O VERDADEIRO ENIGMA POR
TRÁS DO EXAME DE ORDEM
Fernando
Lima
Presidente
de honra do Movimento Nacional dos Bacharéis em Direito do Brasil – MNBD/OABB,
Advogado, Docente de Direito Constitucional.
SEMANA
JURÍDICA DA ESMAC
Forum
Cível de Belém, 26 a 28 de agosto de 2.009
Convidado pelo Centro Acadêmico de
Direito da ESMAC, para participar de sua Semana Jurídica, falando
a respeito do Exame de Ordem da OAB, procurarei sintetizar, a seguir, os argumentos
contrários à realização desse Exame.
1.
Ensino superior e qualificação para o
trabalho
A Constituição Federal é a lei
fundamental e suprema do Estado brasileiro. É dela que deriva toda e qualquer
autoridade, até mesmo a da OAB. Somente a Constituição Federal pode delegar
poderes e competências políticas. A Constituição Federal consagra, no inciso
XIII do art. 5º (cláusula pétrea), a liberdade de exercício profissional, que
somente pode ser limitada por uma lei,
que poderá exigir determinadas qualificações profissionais. Em diversos outros
dispositivos, a Constituição Federal dispõe que a função de qualificar para o trabalho compete às
instituições de ensino e que a avaliação e a fiscalização do ensino competem ao
Estado, e não, evidentemente, à OAB. De acordo com o art. 205 da Constituição
Federal, a educação tem como uma de suas finalidades a qualificação para o
trabalho. O ensino é livre à iniciativa privada e cabem ao Poder Público a autorização para a abertura e o
funcionamento dos cursos e a avaliação
de sua qualidade.
Assim, o estudante dos cursos
jurídicos é qualificado para o
exercício da advocacia e tem essa qualificação certificada, de acordo com a
legislação vigente, pelo reitor de cada universidade, através de um diploma.
Nenhuma outra instituição tem competência para qualificar os bacharéis ao
exercício de suas profissões, nem mesmo a Ordem dos Advogados do Brasil. Por
expressa delegação do Estado brasileiro (art. 207 da Constituição Federal de
1.988 e Lei 9.394/96, art. 53, VI), somente os cursos jurídicos detêm a
prerrogativa legal de outorgar ao aluno o diploma de Bacharel em Direito, que
certifica a sua qualificação para o
exercício da advocacia.
2.
Inconstitucionalidade formal do Exame de
Ordem
A Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Ordem),
em seu art. 8º, exigiu, para a inscrição do bacharel na Ordem dos Advogados, a aprovação em Exame de Ordem. Disse,
ainda, no §1º desse artigo, que o Exame de Ordem seria regulamentado pelo Conselho Federal da OAB. Esses dispositivos são
inconstitucionais, tanto formal como materialmente.
Assim, o Exame de Ordem foi
regulamentado por um simples Provimento do Conselho Federal da OAB. O Conselho
Federal da OAB não tem competência para regulamentar as leis, como pode ser
observado pela simples leitura do art. 84, IV, da Constituição Federal. De
acordo com esse dispositivo, compete privativamente ao Presidente da República regulamentar as leis, para a sua fiel
execução. Portanto, a Lei nº 8.906/94 é também inconstitucional, neste ponto,
porque não poderia atribuir ao Conselho Federal da OAB a competência para
regulamentar o Exame de Ordem. Conseqüentemente, o Provimento nº 109/2.005, do
Conselho Federal da OAB, que atualmente dispõe sobre o Exame de Ordem, é
inconstitucional. Trata-se, no caso, especificamente, de uma inconstitucionalidade formal, porque
não compete ao Conselho Federal da OAB o poder de regulamentar as leis
federais. Ressalte-se que essa inconstitucionalidade, que prejudica os
bacharéis reprovados no exame de ordem, atinge direito fundamental, constante
do “catálogo” imutável (cláusula pétrea) do art. 5º da Constituição Federal,
com fundamento, tão-somente, em um Provimento
(ato administrativo), editado pelo Conselho Federal da OAB. Como se sabe, nem
mesmo uma Emenda Constitucional poderia ser tendente a abolir uma cláusula pétrea (Constituição Federal, art.
