_Capítulo

₃

Divisão Geral do Direito

Relações Jurídicas:

Material

Diz-se que a relação jurídica é material quando ela se estabelece entre pessoas (físicas ou jurídicas) e repercute nos mundos econômico e jurídico.

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Processual

É a relação estabelecida dentro do processo.

Notas:

Ä Pessoa Jurídica: trata-se de uma abstração.

Ä Processo: encadeamento de atos; trâmite; autos judiciais.

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A Pirâmide Jurídica de Kelsen

Este é o modelo de Ordem Jurídica proposto por Hans Kelsen.

“A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas, todas situadas no mesmo plano, mas um edifício de vários andares sobrepostos, uma pirâmide ou hierarquia formada, por assim dizer, por um certo número de andares ou camadas de normas jurídicas.”

No modelo brasileiro, o topo da pirâmide representa a norma fundamental, ou seja, a Constituição. Trata-se do ponto de referência de todas as outras normas que dela retiram a sua validade. A Constituição está no topo porque é o estatuto maior - a Lei Máxima.

Neste modelo, todas as normas jurídicas se interagem. Cada norma jurídica retira a sua existência e o seu valor de uma outra norma que lhe é imediatamente superior. Nenhuma norma jurídica pode estar em contradição com a norma superior.

Ä Lei de Introdução ao Código Civil (1916), por exemplo, determina uma série de regras, inclusive com aplicação no Direito Privado.

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Divisão do Direito:

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Bipartição do Direito: teoria romana.

A classificação do Direito em Direito Público e Direito Privado existe desde a Roma Antiga. Feita segundo o critério da utilidade pública ou particular da relação jurídica – dizia-se a respeito das coisas do Estado ou se dizia a respeito do interesse do indivíduo.

O Direito Público se divide em Direito Público Interno e Direito Público Externo (ou internacional).

Direito Público

Direito Público Interno é aquele que tem por objeto o Estado, suas funções e organização, bem como a ordem e segurança internas, os serviços públicos e os recursos indispensáveis à sua execução. Tutela o interesse público e o interesse do Estado.

O Direito Público Internacional (ou Externo) disciplina as relações e situações jurídicas em que são partes Estados soberanos, com o propósito de criar a comunidade internacional, manter a paz e garantir o comércio internacional.

Direito Privado

O Direito Privado compreende todas as normas jurídicas em que o interesse privado é o alvo.

Críticas e posicionamento atual

A teoria romana levava em conta apenas o elemento do interesse da coletividade ou dos particulares. Segundo Reale, trata-se de uma compreensão incompleta. É necessário determinar melhor os elementos distintivos e salientar a correlação dinâmica que existe entre os dois sistemas de Direito.

Gusmão ressalta que não se pode negar que essa distinção pode fundar-se no “interesse”. Entretanto, há situações do Direito Privado em que prevalece o interesse social, como no Direito de Família.

Dessa forma, existe uma posição que sustenta (Ferrara) que Direito Público é aquele em que o Estado se apresenta como portador de potestade suprema, investido de imperium, enquanto que o Direito Privado representa todos os demais, em que as partes estão em posição de igualdade, pois o Estado, quando pratica atos jurídicos de direito privado, apresenta-se em posição de igualdade com o particular.

Daí afirmar-se que, quando o Estado é parte obrigatória, a relação jurídica é de Direito Público. No Direito Penal, por exemplo, o Direito é Público, visto ser o Estado o monopolizador do poder de punir e como agente da ordem interna.

No Direito Público, o interesse público é tutelado pelo Estado, através da ação do Ministério Público ou dos agentes do poder público, enquanto no Direito Privado compete ao particular decidir sobre a sorte de seu próprio interesse.

Diferenças apontadas pela doutrina entre Direito Público e Direito Privado

O Direito Público é irrenunciável, enquanto o Direito Privado admite renúncia.

O Direito Público não depende da vontade das partes, impõe deveres que não dependem de seus destinatários, enquanto no direito privado, em regra, a vontade das partes desempenha papel relevante. (Kelsen e Lévy-Ulmann)

Segundo Gurvitch, Direito Público é de subordinação é, enquanto que Direito Privado é de coordenação.

Assim, o Direito Público interno (Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Penal, etc.) distingue-se do Direito Privado pelas seguintes razões:

Ä O Direito Público interno é direito de subordinação, não estando as partes em situação de igualdade, exigindo, assim, hierarquia;

Ä No Direito Público, o Estado e os demais entes públicos são os centros de relações jurídicas, portadores de potestade suprema, tendo sempre por objetivo o interesse público e o do Estado;

Ä O Direito Privado é direito de coordenação, estando as partes em situação de igualdade, perseguindo o interesse individual enquanto não esbarra com o interesse social, uma vez que, muitas vezes, em épocas de crise se impõe o social como limite do interesse individual, o que não ocorre nas épocas de estabilidade.

Ä O Estado, quando é parte de relações jurídicas de Direito Privado se apresenta como particular, isto é, despido de “Imperium”, de potestade suprema, em situação de igualdade com as demais pessoas.

Ä Grande parte do Direito Público Interno organiza o Estado e os entes públicos, disciplina suas funções, estabelece seus poderes e competências, bem como cria serviços públicos;

Ä Já o Direito Privado ordena e disciplina a vida jurídica do particular (homem, sociedade comercial, empresa, banco, estabelecimento comercial, etc.)

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Principais Subdivisões

Ä Direito Público Interno:

Ä Direito Constitucional;

Ä Direito Administrativo;

Ä Direito Internacional Privado;

Ä Direito Financeiro;

Ä Direito Penal;

Ä Direito Processual;

Ä Direito Judiciário;

Ä Direito Nuclear.

Ä Direito Privado:

Ä Direito Civil;

Ä Direito Comercial

Ä Direito do Trabalho

Direito Internacional

O Direito Internacional ou Direito Público Externo, sendo de coordenação, na situação atual, visto que inexiste uma autoridade supra-estatal e os Estados são tratados em pé de igualdade, não tem as mesmas características do Direito Público Interno.

Distinção entre Direito Público e Privado, segundo REALLE

Reale propõe duas maneiras complementares de fazer-se a distinção entre Direito Público e Privado:

Quanto ao conteúdo ou objeto da relação jurídica:

Ä Quando é visado imediata e prevalecentemente o interesse geral, o Direito é Público

Ä Quando é visado imediata e prevalecentemente o interesse particular, o Direito é Privado.

Quanto à forma da relação:

Ä Se a relação é de coordenação, trata-se, geralmente, de Direito Privado.

Ä Se a relação é de subordinação, trata-se, geralmente, de Direito Público.

Ä O Direito Público não depende da vontade das partes, isto é, impõe deveres que não dependem de seus destinatários. No Direito Privado, via de regra, a vontade das partes desempenha papel relevante.

