O email do colega Oséias ao MNBD:

Prezados colegas:

A apresentação da minha monografia foi um sucesso completo.

Os professores gostaram muito. Recebi até um convite para fazer um mestrado numa universidade federal (UFF). Um dos professores da banca é muito envolvido com a parte acadêmica daquela instituição e ficou realmente impressionado com o conteúdo do trabalho. Me convidou inclusive para apresentá-lo para a banca de doutorado dele.

Apenas para lembrá-los que na minha banca tinha um juiz de direito (constitucionalista), uma mestranda pela PUC (tb constitucionalista) e um cientista político (doutorando pela UFF). A opinião deles foi muito importante para mim e serviu como um termômetro, tendo em vista a minha atual condição de excluído do mundo jurídico (ainda trabalho com informática).

Agradeço a vocês pela ajuda fantástica que recebi e gostaria de dividir com vocês o exito deste trabalho. Foi uma experiência gratificante escrever sobre o tema e ao mesmo tempo, exaustiva.

O desafio agora é o Exame. Espero passar de primeira nesse exame que agora se inicia. Não pretendo lançar mão de mandados de seguraça. Reconheço que o movimento necessita de representantes nas três esferas de poder para tentar encarar as ilegalidades cometidas por esta instituição que, como um câncer, já se alastrou pelos tecidos políticos do país.

Por fim, gostaria de autorizar expressamente a divulgação o meu trabalho de monografia por vocês, para que, juntos com os já divulgados, possam alcançar, persuadir, influenciar, ainda mais pessoas por este país a fora, da mesma forma como se deu comigo.

Parabéns pelas conquistas, e, não desistam, a causa é nobre.

Abraços e saudações cariocas.

Oséas Santana

Bacharelando do 10º Período do Curso de Direito da Universidade Cândido Mendes - Niterói

1. Introdução

Natureza Jurídica é um instituto utilizado no direito para justificar a existência de algo com relevante importância jurídica, além de buscar sua adequada acomodação dentro de uma das categorias gerais do direito. Em termos mais simples, é apenas a formulação do seguinte quesito: O que é isto para o Direito ?

Sob esta linha, ao lançar um olhar jurídico sobre a Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, se fazem necessárias as seguintes indagações: O que é a OAB para o Direito ? Qual a natureza jurídica desta entidade?

No que pese a simplicidade dessas perguntas, suas respostas não são das mais simples. Isso se deve a construção ideológica feita ao longo de décadas que cominou na criação de uma entidade difícil de se explicar juridicamente.

A Constituição Federal de 1988 refere-se a ela, e a seus representantes, de maneira una, destacando-a dos demais Conselhos Profissionais, ao mesmo tempo em que a aproxima de instituições estatais como: Autarquias, Partidos Políticos e o Ministério Público. Esta entidade possui até uma Lei Própria, qual seja, o Estatuto da Advocacia, materializado na lei 8906/94, que disciplina a atividade advocatícia, além de garantir aos pares que a compõem, prerrogativas não encontradas nas demais profissões. Para o STF, não se trata apenas de um Conselho Profissional, muito menos de Autarquia Especial. O STJ, por sua vez, mantém opinião divergente.

Sempre esteve muito próxima ao poder. No Executivo, mesmo em tempos do estado de exceção (ditadura); no Parlamento, com uma bancada expressiva de advogados votando matérias de seu interesse; e no Judiciário, através da composição dos Tribunais e Conselhos Federais da Justiça e Ministério Público.

No Brasil, comemoramos o vigésimo aniversário da chamada Constituição Cidadã, que acima de tudo, fundamenta o estado brasileiro na harmonia social, na igualdade, na justiça, além de ter como objetivo, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária.

Diante disso, fica realmente difícil entender por que esta entidade possui tamanho destaque no estado brasileiro, por que se diferencia das demais profissões, por que tem garantidas prerrogativas dadas exclusivamente aos seus membros, por que mantém com o estado uma relação de proximidade e distância?

A maneira como a OAB está enquadrada hoje no direito brasileiro, o exercício de suas prerrogativas e funções, tornam-na um verdadeiro câncer no ordenamento jurídico pátrio, uma verdadeira Aberratio Iuris (Aberração Jurídica).

Esta entidade vem conseguindo afastar de si, a aplicação do princípio da isonomia entre ela e as demais profissões. Fundamentos constitucionais como: os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa foram completamente mitigados; a qualificação para o trabalho, completamente deturpada; as contribuições especiais, como espécie tributária, já não existe para os profissionais da advocacia. Institutos do Direito Administrativo como: órgão, servidor, serviço público, dentre outros, foram aplicados de forma equivocada por essa entidade. O princípio da exigibilidade do concurso público, da moralidade, da transparência já não tem significado para a mesma. A intervenção arbitrária nos cursos jurídicos do Brasil já se tornou uma regra.

A Natureza Jurídica da OAB, que em tese, ajudaria a explicar sua razão de ser, vem sendo, ao longo dos anos, distorcida, transfigurada de tal forma, que hoje, o ordenamento jurídico já não diz claramente a que esta instituição veio, nem mesmo os tribunais superiores são capazes de se entender e a doutrina também é diverge sobre o tema.

Pois é este o desafio deste trabalho: tentar buscar na legislação vigente, nos posicionamentos da jurisprudência, na doutrina, em notícias veiculadas na grande imprensa, elementos que deflagrem a atual situação jurídica da OAB, bem como tentar encontrar o norte para o seu correto posicionamento dentro do ordenamento jurídico pátrio, de forma a apontar o caminho para o seu repouso junto aos demais conselhos profissionais.

Este é o fim a que este trabalho se destina.

2. Constituição Federal de 1988, o ponto de partida

A Lei Maior será o ponto de partida desta odisséia jurídica que busca tentar encontrar, no ordenamento jurídico brasileiro, uma explicação para a Natureza Jurídica da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB. Sendo assim, será feita uma análise do texto constitucional, levando em conta a sua respectiva origem, concentrando os esforços no objeto de pesquisa deste trabalho, utilizando para tanto: interpretações sistemáticas, teleológicas, literais e sob o ponto de vista político-contemporâneo.

A Constituição Federal de 1988, menciona a palavra “advogado” vinte e oito vezes em seu texto. Dentre elas:

a) Quinze vezes, referindo-se ao advogado propriamente dito;

b) Duas vezes, referindo-se ao Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

c) Três vezes, referindo-se apenas ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

d) Três vezes, referindo-se tão somente à Ordem dos Advogados do Brasil e

e) Cinco vezes, referindo-se ao Advogado-Geral da União - AGU.

Tirando as referencias feitas ao AGU, por não ser este o objeto de

pesquisa deste trabalho, sobraram 23 menções à palavra “advogado”.

Analisando, isoladamente, cada uma dessas menções constitucionais, é possível apurar que:

a) Dentre as quinze ocasiões em que o texto constitucional refere-se exclusivamente a esta palavra, dirigindo-se diretamente ao advogado, em apenas 4 delas não dizem respeito à composição dos tribunais, cabendo portanto, destacá-las:

a.1 - art. 5, LXIII, refere-se à garantia dada ao preso de ser assistido por um advogado;

a.2 - art. 93, IX, dispõe sobre a publicidade dos julgamentos;

a.3 - art. 133, menciona a indispensabilidade do advogado na administração da justiça; e por fim,

a.4 - art. 235, VIII, determina que alguns advogados selecionados, responderiam pelas Procuradorias Gerais, Advocacias Gerais e as Defensorias Gerais, em âmbito estadual, enquanto não fosse promulgada a respectiva Constituição do ente federativo.

b) Das duas vezes em que o texto constitucional menciona o Presidente do Conselho Federal da OAB, é para determinar que este oficiará junto ao CNJ e CNMP[1], respectivamente, nos artigos 130-A e 130-B.

c) Quanto às três menções feitas, referindo-se apenas ao Conselho Federal da OAB, somente 1 (uma) delas, não diz respeito à composição dos tribunais, a saber: art. 103, VII, que compõe o elenco dos legitimados para a propositura de ADI e ADC junto ao Supremo Tribunal Federal.

d) Por fim, das três vezes em que o texto constitucional menciona a Ordem dos Advogados do Brasil, é para garantir a esta instituição, a participação nos concursos de ingressos nas carreiras da Magistratura, do Ministério Público e da Advocacia Pública, respectivamente, art. 93, I; art. 128, parágrafo 3; art. 132.

Pois bem, o que é possível depreender desta análise? É possível perceber claramente que a intenções do legislador constituinte originário, ao dedicar espaço no texto constitucional à OAB, foi: garantir a participação direta desta entidade na composição dos tribunais brasileiros. Foi diretamente a isto que o texto constitucional mencionou onze vezes, ou talvez quinze vezes, se considerarmos as três vezes em que buscou garantir sua participação nos concursos de ingresso nas carreiras da Magistratura, Ministério Público e Defensoria Pública. Esta foi a preocupação central do constituinte: dar status constitucional à estas garantias.

Desta análise, uma questão que desperta muita atenção ao examinar os dispositivos constitucionais, é a clara tendência de equiparação do Ministério Público com a OAB. Por vezes, as menções àquele, vêm seguidas de menções feitas a este, como se percebe nos artigos, 103, incisos VI e VII; 103-B, incisos XI e XII, além do parágrafo 6; e o parágrafo 4 do art. 130-A, sendo que este último, só não vem precedido do Ministério Público, uma vez que, o citado dispositivo, dispõe acerca da composição do próprio Conselho Nacional do Ministério Público - CNMP. Esta comparação, equivalência, ficca ainda mais evidente no parágrafo 1 do art. 2 da lei 8906/94, in verbis: “no seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social” (grifo nosso).

Este parece ser um caminho perigoso! O Ministério Público é instituição estatal, compõe a Administração Pública Direta e executa função privativa do estado. A OAB é uma entidade corporativa que busca, predominantemente, a defesa dos interesses de seus pares, e estes, os interesses de seus clientes. Evidencia-se portanto, que se trata de instituições completamente antagônicas, com características institucionais bem diferentes.

Ora, tendo em vista que a Constituição Federal é a lei maior do país e que seu processo de modificação é o mais difícil, em função de sua rigidez, não haveria melhor lugar para se depositar o baú de garantias que a OAB construiu ao longo de décadas. Este tesouro é composto, em sua maior parte, de garantias ao livre acesso de seus membros na composição dos tribunais, do controle externo do Judiciário e do Ministério Público. Ilustrando: é como um homem rico que, dado o elevado valor de sua riqueza, procura o banco mais sólido e mais seguro do mundo, para guardá-la, de forma a obter as melhores garantias de continuidade de sua fortuna.

Mas, como estas garantias foram parar no texto constitucional ?

Examinando os anais da Assembléia Nacional Constituinte, pode-se observar que, na Câmara dos Deputados, o então deputado constituinte Nelson Jobim[2], participou ativamente do processo de elaboração da Constituição de 1988. Além deste, o então Senador Constituinte, Maurício Correa[3], também teve participação determinante no texto da atual Carta Política.

O que ambos têm em comum: exerceram a presidência e/ou vice-presidência de seccionais da OAB em seus respectivos estados até as vésperas da elaboração do texto Constitucional de 1988. Maurício Correa teve ainda uma peculiaridade: exerceu a presidência da OAB-DF, no centro do poder político brasileiro, por 4 mandatos consecutivos, até 1986.

Ambos participaram justamente da comissão e subcomissões que tratou do título IV da atual Carta Magna, qual seja: A Organização dos Poderes. Ora, tal participação em atividades determinantes do texto constitucional, lhes garantiu prestígio político, cujos frutos são colhidos até hoje. Suas trajetórias serão mais bem analisadas em outros capítulos deste trabalho. De fato, decorre daí, o papel constitucional atribuído à OAB.

