O EXAME DE ORDEM E A DECISÃO DO DESEMBARGADOR

Fernando Lima

Professor de Direito Constitucional

23.12.2010

No último dia 14 de dezembro, em agravo de instrumento oriundo da 2ª Vara Federal do Ceará, o Ilustre Desembargador Federal Vladimir Souza Carvalho, do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, concedeu liminar, “para proclamar aos agravantes o direito de terem sua inscrição no quadro da OAB realizada sem a necessidade de se submeterem ao exame de Ordem.”

Essa Decisão, juridicamente muito bem fundamentada, gerou violenta reação por parte de diversos dirigentes da OAB, que no entanto não conseguiram contestar, em nenhum momento, as razões jurídicas expostas pelo Ilustre Desembargador, mas se limitaram a repetir as surradas justificativas de que o Exame da OAB é indispensável, devido à proliferação de cursos de má qualidade, e de que as faculdades não são de advocacia, mas apenas de direito!!!

De quebra, alguns deles apelaram para os insultos pessoais, chegando ao cúmulo de alegarem a suspeição do Magistrado, pelo fato de que o seu filho já havia sido reprovado no Exame da OAB.

Aproveito o ensejo para comunicar que o meu filho caçula já foi aprovado nesse Exame, mas que mesmo assim pretendo continuar a combater esse atentado contra a liberdade fundamental do exercício profissional, cláusula pétrea consagrada pelo inciso XIII do art. 5º da Constituição Federal. E não pretendo abandonar a luta, mesmo depois que o Supremo Tribunal Federal tenha decidido, talvez, que o Exame da OAB é inconstitucional mas necessário.

Evidentemente, é indispensável fiscalizar o ensino. Não é o Exame da OAB que é indispensável. O que é inconstitucional não pode ser indispensável. A menos que estejamos em uma ditadura, e não em um estado de direito. Aliás, em 64 os dirigentes da OAB acharam que o Golpe era indispensável, embora rasgando a Constituição, é claro, como ficou comprovado pela pesquisa que já citei em artigo anterior: (MEMÓRIA, OPINIÃO E CULTURA POLÍTICA. A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SOB A DITADURA (1964-1974) = http://www.profpito.com/DeniseOAB.pdf). Mas isso é uma outra estória.

Não há nenhuma dúvida a esse respeito, de que o Exame da OAB é inconstitucional. Mas é preciso repetir: o que é inconstitucional não pode ser indispensável. Em outras palavras: se é preciso fechar o Congresso, fechem, mas não venham querer justificar juridicamente esse ato. Se é preciso implantar a pena de morte, tudo bem, mas não venham querer justificar juridicamente esse ato, dizendo que outros países a adotam. Se é preciso criar a contribuição dos aposentados, com efeito retroativo, para quem já estava aposentado há sete anos, como no meu próprio caso, tudo bem, mas não venha o Supremo Tribunal Federal dizer que isso é constitucional e que não atenta contra a cláusula pétrea da irretroatividade. Se é preciso fazer o Exame de Ordem, que o façam, mas não venham dizer que não estão rasgando a nossa Constituição.

É evidente que a OAB não tem competência para fazer esse Exame. Essa norma é inconstitucional – o art. 8º do Estatuto da OAB – e foi aprovada pelo Congresso Nacional, e sancionada pelo Presidente Itamar Franco, por pressão dos dirigentes da OAB, depois que uma tentativa anterior de criação do Exame de Ordem foi barrada pelo veto do Presidente Collor, em abril de 1.992, que dois meses depois foi denunciado pela OAB, para o processo do impeachment.

É evidente que, de acordo com a Constituição, caberia apenas ao MEC essa fiscalização, em todos os níveis e em relação a todos os cursos de nível superior que se destinam a qualificar profissionais de todas as áreas, especialmente engenharia, medicina e outras, para que o interesse público estivesse protegido contra os profissionais despreparados e para que se respeitasse, também, o princípio constitucional da isonomia.

