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Poder absoluto
Passou
a ser constrangedor aos bacharéis em direito ter, de certa forma, que adivinhar
o que pretende a Ordem dos Advogados do Brasil. Deveria ser igualmente
constrangedor para as faculdades de direito na medida em que, de certa forma,
95% estão despreparadas para ministrar “direito” a seus alunos.
O
exame, realizado em dezembro de 2010, reprovou 88,275%
dos 106.891 bacharéis em direito inscritos. O índice de reprovação da edição
anterior havia chegado a quase 90% e, os seguintes mantêm o mesmo índice de
reprovação. Entende-se que 90% das faculdades de direito no Brasil não têm
competência para ministrar o curso e somente a Ordem e seus critérios estão
corretos.
Fato
notório que o judiciário tem se esquivado do dever de prestar um serviço
público ao administrado. A saber, ao bacharel em direito na medida em que
reiteradamente tem declinado de julgar a Ordem ao argumento de que não pode
substituir o examinador, sem sequer verificar em que métodos ou argumentos são
feitas as correções de provas ou recursos:
Processual
Civil. Mandado de Segurança. Ato jurisdicional emanado de relator. Concurso
Público: Exame de Ordem. Revisão judicial de correção de questão. Sistemática
pretoriana. 2. Ao Judiciário é vedado substituir-se aos
membros da comissão examinadora da OAB na formulação e na avaliação de mérito
das questões do exame de ordem, a despeito de eventuais equívocos apontados
pelos candidatos, limitando-se sua interferência ao exame da legalidade do
edital e dos atos administrativos praticados na aplicação do certame. Sua
interferência, no mérito das questões, somente pode ser admitida em casos
excepcionais, se demonstrado o erro jurídico grosseiro na sua formulação. 3.
Carência de ação. Extinção do processo sem resolução do mérito (Tribunal Regional Federal – Primeira Região
– MS – Mandado de Segurança – Processo nº 200501000727021/DF – Relator: Des.
Olindo Menezes).
Em
relação aos recursos, o que se percebe é que o contraditório
e ampla defesa não são respeitados, agindo a instituição de má-fé,
exatamente como em um tribunal de exceção[2]:
“... aqueles julgadores que
sentenciavam as pessoas antes mesmo que elas prestassem depoimento com o que o
personagem sugeria que aparelhos de gravação ‘ouvissem’ o depoimento e
reproduzissem as sentenças já previamente definidas pelas autoridades”.
Não
pode ser considerada evolução qualitativa o fato de as provas terem passado a ser aplicadas pela Fundação Getúlio Vargas. Na medida em que
os métodos são os mesmos, não se admitem recursos e o grau de confiabilidade é
obscuro, principalmente se considerarmos que a Ordem ostenta status de
autarquia. Portanto, no caso, exerce função administrativa onde deve observar
os Princípios Administrativos que regem a Administração Pública, conforme
entendimento de Benjamin Zymler[3]:
“Atualmente, a jurisprudência
encontra-se pacificada quanto à natureza jurídica dos conselhos das profissões
regulamentadas. Não mais resta dúvida quanto a tratarem-se
de autarquias. Isso, no contexto que junge essas entidades à esfera de
atribuições do Estado”.
A
gênese dos conselhos de profissões regulamentadas no Brasil está vinculada à
dos sindicatos das categorias profissionais. Todavia, faz-se necessário
proteger não apenas o direito individual ao exercício da profissão, mas,
principalmente, o interesse público. Sendo a proteção de interesse público a
tarefa deve ser exercida preponderantemente pelo Estado e a este coube definir
a estrutura a ser adotada para este fim. Nesta seara a Lei 9.784, de 29 de
janeiro de 1994, estabelece as normas básicas sobre o processo administrativo.
Considerando ser a OAB-MG uma autarquia federal especial a quem cabe
recepcionar os formandos em direito ao exercício da advocacia, a Lei 9.784/94,
determina que:
Art. 1º
Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da
Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos
direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração.
...
§ 2º
Para os fins desta Lei, consideram-se:
...