Esse excesso de poderes dado a esta entidade, em grande parte, está presente no texto originário da Constituição de 1988. Contudo, tal construção não decorreu do anseio da sociedade à época, mas sim do interesse político da oligarquia dominante na ocasião. Portanto, está lá, mas não deveria estar.

Seria possível vislumbrar a inconstitucionalidade no texto constitucional originário[4] em função da não observância dos princípios gerais do direito e dos ideais de justiça? Se é possível admitir suspeição no judiciário, por que não no legislativo também[5]? Seria possível cogitar a inconstitucionalidade de uma norma originária em função da parcialidade do legislador? As indagações são intrigantes, podendo, inclusive, serem objetos de pesquisa de um próximo trabalho, talvez um mestrado.

Para ilustrar a preocupação suscitada nos questionamentos anteriormente formulados, observe-se o seguinte exemplo hipotético: um integrante de uma milícia carioca, ascende ao legislativo federal, sendo eleito Deputado ou Senador. Em seguida, elabora um projeto de emenda a constituição, que é aprovado e entra em vigor, conferindo legitimidade à atuação de milícias, de forma subsidiária à polícia, nos termos da lei, etc.

Pois bem, agora, vejamos um caso concreto: um professor universitário da USP, advogado atuante, assume o cargo de Ministro da Justiça, e em 13 de setembro de 1968, elabora a mais aberrante norma já produzida no Brasil: o Ato Institucional - 5. Seu nome: Luís Antônio da Gama e Silva[6]. Na ocasião, o vice-presidente da República era Pedro Aleixo[7], ex-conselheiro da OAB, um civil num regime de exceção conquistado após um golpe militar.

O que se questiona neste último caso é o seguinte: como este indivíduo foi parar na vice-presidência de um país, cujo poder foi tomado a força, mediante um golpe militar? Não teve ele participação em tal ato?

De toda a sorte, o fato que fica evidente é o seguinte: se num regime de exceção, como o militar, a OAB possuía representantes nos mais altos cargos do governo, que dirá num estado de direito, que, em tese, é sua especialidade. Esse é o problema gerado com a infiltração do corporativismo no Estado para legitimar atos ilegais.

3. O Estatuto da Advocacia - Lei 8906/94

O controle de constitucionalidade aponta que, atendidas as formalidades de sua elaboração, e, após entrarem em vigor, as normas gozam de presunção de constitucionalidade. Não obstante o controle preventivo de constitucionalidade feito pelo próprio legislativo com as Comissões de Constituição e Justiça - CCJ, e as demais comissões parlamentares, além daquele feito pelo executivo através da sanção e veto presidencial, o ordenamento jurídico pátrio está eivado de normas flagrantemente inconstitucionais.

O que permite que normas como estas entrem em vigor, é a força política de determinadas entidades nas casas legislativas[8]. Neste sentido, cabe ressaltar que, atualmente, a OAB conta com uma bancada de advogados na Câmara dos Deputados, composta de nada menos que, 107 (cento e sete) advogados[9]. É sob esta ótica que será feita uma análise da lei 8906/94.

Já folheando as primeiras páginas da presente norma, é possível observar que diversos artigos fazem remissão, respectivamente à: ADIn 1.105-7, ADIn 1.127-8 e ADIn 1.194-4. Estas Ações Diretas de Inconstitucionalidade foram propostas perante o Supremo Tribunal Federal com o intuito de conter o excesso cometido pelo legislador na elaboração desta norma.

Todos os dispositivos atacados nessas ações diretas, possuíam conteúdo, predominantemente, corporativista, ou seja, buscavam proteger o interesse dos advogados, demonstrando assim, a total parcialidade do legislador e também da OAB, uma vez que, veio desta, o anteprojeto de lei que deu origem ao atual estatuto da advocacia.

A parcialidade da OAB se observa, uma vez que, o relator do anteprojeto da lei foi, Paulo Luiz Netto Lôbo[10], à época, Conselheiro Federal da OAB, e, atualmente, Conselheiro do CNJ, indicado pela OAB, já num segundo mandato. Na Câmara dos Deputados, o relator do projeto de lei, posteriormente convertido na lei 8906/94, foi também: Nelson Jobim, atual Ministro da Defesa, ex-vice-presidente da OAB/RS, já citado no capitulo anterior deste trabalho.

A Associação dos Magistrados do Brasil - AMB, tentou atacar, preventivamente, alguns dispositivos desta norma[11], apontando a evidente influência corporativista no projeto de lei, mas de nada adiantou. O projeto de lei passou pelas 2 casas legislativas e o então Presidente Itamar Franco sancionou a atual lei 8906/94.

À época, a OAB se disse perseguida por algumas instituições e, em 07 de Agosto de 1994, 1 mês após a entrada em vigor da lei 8906/94, publicou uma carta aberta intitulada: “Carta de Brasília”, assinada pelos presidentes das seccionais da OAB nos estados[12], reunidos em caráter extraordinário na capital federal. O texto da carta trazia uma defesa da legalidade o Estatuto da Advocacia, afirmando que a mesma estava em harmonia com o que dispõe o art. 133 da CF/88, in verbis: ”O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.

Todavia, dois meses após entrar em vigor a lei 8906/94, a AMB entrou com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade no STF, atacando diversos dispositivos da referida norma.

Antes de adentrar a inconstitucionalidade dos dispositivos desta norma, cabe uma ponderação. Trata-se da técnica de redação utilizada na elaboração da lei 8906/94. A ausência de padronização na classificação dos dispositivos, dificulta até mesmo sua citação[13]. Por exemplo: o art. 1 da lei, desdobra-se em 2 incisos, sendo que o segundo inciso, possui parágrafos 1, 2 e 3. Incisos desdobrando-se em parágrafos ? O mesmo acontece com os artigos 8, 44 e 45, dentre de outros. O artigo 7 possui 20 incisos, sendo que o vigésimo, possui um parágrafo primeiro que se desdobra em itens 1, 2 e 3. Parágrafos se desdobrando em itens ? O artigo 61, possui 4 incisos, além de um parágrafo único que se desdobra em alíneas “a”, “b”, “c” e “d”[14]. Parágrafos se desdobrando em alíneas ? Para corrigir esse tipo de problema, em 26 de fevereiro de 1998, o então Presidente da República Fernando Henrique Cardoso sancionou a Lei Complementar 95/98, que regulamenta o art. 59, parágrafo único da CF/88, dispondo acerca da elaboração, redação, alteração e consolidação de leis.

Adentrando a análise do Estatuto da Advocacia, o primeiro dispositivo atacado pela ADIn 1.127-8 foi o inciso I, do art 1 da presente lei, ou seja, a porta de entrada da norma, cujo texto impugnado determinava ser atividade privativa do advogado: “a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais” (grifo nosso). O STF reconheceu a constitucionalidade do dispositivo, mas excluiu sua aplicação aos Juizados Especiais, à Justiça do Trabalho, uma vez presente o conflito com o Jus Postulandi, onde as partes podem postular diretamente ao juízo, sem a necessidade de advogado.

O que de fato pretendia o legislador com este inciso ? Das palavras extraídas da petição inicial da AMB, na referida ADIn, tratou-se de uma reserva de mercado. A norma acabou criando um pressuposto processual, incompatível com Justiça do Trabalho e com os Juizados Especiais, dando origem a condições restritivas do direito de petição e de acesso à justiça.

O segundo dispositivo atacado pela ADIn, foi também o recordista de inconstitucionalidade em seu bojo. Trata-se do art. 7 da lei, que teve um total de 8, entre incisos e parágrafos, com parte do seu texto declarados inconstitucionais pelo STF. Justamente aquele que traz na cabeça do artigo: “São direitos do advogado”.

O inciso II deste artigo, tentou blindar o escritório de advocacia, condicionando a execução de um mandado judicial de busca ou apreensão, ordenado por um juiz competente para o feito, a presença de um representante da OAB na diligência. A AMB entendeu que tal exigência, transformava a ilustre Corporação num órgão jurisdicional, na medida em que faz depender desta a execução de uma ordem judicial de execução imediata.

Veja que aqui, o juiz, revestido do poder que o estado lhe conferiu para dizer o direito, teria sua decisão de efeito imediato, suspensa, até que a OAB designasse um de seus representantes para acompanhar a autoridade judiciária na execução de um mandado.

Recentemente, a OAB, através da lei 11.767/08 tentou mais uma vez blindar o escritório do advogado. Desta vez, não buscou retardar a ordem judicial de busca e apreensão, mas sim, de inviabilizar sua expedição. A nova redação do inciso II, do art. 7 determina serem direitos dos advogados “a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia”.

Mais adiante, o parágrafo 5 do inciso II, viria regulamentando o que seriam esses “instrumentos de trabalho”, mas seu texto foi vetado, esvaziando esse novo rol de garantias. Um novo embate se formou. Desta vez, sai a AMB e entra o Ministro da Justiça, Tarso Genro. A razão: o Ministro da Justiça vetou o que seria a blindagem ideal, na opinião da OAB, do escritório do advogado. Determinava o texto vetado, in verbis:

“São instrumentos de trabalho do advogado todo e qualquer bem móvel ou intelectual utilizado no exercício da advocacia, especialmente seus computadores, telefones, arquivos impressos ou digitais, bancos de dados, livros e anotações de qualquer espécie, bem como documentos, objetos e mídias de som ou imagem, recebidos de clientes ou de terceiros.”

Nas razões do veto, feito na mensagem 594 de 2008, enviada ao presidente do Senado Federal, o ministro fundamentou que:

“A definição de instrumentos de trabalho, ao compreender ‘documentos, objetos e mídias de som ou imagem, recebidos de clientes ou de terceiros’, pode ensejar conseqüências indesejadas: de um lado, clientes investigados poderiam, utilizando-se de artifício que extrapola os limites da relação cliente-advogado, valer-se da norma em questão para ocultar provas de práticas criminosas; de outro lado, a obtenção legítima de provas em escritórios de advocacia poderia ficar prejudicada, pois aumentaria sensivelmente a possibilidade de ataque à licitude das provas por sua potencial vinculação a ‘clientes ou terceiros’”.

Foi ainda, igualmente vetado, o que seria a nova redação do parágrafo 8 do referido estatuto, in verbis:

“A quebra da inviolabilidade referida no § 6^o deste artigo, quando decretada contra advogado empregado ou membro de sociedade de advogados, será restrita ao local e aos instrumentos de trabalho privativos do advogado averiguado, não se estendendo aos locais e instrumentos de trabalho compartilhados com os demais advogados”.

Tendo sido estas as razões do veto, in verbis:

“A redação proposta para o § 8^o contém comando que pode inviabilizar a investigação criminal na hipótese de arquivos e documentos compartilhados em um escritório de advocacia. Ademais, a supressão do dispositivo em nada altera o resguardo do exercício profissional, uma vez que o acesso aos instrumentos de trabalho compartilhados em um escritório de advocacia não poderá extrapolar os limites do mandado judicial”

Vale lembrar que o atual Ministro da Defesa, Nelson Jobim, teve seu nome cotado para assumir o Ministério da Justiça, mas conseguiu apenas a pasta Ministério da Defesa, logo após perder uma disputa política, visando as eleições presidenciais de 2006, fato este, que o levou a aposentar-se prematuramente do STF, conforme amplamente divulgado pela mídia[15]. Pelo histórico apresentado, talvez, se tivesse assumido o cargo de Ministro da Justiça, conforme pretendia, tal dispositivo não tivesse sofrido tais vetos.

O inciso IV do artigo 7, teve quase todo o seu texto declarado inconstitucional pelo STF. O texto determinava que o auto de prisão em flagrante de um advogado, preso por motivo ligado ao exercício da advocacia, teria de ser lavrado na presença de um representante da OAB, sob pena de nulidade.

