos bacharéis, que já foi atestada por
um diploma universitário. Essa é a opinião, também, de Vital Moreira, um dos
maiores constitucionalistas de Portugal.
Não
há que se falar, por fim, em violação do princípio da isonomia, porquanto a
discriminação realizada pelo legislador é compatível com a redação do art. 133
da Constituição da República.
Será que o art. 133 permite tudo, agora??
Aliás, registre-se: a Constituição Brasileira é a única, no
Mundo, que tem uma norma a respeito do advogado. Sinal da força da OAB, para
obter dos governantes o que deseja, sempre. Até mesmo para a criação da própria
OAB, que foi feita Por um art. 17, enxertado em um projeto de Decreto que
trataria da criação de um Tribunal, e que foi assinado por Getúlio Vargas.
A
experiência da OAB/MS, em termos de realização de EXAME DE ORDEM, tem sido
bastante útil, pois se está selecionando, com critério e rigor, bacharéis em
Direito que possam realmente exercer a profissão de advogado com ética e munidos de conhecimentos técnicos suficientes para auxiliar a
Justiça com a dignidade necessária.
Isso deve ser verdade, porque o Autor foi Conselheiro da OAB/MS,
Presidente da Comissão do Exame de Ordem e Secretário-Geral da Escola Superior
da Advocacia ..
No entanto, tem sido péssima a experiência das fraudes ocorridas,
recentemente, nos Exames da OAB em Goiás, no Distrito Federal, em Manaus, no
Maranhão e agora (ontem)
Convém
dizer, por derradeiro, que eventual inconstitucionalidade deve ser demonstrada
de forma clara e robusta, pois em caso contrário deve ser mantida a
jurisprudência firmada pela Suprema Corte Nacional, que já decidiu, em inúmeras
oportunidades, que A
INCONSTITUCIONALIDADE NUNCA SE PRESUME. A violação à Constituição deve ser
manifesta, militando a dúvida em da validade da lei (RTJ 66/631,
101/924).
No meu entendimento, o Exame da OAB é três vezes inconstitucional:
materialmente, formalmente e porque atenta contra o princípio da isonomia. Não
existe qualquer dúvida a respeito de que essa inconstitucionalidade já foi
demonstrada de forma clara e robusta. E, até hoje, ninguém conseguiu contestar,
juridicamente, os meus argumentos. Não
tenho dúvida, porém, de que o STF julgaria constitucional o Exame......
Estes os fundamentos que nos convencem acerca da validade constitucional da
exigência do EXAME DE ORDEM.
Talvez o ilustre colega, que é Mestre