O Exame da OAB é inconstitucional, evidentemente, porque ela não tem competencia para avaliar a qualificação profissional de bacharéis já diplomados por instituições de ensino autorizadas e fiscalizadas – bem ou mal -, pelo MEC.

Se o diploma – que é um documento publico, registrado pelo MEC -, de acordo com a Lei de Diretrizes e Bases da Educação, comprova a qualificação profissional, como seria possível que o Exame da OAB tivesse o condão de anular, ou de rasgar, o diploma de 88% desses bacharéis, como ocorreu no ultimo Exame?

Como é possível que os dirigentes da OAB afirmem que as faculdades não são de advocacia? Quer dizer então que as faculdades de direito não formam profissionais aptos para o exercício de uma profissão liberal, como todas as outras? Quer dizer então que o bacharel em direito não é nada? Ele não tem profissão? A OAB nega a esse bacharel o seu direito fundamental – cláusula pétrea -, do exercício profissional e somente ele é penalizado, depois de cinco anos de estudo, por uma prova que exige tanto, que seria capaz de reprovar a grande maioria dos advogados que se formaram antes de sua aprovação, no Estatuto da OAB, em 1994 e no Provimento de seu Conselho Federal, em 1.996.

Quer dizer então que, antes de 1.996, as faculdades eram de advocacia, mas agora não formam nenhum tipo de profissional liberal? Mas a Constituição Federal diz que o ensino qualifica para o trabalho….

Quer dizer que essa exigência pode ser feita apenas para os bacharéis em direito – e, talvez, a partir do próximo ano, para os contabilistas? Ninguém se lembra do que ouviu falar, na sua “faculdade de advocacia”, a respeito de um certo princípio constitucional da isonomia??

Quer dizer então que os universitários de direito pertencem a uma categoria especial, de universotários, porque são formados em coisa nenhuma, e se não forem aprovados em um concurso público, ou no exame da OAB, eles não poderão exercer a profissão liberal que escolheram, ou seja, a advocacia?

Vital Moreira, professor da Universidade de Coimbra, em vários artigos publicados, defende esta mesma tese, de que não cabe às corporações profissionais avaliar a qualificação dos bacharéis, já diplomados pela Universidade: “…a formação académica deve ser um dado inquestionável, devendo as ordens profissionais limitar-se a verificar as credenciais académicas dos candidatos. Em vez de pretenderem controlar o que as universidades ensinam (tarefa que pertence a outrem), os organismos profissionais só devem poder avaliar aquilo que é suposto que eles devem ensinar (nomeadamente deontologia profissional e técnicas profissionais), no estágio que todos deveriam ter mas não têm”….. “O que não podem é fazer exames à entrada na ordem sobre os conhecimentos académicos dos candidatos, porque sobre isso eles já estão oficialmente certificados pelo diploma que obtiveram nas universidades.” (As Ordens Profissionais, 10.10.2007)

Exames semelhantes ao nosso, da OAB, não existem em nenhum país da América do Sul. Nos Estados Unidos, em alguns Estados - porque a Federação norte-americana concede muito maior autonomia aos seus estados-membros -, existem exames, mas ele são feitos pelo próprio poder público e não pela American Bar Association. O mesmo ocorre na Europa, na Itália, por exemplo, onde existe o chamado “Exame de Estado”, para todas as profissões. Esse tipo de Exame poderia ser adotado no Brasil, e não seria inconstitucional, absolutamente.

Mas o Exame da OAB é inconstitucional, e todos sabem disso. Não adianta dizerem também, os dirigentes da OAB, que existem Exames semelhantes em outros países. Da mesma forma, outros países adotam a pena de morte, mas a nossa Constituição a proíbe. A nossa argumentação jurídica não pode ser fundamentada, evidentemente, no que ocorre em outros países.