Ä Obs.: O Estado é uma pessoa jurídica de Direito Público interno e externo.

Ä Renúncia de Direitos:

Ä O interesse privado admite renúncia, já o Direito Público não. O Direito Público é irrenunciável.

Critérios da bipartição do Direito

A Bipartição do Direito obedece a alguns critérios:

Ä Interesse:

Ä Se na relação jurídica material preponderar o interesse social, coletivo, trata-se de Direito Público.

Ä Supremacia:

Ä Se o Estado comparece revestido de imperium (supremacia), sempre se está falando de Direito Público. Ele é que define as condições de contratação.

Exemplos de relações de Direito Público:

Ä Desapropriação: é insuscetível de ser resistida pelo particular. Prevalece o interesse do Estado. O que pode acontecer é que o particular não concorde quanto ao preço estabelecido.

Ä Concurso Público: Trata-se, aqui, de uma relação de Direito Público. O Estado a ela comparece com supremacia e está tratando do interesse geral.

Ä Licitação: igualmente, trata-se de Direito Público.

Exemplos de relações de Direito Privado:

Ä Compra & Venda: Direito Público ou Direito Privado?

Ä Se um indivíduo adquire algo numa loja e, contra após realizar o pagamento, recebe a coisa adquirida, tem-se uma relação de compra e venda. No caso, tanto o comprador quanto o devedor se encontram na mesma situação, no mesmo plano, numa relação de coordenação, típica do Direito Privado.

Ä Contrato de mútuo: na compra de um apartamento, por exemplo, quando se solicita um financiamento ao banco, este passa a ser o credor.

E quando a relação envolve o Estado e os particulares: Direito Público ou Direito Privado?

Se o Estado, através de uma certa repartição pública, adquire um bem econômico de um particular, o fato de ser o comprador uma pessoa jurídica de Direito Público não altera a natureza da relação, que é de - coordenação - Direito Privado, uma vez que o Estado não está exercendo, neste caso, uma função de governo e sua supremacia, mas agindo como se fosse um particular.

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Direito Misto

A bipartição do Direito em Público e Privado não corresponde mais à realidade jurídica e à complexidade da sociedade moderna.

O Direito Misto tutela tanto o interesse público ou social como o interesse privado, como é o caso do:

Ä Direito de Família.

Ä Direito Profissional

Ä Direito Sindical

Ä Direito Econômico

Outras vezes, o Direito é considerado Misto não em função do interesse, mas pelo fato de ter normas de Direito Público e de Direito Privado:

Ä Direito Marítimo

Ä Direito Aeronáutico

Ä Direito Falimentar.

O Direito pode, ainda, ser considerado Misto se for constituído de Direito Internacional e Direito Público Interno:

Ä Direito Nuclear.

Assim, evidencia-se que certos ramos do Direito não são nem públicos nem privados: são mistos.

São exemplos de Direito Misto:

Ä Direito de Família, que é Direito Civil, contudo não é Direito Privado. Em face da importância da Família para o Estado, trata-se, portanto, de Direito Misto, uma vez que compreende regras públicas e privadas.

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Direito Nacional e Internacional:

Direito Interno é o Direito do Estado e denomina-se, também, de Direito Nacional. Tem vigência em um determinado Território (espaço social submetido à soberania jurídica e política de um determinado Estado). Rege as relações jurídicas que se processam no interior do Estado. Pode ser Direito Público, Direito Privado ou Misto.

O Direito Internacional disciplina relações jurídicas não delimitadas pelas fronteiras do Estado, ou seja, rege as relações internacionais entre Estados soberanos, quer as estabelecidas entre os indivíduos como tais, quer as estabelecidas entre particulares com o Estado, ou dos Estados entre si.

As relações entre Direito Interno (Nacional) e Direito Internacional são definidas de forma diferente pelas teorias monistas e dualistas.

Teorias Monistas:

Defendem o primado do Direito Interno, colocando o internacional na dependência do Direito Estatal, ou, então, sustentam o primado do Direito Internacional.

Teoria Dualista:

O Direito Nacional (Interno) e o Direito Internacional são autônomos, independentes um do outro.

O Direito Interno e o Direito Internacional são diferentes, pois enquanto o primeiro é de subordinação, imposto ou assegurado pelo Estado, o segundo é de coordenação, garantido pelo comum acordo dos Estados e, de certa forma pela ONU (resulta de um compromisso).

Pensou-se que o Direito Internacional destinava-se a um determinado número de Estados, enquanto que o Direito Nacional (Interno), para um número determinado de pessoas.

Entretanto, no mundo pós-guerra (1945) a validade do Direito Internacional passou a ser mundial, prevalecendo mesmo contra a vontade, a resistência e os interesses dos Estados-nações, visto que a paz tornou-se o objetivo fundamental desse direito.

Assim, pode-se dizer que:

Ä Direito Privado é Direito de Coordenação;

Ä Direito Público Interno (Nacional) é Direito de Subordinação;

Ä Direito Internacional é Direito de Subordinação-Coordenação

Encontram-se na esfera do Direito Internacional: o Direito Diplomático, o Direito Internacional Público, o Direito Penal Internacional e outros.

Ä Exemplo de Direito Internacional Público:

Ä Quando o Brasil mantém contato com outros Países para a solução de problemas recíprocos, tais relações estão compreendidas na esfera do Direito Internacional Público.

Ä Exemplo de Direito Internacional Privado:

Ä Obs. 1: O Direito Internacional Privado não possui regras que disciplinem as relações entre as pessoas, mas possui regras destinadas a determinar quais as normas que devem ser aplicadas para disciplinar aquelas relações.

Ä Obs. 2: É internacional, porque resolve problemas de jurisdições de diferentes nacionalidades.

Ä O Direito Internacional Privado não rege as relações matrimoniais em si, mas determina, no caso de haver conflito de normas, quais as regras que devem ser aplicadas, no caso de um casamento entre um brasileiro e uma francesa, ou, então, entre italianos que, após o matrimônio, tenham passado a residir no Brasil.

Ä Qual o Direito a ser aplicado nessas duas hipóteses? O brasileiro ou o francês? O brasileiro ou o Italiano? É o Direito Brasileiro, como expressão da soberania nacional, que determina quais as regras que deverão ser aplicadas nas relações entre os cônjuges no território nacional, impondo, no primeiro caso, a lei brasileira, mas reconhecendo, no segundo, a aplicação da lei italiana pelo juiz brasileiro. O Direito Internacional Privado, portanto, não tem por finalidade reger ou complementar relações, mas decidir sobre as regras que se destinam a essas mesmas relações.”

O Direito Internacional Privado tem, por conseguinte, a tarefa de conciliação do Direito Externo com o Direito Interno.

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Questões

Como distinguir as regras jurídicas de Direito Público e de Direito Privado?