60, §4º).
3.
Inconstitucionalidade material do Exame
de Ordem
Mas além dessa inconstitucionalidade
formal, o Exame de Ordem é materialmente inconstitucional, contrariando
diversos dispositivos constitucionais, já referidos anteriormente, e atentando
contra os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da
igualdade, do livre exercício das profissões e contra o próprio direito à vida.
3.1. O
Exame de Ordem atenta contra o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, ao impedir o exercício da advocacia e o direito de
trabalhar, aos bacharéis qualificados pelas instituições de ensino fiscalizadas
pelo Estado, ferindo assim o disposto nos incisos III e IV do art. 1° da
Constituição Federal, que consagram como fundamentos da República Federativa do
Brasil a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa.
3.2. O Exame de Ordem
atenta contra o princípio constitucional da igualdade, porque qualquer bacharel, no Brasil – exceto, naturalmente, o bacharel
em Direito -, pode exercer a sua profissão (médicos, engenheiros,
administradores, etc.), bastando para isso solicitar a inscrição no conselho
correspondente. O bacharel em Direito é o único que está sujeito a um Exame de Ordem.
Evidentemente, as funções desempenhadas pelo advogado são muito importantes,
como costumam afirmar os dirigentes da OAB, porque o advogado defende a
liberdade e o patrimônio de seus clientes. No entanto, apenas para
exemplificar, ao médico compete salvar vidas, enquanto que o engenheiro
incompetente poderia causar um enorme desastre, como a queda de um prédio, com
a perda, também, de inúmeras vidas e de bens patrimoniais. Mesmo assim, não
existe Exame de Ordem para médicos, nem para engenheiros. O Exame de Ordem da
OAB viola, portanto, o princípio constitucional da igualdade, porque atinge
apenas os bacharéis em Direito, sem que para isso exista qualquer
justificativa. Ressalte-se, ainda, que o próprio Congresso Nacional, que
aprovou o Estatuto da OAB, prevendo a realização do Exame de Ordem apenas para
os bacharéis em Direito, tipificou como crime o exercício ilegal da profissão
de médico, dentista ou farmacêutico (Código Penal, art. 282), mas considerou
uma simples contravenção penal o exercício ilegal de qualquer outra profissão
regulamentada, inclusive a advocacia (Lei das Contravenções Penais, art. 47).
Reconheceu, portanto, indiretamente, para o exercício da medicina por alguém
inabilitado, a maior possibilidade de dano ao interesse público, mas autorizou,
apesar disso, a realização do Exame de Ordem apenas para os bacharéis em
Direito, aprovando o anteprojeto do Estatuto da Ordem dos Advogados, elaborado
pela própria OAB.
3.3. O
Exame de Ordem atenta contra o princípio constitucional do livre exercício das
profissões, consagrado no art. 5º, XIII, verbis: “é livre o exercício de qualquer
trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a
lei estabelecer.” De acordo com esse dispositivo, o profissional já
qualificado, pelas instituições de ensino superior, não poderia ser obrigado a
submeter-se ao Exame de Ordem da OAB, como condição para a inscrição no
Conselho e para o exercício da advocacia. O texto constitucional, ressalte-se,
utiliza a expressão qualificações profissionais
que a lei estabelecer e não exames estabelecidos
em lei. A qualificação profissional, como já foi dito, é feita pelas
instituições de ensino jurídico, reconhecidas pelo Poder Público. De acordo com
o art. 43 da Lei de Diretrizes de Bases da Educação (Lei 9.394/96), a educação
superior tem a finalidade de formar “diplomados nas diferentes áreas de
conhecimento, aptos para a inserção em
setores profissionais”. Ressalte-se, ainda, que o art. 48 dessa mesma Lei
dispõe que “Os diplomas de cursos superiores reconhecidos, quando registrados,
terão validade nacional como prova da formação recebida por seu titular”. Não
resta dúvida, portanto, de que os bacharéis em Direito não poderiam ser
impedidos de exercer a sua profissão, em decorrência da exigência inconstitucional
da OAB. O Exame de Ordem, que pretende avaliar as qualificações profissionais
dos bacharéis em Direito, é inconstitucional, portanto, porque invade a
competência da Universidade, para qualificar,
e a do Estado, através do MEC, para avaliar.