Veja que a blindagem desta vez se deu no próprio advogado, uma vez que, o prazo para a lavratura do auto de prisão em flagrante é extremamente curto, qual seja, 24 horas, nos termos do parágrafo 1, do art 306 do CPP, in verbis:

“Dentro em 24h (vinte e quatro horas) depois da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública”.

Conforme entendimento extraído da citada norma processual penal, a prisão em flagrante é legal, desde a nota de culpa seja entregue ao preso em 24 horas. Caso contrário, tornar-se-á ilegal, admitindo portanto, pedido de relaxamento, conforme o art. 5, inciso LXV, da CF/88. Condicionar a lavratura do auto de prisão em flagrante do advogado, a presença de um representante da OAB, na prática, daria margem ao esvaziamento total do referido dispositivo.

O inciso V do art. 7 da lei, trazia a obrigatoriedade de mais um aval da OAB, desta vez para as instalações onde o advogado é recolhido preso. Como se já não bastasse o benefício da prisão especial, as instalações da sala de Estado Maior teriam de passar pelo crivo de um representante da OAB.

Em nosso entendimento, não só o texto declarado pelo STF[16], mas todo este artigo é inconstitucional, em exaltação ao princípio da isonomia, afinal, o art. 5 da Constituição é claro: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. O cidadão pobre, ladrão de margarinas, não é menos especial que o advogado ou outro cidadão qualquer que tenha a garantia de benesses prisionais em função do status social que ocupa. Ou é igual ou não é igual. Seguindo as lições de Rui Barbosa, sendo o pobre, desigual, em função de sua desigualdade, ele é quem deveria fazer jus à prisão especial, pelas mazelas que sofre em razão da omissão do Estado, no que tange ao seu atual status de excluído social.

O inciso IX do artigo 7, teve sua eficácia suspensa pelo STF por ocasião da ADIn 1.105-7 em medida liminar. O fundamento da suspensão da eficácia, diz respeito a competência dos regimentos internos dos tribunais em disciplinar a ordem nos julgamentos. O poder judiciário é quem deve regulamentar a ordem dos serviços de seus tribunais, não devendo o executivo nem o legislativo adentrar este terreno, sob pena de violar a harmonia entre os poderes. O pedido foi corroborado na ADIn 1.127, mas ficou prejudicado em função da suspensão dos efeitos deste dispositivo, concedida na liminar anterior.

O parágrafo 2 do artigo 7, teve a expressão “desacato” suspensa pela ADIn 1.127. Veja que aqui, o legislador quis garantir ao advogado a imunidade para cometer crimes em razão do exercício de sua atividade, em juízo ou fora deste. Apenas a expressão “desacato” teve sua eficácia suspensa, ou seja, o advogado continua com imunidade para injuriar e difamar pessoas. É de se observar de forma latente, que o objetivo do legislador foi dar liberdade para o advogado injuriar e difamar pessoas, além de desacatar ordens de autoridade estatais, criando assim uma situação totalmente desproporcional a idéia de estado de direito. A uns, a lei confere liberdade para cometerem crimes sem que sofram qualquer punição do estado.

O parágrafo 3 do artigo 7 foi além da garantia de impunidade dada pelo dispositivo anterior: determinou que o advogado só seria preso no exercício da profissão se cometesse crime inafiançável.

Ora, a Constituição Federal, no inciso LXI do art 5, admite prisão de qualquer indivíduo que estiver em flagrante delito, seja este delito tipificado como crime ou infração penal, fazendo ressalva apenas aos crimes militares. O que o legislador do estatuto da advocacia fez, foi estender essa ressalva dada aos militares que possuem um código penal próprio, ao advogado, sem nenhuma justificativa plausível para tanto.

O parágrafo 4 do artigo 7 tentou atribuir o controle da sala do advogado, criado dentro dos tribunais e juizados, à OAB. Isso fere a autonomia administrativa dada pelo artigo 99 da Constituição Federal ao Poder Judiciário, in verbis: ”Ao Poder Judiciário é assegurada autonomia administrativa e financeira”.

O que se observa na prática é que, com esta sala, é possível o advogado exerce todo o seu mister de forma plena, sem a necessidade de alugar um ponto comercial, uma vez que, terá a sua disposição: computadores, impressoras, telefone, fax, privacidade para conversar com seus clientes, além de livros doutrinários e etc. Para distribuir sua petição, bastará andar alguns passos no próprio prédio onde se encontra, reduzindo drasticamente seu custo operacional, fazendo aumentar os seus lucros. Dependendo de onde morar, o advogado ainda poderá ter a seu dispor, uma das vans colocadas a disposição dos advogados para o seu translado até o fórum.

O artigo 28 buscou criar incompatibilidade de algumas atividades com a advocacia. Dentre as excluídas pelo STF na ADIn 1.127 estão as de Membros da Justiça Eleitoral e juizes suplentes não remunerados. Contudo, com o advento da lei 9099/95, regulamentando o que dispõe o artigo 98, inciso I da Constituição Federal[17], os juizados especiais poderão admitir juizes leigos, que são, na prática, alunos das Escolas da Magistratura dos estados. A única restrição criada pela lei que regulamenta os juizados especiais, diz respeito apenas à impossibilidade do Juiz Leigo exercer a advocacia nos juizados onde atuarem, conforme dispõe o art. 7, parágrafo único[18] da referida lei. Portanto, pelo que se percebe, o dispositivo da lei mais nova revogou tacitamente o artigo 28 do estatuto da advocacia, desfazendo tal incompatibilidade existente.

O artigo 50 buscou atribuir poderes aos presidentes dos Conselhos da OAB e das Subseções de requisitarem cópias de peças de autos e documentos aos tribunais, magistrados ou cartórios, que, nas palavras da AMB na ADIn 1127, “submete os órgãos jurisdicionais e seus integrantes aos desígnios de entidades que não integra este Poder”. O STF praticamente esvaziou o dispositivo suspendendo a eficácia das expressões “tribunal, magistrado e cartórios”, admitindo porém, requisições a órgãos da Administração Direta, Indireta e Fundacional.

Ao analisar os dispositivos impugnados do estatuto da advocacia, é possível perceber que a intenção da OAB com esta norma, foi criar garantias para o exercício da advocacia, mesmo que para isso, disposições constitucionais fossem violadas. Conforme dito anteriormente neste trabalho, o direito, em tese, é o expetise da OAB. Portanto, é possível extrair da análise dos textos impugnados, duas conclusões: ou a afronta constitucional foi feita intencionalmente ou a OAB não entende muito bem de direito. A primeira conclusão parece ser a mais coerente, não obstante as ponderações feitas no início deste capítulo, no que tange a organização dos dispositivos do estatuto da advocacia.

O STF por sua vez, buscou amenizar os pedidos feitos pela AMB, ora declarando parcialmente a inconstitucionalidade de dispositivos impugnados, ora construindo novas normas (ao suprimir algumas palavras) sem nenhum sentido gramatical, ou ainda, suspendendo a eficácia de alguns dispositivos ad eterno.

Decisões políticas à parte, observa-se a falha gritante no controle repressivo de constitucionalidade adotado pelo Brasil. Este sistema evidencia a possibilidade de se conviver com normas flagrantemente inconstitucionais, por anos a fio. A ADIn 1.127 foi distribuída no STF no dia 06 de Setembro de 1994, mas só teve seu mérito julgado em 17 de maio de 2006. Em suma, por quase 12 anos conviveu-se com normas maquiadas de legalidade, sob o manto da presunção de constitucionalidade, porém, notoriamente inconstitucionais. Além disso, esse modelo de controle permite que o judiciário faça verdadeiros retalhos nas normas, criando diversas aberrações normativas, esvaziando texto e/ou retirando-lhes o sentido literal, quando não dão interpretações anômalas ao ordenamento jurídico, por força de decisões políticas.

4. A natureza jurídica híbrida da OAB

Continuando a analisar a norma em questão, o dispositivo que, de fato, deveria expor a Natureza Jurídica da OAB, foi propositalmente escrito com o intuito de dar uma natureza híbrida a esta entidade: ora com perfil de entidade pública, ora de entidade privada, usufruindo sempre do melhor dos regimes normativos.

O Capítulo I do Titulo III da lei 8906/94, propõe-se a descrever a finalidade e a organização da Ordem dos Advogados do Brasil. Este, de fato, é o ponto culminante deste trabalho, uma vez que se pretende extrair daqui, mediante a aplicação de técnicas de hermenêutica jurídica, o que o texto normativo informa com relação à Natureza Jurídica da OAB.

O legislador, no artigo 44 da referida norma, buscou informar qual seria a natureza jurídica da OAB. Contudo, não foi muito claro ao descrevê-la, carecendo o texto de uma interpretação, sendo oportuno, destacá-lo: “A Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa (...)”.

Para descrever a Natureza Jurídica da OAB, o legislador se auxiliou do termo “serviço público”. Para ajudar a entender o sentido jurídico de “serviço público”, o art. 175 da Constituição Federal traz em seu texto o seguinte: “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.”

Ainda analisando a Constituição, esta traz fartas modalidades de serviços públicos, como por exemplo, nos artigos: 21; 70; 173, parágrafo 2; e 177. Entretanto, ao mencionar tais exemplos de serviços públicos, a Constituição atribui a um ente o exercício da atividade tipificada como sendo um serviço publico, não classificando, portanto, a própria entidade prestadora, como sendo serviço público, como faz o Estatuto da Advocacia, com a OAB. O Serviço Público constitui-se em uma atividade e não em uma entidade.

Ainda sob a mesma ótica, cabe trazer a baila, as lições dos doutrinadores do Direito Administrativo, que ousaram tecer conceitos acerca do que vem a ser serviços públicos.

Nas palavras de Hely Lopes Meirelles,

“(...)serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado (...)”.

Um conceito mais completo é dado Maria Sylvia Zanella di Pietro,

“(...) serviço público é sempre incumbência do Estado(...)”,

e ainda,

“(...) sua criação é feita por lei e corresponde a uma opção do Estado; este assume a execução de determinada atividade que, por sua importância para a coletividade, parece não ser conveniente ficar dependendo da iniciativa privada;”,

por fim,

“(...) sua gestão também incumbe ao Estado, que pode fazê-lo diretamente (por meio dos próprios órgãos que compõem a Administração Pública centralizada da União, Estados e Municípios) ou indiretamente, por meio de concessão ou permissão, ou de pessoas jurídicas criadas pelo Estado com essa finalidade”. (DI PIETRO, 12 Edição, p. 84).

É pertinente destacar o conceito de serviço público trazido pelo doutrinador e ministro do STF, Eros Graus, in verbis:

“(...) é o tipo de atividade econômica cujo desenvolvimento compete preferencialmente ao setor público. Não ‘exclusivamente’ – note-se –, visto que o setor privado presta serviço público em regime de concessão ou permissão (...)”. (GRAU, 2001, p. 250).

A pertinência desta última citação se faz necessária, uma vez que, foi do Ministro Eros Grau, a relatoria da ADIn 3026, cujo teor será analisado mais à diante.

Não restam dúvidas de que, para o exercício da atividade do serviço público, o Estado o fará diretamente, por meio de entes da Administração Pública Direta ou Indireta, ou o delegará ao particular por intermédio Concessões ou Permissões que são, por natureza, contratos administrativos firmados entre o Estado, titular do serviço público, e o particular, delegatário de seu exercício.

Ora, a OAB não pode ser enquadrada como serviço público por uma razão muito simples: a mesma não é atividade em si, ou seja, não há como exercer a Ordem dos Advogados do Brasil. É incoerente pensar neste sentido. Mesmo que forçosamente se pudesse interpretar que a OAB exerce serviço público (neste caso, o serviço público em questão seria o de fiscalização da advocacia), partido da premissa de que se trata de pessoa jurídica de direito privado, conforme entendimento do STF, não há como extrair da norma tal entendimento, uma vez que o Estado (neste caso, a União), não firmou contrato algum de Concessão ou Permissão com esta entidade privada, para que prestasse esse serviço público.