Nas regras de Direito Público o Estado é parte obrigatória, o que não ocorre nas de Direito Privado.

O Estado tutela as relações jurídicas de Direito Público por intermédio do Ministério Público e dos agentes de Poder Público. Já, no Direito Privado, compete ao particular decidir sobre a sorte de seu próprio interesse.

Pode-se encontrar na relação jurídica material particular onde o Estado participe?

Sim, desde que o Estado não use de sua supremacia sobre o particular.

O que é inconstitucionalidade in these e in concreto?

“In these”: O Procurador-geral da República se convence de que tal lei contraria os dispositivos constitucionais. Solicita ao Supremo que retire essa lei da ordem jurídica (“erga omnes”: atinge a todos).

“In concreto”: verificada pelo Poder Judiciário no âmbito do caso concreto a ele apresentado.

Pode-se afirmar que o Ministério Público representa o 4^o Poder?

Embora a Constituição Federal não o admita expressamente como um 4^o Poder, o Ministério Público possui autonomia financeira, administrativa, orçamentária e funcional, que são características próprias de um Poder da União.

Como distinguir o Direito Nacional?

O Direito Nacional é Direito de Subordinação, pois é imposto ou garantido pelo Estado. O Direito Internacional é Direito de Coordenação: só existe quando há um acordo entre os Estados.

O Direito Internacional é resultante de um compromisso, ao passo que o Direito Nacional é imposto. A ordem jurídica de um Estado é imposta a todos os seus cidadãos.

O Direito Nacional sujeita um número indeterminado de pessoas e o Direito Internacional um número determinado de Estados.

_Capítulo

₅

Teoria Social do Estado

Sociedade - Nação - Estado

Ä Estado, País e Pátria não se confundem.

Ä Igualmente não se pode confundir: Estado, Nação, Povo, Nacionalidade, Naturalidade e Cidadania.

ESTADO = população, território e governo

Muitos doutrinadores, equivocadamente, incluem a Soberania (que é apenas uma qualidade do Estado) nos elementos constitutivos.

Estado

Louis Le Fur

“O Estado é um grupo de homens estabelecidos sobre um território fixo[8] e obedecendo a uma autoridade soberana,[9] encarregada de realizar o bem comum do grupo, pela criação e funcionamento de serviços públicos, em se conformando aos princípios gerais do Direito[10]”. (Louis Le Fur)

George Jellinek

“O Estado é uma corporação de homens sedentários[11], dotada de um poder originário de dominação[12] e fixada sobre um território determinado” (George JELLINEK).

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Estado não é País.

País envolve apenas e tão-somente um agrupamento humano com fortes afinidades e um território.

Exemplo: Os Bascos - vivem num território que pertence a outros Estados (sul da França e norte da Espanha) - não há o elemento Governo (ordem jurídica soberana). A Palestina, igualmente, por hora, é apenas um país.

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Estado não é Pátria

Pátria é tão-somente o lugar onde a pessoa nasceu. Uma referência geográfica.

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Povo:

Trata-se de conceito jurídico, político, que engloba todos aqueles que tenham direito de voto e que possam ser votados.

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Nacionalidade

Cuida-se de conceito mais amplo, jurídico, no sentido de que há uma ligação do nacional com o Estado. Esse vínculo jurídico com o Estado independe da idade, mas para ser “nacional”, no Brasil, tem que ser nascido no Território Brasileiro (“Ius Soli”[13]).

Ä Ex.: os filhos de diplomatas estrangeiros nascidos no Brasil têm direito à nacionalidade brasileira.

Alguns Estados têm liberalizado a ordem jurídica de modo a considerar também “nacionais” os filhos dos seus nacionais (“Ius Sanguinis”[14]).

No Brasil, caso seja requerida outra nacionalidade, perde-se a brasileira, a não ser que o outro Estado a dê independentemente da nossa vontade. Também pode ocorrer que uma pessoa, mesmo não querendo, tenha que se nacionalizar.

Ä Ex.: casamento de uma brasileira com um estrangeiro que retorne para a terra natal; neste caso não há a opção.

De se ressaltar, ainda, que, no Brasil, não há perda de nacionalidade derivada de punição resultante do julgamento de crimes.

Apátridas

Os chamados apátridas são aqueles que não têm nacionalidade, ou seja, não têm vínculo jurídico com nenhum Estado. Normalmente, a ONU preocupa-se com essas pessoas e interfere no sentido de regularizar suas situações.

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Naturalidade:

Diz respeito unicamente ao local do nascimento.

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O Estado e o Poder Público:

Ä “O Estado é o órgão executor da soberania nacional”(cf. Sahid Maluf)

Ä O Estado demanda um reconhecimento internacional, mas não significa que este seja obrigatório. Ex.: o Estado de Formosa possui os 3 elementos necessários para a formação de um Estado: Governo, Território, População. Entretanto, não foi reconhecido. Apesar disso, não deixou de ser um Estado.

Assim, o conceito de Poder Público é mais abstrato ainda.

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Nação:

Cuida-se de conceito histórico, cultural. Envolve elementos de ordem objetiva: língua, raça (ou etnia), território, religião; e de ordem subjetiva: tradições, cultura etc. Trata-se de uma comunhão espiritual entre símbolos comuns. O sentimento de nacionalidade é forte. Muitos dos esforços de união de povos naufragaram, em face do apelo de preservação da identidade nacional.

Exemplo: a Palestina é uma Nação, mas, até hoje, não atingiu o “status” de Estado.

Diz-se que Nação é uma realidade sociológica, anterior ao Estado.

Sahid Maluf

“É uma entidade de direito natural e histórico. Conceitua-se como um conjunto homogêneo de pessoas ligadas entre si por vínculos permanentes de sangue, idioma, religião, cultura e ideais.”

Até o final do ano passado, Nação era conceituada tomando-se como base os elementos objetivos, assim entendidos Raça, Religião, Língua, Território etc. Mas, a partir de uma conferência na Sorbone, de um sociólogo e filósofo francês, Ernest Renan, proferida no dia 11 de março de 1982, sobre o tema “O que é uma Nação?”. A partir dela, nós passamos a ter uma outra compreensão do que venha a ser Nação, com a valorização maior dos elementos subjetivos.

Dentre os elementos subjetivos mais valorizados, encontram-se a Identidade Espiritual, a Tradição Histórica, abordagem das perspectivas do futuro, as experiências passadas em comum - sejam elas vitórias ou derrotas em campos de batalha, acontecimentos esportivos... - enfim, tudo isso vai formando a consciência do que seja uma Nação.

Até então, entendia-se que uma Nação tinha que ter: uma Religião em comum, uma mesma Língua, uma mesma Raça, e um determinado Território.

Renan apontou as insuficiências desses elementos.