Não cabe à OAB avaliar o ensino jurídico. Não cabe aos dirigentes da OAB dizerem aos professores de direito o que deve ser ensinado aos futuros advogados, juízes, promotores, etc. Assim como não cabe aos professores de direito ensinarem os dirigentes da OAB sobre como devem fiscalizar o exercício da advocacia pelos inscritos na Ordem.

A OAB deve fiscalizar, isso sim, a ética, ou a falta de ética profissional, os advogados que enganam os clientes, os advogados que se associam ao crime organizado e ao tráfico de drogas. A OAB deve fiscalizar e punir a esperteza, e não pode pretender avaliar os conhecimentos acadêmicos dos bacharéis. A OAB deve fiscalizar e impedir, isso sim, os acordos, de todos os tipos, que são feitos em benefício próprio, ou de grupos, em detrimento do interesse público, da missão da OAB e dos interesses dos advogados militantes.

A OAB deveria saber que os fins não podem justificar os meios e que ela tem a missão (Estatuto, art. 44) de defender a Constituição e o Estado democrático de direito.

Mas deve ser ressaltado que o Exame da OAB é também inconstitucional, devido ao princípio da isonomia, porque é aplicado apenas aos novos bacharéis, para impedir o seu ingresso na profissão, sob a alegação de que são “despreparados”. Se os dirigentes da Ordem se preocupam tanto com a qualificação dos advogados, não seria o caso de aplicar o Exame também aos 500 mil advogados, aproximadamente, que nunca o fizeram, porque se formaram antes de 1.996, quando bastava um estágio para a obtenção da carteira da OAB?

Em recente entrevista, disponível na internet em: http://www.nenoticias.com.br/lery.php?var=1292968323 , o atual Presidente da OAB, questionado a respeito da possibilidade de que o Exame de Ordem seja refeito de tempos em tempos, disse: “É uma situação que pode ser estudada. O que for necessário para aprimorar a qualidade dos profissionais que estão no mercado e equilibrar o processo deve ser incentivado. Por que equilibrando o processo? Porque temos, de um lado um juiz, que faz um concurso público, de outro o promotor, que também faz um concurso público. Então, temos que ter um advogado que esteja também preparado para enfrentar essa dialética do processo. Tudo o que for necessário para melhorar a qualidade do processo e da Justiça temos condições de discutir sim.”

Não quero ser pessimista, mas duvido muito que os dirigentes da OAB aceitem essa proposta: todos os advogados, mesmo os antigos, que nunca fizeram o Exame da OAB, seriam obrigados a se submeter, periodicamente, a essa mesma prova, que tem servido para rasgar o diploma de 88% dos novos bacharéis em direito. Se fossem reprovados, os advogados antigos perderiam a sua carteira e ficariam impedidos de advogar. Se fossem advogados públicos, por exemplo, concursados, teriam que ser exonerados, porque estariam impedidos de advogar. Se fossem conselheiros da OAB, perderiam o mandato. Se fossem professores de direito, seriam demitidos. Não quero ser muito pessimista, mas acho que as faculdades de direito seriam fechadas, por falta de professores, assim como as Seccionais da OAB e muitos departamentos jurídicos dos governos federal, estadual e municipal e de suas autarquias. Seria o cáos, o apagão jurídico, porque estou quase certo de que o índice de reprovação dos advogados antigos, no Exame da OAB, seria ainda maior do que os 88% do último Exame da OAB. Mas aprovem essa proposta, ilustres Conselheiros da OAB! Aprovem essa proposta, e mostrem que não temem o Exame que aplicam aos novos bacharéis! Basta que o Congresso Nacional aprove uma pequena alteração ao art. 8º do nosso Estatuto…

Mas voltemos à decisão do Ilustre Desembargador Federal Vladimir Souza Carvalho, do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, que concedeu liminar para que os agravantes tivessem o direito de se inscrever nos quadros da OAB/CE. Essa Decisão, juridicamente muito bem fundamentada, gerou violenta reação por parte de diversos dirigentes da OAB.