II
entidade: a unidade de atuação dotada de personalidade jurídica;
A
partir dessa natureza jurídica de Autarquia Especial e a partir dela deve o
Ministério público Federal promover a fiscalização na realização do “Concurso
Público” que é o exame de ordem e, quem sabe, até propor modificações no
Estatuto de Ordem, sendo esta a lição de Márcio Barbosa e Ronaldo Queiroz[4]:
“Os conselhos fiscais de
profissões regulamentadas são criados através de lei federal, em que geralmente
se prevê autonomia administrativa e financeira, e se destinam a fiscalizar e
zelar pela fiel observância dos princípios da ética e da disciplina da classe
dos que exercem atividades profissionais afetas a sua existência.
Não raro, na
própria lei de constituição dos conselhos vem expresso que os mesmos são
dotados de personalidade jurídica de direito público, sendo que outras leis
preferem apontá-los, desde logo, como autarquias federais”.
Há
que se verificar nesse contexto se houve prevaricação, que consiste em ato
praticado por funcionário público, ou na função dela, contra a Administração
Pública, por adotar atos contra disposição expressa em lei, ou até improbidade
administrativa que consiste, no caso, em frustrar o
Concurso Público, nos termos da Lei 8.429/1992:
Art. 11
Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da
administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade,
imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
IV negar publicidade aos atos
oficiais;
V frustrar a licitude de
concurso público;
Evidentemente
não pode a Ordem pretender ser uma entidade descontrolada, com uma camada de
teflon em relação ao controle jurisdicional, até porque age no sentido de, sob
função delegada, garantir o direito constante do inciso XIII do artigo 5º da
Constituição Federal de 1988, agindo com transparência na busca do Princípio da
Verdade Material[5]:
XIII
é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as
qualificações profissionais que a lei estabelecer;
“Ao contrário dos processos
jurisdicionais, em que o princípio da verdade dos autos predomina, o processo
administrativo deve ser informado pelo princípio da verdade material, pelo
simples fato de que os direitos em jogo são sempre de ordem pública e a
atividade processual das partes, no sentido de produzir provas, é meramente
subsidiária. Logo, será sempre lícito à Administração, na busca da verdade,
promover, a seu talante, a produção de provas, sendo defesa a presunção de
veracidade de fatos não contestados por outro interessado no processo”.
Conforme
ensinam Márcio Maia e Ronaldo Queiroz[6], a
publicidade dos atos e do rol dos membros da banca examinadora, no que implica
no julgamento de provas, até certo ponto expõe os participantes-administrados
à censura pública, a divulgação dos resultados deveria possibilitar o exame
social da performance individual dos candidatos bem
como possibilitar a estes ter conhecimento de que estão sendo avaliados por
pessoa que tenha igual ou superior capacidade cognitiva:
“Ao lado de tal ônus, deve
ser assegurado aos candidatos dos concursos públicos o direito de ter acesso
prévio aos nomes dos componentes das bancas examinadoras e à sua qualificação
profissional, pois não é justo alguém ser submetido ao julgamento de seu
conhecimento por intermédio de um processo obscuro, em que se ignora, por completo, os responsáveis pela respectiva
avaliação”.
Do
contrário, torna temerária a garantia à imparcialidade[7]
viciando todo o processo. Afinal não é razoável imaginar que 90% das faculdades
do país que ministram o curso de direito estejam comprometidas pela
incapacidade, estando somente a Ordem correta.
O
dever de imparcialidade configura condição indeclinável para a realização do
escopo do processo administrativo, mormente o de natureza competitiva como o
concurso público, cuja quebra esvaziaria, por completo, o núcleo essencial dos
princípios da isonomia, da impessoalidade e da moralidade.
Em
razão disso, o ordenamento jurídico comina sanção extremamente grave aos
agentes públicos que violarem o seu dever de imparcialidade, qualificando tal
conduta como ato de improbidade administrativa, nos termos do artigo 11, caput, da Lei 8.429/92, verbis:
“Constitui ato de improbidade
administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer
ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade,
legalidade, e lealdade às instituições (...)”.
A
imparcialidade está comprometida, portanto, errado o recorrente entendimento de
que não cabe ao Poder Judiciário, julgar procedimentos de avaliação e correção
das questões das provas, uma vez que se trata de competência da banca
examinadora, salvo quando ocorrer na realização do certame ilegalidade, sob
pena de constranger direito irrenunciável:
Administrativo.