No caso da Etnia ou Raça, ele observou, a partir de estudos de antropólogos, que não existe uma raça pura. A própria Bíblia se refere ao povo judeu, também, como tendo conhecido uma miscigenação. Sabe-se, evidentemente, que houve um movimento bastante preciso judeus da Etiópia em direção a Israel - inclusive uma ponte-aérea em que o Governo Israelense resgatou aquela comunidade judaica que passava fome na Etiópia - são considerados os judeus mais ortodoxos, porque seguem os ritos e os cultos estabelecidos na época anterior a Cristo. Mesmo tendo a pele escura, mesmo sendo africanos, eles são judeus. Não existe, portanto, realmente, uma raça pura. Apesar de certas teorias (dentre elas a de Chamberlain) terem colaborado para que fosse gerado o alienismo no começo do século, na Alemanha, e a ideologia social nacionalista que levou Hitler ao poder, elas pecam muito, porque inexistência da superioridade da raça alemã já foi provada cientificamente.

O mesmo ocorre com o elemento Língua, uma vez que é perfeitamente possível encontrarmos nações com mais de uma Língua. Basta citar o exemplo suíço, onde nós temos, pelo menos, quatro idiomas oficiais: o Alemão (72% da população fala o Alemão), o Italiano, o Francês e apenas 1% falando a Língua Suíça. O mesmo ocorre na Bélgica, onde nós temos o Flamengo, o Francês e uma parcela na fronteira com a Áustria que fala o Alemão. Então, é perfeitamente possível encontrar nações bem definidas com todas as suas características, que falam mais de uma Língua. São inúmeros os exemplos. No caso de Israel, eles têm como Línguas Oficiais o Hebraico e o Inglês. Nas Ilhas do Caribe, como exemplo, Aruba tem uma Língua própria que mistura vários elementos de diversas outras, o Espanhol é basicamente uma Língua Oficial - por terem uma estrutura voltada para o turismo, faz-se presente o interesse em vários idiomas - e o Inglês é obrigatório nas escolas. Assim, não se pode dizer que uma mesma Língua seja um componente indispensável numa Nação.

O mesmo se pode dizer sobre a Religião. No caso da Alemanha, ninguém tem dúvida, metade é Protestante, metade é Católica. No caso do Brasil, que se apresenta como um país católico (e, seguramente, esse catolicismo é um pouco “da boca para fora”), existem aqueles que professam cultos afro-americanos. A verdade é que nós temos uma tolerância muito grande com religiões e é bom que seja assim. Portanto, também o elemento Religião não é importante para conceituar Nação.

Muitos autores entendem que, dos elementos objetivos, o mais importante seria o Território. Realmente o Território facilita o conceito de uma Nação e é muito caro a pessoas que dela fazem parte. Vejamos o que ocorre, por exemplo, na Região Basca. É uma Nação bem definida, vivendo sob a ordem jurídica de dois governos distintos - o da Espanha e o da França - e que se identifica muito com o território que ela ocupa. O Território é um elemento objetivo, e ele poderia ser perfeitamente incluído no conceito de Nação, mas, também, não é indispensável. Sabe-se que a Nação Judaica, só recentemente teve reconhecido o Estado de Israel. Isto é, aquele território, embora historicamente fosse ligado à Nação Judaica, na verdade, os Judeus, por uma razão ou outra foram obrigados a viver em várias partes do mundo. Quando da formação do Estado de Israel, naquela votação havida em 1948 na ONU, fez-se um esforço para construir o Estado e muitos Judeus de várias partes do mundo acabaram voltando à Terra Natal. Com a queda do muro de Berlim, ficou muito mais fácil para os Judeus Russos migrarem para seu Estado e isso tem aumentado substancialmente a população de Israel. Em 1986, havia, aproximadamente 4.600.000 habitantes. Agora este número já está em torno de 6.500.000, em razão da queda do regime soviético e a possibilidade de uma migração maciça.

Portanto, ressalvado o direito de opção por um dos doutrinadores que conceituem Nação pelos elementos objetivos, acredito que o ideal seria levar em conta os elementos objetivos, mas com a preponderância dos elementos subjetivos. O que realmente forma o conceito de uma Nação é essa experiência em comum, essa vontade de estar junto, essas desilusões do dia-a-dia, essas vitórias do dia-a-dia, tudo isso é que forma o conceito de uma Nação, é que forma o espírito de uma Nação. Curioso, por exemplo, foi o que ocorreu com os nossos antepassados. Basicamente a Nação Brasileira é formada por Ameríndios, Africanos e Europeus. Quando nossos antepassados chegaram aqui, suspiravam pelas suas diferença pátrias, mas, com o passar do tempo, acabaram identificando-se com a Terra. E os filhos já foram perdendo esses laços, os netos mais ainda e, hoje, nós temos um perfil bem definido de Nação. E isso, com o passar das gerações, vai-se consolidando ainda mais. É essa experiência de geração para geração que vai formando a consciência nacional, a consciência de um agrupamento humano que quer viver junto e que tem muito em comum.”

A Síntese de Ernest Renan - “Que’est ce qu’une nation?” (O que é uma Nação?) - afastou do conceito de Nação os elementos objetivos e aproximou os subjetivos, principalmente identidade cultural, histórica e social. Deixou claro que uma Nação não se funda na unidade de Língua ou Religião, mas é, sobretudo, uma unidade espiritual de tradições comuns, valores, ideais, recordações, lembranças, um passado histórico incomum, sempre relembrado e a vontade de viver juntos no futuro.

De todos os elementos objetivos, Território parece ser o mais importante. Os judeus, obrigados a emigrarem para vários territórios do mundo, sempre mantiveram uma forte ligação com o seu território de origem - a “Terra Santa”. Embora os doutrinadores tendam a não considerar os elementos objetivos, o Território tem significativa importância, em virtude desse vínculo que todas as nações tem com a sua “Terra Natal”.

Insuficiências dos elementos objetivos:

Renan aponta as seguintes insuficiências dos elementos objetivos:

Ä Religião: No dizer de Renan, “já não há religião de Estado; pode-se ser francês, inglês, alemão, sendo católico, protestante, israelita ou não praticando nenhum culto. A Religião se tornou uma coisa individual, contempla a consciência de cada um. Não existe já divisão de nações em católicas e protestantes”. Exemplo claro da colocação de Renan é a Alemanha que está dividida em duas (2) religiões: a católica e a protestante. Todos os Estados contemporâneos tendem a ser tolerantes com as religiões.

Ä Língua: Renan pergunta, na sua conferência, o seguinte: “Não se pode ter os mesmos sentimentos e pensamentos e amar as mesmas coisas em línguas diferentes?” Uma rápida reflexão sobre o assunto mostra ser perfeitamente possível. A restrição de Renan é procedente, mas, se verificarmos alguns Estados - como o Brasil -, notamos que a Língua possui um valor significativo para a integração de suas regiões. A Bélgica, por exemplo, quando aprova uma lei tem que se preocupar em escrevê-la em pelo menos dois idiomas. É muito mais fácil expressar as vontades na mesma língua do que em línguas diferentes.