3.4. O
Exame de Ordem atenta, finalmente, contra o princípio constitucional do direito
à vida, porque esse direito não se refere, apenas, à
possibilidade de continuar vivo, mas também à necessidade de prover a própria
subsistência, através do exercício de sua profissão, para a qual o bacharel se
qualificou, durante cinco anos, em um curso superior, autorizado, fiscalizado e
avaliado pelo Estado. Assim, o Exame de Ordem, ao atentar contra a liberdade de
exercício profissional, atenta, também, contra o próprio direito à vida, do
bacharel em Direito.
4. As justificativas da OAB
Demonstrada, assim,
sobejamente, a inconstitucionalidade do Exame de Ordem, formal e material, não
se entende por que a OAB, que nos termos do art. 44 de seu Estatuto (Lei 8.906/94),
tem a missão de defender a Constituição e a ordem jurídica do Estado
Democrático de Direito, continua defendendo, ao contrário, intransigentemente,
o Exame de Ordem, como necessário e indispensável, para a avaliação da
capacidade profissional de todos os bacharéis em Direito.
Em suas manifestações,
até esta data, os dirigentes da OAB não têm conseguido justificar,
juridicamente, a existência do Exame de Ordem. Dizem eles, apenas,
essencialmente, que: (a) ocorreu uma enorme proliferação de cursos jurídicos,
no Brasil, o que é a mais absoluta verdade; (b) o ensino jurídico, em muitos
casos, é extremamente deficiente, o que também é verdade; (c) a OAB tem
competência para avaliar os cursos jurídicos, o que é falso, porque a avaliação
da qualidade do ensino compete ao Poder Público, nos termos do art. 209, II, da
Constituição Federal; (d) a OAB tem a obrigação de afastar os maus
profissionais, o que também é verdade, mas apenas na fiscalização do exercício
da advocacia, o que envolverá também as questões éticas, ou seja, a deontologia
profissional.
Portanto, se
o MEC não fiscaliza corretamente os cursos superiores, como costumam alegar os
dirigentes da OAB, isso não justificaria,
juridicamente, a transferência de sua competência para a OAB, através do Exame
de Ordem e, também, através do veto à abertura de novos cursos jurídicos, e
isso é tão evidente que dispensa qualquer tipo de comprovação.
Afinal de contas, os dirigentes da
OAB não aceitariam que algum outro órgão pudesse fiscalizar o exercício profissional
dos advogados, alegando que a OAB não está desempenhando corretamente as suas
atribuições. Da mesma forma, é evidente,
também, que as atribuições do Judiciário não poderiam ser desempenhadas por um
outro poder, ou pela própria OAB, para que se pudesse evitar a procrastinação
dos feitos. O absurdo é tão gritante, que custa crer que os dirigentes da OAB,
até esta data, ainda afirmem que o Exame de Ordem é indispensável, porque o MEC
não fiscaliza corretamente os cursos jurídicos.
Outra alegação que costuma ser feita, pelos defensores do Exame de
Ordem, é a de que os cursos jurídicos “formam
bacharéis e que o Exame de Ordem forma advogados”. No entanto, essa
afirmação não tem cabimento, também, porque, de acordo com os diversos
dispositivos constitucionais, e os da Lei de Diretrizes e Bases da Educação, já
citados, é evidente que a qualificação para o trabalho, em qualquer área,
decorre da formação profissional, adquirida através do ensino, em uma
instituição de nível superior e que somente o ensino qualifica para o trabalho,
e não o Exame de Ordem da OAB. A ela, cabe apenas a fiscalização do exercício
profissional, e não a seleção dos bacharéis formados em nossos cursos
jurídicos.