Mandado de Segurança. Exame de Ordem. Ordem dos Advogados do Brasil. Prova
subjetiva. Anulação de questão constante das provas do certame pelo Poder
Judiciário. Impossibilidade. 1. No que concerne a exame
da OAB, não cabe ao Poder Judiciário, julgar procedimentos de avaliação e
correção das questões das provas, uma vez que se trata de competência da banca
examinadora, salvo quando ocorrer na realização do certame ilegalidade. 2.
Apelação a que se nega provimento (TRF1
– Tribunal Regional Federal da Primeira Região – Oitava Turma – Relatora:
Desembargadora Maria do Carmo Cardoso – 15/05/2009).
Hegel[8]
atrelava a administração da justiça ao poder governativo por considerar tal
serviço um ato de administração pública e não um serviço particular destinado
ao particular. A administração da justiça tem para Hegel um caráter público de
máxima relevância, por isso está vinculado ao poder governativo sob orientação
direta da universalidade do soberano. Pois seu conteúdo repousa na soberania do
Estado, cuja estrutura administrativa ostenta feição nitidamente hierárquica, o
que sugere a ideia de escalonamento e relação de
subordinação.
Neste
ponto, o que se observa é que a Ordem está como a dizer: “O estado sou eu”,
conhecida sentença de Luís XIV da França, sintetizando a essência do
absolutismo, regime político em que o soberano exerce o poder em caráter
absoluto, sem quaisquer limites jurídicos.
O
absolutismo é caracterizado pela concentração total de poder em mãos de um só
indivíduo ou grupo de indivíduos. Então, a Ordem constitui, porém,
excepcionalmente em sistema absolutista no que tange ao exercício do direito,
podendo ser considerada evolução do processo de concentração integral de poder sui generis, que lhe a
afirmação de superioridade.
O
que caracteriza esse absolutismo é a ausência completa de limitações ao
“administrar a justiça”. Não há pesos e contrapesos reguladores das relações
entre o Poder Judiciário e a Ordem dos Advogados que além do “quinto
constitucional” e outras “reservas” constitucionais, estão representadas para
fiscalizar o Judiciário da seguinte forma:
Art. 103-B.
O Conselho Nacional de Justiça compõe-se de 15 (quinze) membros com mandato de 2 (dois) anos, admitida 1 (uma) recondução, sendo:
XII
dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil;
Art. 130-A.
O Conselho Nacional do Ministério Público compõe-se de quatorze membros
nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela
maioria absoluta do Senado Federal, para um mandato de dois anos, admitida uma
recondução, sendo:
V
dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil;
E
ninguém controla a OAB!
[2] Dr. Ives Gandra
da Silva Martins - sobre o romance a 25ª Hora - em referência ao Tribunal de
Impostos e Taxas de São Paulo - TIT - na coluna “DATA VENIA” da Folha de São
Paulo.
[3] Zymler,
Benjamin – Direito Administrativo e Controle – 2ª Edição – Belo Horizonte –
Editora Fórum – 2009.
[4] Maia, Márcio Barbosa e Queiroz,
Ronaldo Pinheiro de – “O
Regime Jurídico do Concurso Público e o seu Controle Jurisdicional”
– Editora Saraiva – 2007
[5] Zymler,
Benjamin – Direito Administrativo e Controle – 2ª Edição – Belo Horizonte –
Editora Fórum – 2009.
[6] Maia, Márcio Barbosa e Queiroz,
Ronaldo Pinheiro de – “O
Regime Jurídico do Concurso Público e o seu Controle Jurisdicional”
– Editora Saraiva – 2007 – página 84/85.
[7] Idem – cit. Anterior.
[8] Hegel – Princípios da Filosofia do
Direito
Rinaldo Maciel de Freitas é advogado e consultor
do Instituto Nacional dos Distribuidores de Aço, do Sindicato Nacional das
Empresas Distribuidoras de Produtos Siderúrgicos, da Associação Brasileira da
Construção Metálica e da Usiminas
Revista Consultor
Jurídico, 22 de agosto de 2011