Conceitos Clássicos de Nação:

León Duguit

Ä A Nação é uma realidade social, não filosófica, que “consiste num laço de solidariedade, de interdependência, que une entre si, de maneira particularmente estreita, os homens que são membros da mesma nação”. Para Duguit, o importante é considerar os elementos subjetivos; ele sequer faz referência aos objetivos.

Akdi Bozzi

Ä Nação vem a ser “o mesmo sentimento derivado da comunhão de tradição, história, língua, religião, literatura e arte, que são todos fatores agregativos pré-jurídicos”. Bozzi conjuga elementos objetivos e subjetivos para chegar a uma compreensão do que venha a ser Nação. Antes da instituição do Estado já existe uma Nação. Antes de se ter uma ordem jurídica, antes do Direito Positivo, já existe uma Nação. Essa é a corrente que prevalece no Direito Internacional Público.

Andrè Hauriou

Ä “A Nação é um agrupamento humano fixado sobre um Território e com um determinado parentesco espiritual, permitindo a unidade do próprio grupo”. Para ele, o elemento objetivo Território é importante; no mais, os elementos subjetivos é que definem uma Nação.

Concepções Teóricas ou Construções Doutrinárias:

A Nação como Ato de Vontade Coletiva:

Esses pensadores asseguram que a Nação é formada por uma identidade espiritual, vinculada a uma consciência histórica coletiva, às lutas empreendidas, às vitórias alcançadas ou às derrotas sofridas em comum e que sedimentam uma consciência histórica, ocasionando a formação de um agrupamento nacional.
O principal pensador dessa corrente - Renan - dizia que: “A Nação é um plebiscito de todos os dias”. (Diariamente as pessoas manifestam a intenção de estarem juntos.)

A Suposta Hierarquia das Raças Humanas

Trata-se de teoria tão absurda, tão atentatória à dignidade humana, que não pode ser levada a sério. Esses teóricos sustentavam que os povos germânicos ocupavam o topo de uma imaginária escala racial humana. Diziam que os alemães eram portadores de traços étnicos privilegiados em pureza de sangue e superioridade biológica.

Com a ideologização desse conceito na Alemanha, que saía derrotada da 1ª Grande Guerra, o Nazismo (movimento Nacional Socialista) chegou ao poder e elaborou uma nova concepção de vida e um novo conceito de Nação.

Alguns autores sustentam que pequenos grupos seriam portadores do que se considera “raça pura”. Mas, a verdade é que as grandes nações não são compostas por raças puras. Mesmo os judeus não são considerados uma raça pura. As grandes nações não são compostas por raças puras.

Mussolini também perseguiu minorias.

Na prática, o que se assistiu foi a uma deformação patológica (doentia) da idéia de Nação. Como resultado de um nacionalismo insano, estruturado a partir da politização do elemento raça, tivemos os degradantes acontecimentos protagonizados pelo Estado Alemão nos anos da 2ª Grande Guerra.

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Soberania

Clóvis Beviláqua

Ä “por soberania nacional entendemos a autoridade superior, que sintetiza, politicamente, e segundo os preceitos de direito, a energia coativa do agregado nacional.”

_Capítulo

₆

Elementos constitutivos do Estado

No capítulo anterior, viu-se que:

Ä População (substância humana) traduz conceito meramente aritmético. Trata-se da contagem das pessoas que vivem num determinado território e que ali residem em caráter permanente (ânimo definitivo).

Ä Território é a base física do Estado.

Ä Governo, segundo Sahid Maluf, “é o conjunto das funções necessárias à manutenção da ordem jurídica e da administração pública.”

Superados esses entendimentos, parte-se, agora, para o estudo mais pormenorizado a respeito.

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Território

Conceito:

“Parte da superfície terrestre em que o Estado exerce soberanamente a sua autoridade e na qual se encontra a sua população”.

É formado pelo Solo, Subsolo, Espaço Aéreo, que o recobre, Ilhas e Mar Territorial que o banha.

Diz respeito ao Território a situação jurídica dos bens que pertencem ao Estado, sobre os quais tem domínio.

O Território delimita geograficamente o poder do Estado. Fixa o limite territorial de sua competência legislativa, jurisdicional e executiva.

O Território demarca os limites de validez territorial da ordem jurídica de um Estado (isto é, do seu Direito).

O Estado não pode ser compreendido sem Território, embora haja doutrinadores que ressalvam essa possibilidade. O Estado é um ente territorial. Um grupo territorial que só surge quando o grupo superou o período de vida errante.

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Espaço Aéreo:

O Espaço Aéreo e a crosta terrestre foram considerados pelos Romanos coisa apropriável e, por isso, reconheciam ao proprietário da superfície do solo completo domínio em toda a altura e em toda a profundidade.

Esse princípio já não tem validade. A doutrina corrente declara o espaço aéreo coisa insuscetível de domínio privado. A Corte Suprema dos Estados Unidos da América já teve oportunidade de decidir que o espaço aéreo “é uma estrada pública, pertencente ao domínio público”.

Convenção de Chicago de 1944:

No seu artigo 1^o, a Convenção de Chicago, realizada em 1944, dispõe:

“Os contratantes reconhecem que cada Estado tem completa e exclusiva soberania sobre o espaço situado em seu Território”. (Art. 1º)

Mas, em seguida, essa Convenção afirma que a utilização do espaço aéreo por parte do Estado que o tem fica condicionada a algumas regras.

No Brasil, assim determina o Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei nº 7565/86):

“O Brasil exerce completa e exclusiva soberania sobre o espaço aéreo acima de seu território e mar territorial”.

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Território Ficto:

Trata-se de uma abstração - não é verdadeira, tem-se como verdadeira.

É aquele constituído e reconhecido por intermédio de uma ficção jurídica. De acordo com as regras e os princípios do Direito Internacional Público, constituem território ficto de um Estado:

Ä Os navios e as aeronaves de guerra, onde quer que se encontrem;

Ä Apesar de o navio ser um bem móvel, para a Ciência Jurídica, é considerado um bem imóvel. Para o Direito Público Internacional, o navio e a aeronave de guerra são considerados prolongamento do Estado.

Ä Os navios mercantes em alto mar e as aeronaves, mesmo mercantis, sobrevoando o alto-mar ou, em grande altura, um território estrangeiro;

Ä Um navio mercante em alto-mar - “res nulius”- é considerado um prolongamento do Estado cuja bandeira porta.

Ä As aeronaves, igualmente, se sobrevoando o alto-mar ou, a grande altura, um território estrangeiro são consideradas uma extensão do seu Estado. Seus vôos são considerados “inocentes” (passagens inocentes).