O que houve de fato neste ponto, foi um emprego indevido, do instituto “serviço público” do Direito Administrativo, feito pelo legislador. Neste sentido, é possível formular algumas indagações: o que o legislador em questão quis dizer com “OAB, serviço público” ? Não sabia ele o conceito deste instituto ou porventura sabia, mas tentou criar um novo conceito de serviço público, ou ainda tentou dificultar sua interpretação criando uma aberração normativa ?

Ainda analisando o artigo 44 da referida norma, é atribuída a OAB uma personalidade jurídica. O Código Civil classifica as pessoas jurídicas como sendo: de direito público externo, de direito público interno e de direito privado. Tirando esta primeira, por não ser objeto de pesquisa deste trabalho, sobram as pessoas jurídicas de direito público interno e as de direito privado.

Conforme dispõe o artigo 41 do Código Civil, as pessoas jurídicas de direito público são: a União; os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; os Municípios; as Autarquias, inclusive as Associações Públicas; e as demais entidades de caráter público, criadas por lei. Cabe salientar que o Estatuto da Advocacia, em momento algum, cria a OAB. Atribui-lhe apenas a personalidade jurídica, uma vez que, esta foi criada pelo decreto 19.408 de 1930.

Já o artigo 44 do Código Civil dispõe que, as pessoas jurídicas de direito privado são: as associações, as sociedades, as fundações, as organizações religiosas e os partidos políticos. Traz ainda no artigo 45 a exigência da inscrição dos atos constitutivos de tais pessoas jurídicas no respectivo registro.

Assim, a personalidade jurídica de uma entidade sendo ela de direito público, é atribuída pela lei que as cria; sendo ela de direito privado, pela inscrição dos seus atos constitutivos nos respectivos registros.

Neste ponto, cabe a indagação: seria a OAB pessoa jurídica de direito público ou de direito privado ? Este questionamento é essencial para se determinar a Natureza Jurídica da OAB. Tudo indica ser uma Pessoa Jurídica de Direito Público. O STF já se posicionou de forma diferente sobre o tema, por ocasião do julgamento da ADIn 3026, conforme se verá mais adiante.

O artigo 44 do Estatuto da Advocacia, por sua vez, não diz claramente qual é a personalidade jurídica da OAB. Limita-se a dizer apenas que esta é dotada de uma.

A personalidade jurídica de uma entidade é fundamental para o direito. É ela quem determina, por exemplo: a capacidade jurídica da pessoa para contrair direitos e obrigações; se será regida por normas de direito público ou de direito privado; determina a competência jurisdicional para julgar as demandas em que for parte, dentre tantas outras questões fundamentais para o correto enquadramento da entidade dentro da ordem jurídica vigente.

Ao invés de ajudar, a leitura do parágrafo 1 do mesmo artigo, confunde ainda mais o operador do direito, ao determinar que: “A OAB não mantém com órgão da Administração Pública qualquer vínculo funcional ou hierárquico”.

Então, se a norma sugere não ser a OAB pessoa jurídica de direito público, seria esta de direito privado ? Por que razão seria necessária uma lei para disciplinar seu funcionamento? Onde estão seus atos constitutivos? É patente a confusão formada pelo legislador.

A questão central, na verdade, é: a confusão criada pelo legislador, foi proposital ou não ? Tinha o legislador interesse em não determinar claramente a natureza jurídica da OAB? Se tinha, que interesse era esse ?

Cabe ressaltar que, aqui, a figura do legislador não é mais aquela figura abstrata, despersonificada, que normalmente é mencionada nos bancos acadêmicos. Conforme dito anteriormente, o relator do anteprojeto desta norma era Conselheiro Federal da OAB e o relator do projeto de lei, foi vice-presidente da OAB-RS e Deputado Constituinte. Portanto, fica evidente que a confusão criada foi proposital, visando dar a uma entidade de direito público, contornos de entidade de direito privado, ou vice-versa, objetivando deixar a OAB, estanque no ordenamento jurídico, para que possa usufruir, conforme a conveniência, apenas das vantagens dos institutos jurídicos de direito público e privado.

Esta constatação também foi feita pelo Ministro Joaquim Barbosa durante o julgamento da ADIn 3026 in verbis: ”Ela (OAB) é panglossianamente[19] pública e privada. Quer sempre estar no melhor dos mundos.” (grifo nosso).

Ainda sobre este julgamento, cabe destacar um debate curto, mas extremamente pertinente, travado entre o Ministro Joaquim Barbosa e o Ministro Carlos Britto[20].

O Ministro Joaquim Barbosa pergunta - “Ministro Carlos Britto, em que a OAB se distingue dos demais conselhos fiscalizadores de profissões ?”.

Apesar de não ser o destinatário da pergunta, o Ministro Eros Grau prontamente responde: “Entra com Ação Direta de Inconstitucionalidade”.

Logo em seguida, responde o Ministro Carlos Britto: “Basta lembrar que a constituição não fala de nenhum outro conselho nenhuma vez, em nenhuma outra oportunidade. Da OAB, a constituição fala numerosas vezes”.

O Ministro Joaquim Barbosa então conclui: “Daí podemos tirar a conclusão de que a OAB tem direito a um status de privilégio ?”.

As perguntas realizadas pelo Ministro Joaquim Barbosa são fundamentalmente simples, e, de fato, expõe a distorção política e ideológica na qual a natureza jurídica da OAB foi construída. O tema abre margem para alguns outros questionamentos como, por exemplo: por que a OAB é diferente dos demais conselhos profissionais? Seria a advocacia superior às demais profissões de forma a merecer tamanho destaque, inclusive constitucional ? A essencialidade do advogado para a administração da justiça não seria apenas uma decorrência lógica da capacidade postulatória ? Essa essencialidade já não foi relativizada na Justiça do Trabalho e nos Juizados especiais ?

Vale ainda ressaltar que o argumento colocado pelo Ministro Eros Grau quanto à legitimidade da OAB para a propositura de ADIn, já foi tratado no início deste trabalho, principalmente, no que diz respeito a um possível vício no texto constitucional trazido pela forte presença corporativa da OAB, na pessoa de seus representantes, na Assembléia Nacional Constituinte. De toda a sorte, o art. 103, inciso IX, da carta constitucional, atribui também legitimidade ativa para propositura de ADIn à qualquer confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional[21].

Quanto ao argumento do Ministro Carlos Britto de que numerosas vezes o texto constitucional fez menção a OAB, o tema também já foi debatido anteriormente, no início deste trabalho, inclusive, quanto ao número exato.

Cabe salientar que, o julgamento da ADIn 3026, incluindo as notas taquigráficas, pareceres de doutrinadores renomados (conselheiros da OAB), memoriais e outros documentos que compuseram este processo, foi publicado pela OAB em 2007, num documento intitulado de “Autonomia e Liberdade”.

Tal documento deixa evidente a importância do julgamento desta ADIn para a OAB, em que, nas palavras do então presidente do Conselho Federal da OAB, Roberto Antônio Busato, foi uma “tentativa de profanação de nossa Natureza Jurídica”. Mas que natureza jurídica seria esta a qual tentaram profanar?

5. O posicionamento do STF

Os Tribunais Superiores já tiveram a oportunidade de enfrentar demandas relacionadas à natureza jurídica da OAB. Neste sentido, tanto o STF quanto o STJ já se posicionaram acerca deste tema. Porém, alguns desses posicionamentos não se deram de forma direta e esclarecedora, contrariando assim, a correta aplicação da hermenêutica jurídica.

Uma das principais manifestações do STF sobre a natureza jurídica da OAB se deu por ocasião do julgamento da ADIn 3026. A importância deste julgamento se deve, não só em função da decisão dada, mas, principalmente, pela discussão que se travou sobre a demanda. Muitas perguntas essências para o correto enquadramento desta entidade dentro de uma das categorias do direito foram feitas neste julgamento, conforme se verá adiante.

A ADIn 3026 foi proposta no STF pelo então Procurador Geral da República - PGR, Cláudio Fonteles, aonde veio requerer a declaração de inconstitucionalidade da parte final do parágrafo 1, do art. 79 da lei 8906/94, in verbis:

“Aos servidores da OAB, sujeitos ao regime da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, é concedido o direito de opção pelo regime trabalhista, no prazo de noventa dias a partir da vigência desta lei, sendo assegurado aos optantes o pagamento de indenização, quando da aposentadoria, correspondente a cinco vezes o valor da última remuneração.” (Grifo nosso)

Além disso, requereu também que fosse dada interpretação conforme o inciso II do art 37 da Constituição Federal ao caput do artigo 79 da lei 8906/94, para firmar entendimento de que o provimento dos cargos da OAB deveria se dar por meio de concurso público.

Segundo extraído do relatório da citada ADIn, o entendimento do representante do Parquet é o de que, a OAB, constitui-se em Autarquia, uma vez que foi criada por lei específica decorrente de processo legislativo, possuindo personalidade jurídica própria, sendo capaz de se auto-administrar, atuando no exercício de atividade pública e específica de Estado, além de gozar de prerrogativas inerentes à condição de Pessoa Jurídica de Direito Público da Administração Indireta. A subordinação aos princípios impostos a Administração Pública, seria uma decorrência natural das assertivas anteriores.

Em suma: o Ilustre Procurador Geral da República desejava que o STF declarasse a inconstitucionalidade da parte final do citado dispositivo além de firmar entendimento de que a OAB é uma pessoa jurídica de direito público de natureza autárquica. Neste sentido, antes de adentrar o julgamento desta ADIn, é importante que se faça uma análise um pouco mais detalhada acerca dos pedidos Ministeriais.

O pedido de declaração de inconstitucionalidade do texto “sendo assegurado aos optantes o pagamento de indenização, quando da aposentadoria, correspondente a cinco vezes o valor da última remuneração”, requer um desdobramento das razões do pedido. Neste ponto, se fazem necessárias algumas indagações: a) Porque a OAB possui servidores se esta não faz parte da Administração Pública? b) Qual o motivo para indenização pela opção de deixar o regime estatutário, seria uma espécie de compensação, prêmio? c) E como ficam os que optarem por continuarem regidos pelo regime estatutário previsto na lei 8112/90, quem pagará os seus salários?

Obviamente, existem muitas outras indagações que nascem a partir do que determina esse dispositivo aparentemente inofensivo. Contudo, serão levadas em conta apenas as questões ora formuladas.

A indenização proposta pela norma tem por finalidade compensar a perdas das muitas garantias e vantagens que o cargo estatutário proporciona, como: estabilidade, licença prêmio de três meses a cada cinco anos, adicional por tempo de serviço de 1% para cada ano trabalhado, aposentadoria com proventos integrais (antes da reforma previdenciária de 2003). A OAB, por sua vez, teria a vantagem de ficar livre para dispensar o “servidor”, economizaria com licença prêmio, não seria obrigada a pagar adicionais por tempo de serviço.

Apesar da norma propor uma espécie de “compensação” em favor do servidor da OAB por ocasião de sua aposentadoria, esse tipo de acordo é flagrantemente prejudicial para aquele que optar pelo regime trabalhista. A inteligência extraída da leitura do dispositivo impugnado é a de que a norma propôs uma compensação, a ser paga apenas por ocasião da aposentaria, totalmente desproporcional ao risco que o servidor assume aderindo ao regime trabalhista. Ou seja, ao nosso ver, não quis o legislador estimular a adesão do servidor (não concursado) ao regime menos benéfico, tanto que fixou uma compensação minguada além de ser paga apenas quando aquele se aposentar.

Em sua defesa, através do parecer do doutrinador José Afonso da Silva[22], a OAB alega que a manutenção do servidor no regime estatutário seria demasiadamente onerosa para o “tesouro” da OAB. Veja que a OAB encara o seu patrimônio como um tesouro, em analogia ao tesouro do estado. Mais adiante, será dada maior atenção a essas expressões emprestadas do direito público.