A Revista Consultor Jurídico publicou, no ultimo dia 18, (http://www.conjur.com.br/2010-dez-18/exame-ordem-constitucional-protege-direitos-cidadao), um artigo assinado pelo Dr. Marcus Vinicius Furtado Coelho, Secretário-Geral do Conselho Federal da OAB.

O Dr. Marcus Vinicius, que é também professor da UNB, doutorando em direito processual pela Universidade de Salamanca, na Espanha, autor de vários livros sobre Processo Civil, Direito Eleitoral e Processo Eleitoral, além de ser membro da Comissão do Senado encarregada da elaboração do anteprojeto do novo Código de Processo Civil e da Comissão de juristas encarregada da reforma do Código Eleitoral, nesse artigo, tentou desqualificar a Decisão do ilustre Desembargador, com as mesmas alegações de sempre, já exaustivamente reduzidas à sua verdadeira insignificância juridica.

Mas existe nesse artigo uma alegação nova, muito interessante, de cunho processual. Vejamos: “A declaração de inconstitucionalidade do exame de ordem por decisão individual de magistrado, além de contrariar os ditames constitucional, legal e doutrinário, fere a Súmula Vinculante número 10, do STF, que assegura o respeito à cláusula de reserva de plenário. Em outras palavras, o Supremo já determinou que qualquer inconstitucionalidade somente poderá ser pronunciada pela maioria absoluta dos magistrados que compõe o plenário do Tribunal. Nem mesmo o colegiado de desembargadores que compõem uma Câmara poderia declarar a inconstitucionalidade. O Desembargador agiu de modo inconstitucional e em afronta a aludida Súmula Vinculante do Supremo.”

A alegação do Dr. Marcus Vinicius não procede, e por um motivo muito simples: não houve, na Decisão do Desembargador, nenhuma declaração de inconstitucionalidade do Exame de Ordem. E não houve, porque o Desembargador concedeu apenas uma liminar. Não se trata, absolutamente, da discussão do mérito. O que o Ilustre Desembargador fez, apenas, foi julgar procedente um agravo, referente a uma Decisão interlocutória de um Juiz Federal, que havia negado a liminar aos bacharéis cearenses. Não decidiu o mérito e não declarou nenhuma inconstitucionalidade. Atendeu, apenas, aos requisitos processuais do fumus boni juris e do periculum in mora, e concedeu a liminar pedida pelos agravantes.

A cláusula de reserva de plenário aplicar-se-ía, apenas, se o juiz singular decidisse o mérito da causa e o Tribunal tivesse que decidir um recurso de apelação. Nesse caso, a turma, ou a Câmara, deveria submeter ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo do poder público. Sob pena, evidentemente, de violação do art. 97 da Constituição e da Súmula Vinculante nº 10.

É como funciona, no Brasil, o controle difuso de constitucionalidade, adotado através do Decreto n.º 848, de 11.10.1890, estabelecendo que “na guarda e aplicação da Constituição e das leis nacionais, a magistratura só intervirá em espécie e por provocação das partes.” Posteriormente,  a Lei n.º 221, de 20.11.1894, que organizou a Justiça Federal, estabeleceu em seu art. 13, §10: “Os juízes e tribunais apreciarão a validade das leis e regulamentos e deixarão de aplicar aos casos ocorrentes as leis manifestamente inconstitucionais e os regulamentos manifestamente incompatíveis com as leis ou com a Constituição.”

Ressalte-se que, no controle difuso, as decisões geram, apenas, efeitos inter partes. Essa questão foi cobrada no Exame de Ordem da OAB/SP nº 129:

“A decisão proferida por juízo singular estadual, em mandado de segurança individual, que declara a inconstitucionalidade de determinada lei da União,

a) é nula, porque o juízo estadual só pode declarar a inconstitucionalidade de leis estaduais.

b) é nula, porque o juízo singular não pode declarar a inconstitucionalidade das leis, cabendo, a declaração, somente aos Tribunais.

c) é válida e produz apenas efeitos entre as partes do processo.

d) é válida e produz efeitos erga omnes. (alternativa correta: letra C)”

Themistocles Brandão Cavalcanti (Do Controle da Constitucionalidade, Forense, Rio de Janeiro, 1.966, pp. 89-90), para demonstrar que o juiz singular pode apreciar a inconstitucionalidade, citou acórdão do Supremo Tribunal Federal, de 1897, que afirma: “O encontro com uma norma de categoria  superior que colida com aquela que é invocada, não pode levar um juiz a desprezar o seu comportamento normal e dele se afastar para aplicar um ato ou uma norma, manifestamente inconstitucional.”