Ä os edifícios das embaixadas e legações (consulados) em territórios estrangeiros.

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Mar Territorial (águas externas) :

O Mar Territorial Brasileiro era fixado em 200 milhas marítimas da plataforma territorial. Em 4 de janeiro de 1993, através de Lei, foi reduzido para 12 milhas marítimas, em consonância com o entendimento da ordem internacional.

Essas 12 milhas marítimas são contadas na maré baixa (baixa-mar), a partir do Território Continental e, quando há existência de ilha, a partir do Território Insular.

O Estado exerce soberania completa nessa faixa de água.

Ä Art. 20 da Constituição/88:

“São bens da União: ... VI - o mar territorial; ...” Vale, portanto, exclusivamente a ordem jurídica do Estado.

O critério de limite do mar territorial encontra várias justificativas no Direito Internacional Público, mas, no passado, era fixado em razão de diferentes critérios.

O mais antigo critério era o da “bala de canhão” - 3 milhas marítimas, aproximadamente. Com o avanço da capacidade bélica dos Estados, esse critério perdeu completamente sua razão de existência.

Zona Contígua:

Logo a seguir do Mar Territorial, também fixada em 12 milhas marítimas, contadas a partir do término do Mar Territorial.

Na Zona Contígua, o Brasil não exerce total soberania, ou seja, não tem domínio sobre os bens nela compreendidos, mas exerce fiscalização. É bem restritiva a passagem de navios nessa área.

Zona de Exploração Econômica:

Segue-se a Zona de Exploração Econômica, que perfaz 200 milhas marítimas, contadas da baixa-mar do Continente ou do limite territorial insular.

Nela, o Brasil tem o direito de exploração exclusiva. Qualquer outro Estado que queira fazer uso dessa área tem que ter autorização brasileira - não pode, por exemplo, realizar testes com armas, perfurar o subsolo, etc.

“Passagem Inocente”

Segundo a Lei 8617/93 (Art. 3º, § 1º): (válida para o Direito Positivo Brasileiro)

“A passagem será considerada inocente, desde que não seja prejudicial à paz, à boa ordem ou à segurança do Brasil, devendo ser contínua e rápida”.

Se o navio tiver qualquer necessidade de parada, por razão de manutenção, por exemplo, deve ser tolerada a sua permanência nos limites marítimos brasileiros.

Plataforma Continental Brasileira:

A Plataforma Continental Brasileira também é fixada em 200 milhas marítimas, com a diferença que é limitada pelo bordo exterior - no ponto onde a crosta terrestre, aprofundando-se no mar, encontra regiões abruptas e profundas.

O bordo exterior está situado em torno de ± 200 metros de profundidade.

Pode acontecer de a Plataforma Continental ser limitada pelo bordo exterior antes das 200 milhas da Zona de Exploração Econômica (que não é limitada pelo bordo exterior); assim como pode ocorrer que, chegadas as 200 milhas marítimas que limitam a Plataforma Continental, ainda não tenha sido alcançado o bordo exterior.

A Plataforma Continental foi objeto de uma convenção (Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, 10/12/82, em Montego Bays). Ficou decidido que a Plataforma Continental vai até o bordo exterior da margem continental, ou até uma distância de 200 milhas marítimas, medidas das linhas de base do Território Continental.

Ä Art. 12 da Lei nº 8617, de 4/1/93:

“O Brasil exerce o direito de soberania sobre a plataforma continental, apenas para efeito da exploração de recursos naturais.”

Na plataforma continental, o Brasil tem o direito exclusivo de regulamentar a investigação científica marinha, a proteção e preservação do meio marinho, bem como a construção, operação e uso de todo tipo de ilhas artificiais.

Alto-Mar

O Alto-mar é a faixa de água que vai do final da Zona Econômica Exclusiva das águas, até o início das águas do Estado confrontante.

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Território e a doutrina mais aceita

Características:

Ä É delimitado, no sentido de que existem limites ao poder territorial do Estado; e

Ä Tem estabilidade. (quando a população ocupa um território estável - que não se altera)

Divisão:

O Território Estatal apresenta uma Divisão que tem cunho meramente didático:

Ä Território

Ä Terrestre;

Ä Marítimo; e

Ä Aéreo.

Na realidade, o Território é sempre uno - é um todo.

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O Papel do Território Através dos Tempos

Idade Antiga:

Na Antigüidade, os limites do Território de um Estado eram tidos como sagrados. E a quase totalidade das religiões via o Território como propriedade divina, sendo que os homens apenas tinham o direito de uso.

Período Medieval:

O poder e a riqueza passam a ser vistos como uma conseqüência da extensão do Território.

Surge a Teoria do Domínio Eminente:

Ä Tudo pertencia ao Rei ou ao Imperador. O Domínio Eminente fazia parte das regalias que integravam o poder do soberano. O Príncipe (chefe do Estado à época) possuía todas as coisas acima da propriedade particular. Essa Teoria do Direito Eminente nada mais era do que uma concepção patrimonial em favor do Príncipe. Com o passar dos tempos, essa Teoria desapareceu, prevalecendo a defesa dos interesses dos particulares.

Tempos Modernos:

São as seguintes as teorias sobre o Território Estatal:

Teoria do Território-Objeto:

Considera o Território um direito real do Estado, que tem sobre ele um direito de propriedade. A propriedade é do Estado e não do Príncipe.

Foi criada por Gerber, em 1865, e divulgada por Donato Donati.

Essa Teoria é adotada pela Constituição dos Estados Unidos da América - Art. 4º, § 3º, Cláusula 2ª. E é, também, a que inspirou a terminologia do Direito Internacional. (Cessão de território, arrendamento, etc.)

Exemplo: O Alasca, em 1741, foi agregado ao Território Russo. Em meados do século passado, o Governo Russo, por não ter condições de cuidar do Território, vendeu-o para os Estados Unidos. Hoje o Alasca é o maior Estado para os EUA. Foi uma venda desastrosa para o Estado Russo, em razão das riquezas minerais nele existentes. À época, foi concretizada essa venda usando-se muito da Teoria do Estado-Objeto.

Teoria do Território-Sujeito (ou Teoria da Qualidade):

Ä Fricker, 1867. George Jellinek

Sustenta que o Estado tem um poder de “Imperium” e não um “Dominium”. Esse poder decorre da imposição da ordem jurídica - o Estado tem a supremacia sobre o Território, mas não o “Dominium”. (No “Dominium”, você é proprietário do bem.) O poder de “Imperium” é poder exercido através de pessoas, ou seja, é um direito reflexo. Logo, o Direito do Estado ao Território é apenas um reflexo da dominação sobre as pessoas, não um direito em sentido subjetivo. É por isso que as invasões de território são consideradas ofensas à personalidade jurídica do Estado e não violação do Direito Real.