Na mesma linha da alegação anterior, há quem afirme, também, que o Exame
de Ordem é um concurso público, tendo em vista que o advogado exerce “função
pública”, sendo indispensável à administração da Justiça, nos termos da
Constituição. Nada mais falso, evidentemente, porque o advogado exerce uma
profissão liberal e a exigência de um concurso público somente teria cabimento
quando se tratasse do provimento de cargos ou empregos públicos. Assim, se o
Exame de Ordem fosse um concurso público, o bacharel em Direito, uma vez
aprovado pela OAB, nesse exame, passaria a exercer um cargo público, ou um
emprego público, remunerado pelos cofres públicos. Afinal, é para isso que
servem os concursos públicos.
Há quem diga, finalmente, que ainda não houve uma decisão judicial
declarando a inconstitucionalidade do Exame de Ordem e que, por esse motivo,
ele é válido e constitucional. Esse é outro argumento absurdo, porque a
propositura da ação não tem nada a ver com o debate jurídico. Mesmo que o STF,
por pressão da OAB, talvez, julgasse improcedente uma ADIN nesse sentido e
dissesse que o Exame de Ordem é constitucional, poderíamos continuar discutindo
o assunto e dizendo que o Exame é inconstitucional. Felizmente, a opinião
doutrinária, neste país, ainda é livre. Ainda não inventaram, para isso, uma
súmula vinculante, que possa nos impedir de pensar e de manifestar a nossa
opinião.
5. A Ordem dos Advogados deveria defender a
Constituição
A Ordem dos Advogados, tendo natureza pública, precisa ser transparente,
em sua atuação, e precisa responder, honestamente, às críticas que recebe,
tentando, ao menos, justificar juridicamente o seu Exame de Ordem. É o mínimo,
que dela se pode esperar. É impossível, mesmo para a Ordem dos Advogados,
impor, arbitrariamente, as suas decisões, prejudicando milhares de advogados,
de bacharéis, ou a própria sociedade, sem que para isso exista plausível
fundamentação jurídica.
A Ordem, que sempre foi um baluarte em defesa da democracia, não pode
ser titular de um poder absoluto, que não admita qualquer necessidade de
justificação e que não aceite qualquer controle. Se a Ordem não for capaz de
justificar juridicamente as suas decisões e o seu Exame de Ordem, ela perderá,
cada vez mais, a sua credibilidade e a sua razão de ser, mesmo que a mídia a
auxilie, de maneira extremamente eficaz, divulgando as suas manifestações e
impedindo a divulgação das críticas.
Se os dirigentes da OAB não forem
capazes de justificar juridicamente o Exame de Ordem, contestando, uma a uma,
as razões acima enumeradas, deveriam, evidentemente, mudar de opinião,
reconhecer a sua inconstitucionalidade e cessar esse atentado contra a
liberdade de exercício profissional da advocacia. Dessa maneira, estariam
cumprindo a disposição do art. 44 de nosso Estatuto, já referida, porque
incumbe à OAB a defesa da Constituição. O próprio advogado, em seu juramento
(art. 20 do Regulamento Geral da Advocacia e da OAB, de 16.11.94), promete defender a Constituição.
Ressalte-se, ainda, que a insistência
na defesa do Exame de Ordem, apesar de sua inconstitucionalidade, não estaria
em consonância com as disposições do art. 2º de nosso Código de Ética, que foi
instituído pelo próprio Conselho Federal da OAB e que reconheceu, em seu
prêambulo, como um de seus princípios básicos, que o advogado deve lutar pelo
cumprimento da Constituição e pelo respeito à Lei, fazendo com que esta seja
interpretada com retidão, em perfeita sintonia com os fins sociais a que se
dirige e às exigências do bem comum; ser fiel à verdade para poder servir à
Justiça como um de seus elementos essenciais, etc.
A Ordem dos Advogados deveria,
portanto, defender a Constituição, intransigentemente, sempre, mesmo que para
isso fosse preciso sacrificar, eventualmente, alguns interesses corporativos.
Em nenhuma hipótese, poderiam os dirigentes da Ordem dos Advogados elaborar
anteprojetos de lei que contrariam a Constituição Federal, ou defender, no
Legislativo e no Judiciário, interesses corporativos, em detrimento do respeito
devido à Constituição Federal.