O outro pedido formulado pelo PGR ao STF, foi para que este desse interpretação conforme ao art 37, II da CF/88, para que os contratados pela OAB, mesmo sob regime celetista, fossem submetidos a prévio concurso publico. Sobre este último pedido, cabe uma analise mais apurada, uma vez que se extrairá desta, as razões pelas quais o PGR entendeu ser a OAB uma autarquia.

Em sua peça exordial, o eminente PGR trás à tona a norma que criou a entidade, asseverando:

“É entidade criada por lei: Decreto n. 19.408, de 18 de novembro de 1930 (art. 17 - fica criado a ordem dos advogados brasilleiros, órgão de disciplina e seleção da classe dos advogados que se regerá pelos estatutos que forem votados pelo instituto da ordem dos advogados brasileiros e aprovado pelo governo) e seu regulamento é igualmente criado mediante processo legislativo”.

E ainda:

“Ademais, a Ordem dos Advogados do Brasil goza de prerrogativas inerentes à condição de pessoa jurídica de direito público, dentre elas a imunidade total em relação aos seus bens, rendas e serviços (art 45, parágrafo 5, da lei 8906/94) e o repasse de verbas públicas - destinação de fração das custas processuais recolhidas pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, destinando-se a construção do edifício-sede da Ordem dos Advogados do Brasil - Sessão do Distrito Federal (Lei 6811/80)”.

Concluindo:

“(...) não resta dúvidas de que a Ordem dos Advogados do Brasil é pessoa jurídica de Direito Público da Administração Indireta, na forma de autarquia”.

Neste diapasão, é importante trazer o conceito de autarquia no entendimento do doutrinador Hely Lopes Meirelles:

“autarquias são entes administrativos autônomos, criados por lei específica, com personalidade jurídica de direito público interno, patrimônio próprio e atribuições estatais específicas”.

Cabe salientar que, os demais conselhos fiscalizadores de profissão regulamentada, são autarquias, conforme entendimento do próprio STF, dado nos julgados MS 21797/RJ, relator Min. Carlos Velloso; MS 22643/SC, relator Min. Moreira Alves, em especial, por ocasião do julgamento da ADIn 1717, ao reconhecer a inconstitucionalidade de todo o artigo 58 desta lei 9649/98, cuja decisão final foi:

“O Tribunal julgou procedente o pedido formulado na ação para declarar a inconstitucionalidade da cabeça do artigo 58 e §§ 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º da Lei nº 9649, de 27 de maio de 1998.”

Ora, o STF havia sedimentado o entendimento de que os conselhos fiscalizadores de profissões possuem natureza autárquica, que suas cobranças têm natureza tributária, estando assim, sujeitas a prestação de contas ao TCU. Suas reiteradas decisões acerca do tema vinham nesta direção.

Contudo, não foi o que se viu no julgamento da ADIn 3026. Esta que, para o presidente da OAB na ocasião, Roberto Antônio Busato, foi considerada: “(...) a maior vitória de minha gestão, e uma das maiores de toda a história de nossa entidade”. Neste julgamento, o STF contrariou a própria jurisprudência para manter a OAB continuamente vagante no ordenamento jurídico pátrio. Na verdade, inovou: afirmou que esta entidade é agora pessoa jurídica de direito privado, criada por lei, com independência administrativa, com poder de polícia, imunidade tributária, com empregados estatutários regidos pela lei 8112/90, com sede construída com dinheiro público, com capacidade processual para figurar em mandado de segurança... O que é isso senão uma Aberratio Iuris (Aberração Jurídica) ?

Ademais, os ministros, Sepúlveda Pertence e Ellen Gracie, em seus respectivos votos, se limitaram apenas a “sugerir” que a OAB adote o concurso público em suas contratações. É o que se extrai das palavras do referido Ministro:

“de minha parte faço votos para que, por deliberação própria da entidade ou de sua lei orgânica, a Ordem venha, sim, a submeter-se a regra do concurso público”;

Já a referida Ministra asseverou:

“também eu, (...), fazendo por adotar, também, os bons votos e bons augúrios agora manifestados pelo Min. Sepúlveda Pertence de que a Ordem, voluntariamente, venha a se curvar a regra democrática do concurso público”.

Sobre a natureza do voto proferido, cabe destacar as Lições de Ada Pellegrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarco e Antonio Carlos de Araújo Cintra[23]:

“(...) a jurisdição é considerada uma longa manus da legislação, no sentido de que ela tem, entre outras finalidades, a de assegurar a prevalência do direito positivo no país.” (p. 44)

e ainda:

“(A jurisdição) Como poder, é a manifestação do poder estatal, conceituado como capacidade de decidir imperativamente e impor decisões”. (p.147) (grifo nosso).

A luz da referida doutrina, é latente que, não cabe ao juiz, neste caso, ao tribunal, no exercício do poder jurisdicional, “sugerir” o direito em defesa de princípios constitucionais indisponíveis, dos quais a Suprema Corte é guardiã. É desta o papel de dar interpretação conforme, tanto à luz dos princípios constitucionais, quanto à luz do próprio direito constitucional positivo. É oportuno salientar que este foi um dos pedidos feitos pelo PGR.

É também oportuno destacar aqui o voto do Min. Gilmar Mendes. Não obstante a jurisdição ser uma longa manus da legislação, e, portanto, compelida a observar a aplicação do direito objetivo, o ministro, ao proferir o seu voto, afasta completamente a aplicação da lei, dando-lhe importância menor, no que tange ao reconhecimento da importância histórica da OAB. Neste sentido, é o que se nota no recorte a seguir[24]:

Sendo pragmático, o Min. Joaquim Barbosa, em suas conclusões, coloca aquilo que, juridicamente falando, parece ser a questão central da discussão, conforme se percebe no recorte abaixo:

Mas, foi em seu voto, que o Ministro Joaquim Barbosa externalizou seu entendimento acerca da verdadeira natureza jurídica da OAB, inclusive, estabelecendo com paradigma, o direito comparado:

No que tange ao objeto de pesquisa deste trabalho, este julgamento, de fato, foi onde mais se debateu a questão. Poderíamos destacar todas as discussões travadas neste julgamento, pois, de fato, houve uma tentativa de enfrentar definitivamente a questão. Mas destacar todo o julgamento, inviabilizaria o desenvolvimento deste trabalho. Contudo, uma leitura dedicada das discussões travadas no plenário do Supremo, é essencial para ajudar a entender a visão do STF acerca dessa entidade.

Lendo as quase 120 páginas que compõem o documento contendo as notas taquigráficas deste julgamento, foi possível constatar o seguinte:

1 - O Ministro Nelson Jobim, então presidente da Corte, tentou dar ao julgamento um aspecto político, afirmando que a propositura da ADIn é uma clara evidência de uma disputa corporativa entre o Ministério Público e a OAB. O Ministro Carlos Veloso, em resposta, ponderou sobre a necessidade de se enquadrar a OAB em uma das categorias jurídicas existentes, afirmando que “Temos de tipificar o fato, essa é nossa atividade, o nosso trabalho”;

2 - O Ministro Joaquim Barbosa, Marco Aurélio e Gilmar Mendes, buscavam resolver a questão em definitivo, buscando atender o pedido do PGR de firmar entendimento de que a OAB deveria se submeter aos princípios constitucionais da Administração Pública, previstos no art. 37 da CF/88;

3 - Os Ministros Ellen Gracie e Sepúlveda Pertence, com seus votos moderados, buscaram orientar a OAB a adotar o concurso público em suas contratações, reconhecendo, por via reflexa, que a OAB possui natureza pública.

4 - O Ministro César Britto, trouxe uma contribuição filosófica para o julgamento, colocando a OAB num campo de abstração que vai além do seu atual estado de deriva no ordenamento jurídico pátrio. Num primeiro momento, a comparou com os partidos políticos; em seguida, com a imprensa. Inicialmente, votou a favor do concurso público, mas depois voltou atrás.

5 - De uma forma geral, a maioria dos ministros buscaram se esquivar de analisar a questão da Natureza Jurídica da OAB. Inclusive, reconheceram que ficarão para o futuro, as demais questões decorrentes da omissão da corte em atacar definitivamente o tema.

Estas foram as impressões colhidas deste julgamento. Ficam sedimentadas em memória, em nome do princípio da segurança jurídica, as conclusão trazidas pelo Ministro Joaquim Barbosa: “Essa incongruência (a característica híbrida da OAB), um dia, terá de ser eliminada”.

6. A posição do STJ

Deste ponto em diante, tratemos das manifestações do STJ acerca da OAB. A Constituição Federal, em seu artigo 105, inciso I, alínea “d”, determina ser deste tribunal, a competência para processar e julgar, originalmente:

“os conflitos de competência entre quaisquer tribunais, ressalvado o disposto no art. 102, I, "o", bem como entre tribunal e juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados a tribunais diversos;”.

Assim sendo, em função da indefinição da natureza jurídica da OAB, alguns juizes declinaram da competência para julgar demandas envolvendo esta entidade[25]. A questão foi parar no STJ para que este dirimisse o conflito de competência nos casos em que a OAB, ou seus representantes, figurasse em qualquer dos pólos de uma relação processual.

Recentemente, o STJ teve a oportunidade de apreciar uma demanda que questionou a competência para processar e julgar demandas envolvendo a OAB. Na oportunidade, o Procurador Geral da OAB/RJ, Ronaldo Cramer (mais um termo emprestado do direito público), pleiteou que o STJ firmasse entendimento de que o juízo competente para processar demandas em que a OAB é parte. A notícia extraída do site da OAB-RJ[26] não deixa dúvidas do posicionamento do STJ acerca da natureza jurídica da OAB:

“23/09/2008 - Agravo regimental impetrado pelo procuraador da Seccional, Ronaldo Cramer, foi acolhido pela relatora do Superior Tribunal de Justiça, a ministra Eliana Calmon, que reconheceu a OAB/RJ como uma autarquia federal e, como tal, que ações que a envolvam devem ser examinadas pela Justiça Federal.

A decisão é importante porque crescia, na Justiça Federal, entendimento contrário, o que poderia gerar ações rescisórias para rever contenciosos em que a Seccional foi vencedora. Além disso, poderia gerar declínio de competência de diversas causas, o que tornaria, por um tempo, confusa a situação judicial da Ordem.” (Grifo Nosso)

Ora, fica evidente que a questão da natureza jurídica da OAB é um problema gravíssimo. O STJ, em decisão recente, reafirmou o entendimento de que a OAB é uma Autarquia Federal, enquanto que o STF entende ser uma pessoa jurídica de direito privado, completamente desvinculada do estado. Conforme visto anteriormente, a Constituição determina ser do STJ a competência para dirimir conflitos de competência. Este, ao fazê-lo, foi enfático, diferentemente do STF, que manteve a ambigüidade.

A jurisprudência do próprio STJ já vinha nesse sentido, entendendo ser a OAB uma Autarquia Federal, portanto, uma pessoa jurídica de direito público, conforme se percebe a seguir:

 “EDcl no REsp 963520 / RS
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL
2007/0146359-8 Relator(a) Ministro LUIZ FUX (1122) 
 PROCESSUAL CIVIL. AUTARQUIA. OAB. PRAZO EM DOBRO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 188 DO CPC. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRETENSÃO DE REEXAME DE MATÉRIA DE MÉRITO. 
INOBSERVÂNCIA DAS EXIGÊNCIAS DO ART. 535, E INCISOS, DO CPC.”,
 e ainda,
 “REsp 853627 / PR 
 RECURSO ESPECIAL 2006/0135050-0 
 Relator(a) Ministro LUIZ FUX (1122) 
 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EXAME DA OAB. RECURSO ESPECIAL. ARREDONDAMENTO DE NOTA DA PROVA OBJETIVA. CONCEITO DE "LEI FEDERAL" PARA FINS DO ART. 105, III, DA CRFB. PROVIMENTO Nº 81/96. ATO NORMATIVO DE AUTARQUIA. NÃO-INCLUSÃO. SÚMULA 07/STJ”.