Como exemplo, pode-se citar a invasão de um país por um estado vizinho, onde houve tão-somente uma ofensa ao estado invadido, uma vez que, em princípio, todos podem continuar sendo proprietários de suas terras.

Teoria da Soberania Territorial:

Ä Verdross, Jimenez Aréchaga.

O Território do Estado é onde ele possui certos poderes, que ele não tem em relação ao alto-mar, ao espaço exterior, etc. Este Direito que o Estado exerce sobre o seu Território, onde o seu poder é exclusivo, a Jurisprudência Internacional denominou de “Soberania Territorial”.

O Estado faz valer sua soberania nos limites seus limites territoriais. Não o faz acima do espaço aéreo e, muito menos em relação ao alto-mar e a outros Estados.

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Limite

É a linha que separa o território entre dois Estados. É o ponto máximo.

Ä Constituição, Art. 48, Inciso V:

“Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para ..., dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre: [...]

V - limites do território nacional, espaço aéreo e marítimo e bens do domínio da União.

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Fronteira

Trata-se da região ao redor do limite.

Ä Art. 20 da Constituição, § 2º:

“São bens da União:
.............................................
II - as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei; ...”

A Fronteira difere do limite porque limite é a linha divisória e fronteira é a faixa de terra que, além do limite, necessita de proteção especial, por razões de segurança interna e outras. É fundamental para a defesa do território nacional.

Como exemplo da importância da zona fronteiriça para os Estados, podemos citar a polêmica havida por ocasião da construção da Usina de Itaipu. Muitos militares brasileiros fizeram restrições à sua localização, porque a Argentina, no caso de um choque com o Brasil, poderia facilmente bombardear o local, com o conseqüente colapso da economia brasileira, porque Itaipu abastece um mercado consumidor muito grande. Por outro lado, a Argentina temia que os brasileiros, num eventual confronto, abrissem as comportas da Hidrelétrica e inundassem a Bacia do Prata.

Assim, na ordem jurídica brasileira, limite e fronteira não possuem o mesmo significado. LIMITE ¹ FRONTEIRA.

Tipos de Fronteira:

Fronteiras Nacionais:

Significa que o território do Estado deveria abranger os indivíduos que formassem uma Nação.

É, na realidade, impraticável, ao imaginarmos se todas as nações tivessem esse direito reconhecido internacionalmente. Muitos grupos que ainda não alcançaram o estágio de Nação teriam essa pretensão. Isso acarretaria um caos, principalmente num Estado onde várias nações coexistem em face do processo migratório. O Brasil adota esse princípio e tem manifestado-se a favor em todos os discursos internacionais de seus representantes.

Fronteiras Naturais:

As fronteiras são definidas a partir dos acidentes geográficos. Muito utilizado na Europa. (Alpes e Reno)

Exemplo de acidente geográfico: “TALWEG” – é o canal mais profundo de um vale por onde as águas escoam. É muito importante como referência, tendo em vista a variação dos níveis fluviais dos rios, por exemplo.

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Delimitação do Território:

Ä Modos de Delimitação:

Antigamente, a delimitação era feita unilateralmente pelo Estado interessado (pela força, pelo uso da violência, etc.) Mais recentemente, essa operação de delimitação passou a ser realizada de comum acordo pelos Estados interessados. Ainda que os Estados prezem o Direito, pode acontecer que não cheguem a um consenso, elegem um árbitro. (Geralmente esse árbitro é o Papa ou um amigo dos Estados envolvidos. Isso se deu entre a Argentina e o Equador. Também pode acontecer que elejam países “garantis”).

Ä DEMARCAÇÃO:

É a parte prática da delimitação, e consiste na colocação de marcos (pontos de fronteira, estacas de madeira, blocos, muros - Muro de Berlim -, etc.)

O trabalho é realizado por comissões formadas por representantes dos dois Estados envolvidos. Neste trabalho, são obedecidos determinados princípios, como o que diz respeito a plantações, pontos históricos, tribos, etc.

Consagrava-se na demarcação o princípio do “Utis Possidetis” (Assim como possuis continuará possuindo.)

Seria algo como o “Direito do primeiro ocupante”. O território pertence a quem o ocupa, isto é, consiste em respeitar o “status quo” do ocupante.

No passado, todas as delimitações baseavam-se neste princípio. Praticamente toda a América Latina foi definida por este conceito.

Outro princípio observado na demarcação foi o “Utis possidetis de facto”. No caso, o território pertenceria a quem tivesse a sua posse real e efetiva no momento da independência.

Um terceiro princípio é o do “Utis possidetis Iuris”: O território pertenceria a quem tivesse direito a ele, independentemente do fato de o Estado ter a sua posse. Respeita o “título de propriedade”.

Esse respeito a esse princípio é o responsável pelos limites territoriais que o Brasil conhece hoje, uma vez que muitos brasileiros compraram no passado terras fronteiriças de outros estados.

A doutrina majoritária diz que não é possível admitir-se um Estado sem território. Alguns admitem-no, no caso do “governo no exílio”. Mas admite-se tão-somente temporariamente, em caráter excepcional.

Um exemplo seria o que aconteceu no episódio do Kuwait com o Iraque: os Emires governaram durante algum tempo no exílio na capital da Arábia Saudita.

Os três elementos - Governo, Território e População - têm que estar presentes para que possa se constituir um Estado.

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Governo:

Trata-se do conjunto de órgãos que exerce o poder público, dirigindo o Estado, transformando a soberania abstrata em ato concreto, configurado pelas instituições a que a ordem jurídica reconhece o poder de organizar, representar e dirigir o próprio Estado.

Ä O Governo (ou vínculo político) enlaça a autoridade pública com a população que está em seu território, obrigando esta a obedecer aquela. O vínculo político (isto é, Governo) cria diferenciação política, que pode ser:

Ä petrificada, como nos casos dos reinos e dos impérios (em que os governantes pertencem sempre a uma classe social);

Ä flutuante, quando admite mobilidade política, como é o caso das democracias e das repúblicas (em que os governados de hoje podem ser os governantes de amanhã).

Ä Obs.: a mobilidade política é semelhante à permeabilidade social. Em sociedades estratificadas, isso não ocorre com freqüência.

Na Inglaterra, o filho de uma família de origem humilde, normalmente tende a seguir a carreira do pai, uma atividade própria de sua classe social. Nas sociedades estratificadas como as européias, é muito difícil ocorrer a formação de grandes fortunas de uma geração para outra. É claro que isso ocorre, mas não é tão freqüente como nas sociedades mais jovens, como os Estados Unidos, o Brasil, etc.

Para fazer valer a sua vontade, os governantes dispõem de força material. São os governantes que monopolizam o poder coercitivo do Estado; (ou seja, o Estado é a sociedade que monopoliza o poder coercitivo); que tem o poder de usar a força física (Max Weber).