6. A necessidade de transparência
Mesmo que fosse constitucional o Exame
de Ordem, ele não poderia ser aplicado
sem a necessária TRANSPARÊNCIA e sem qualquer controle externo. Não se sabe,
até hoje, quais são os critérios adotados, se é que eles existem, mas a Ordem já
está conseguindo unificar esse exame, nacionalmente, terceirizando a sua
realização, com certeza para evitar as enormes disparidades que têm ocorrido,
com reprovações maciças em alguns Estados e altos índices de aprovação, em
outros, e também para evitar que continuem ocorrendo as inúmeras fraudes que
tem sido denunciadas, a exemplo da “Operação Passando a Limpo”, da Polícia
Federal, em Goiânia, quando foram presos doze servidores e dirigentes da OAB.
Chega a ser ridículo que a Ordem dos
Advogados fiscalize todo e qualquer concurso jurídico; que ela participe, com
dois advogados, por ela própria escolhidos, do Conselho Nacional de Justiça,
que controla a magistratura; que, da mesma forma, ela participe do Conselho
Nacional do Ministério Público, que controla os membros do “parquet”; e, no
entanto, ninguém possa controlar o seu Exame de Ordem, que é capaz de afastar,
anualmente, do exercício da advocacia, cerca de 80.000 bacharéis, que
concluíram o seu curso jurídico em instituições reconhecidas e credenciadas
pelo Poder Público, pelo Estado brasileiro, através do MEC.
Aliás, por mais absurdo que possa
parecer, de acordo com o art. 3º do Provimento nº 109/2.005, as Comissões do
Exame de Ordem, das diversas seccionais da OAB, podem ser integradas por
advogados que nunca tiveram qualquer experiência didática. Esse dispositivo,
que dispensa comentários, exige que os membros dessas Comissões, que avaliam
todos os bacharéis em Direito formados no Brasil, e que impedem o exercício da
advocacia pelos candidatos reprovados, ou seja, mais de 80% do total, tenham
cinco anos de inscrição na OAB e, preferencialmente – preferencialmente, apenas -, experiência didática.
7. Considerações finais.
Em suma: o Exame de Ordem é inconstitucional, porque contraria as
disposições dos arts. 1º, II, III e IV, 3º, I, II, III e IV, 5º, II, XIII, 84,
IV, 170, 193, 205, 207, 209, II e 214, IV e V, todos da Constituição Federal.
Além disso, conflita com o disposto no art. 44, I da própria Lei da Advocacia
(Lei n° 8.906/94). E, finalmente, descumpre, também, disposições contidas na
Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei n° 9.394/96), em especial, as
constantes dos arts. 1º, 2º, 43, I e II, 48 e 53, VI.
Não resta dúvida de que o ensino, no
Brasil, é deficiente, e de que existe uma verdadeira proliferação de cursos
jurídicos – e de tantos outros – sem o mínimo de condições para a formação de
bons profissionais.
No entanto, isso não autoriza a OAB a
fiscalizar os cursos universitários, nem a fazer um exame, para supostamente
avaliar os bacharéis, e para impedir o exercício profissional dos candidatos
reprovados.
Não cabe à OAB aferir os conhecimentos jurídicos dos bacharéis. Isso é
função exclusiva das universidades, que deveriam ser fiscalizadas, com todo o
rigor, pelo MEC, para que não se pudesse dizer, depois de concluído o curso,
que a formação dos bacharéis é deficiente.
Ressalte-se, mais uma vez, que não se pretende defender, aqui, a
proliferação desordenada de cursos jurídicos de baixa qualidade, mas não resta
dúvida de que a Constituição e a lei atribuíram ao Estado, através do MEC, a
fiscalização e a avaliação da qualidade desses cursos, e não à OAB, ou a
qualquer outra corporação profissional.