Assim, o entendimento consolidado do STJ não deixa dúvida: a OAB é Pessoa Jurídica de Direito Público com natureza autárquica.

7. A liberdade do exercício profissional

Dentre as muitas distorções praticadas pela OAB, particularmente, através do Estatuto da Advocacia, uma tem se destacado pelos efeitos produzindo ao longo dos anos. Trata-se do Exame de Ordem.

Para expor tal distorção, será feita uma análise da exigibilidade deste exame a partir de sua interpretação à luz da Constituição Federal de 1988, considerando os princípios e regras interpretativas das normas constitucionais[27].

Nunca é de mais lembrar que a OAB foi criadora do anteprojeto de lei que deu origem ao atual estatuto, sendo que o mesmo é reconhecido pela doutrina como uma norma corporativista[28],

A Carta Política de 1988 estabelece como fundamentos da República Federativa do Brasil, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art 1, inciso IV). Sob este prisma, tanto o empregado quanto o empregador, formam o eixo que move o crescimento do país. São os que contribuem com sua força física ou com sua habilidade empreendedoras, buscando garantir suas próprias subsistências, e, conseqüentemente, promovendo o desenvolvimento do país.

O constituinte originário entendendo a importância da atividade laboral para a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, reconheceu serem esses os fundamentos, as bases, onde o estado brasileiro deverá se desenvolver.

Neste sentido, a Constituição traçou como norma programática a busca de objetivos considerados fundamentais para a República Federativa do Brasil, cabendo destacá-los: garantir o desenvolvimento nacional; construir uma sociedade livre, justa e solidária; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação[29].

Mais adiante, o legislador preocupado com a qualificação do indivíduo para o exercício do trabalho, cria uma norma de eficácia contida, estabelecendo no art. 5, inciso XIII, ser “livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.

O próprio legislador originário, no art. 205, deu o sentido interpretativo do que seria a “qualificação para o trabalho”, a fim de nortear a atividade legislativa do legislador ordinário, in verbis:

“A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.” (Grifo nosso)

No art. 214, a constituição deixa ainda mais evidente que a educação é a responsável para a formação para o trabalho, conforme entendimento extraído, in verbis:

“A lei estabelecerá o plano nacional de educação, de duração plurianual, visando à articulação a ao desenvolvimento do ensino e seus diversos níveis e à integração das ações do Poder Público que conduzam à:

...

IV - formação para o trabalho;

...” (Grifo nosso)

Conforme inteligência extraída dos citados dispositivos constitucionais, a lei que estabelece as qualificações para o trabalho é, materialmente, uma lei que verse sobre educação. Portanto, tal lei seria a materialização do que determinou o legislador constitucional no art. 22, inciso XXIV: “Compete privativamente à União legislar sobre (...) diretrizes bases da educação nacional”. Sendo assim, passemos a analisar o que determina a lei 9394/96 - Lei de Diretrizes Bases da Educação.

O parágrafo 2 do art 1 da lei 9394/96 estabelece que:

“A educação escolar deverá vincular-se ao mundo do trabalho e à prática social.”

Já o art. 2 da mesma lei, deixa clara a finalidade precípua da educação, qual seja:

“A educação, dever da família e do Estado, inspirada nos princípios de liberdade e nos ideais de solidariedade humana, tem por finalidade o pleno desenvolvimento do educando, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.” (Grifo nosso)

Finalmente, o art 43 da lei, ao versar especificamente sobre a educação superior, nos mostra que o diploma universitário é o reconhecimento do estado de que o indivíduo está apto à exercer a profissão conquistada após anos de avaliação nos bancos acadêmicos, conforme entendimento extraído do citado dispositivo:

“A educação superior tem por finalidade:

(...)

II - formar diplomados nas diferentes áreas de conhecimento, aptos para a inserção em setores profissionais e para a participação no desenvolvimento da sociedade brasileira, e colaborar na sua formação contínua;” (Grifo nosso)

Ora, se a Constituição exigiu que o exercício da profissão estaria condicionado a qualificação para o trabalho que a lei estabeleceria, e, conforme demonstrado, tal qualificação se dá a partir da educação, resta o entendimento de que, a qualificação constitucionalmente exigida, diz respeito, exclusivamente, à educação. Além disso, a lei é clara: “o diplomado no ensino superior está apto à ingressar no mercado de trabalho”. Assim, com a diplomação, fica atendida a condição restritiva da norma constitucional, qual seja, a qualificação que a lei estabelecer.

É desta forma que funciona em 99% das profissões, exceto, quando se trata do profissional do Direito. Nenhum outro curso no país exige do bacharel, qualquer tipo de avaliação após colação de grau. Muito menos buscam aferir a aptidão deste para o exercício profissional. Todas as demais profissões respeitam o que determina a Constituição Federal e a Lei de Diretrizes Bases da Educação. Nenhum Conselho Profissional criou qualquer tipo de artifício que venha a obstaculizar a inserção deste profissional formado e diplomado no mercado de trabalho. Nenhum, exceto a OAB.

O Exame da Ordem é mais uma evidente demonstração de poder que essa instituição - OAB - possui. É ilegal e imoral. O fato do art 8, inciso IV, da lei 8906/94 prever a exigência de aprovação no exame para a inscrição nos quadro da OAB, significa que este dispositivo possui a presunção de constitucionalidade, que, sendo relativa, poderá ser atacada, tanto via controle difuso, quanto via controle concentrado de constitucionalidade. De fato, a exigência de aprovação no exame de ordem como requisito para o exercício da advocacia, padece de vícios de constitucionalidade, tanto na esfera material, quanto na formal, conforme se verá a seguir.

A inconstitucionalidade material da exigência deste exame se dá em duas vertentes: a primeira por ferir o princípio da isonomia, e a segunda, por extrapolar a cláusula restritiva da norma constitucional de qualificação para o trabalho. A inconstitucionalidade formal, por sua vez, se dá em função de vício de iniciativa no que tange a regulamentação do Exame de Ordem.

Analisando a primeira situação, observa-se que, apenas os Bacharéis em Direito são submetidos a uma aferição de conhecimento, após a colação de grau, mas antes do efetivo ingresso na carreira pretendida. Nenhum outro Conselho Profissional tem procedimento semelhante ou análogo. Por que apenas o bacharel em direito é obrigado a se submeter a tal avaliação antes de ingressar definitivamente na profissão? O que justifica tal necessidade? Em que o curso de Direito se diferencia dos cursos de Medicina, Sociologia, Matemática, Ciência Política, Informática, Administração de Empresas, Engenharia, Psicologia e os demais? Ora, em absolutamente nada. São todos cursos superiores, cujo diploma, chancelado pelo estado, atesta que o indivíduo está qualificado para o registro no respectivo Conselho Profissional para posterior exercício da profissão escolhida.

Opinião semelhante possui o Ministro do STF, Marco Aurério Mello. Conforme notícia publicada no site da OAB/DF[30], no dia 07 de outubro de 2008, uma universidade do Distrito Federal (UniCeub), promoveu um congresso, cujo tema era: Formação Acadêmica: O Direito no Brasil. Estavam presentes no debate o Ministro Marco Aurélio, juntamente com a presidente da OAB/DF, Estefânia Viveiros tendo à mesa, o coordenador do curso de Direito da Faculdade, também Conselheiro da Seccional. Na ocasião, o Ministro Marco Aurélio criticou o Exame de Ordem, afirmando: “Não verificamos provas como o Exame de Ordem em outras profissões”, e ainda, “Devemos deixar a seleção a cargo do próprio mercado”.

Os princípios constitucionais, implícitos ou explicitos, enquanto, normas jurídicas, podem fundamentar pretensões em juízo, como, por exemplo, um pedido de inconstitucionalidade de uma norma, visto que, constituem o corpo normativo, ao lado das normas constitucionais positivadas. Portanto, a força normativa e vinculante dos princípios constitucionais, por si só, já fundamentam um pedido de inconstitucionalidade de uma norma infra-constitucional, caso essa o afronte.

Foi o que ocorreu com o artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, que previa vedação da progressão do regime nos crimes hediondos[31], pois feria o princípio constitucional da individualização da pena. Na fase de execução da pena, todos os indivíduos que cometeram crimes hediondos se equiparavam, independentemente do crime que cometeram e da pena que receberam, criando assim, uma espécie de penalidade uniforme, qual seja, a impossibilidade da progressão de regime na fase de execução da pena.

Neste sentido, observa-se que os princípios podem, inclusive, subordinar normas constitucionais oriundas do poder reformador. São as chamadas limitações implícitas ao poder reformador da Constituição. Foi o que ocorreu, por exemplo, no caso da ADIn 2135, onde o STF deferiu parcialmente a medida cautelar, com efeito ex nunc, para suspender a eficácia do art. 39, caput, da CF/88, com redação dada pela Emenda Constitucional 19/1998, uma vez violado o princípio do devido processo legislativo, positivado no art 60, parágrafo 2, da CF/88.

Assim, a partir da força normativa dos princípios, é possível vislumbrar a inconstitucionalidade da exigência de aprovação no exame de ordem para inscrição nos quadros da OAB, visto que, tal exigência, não encontra paradigma em nenhuma outra profissão, ferindo assim o princípio da isonomia consagrado no art. 5, caput, da CF/88.

Outra vertente da inconstitucionalidade material da exigência deste exame, diz respeito ao excesso cometido pelo legislador infra-constitucional ao regular norma constitucional de eficácia contida. Ao estabelecer a exigência de aprovação no exame de ordem para ingresso nos quadros da OAB, e, conseqüentemente, para a inserção do bacharel em direito no mercado de trabalho, o legislador infra-constitucional criou condição restritiva que vai além do que prevê a norma constitucional.

A Constituição Federal prevê a liberdade do exercício profissional, desde que atendidas as qualificações que a lei estabelecer. É importante ressaltar que, qualificação não é sinônimo de aferição de conhecimento após colação de grau. Isso é uma distorção. Toda e qualquer avaliação visando a qualificação para a profissão é feita durante o período acadêmico, seguindo as determinações estabelecidas na Lei de Diretrizes Bases da Educação, bem como as do Ministério da Educação e do Conselho Nacional da Educação. Após colar grau, é papel do mercado fazer a seleção natural dos melhores.

O exame de ordem não qualifica, apenas afere conhecimento. Os Conselhos Profissionais não tem o dever de qualificar os egressos das Universidades, nem mesmo de aferir o conhecimento daqueles que pretendem ingressar na carreira pretendida. Seu dever é o de fiscalizar o exercício desses profissionais. O papel de qualificar o indivíduo é da educação, portanto, um dever do Estado, conforme previsão constitucional expressa. Ao colocar grau, o Estado confere ao indivíduo um título atestando sua qualificação para exercício da atividade profissional livremente escolhida. Ou seja, a única condição imposta para o exercício da profissão é a qualificação educacional. Foi isso que o legislador constituinte pretendeu, tendo sido corroborado pelo disposto na Lei de Diretrizes Bases da Educação.

O estado brasileiro não pode comportar uma instituição que fomenta a segregação social com um exame que visa restringir o acesso de Bacharéis em Direito ao mercado de trabalho. Não obstante o que determina o Estatuto da Advocacia, o acesso ao trabalho não pode ser restringido em função de uma exigência infra-constitucional que não encontra respaldo na constituição nem em tratados internacionais de direitos humanos, do quais o Brasil é signatário[32]:

“Art XXIII - 1. “Todo o homem tem direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego.”