Não se trata aqui, porém, de uma decisão do juízo singular. Trata-se, isto sim, de uma Decisão monocrática de um Desembargador, que apenas concedeu uma liminar, tendo em vista os requisitos processuais do fumus boni juris, a chamada fumaça do bom direito, que na hipótese assumiu já os contornos de um verdadeiro incêndio, e do periculum in mora, ou seja, o perigo na demora, o perigo de que o bacharel continue impedido de trabalhar até que ocorra uma Decisão definitiva, que poderá demorar alguns anos.

Quando se trata dos Tribunais, a cláusula de reserva de plenário exige, é claro, para a declaração da inconstitucionalidade, a decisão da maioria absoluta de seus membros, ou dos membros do respectivo órgão especial. Mas essa declaração da inconstitucionalidade, pelo TRF/5ª, somente ocorrerá, se ocorrer, depois que o Juízo singular, da 2ª Vara Federal do Ceará, decidir o mérito do processo de mandado de segurança, através de uma Sentença, e depois que a parte insatisfeita com essa Decisão recorrer a esse Tribunal.

Nesse caso, então, quando um órgão fracionário do TRF/5ª receber esse processo de mandado de segurança, que discute a inconstitucionalidade de um ato normativo, pela via difusa, aí sim, deverá submetê-lo ao seu pleno ou ao respectivo órgão especial, salvo se já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão. Nesse caso, então, aplica-se a cláusula de reserva de plenário. Mas não, evidentemente, para uma simples decisão monocrática, em um agravo de instrumento, que se limita a questionar uma Decisão interlocutória, e não uma Decisão de mérito, uma Sentença, e que não tem o condão de declarar a inconstitucionalidade de nenhum ato normativo.

Nesse caso, então, se isso ocorrer, qualquer que seja a decisão do mérito, qualquer que seja a Decisão do TRF/5ª, caberá ainda um recurso extraordinário ao Supremo, que deverá juntar-se a outros recursos, como aquele que já aguarda decisão, sendo relator o Ministro Marco Aurélio, e que já teve declarada a sua repercussão geral.

Evidente, portanto, que o Desembargador Federal Vladimir Souza Carvalho não agiu de modo inconstitucional e em afronta à aludida Súmula Vinculante do Supremo, como pretende o Dr. Marcus Vinicius.

Evidente, também, que a sua Decisão pode ser revertida, pelos meios legais, mas que os dirigentes da OAB não deveriam apelar para essas alegações descabidas, e nem mesmo para os insultos pessoais, na defesa de seus interesses corporativos.

Ficaremos aguardando, ansiosos, também, a decisão do Conselho Federal da OAB, referente à extensão do Exame de Ordem para todos os advogados inscritos, periodicamente, de cinco em cinco anos, o que seria bastante razoável. Tomo a liberdade de sugerir, aliás, que esse exame seja feito de forma escalonada, talvez da seguinte maneira: a) no primeiro exame, apenas os advogados inscritos há mais de trinta anos fariam a prova, juntamente com os novos bacharéis; b) no segundo exame, apenas os advogados inscritos há mais de vinte anos, também em conjunto com os novos bacharéis; c) no terceiro exame, os advogados inscritos há mais de dez anos, também em conjunto com os novos bacharéis, é claro; d) e a partir de então, seriam obrigados a renovar o seu Exame de Ordem todos os advogados que completassem cinco anos de inscrição na OAB.