O Exame de Ordem não é capaz de
avaliar se os candidatos têm, realmente, condições de exercer a advocacia, o
que envolve uma série de fatores, e não, apenas, o conhecimento da legislação,
que é cobrado, preferencialmente, em provas mal elaboradas, que costumam
privilegiar a capacidade de memorização, em vez do entendimento, da crítica e
da síntese. Observa-se, também, que na segunda etapa costumam ser cobradas
questões práticas, tão específicas e raras, que inúmeros advogados militantes,
com largo tirocínio, seriam incapazes de resolvê-las, no período da prova e sem
o acesso a qualquer material de consulta.
Além disso, a correção das provas -
que não admite qualquer fiscalização externa, como também não existe a
fiscalização, em sua elaboração -, deixa margem a um alto grau de
subjetividade, o que permite a prática de inúmeras injustiças, reprovando os
mais competentes e aprovando os incapazes, ou aqueles que se presume que seriam
incapazes, para o exercício da advocacia.
O Exame de Ordem tem sido usado,
pela OAB, como instrumento para aumentar o seu poder e para impedir o ingresso
de novos advogados no mercado de trabalho, que se alega já estar saturado.
Nenhum conselho de fiscalização
profissional poderia pretender restringir o direito ao trabalho dos novos
bacharéis, sob a alegação de que o mercado já está saturado. Esse é um outro
problema, que não pode ser resolvido dessa maneira, por um motivo muito
simples, de estatura constitucional, o de que todos são iguais perante a lei.
Não se pode restringir o exercício profissional dos novos advogados, para
resguardar o mercado de trabalho dos advogados antigos.
Mantido o Exame de Ordem, os bacharéis
em Direito serão os únicos que não têm nenhuma profissão. Se não forem aprovados
em um concurso público, ou nesse Exame inconstitucional, eles estarão impedidos
de trabalhar. Aliás, se esses
bacharéis estudaram durante cinco anos, em uma instituição de ensino superior
autorizada e fiscalizada pelo MEC, e se eles foram aprovados pelos seus
professores, muitos deles dirigentes da OAB, como é possível que depois esses
mesmos professores defendam o Exame de Ordem, como indispensável para avaliar a
qualificação profissional do bacharel em Direito?
Como é possível que um professor de direito
defenda essa avaliação posterior, de seus próprios alunos, feita pela OAB?
Não estaria ele enganando os seus alunos?
Não estaria esse professor sendo cúmplice,
assim, do “estelionato educacional”, de que falam os dirigentes da OAB? Ou a
culpa é apenas dos acadêmicos e dos bacharéis?
Não será esse um atestado de incompetência
desses professores? Estaria errada a avaliação que eles próprios fizeram? Estariam
erradas todas as avaliações, realizadas durante os cinco anos do Curso de
Direito? Ou o Exame da OAB é que está errado, exigindo demais, para fazer
reserva de mercado?
Por que será que esses professores não
reprovaram os maus alunos, se é esse o caso, e não deram o diploma apenas para
os alunos realmente qualificados para o exercício da advocacia?
No entanto, é preciso deixar todas
essas considerações de lado, porque a questão é muito simples: o Exame da OAB é
inconstitucional. O MEC precisa assumir integralmente a sua competência
constitucional de fiscalizar e avaliar as faculdades de Direito. A
inconstitucionalidade não pode continuar prevalecendo.
O MNBD – Movimento Nacional dos
Bacharéis em Direito tem combatido o Exame da OAB, em todos os Estados, com
ações judiciais e através de contatos políticos. Já existem inclusive,
dissidências desse Movimento.
Os direitos do povo são mais
importantes do que os lucros dos legisladores, dos governantes, dos políticos,
dos juízes e dos advogados. São mais importantes, também, do que qualquer
interesse corporativo. O Governo, as Casas Legislativas, os Tribunais e a
própria Ordem dos Advogados do Brasil existem, na verdade, apenas para servir o
povo, e não para atender aos interesses egoístas de qualquer minoria privilegiada.
Eles existem, e são mantidos com o dinheiro dos nossos tributos, para servir o
interesse público, e não os interesses corporativos. O Brasil é uma República
Federativa, e não uma República Corporativa. Ou, pelo menos, assim deveria ser,
se a Constituição fosse respeitada.
Para maiores informações, acesse a
página: www.profpito.com/exame