Há que se fazer uma ponderação entre a necessidade de manutenção de um Exame (que reprova à cada quadrimestre, quase 90% dos candidatos) e o direito do indivíduo ao trabalho. Este exame está tão difícil quanto um concurso público. Contudo, diferentemente daquele, este visa a eliminação do máximo de candidatos possível. A maquiagem de legalidade da exigência de aprovação no exame de ordem, precisa cair para que o acesso ao trabalho volte a ser viabilizado.

O argumento de que os cursos jurídicos brasileiros formam bacharéis de baixa qualidade, não confere constitucionalidade ao referido exame. Isso é um problema que o Ministério da Educação tem que resolver junto as Instituições de Ensino Superior - IES. A discussão sobre a qualidade do ensino superior no Brasil é pertinente, mas não fundamenta juridicamente a manutenção deste exame. Se o problema é o MEC, que não fiscaliza as IES, que por sua vez não exigem dos professores a aplicação do programa curricular ou que contrata professores desqualificados, por que o Bacharel em Direito é o único prejudicado nesta história?

Por fim, o exame de ordem padece de um vício formal subjetivo de constitucionalidade. A doutrina[33] ressalta que:

“Qualquer espécie normativa editada em desrespeito ao processo legislativo, mais precisamente, inobservando àquele que detinha o poder de iniciativa legislativa para determinado assunto, apresentará o fragrante vício de inconstitucionalidade.”

O parágrafo primeiro, do artigo 8 do Estatuto da Advocacia estabelece que: “O exame de ordem é regulamentado em provimento do Conselho Federal da OAB”. Ocorre que a Constituição Federal determina no art. 22, inciso XVI, ser competência PRIVATIVA da União legislar sobre condições para o exercício de profissões[34].

Ora, sendo a aprovação no exame de ordem, condição para o exercício da profissão de advogado, fica evidente que a regulamentação deste, mediante provimento do Conselho Federal da OAB, é uma clara evidência de usurpação de competência legislativa de matéria privativa da União. Assim, a regulamentação deste exame é de competência privativa da União, conforme inteligência extraída do citado dispositivo e não poderia se dar por provimento do Conselho Federal da OAB. É nesse sentido que ocorre a inconstitucionalidade formal subjetiva, em função do vicio de iniciativa sobre a regulamentação do referido exame.

O fundamento jurídico sustentado pela OAB para conferir um aspecto de legalidade a exigência de aprovação neste exame, além do que dispõe a lei 8906/94, tem sido o art. 5, inciso XIII, da CF/88. Ora, sobre o que dispõe esse artigo, cabe uma análise ainda mais acurada, sob a ótica hermenêutica jurídica, com vistas a entender o real significado do seu conteúdo. Isso demandará uma analise densa sobre a questão, que irá requerer uma atenção redobrada a partir deste ponto do trabalho.

Neste sentido, cabe destacar mais uma vez, o que nos aponta o texto constitucional: “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Conforme dito anteriormente, trata-se de norma classificada pela doutrina como norma de eficácia contida[35], ou norma com eficácia relativa ou restritível[36]. A referida norma constitucional possui aplicação imediata, mas com efetividade restringida, ou seja, tem seu alcance limitado pela atividade legislativa infra-constitucional.

Doutrina mais contemporânea[37] orienta que essas restrições legais a qual a norma constitucional de eficácia contida está sujeita, classificam-se em: reservas legais simples e reservas legais qualificadas. A primeira modalidade, diz respeito a situações em que, dada a densidade da norma constitucional, o constituinte defere ao legislador a atribuição de significado instrumental, procedimental ou conformador/criador do direito[38], determinando apenas que uma eventual restrição seja prevista em lei, sem fazer grandes exigências para isso. Já no caso da reserva legal qualificada, a constituição não se limitou apenas a prever uma eventual restrição do direito previsto no dispositivo constitucional com eficácia contida, estabeleceu também, que o legislador, ao restringir esse direito, deverá observar condições especiais, os fins a serem perseguidos e os meios a serem utilizados[39], vinculando portanto, a atividade legislativa.

O dispositivo constitucional em destaque, se enquadra nesta segunda modalidade de reserva legal, qual seja, a qualificada. Aqui, o constituinte estabeleceu que, a restrição ao direito constitucionalmente garantido, deveria dizer respeito à qualificação para o trabalho. Portanto, a norma infra-constitucional capaz de restringir a efetivação de um direito protegido pela constituição, materialmente, é uma norma que verse sobre a qualificação para o trabalho. Neste sentido, conforme analisado anteriormente, apenas a educação tem o condão de restringir o exercício da profissão, uma vez que, apenas ela é capaz de qualificar o indivíduo para o trabalho.

Conforme se observa, a partir da reserva legal qualificada, fica o legislador limitado a impor limites ao alcance de uma norma constitucionalmente garantida. Neste caso em particular, a norma infra-constitucional legitimada pelo constituinte à limitar o exercício profissional, é uma norma que, materialmente, verse sobre a qualificação para o trabalho, portanto, um norma que verse sobre educação. Como a lei 8906/94 versa sobre a regulamentação do exercício da advocacia, não caberia a esta lei criar condição restritiva ao exercício da profissão, visto que, seu conteúdo tem por objeto a regulamentação do exercício da atividade profissional do advogado e não a qualificação deste para o exercício da profissão.

Sendo assim, a qualificação para o exercício da advocacia é matéria vinculada à educação. Neste sentido, é papel do judiciário, julgar se essa exigência de aprovação no exame de ordem para o exercício da advocacia, é legítima ou não.

A polêmica com reflexão apresentada se intensifica, a partir da formulação de alguns questionamentos: o Bacharel em Direito, que não queira se submeter ao exame de ordem, seria legitimado para propor ação visando atacar tal exigência, visto que, o que se discute é a sua própria capacidade postulatória? Seria possível cogitar-se a relativização da essencialidade do advogado, numa demanda onde, um Bacharel em Direito, entende ter direito adquirido a capacidade postulatória? Estaria a sua defesa técnica comprometida em função da sua não inscrição nos quadros da OAB ?

Aprofundando ainda mais o tema, a doutrina traz mais uma lição acerca das limitações aos direitos fundamentais. Trata-se da Teoria dos Limites dos Limites[40]. Esta teoria visa balizar as limitações do legislador ordinário quando este vier a restringir direitos fundamentais. Ou seja, os direitos fundamentais são passiveis de limites, mas a limitação desses direitos, por sua vez, também possuem limites.

O que se busca com essa teoria, é a proteção do núcleo essencial do direito fundamental, para que os direitos fundamentais submetidos a uma reserva legal, não seja esvaziados em função de uma ação legislativa desarrazoada. O princípio da proporcionalidade é o balizador na ponderação entre os meios e os fins utilizados pelo legislador ao restringir um direito fundamental, buscando aferir se o núcleo essencial do direito fundamental restou protegido, após a ação do legislador.

Neste prisma, é pertinente avaliar se a exigência legal de aprovação do exame de ordem, trazida pela lei 8906/94[41], viola ou não a proteção do núcleo essencial do direito fundamental ao exercício do trabalho garantido pela constituição. Analisando os resultados da aplicação deste exame, é obvio que o núcleo essencial do direito fundamental restou violado. Basta observar o alto índice de reprovação dos Bacharéis no exame de ordem aplicado pela OAB, algo próximo de 90%.

Ora, se os índices de reprovação no famigerado exame têm sido elevados, conseqüentemente, muitos Bacharéis em Direito têm sido impedidos de exercerem a profissão de Advogado, logo, o núcleo do direito fundamental ao livre exercício da profissão, de fato, restou violado e inviabilizado em função da restrição imposta pelo legislador.

Desta forma, a exigência restritiva, criada pelo legislador, para inscrição do Bacharel em Direito nos quadros da OAB, quando submetida a uma análise a partir da reserva legal qualificada e da teoria dos limites dos limites, propõe um questionamento quanto a sua constitucionalidade. Isso, em função da vinculação material à qual a norma limitadora do exercício profissional está sujeita e em razão da quase total aniquilação do núcleo essencial do direito fundamental ao trabalho.

Diante de tantos vícios de constitucionalidade, é de saltar os olhos que tal exame perdure até os dias de hoje. Além disso, o exame de ordem tem sido constantemente objeto de fraudes envolvendo diretores da OAB, examinadores, bacharéis em direito e funcionários da própria OAB[42].

As fraudes vão desde a venda de carteirinhas, passando pelo vazamento de gabaritos, correção de provas marcadas, recebimento de inscrições fora do prazo, dentre outras. Inclusive, houve um caso em que o presidente da comissão do exame de ordem, ligou para o filho, enquanto este fazia o famigerado exame, alegando que era apenas para informar-lhe que o Internacional (time de futebol do RS) havia conquistado o Campeonato Mundial de Interclubes. A suspeita de fraude restou evidente, em todos os aspectos que envolvem o caso apresentado.

A Polícia Federal já realizou uma operação[43] visando desbaratar uma das quadrilhas envolvidas em esquema de frades no Exame de Ordem. Esse tipo de corrupção se dá em função da dificuldade de se conseguir sua aprovação.

Recentemente, o Ministério Público de Goiás, ofereceu denúncia contra o Presidente da Comissão do Exame de Ordem daquele estado pelo crime de peculato, em função de sua suposta participação daquele, em fraudes no exame de ordem daquele estado. Veja que o crime de peculato é um crime próprio de servidor público, sendo esta, mais uma inteligência de que a OAB é uma entidade da Administração Pública Indireta, e que seus representantes exercem cargo, emprego ou função pública. O denunciado inclusive desmereceu a denúncia achando que a mesma não prosperaria em função da suposta inépcia da peça postulatória do Parquet. Contudo, o juiz competente para o feito acompanhou o entendimento do membro do Ministério Público e recebeu a denúncia. Em sua defesa, o denunciado alega nunca ter recebido salário para exercer a função na presidência da comissão do exame de ordem. Está novamente em pauta a discussão quanto a natureza jurídica da OAB.

Além disso, dada a oportunidade, diversos empresários, ávidos pelo dinheiro, tem explorado o exame de ordem como uma forma de aumentar sua lucratividade, com os já conhecidos cursos preparatórios para concursos. Uma atividade lícita e legitima, diga-se de passagem, mas reconhecidamente oportunista. Mas o que causa estranheza, é a OAB querer explorar esse mercado juntamente com os empresários, oferecendo cursos preparatórios para o próprio exame, dentro de suas próprias instalações, e ainda, cobrando um elevado valor do Bacharel em Direito[44].

O que se extrai desta análise é que, a liberdade do exercício da profissão, constitucionalmente previsto, foi deturpada no Estatuto da Advocacia, com a exigência de aprovação no Exame de Ordem como requisito para o ingresso na carreira de advogado. Além de ferir o Princípio Constitucional da Isonomia, extrapolou a norma constitucional de eficácia contida, criando um exame de aferição de conhecimento que não qualifica o indivíduo para o trabalho. Ademais, tal exame foi regulamentado por provimento do Conselho Federal da OAB, quando a competência para legislar sobre condições para o exercício de profissão é privativa da União, incorrendo na usurpação de competência. Ainda há a violação dos limites impostos pela exigência de regulamentação qualificada para o exercício da profissão e da violação do núcleo essencial do direito fundamental ao trabalho.

Por fim, o efeito reflexo trazido com a exigência deste exame, é que, milhões[45] de bacharéis tem seu direito ao livre exercício da profissão escolhida, cerceado, uma vez reprovados no exame de ordem. Em decorrência disso, muitos Bacharéis em Direito, aliciados por “servidores” da OAB, adquirem suas inscrições nos quadros desta entidade, mediante fraudes das mais variadas espécies. Tudo em função de uma maquiagem de legalidade que o artigo 8, inciso IV do Estatuto da Advocacia possui.

8. Conclusão

O tema proposto é da mais alta complexidade. Falar da natureza jurídica da OAB não é tarefa das mais simples. Conforme visto, a Constituição Federal confere a esta instituição prerrogativas que, segundo o Ministro Joaquim Barbosa, não encontram precedentes nem mesmo no direito comparado. O Ministro Marco Aurélio, por sua vez, afirma tratar-se de uma super instituição, em condições de se colocar acima até do próprio estado. O STF e o STJ têm posições divergentes sobre o tema, contribuindo ainda mais para a insegurança jurídica.

O Estatuto da Advocacia fez questão de não esclarecer a qual regime jurídico a pessoa jurídica da OAB se subordina. Além disso, afirma ainda o Estatuto, que esta entidade não possui qualquer vínculo funcional ou hierárquico com o Estado, mas toma emprestado do direito público, termos como: “servidores”, “serviço público”, “tesouro”, “órgão”, “Procuradoria Geral”.

Possui também imunidade tributária, cobra anuidade (de natureza tributária) dos advogados, mas se recusa a prestar contas ao TCU. Possui poder de polícia para fiscalizar a profissão, mas ninguém a fiscaliza. O Conselho Federal da OAB, segundo o STF, possui legitimação ativa universal[46], não carecendo assim de demonstração de pertinência temática na propositura de ADIn e ADC.

Instituiu a aprovação no exame de ordem como condição de ingresso em seus quadros, amparada por uma lei flagrantemente corporativista, cujo anteprojeto, nasceu de suas entranhas, eivado de vícios de constitucionalidade, tanto de natureza material quanto de natureza formal. Seleciona, por expressa determinação legal, o Bacharel em Direito que irá integrar o seu quadro de advogados, sendo que, por vezes, tal seleção se dá por meios escusos, envolvendo fraudes, com participação de presidentes de comissão de exame, membros de banca examinadora e de seus “servidores”.

Tentar explicitar a Natureza Jurídica da OAB diante do quadro apresentado neste trabalho, é uma tarefa “Hérculana”. É como tentar tirar uma pessoa ilesa das ferragens contorcidas de um carro após diversas capotagens.

Talvez, a solução para este problema fosse separar a OAB em 2 entidades. Uma para ser o Conselho Profissional, sendo encarada como os demais de sua espécie e outra para representar a sociedade civil junto ao estado, quem sabe, ao lado do Ministério Público. Neste último caso, já que se trata de uma representante da sociedade civil (mesmo que ilegítima, visto que a sociedade não a elegeu para esta finalidade), que essa mesma sociedade passasse a custear a sua manutenção, e não apenas os advogados. Isso tem sido pesado demais para estes. As anuidades são excessivamente caras em função dessa natureza híbrida que a OAB possui.

Outra alternativa seria deixar o Ministério Público ser o exclusivo representante da sociedade civil nas ações coletivas de controle difuso e na fiscalização da aplicação da lei. O fortalecimento da Defensoria Pública (desvinculada da OAB, é claro), para complementar o trabalho do Ministério Público, também seria apreciado. O Advogado, voltaria a ser um profissional liberal, assim como o Engenheiro Civil, o Médico, o Psicólogo, etc.

Neste caso, a OAB, por sua vez, seria o Conselho Profissional fiscalizador da Advocacia, sem papel expressivo no estado, sem lei corporativista, sem compor vontade do estado, sem acesso privilegiado na composição dos tribunais. Talvez devesse mudar de nome. Quem sabe Conselho Federal de Advocacia? Isso à colocaria ao lado dos demais Conselhos Profissionais, em homenagem ao Princípio da Isonomia, haja vista que, o Direito, é uma ciência como qualquer outra, com sua importância para o desenvolvimento da sociedade, e, a Advocacia, é uma profissão nobre, tanto quanto as demais.

Talvez esta última alternativa seja o melhor caminho.

9. Bibliografia

ALEXANDRINO, MARCELO. Direito Administrativo Descomplicado / Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo. 15ª Edição. Rio de Janeiro: Impetus, 2008.

BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição - Fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 3ª Edição. São Paulo: Saraiva, 1999.

BARROSO, Luis Roberto, A Nova Interpretação Constitucional - Ponderação, Direitos Fundamentais e Relações Privadas, 3ª edição, Rio de Janeiro: Renovar: 2008,

CAMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil - Volume I. 16ª Edição. Rio de Janeiro: Lúmen Iuris, 2007.

COELHO, Inocêncio Mártires; MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; Curso de Direito Constitucional - 2ª edição. - São Paulo: Saraiva, 2007

HARADA, Kiyoshi, Direito Financeiro e Tributário, 16 ^a Edição, Campinas, SP: Atlas, 2007.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2006.

PEREIRA, Jane dos Reis Gonçalves, Interpretação Constitucional e Direitos Fundamentais, 1ª edição, Rio de Janeiro: Renovar: 2006.

GRINOVER, Ada Pelegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel; CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. Teoria Geral do Processo, 25 Edição, MALHEIROS, 2009

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[1] Cabe destacar que a criação e composição do CNJ e o CNMP não constavam no texto original da constituição, tendo sido portanto, adicionados a carta política por ocasião da Emenda Constitucional 45/2004. A criação de ambos foi uma clara demonstração da forte influência da OAB no parlamento brasileiro, conforme de percebe na entrevista acessada no dia 26/09/2008, às 00:08, no link:

http://www.direito2.com.br/oab/2005/mai/2/oab_comemora_vitoria_estrondosa_com_eleitos_para_cnj_e_cnmp

[2] In: http://www.stf.gov.br/portal/ministro/presidente.asp?periodo=stf&id=34, acessado: 28/09/2008, às 09:20 hs

[3] In: http://www.stf.gov.br/portal/ministro/presidente.asp?periodo=stf&id=33, acessado: 28/09/2009, às 09:40 hs

[4] BACHOF, Otto. Normas Constitucionais Inconstitucionais? Tradução e nota prévia de José Manuel M. Cardoso da Costa. Coimbra: Almedina, 2008.

[5] Opinião semelhante In: http://www.adufu.org.br/SEMANAIS/Semanal%20-%20242-1-9-06/semanal-242%20-%20pagina04.htm, acessado em 30/09/2008, às 23:08 hs

[6] Não foram encontradas referências a qualquer punição aplicada pela OAB, em função dos atentados cometidos por este cidadão, contra o Estado Democrático de Direito. Pelo contrário, ao final de sua da carreira pública, voltou a exercer a advocacia livremente.

[7] In: http://www.oab.org.br/hist_oab/estado_excecao.htm, acessado em 28/09/2008, às 04:34 hs.

[8] In: http://www.jusbrasil.com.br/noticias/36916/oab-rs-busca-apoio-da-bancada-federal-a-projetos-da-advocacia, acessado em 28/09/2008, às 12:30 hs.

[9] In: http://www.parana-online.com.br/editoria/pais/news/38740/, acessado em 28/09/2008, às 12:47 hs.

[10] In: http://www.cnj.jus.br/images/stories/conselheiros/novos/perfis/13.pdf, acessado: 28/09/2008, às 12:30 hs

[11] In: http://www.oabcubatao.org.br/hist_oab_estatutos.htm, acessado em 28/08/2008, às 16:17 hs.

[12] Idem 11.

[13] Essa confusão também pode ser verificada na própria ementa da ADIn 1.127-8. Pegando apenas o art. 7 como exemplo, o STF elencou primeiro, as declarações de inconstitucionalidade dos parágrafos deste artigo, para depois elencar as dos incisos, sendo que, na norma, os incisos vêm primeiro que os parágrafos. A mesma postura adotou a AMB na propositura da ADI, ou seja, elencou primeiro os parágrafos e depois os incisos.

[14] O art 10, inciso II da Lei Complementar 95/98 dispõe que: “os artigos desdobrar-se-ão em parágrafos ou em incisos; os parágrafos em incisos, os incisos em alíneas e as alíneas em itens”.(grifo nosso).

[15] In: http://www1.folha.uol.com.br/folha/brasil/ult96u314948.shtml

[16] In Verbis: “assim reconhecidos pela OAB”.

[17] In verbis: “Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão: I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos ...”

[18] In verbis: “Os Juízes leigos ficarão impedidos de exercer a advocacia perante os Juizados Especiais, enquanto no desempenho de suas funções”

[19] Referindo-se ao personagem Pangloss do romance de Voltaire

[20] Ex-Conselheiro Federal da OAB e também tio do atual presidente do Conselho Federal da OAB - César Britto

[21] Obviamente, o STF, no exercício do seu poder político-jurídico, buscando restringir o acesso de algumas entidades ao controle concentrado de normas, trouxe o obstáculo da “pertinência temática”, relativizando a legitimidade ativa de algumas entidades na propositura de ADIn e ADC, separando-as em: legitimados universais (liberdade de temas) e os legitimados especiais (restrito à temas de seu exclusivo interesse).

[22] Parecerista em processos de interesse da OAB, membro da Comissão Nacional de Estudos Constitucionais da OAB, conforme consta no site da entidade, no endereço: http://www.oab.org.br/comissoesMostra2.asp?chamada=X&eComissao=28, acessado em 17/02/2008, às 21:19 hs.

[23] Teoria Geral do Processo, MALHEIROS, 25 Edição, 2009

[24] O documento contendo as notas taquifráficas originais foi digitalizado mediante escaneamento, inviabilizando a citação direta utilizando as aspas. O mesmo encontra-se disponível no sitio do STF.

[25] AÇÃO ORDINÁRIA (PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO) Nº 2008.70.03.001731-3/PR

[26] http://pro.oabrj.org.br/index.jsp?conteudo=4

[27] Serão consideradas as regras interpretativas de normas constitucionais adotadas por Alexandre de Moraes, qual seja: unidade da constituição, efeito integrador, máxima efetividade e eficiência, justeza ou conformidade funcional, concordância prática ou harmonização e a força normativa da constituição (Direito Constitucional, 22 Edição, ATLAS, p. 10).

[28] ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel, Teoria Geral do Processo, 25 Edição, MALHEIROS, pág. 239.

[29] Art 3 e incisos da Constituição Federal de 1988.

[30] In: http://www.oabdf.org.br/003/003

[31] HC 82.959, Pl., 23.2.06, Marco Aurélio, Inf. 418

[32] Declaração Universal dos Direitos dos Homens - Texto esculpido na primeira folha da CTPS de todo o trabalhador brasileiro

[33] MORAES, Alexandre de, Direito Constitucional, 22 Edição, ATLAS, p. 691

[34] In verbis: “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) XVI - organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissão.”

[35] Neste sentido: José Afonso da Silva,

[36] Neste sentido: Alexandre de Moraes, Michel Temer.

[37] MENDES, Gilmar Ferreira, Curso de Direito Constitucional, 2 Edição, São Paulo: SARAIVA, 2008

[38] MENDES, Gilmar Ferreira, Curso de Direito Constitucional, 2 Edição, São Paulo: SARAIVA, 2008, pág.306 à 308.

[39] Idem 36, pág. 308 à 313.

[40] Ibidem 37, pág. 314 à 321

[41] Neste sentido, cabe destacar que, o Doutrinador Gilmar Mendes, traz em sua obra, como referência a aplicação da reserva legal qualificada e a teoria dos limites dos limites, justamente, o dispositivo constitucional que versa sobre a qualificação para o trabalho.

[42] http://www.oabdf.org.br/003/00301009.asp?ttCD_CHAVE=52747

[43] Operação Passando a Limpo, deflagrada pela Polícia Federal em 2005.

[44] http://niteroi.oabrj.org.br/index.jsp?conteudo=61

[45] A OAB estima que cerca de 4 milhões de bacharéis encontram-se impedidos de exercerem a advocacia em função da não aprovação no exame de ordem.

[46] MORAES, Alexandre de, Direito Constitucional, 22 Edição, ATLAS, p. 732