E essa vontade dos governantes é manifestada em leis, atos administrativos e atos judiciais. Por isso se diz que o Estado tem funções legislativas, judiciária, executivas e administrativas.

Quando se diz que o Estado é a sociedade que monopoliza o poder coercitivo, está implícita a existência de muitas sociedades, sendo o Estado a maior delas. Ele engloba inúmeras sociedades (mercantis, de lazer, religiosas, etc.) É a única que tem o poder coercitivo. Este poder coercitivo é legitimado pela ordem jurídica de um estado de direito. (Se um militar toma o poder e rasga a Constituição, o poder constituído não é legítimo. Só existe estado de direito quando todas as regras são consagradas pelo senso comum. Pode ocorrer de alguém chegar ao poder pela força, mas garantir a ordem jurídica.)

Governo não é só Poder Executivo. Governantes são todos aqueles que estão à frente do Estado (Poderes Legislativo, Judiciário e Executivo). Os parlamentares, juizes e o Presidente da República são governantes. É claro que há claras distinções de um poder para outro.

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População:

Para o Estado, a “População” tanto pode significar poder e riqueza, quanto fraqueza e miséria.

Em tese, com uma população maior o Estado teria mais dinheiro para cuidar do saneamento básico, educação, etc.

Daí o controle de natalidade ter sua importância para os países mais pobres.

Observa-se, então, que o controle da natalidade, que possibilita ao Estado uma diminuição populacional, nem sempre é a solução, uma vez que existem estados que, apesar de sua população diminuta, têm condições miseráveis de vida. Mas, não resta dúvida que o controle da natalidade leva a um bem-estar maior de sua população, visto que o Estado vai ter mais dinheiro para cuidar das necessidades básicas e fazer mais investimentos nessa área.

Existem críticas, quanto ao controle da natalidade. Por exemplo, os militares brasileiros, na década de 70, combatiam o controle de natalidade, em razão do grande espaço territorial brasileiro, o qual, na sua visão, precisava de uma taxa populacional elevada, capaz de ocupar todo o território, sob pena de que fossem perdidas porções desse mesmo território. Hoje essa posição está sendo revista pela Escola Superior de Guerra, mas, até recentemente, os militares eram contrários ao controle da natalidade.

Quanto ao aspecto econômico da sua população os Estados têm uma mostra do que eles representam em termos geopolíticos. Todavia, um quantitativo populacional menor ou maior não equivale a dizer obrigatoriamente que o Estado seja rico ou pobre.

Na Índia, que possui uma população numericamente significativa e possui poder junto à ordem internacional - uma vez que já detém tecnologia nuclear e representa um mercado consumidor significativo - , a população, em sua grande maioria, vive num estado de absoluta miséria.

Outro exemplo é a China, que a população vive com um salário mínimo de 25 dólares - embora 25 dólares, lá, seja um salário razoável -, onde sua população vive materialmente eem situação desconfortável. No entanto, trata-se de um Estado que tem um grande peso na política internacional, sendo bastante respeitado. É claro que este fato decorre, também, de interesses internacionais.

Muitos Estados projetam-se internacionalmente em razão do interesse de outros mais fortes - os 7 Grandes, por exemplo, que têm o poder de manipular a situação econômica de muitos outros, através da inserção ou retirada do “hot money”.

Na Bolívia, no Paraguai e nos estados africanos, a população é pequena e, ainda assim, o Estado é miserável.

Alimentos x Crescimentos

É a famosa “Mão Invisível”, de Thomas Robert MALTHUS.

MALTHUS acreditava que os alimentos aumentavam em proporção aritmética e a população em progressão geométrica. Com isso, à medida em que passa o tempo, torna-se impossível alimentar todas as pessoas. E, quando isso ocorre, surgem as epidemias, as guerras, as revoluções, a fome, restabelecendo, assim, o equilíbrio rompido (morte dos excedentes).

Dentro da ótica dessa teoria, o vírus da AIDS e os furacões seriam explicados como fenômenos da “mão invisível”.

A emigração dos holandeses para a América acentuou-se muito com a quebra da safra de batatas, que eram a base da alimentação. Com a perda da safra, muitos passaram fome e a única saída era emigrar. Por essa época, um comerciante britânico, no intuito de se aproveitar comercialmente da queda de alimentos, iniciou um processo de elevação de preços no pequeno armazém que possuía - onde todos eram obrigados a se abastecer. Diante disso, a população se organizou e passou a evitar suas compras naquele armazém. O comerciante chamava-se Boicot, daí o nome boicote, empregado com o significado de frustrar alguma ação.

_Capítulo

₈

Pesquisas e Questionários

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Direitos Disponíveis e Direitos Indisponíveis.

Direitos Disponíveis e Indisponíveis são aqueles, respectivamente, dos quais pode-se ou não abrir mão.

São exemplos de Direitos Disponíveis:

Ä Direito à Propriedade;

Ä Direitos Reais

São exemplos de Direitos Indisponíveis:

Ä Direito à Vida;

Ä Direito à Integridade Física; e o

Ä Direito à Educação

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Direito de Coordenação e Direito de Subordinação.

O Direito de Coordenação envolve relações intersubjetivas, em razão das quais as partes, ambas contratando ou tratando de igual para igual - situadas no mesmo patamar -, têm a possibilidade de exigirem entre ssi a prestação ou a obtenção de certo ato.

O Direito de Subordinação, por sua vez, abriga, igualmente, relações intersubjetivas, em virtude das quais apenas um dos sujeitos envolvidos tem aquela possibilidade. Neste caso, há um subordinante e um subordinado, visto que uma das partes assume uma posição de eminência.

Como exemplo de Direito de Coordenação encontramos:

Ä uma relação de compra e venda;

Ä o Direito Internacional Público

Ä o Direito Privado

Por outro lado, o Direito de Subordinação pode ser representado pelo Direito Público Interno (Nacional), do qual podemos citar, como exemplo de Direito de Subordinação, a convocação de eleitores por parte do Tribunal Eleitoral para as urnas. Aqui, o eleitor - sujeito da relação - não pode se posicionar diante do Estado em pé de igualdade, uma vez que lhe deve obediência sob as penas da lei.

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Questionário 1

Qual é a crítica comportada pela Divisão Fundamental do Direito?

A Divisão Fundamental do Direito foi estabelecida ainda pelos romanos com fundamentação no interesse da relação jurídica: se público ou do Estado ou se particular. Esse critério de utilidade, que determinou a separação do Direito entre Público e Privado, tem sido alvo de algumas críticas:

Segundo Reale, a distinção tradicional “ainda se impõe, embora com uma alteração fundamental na teoria romana, que levava em conta apenas o elemento do interesse da coletividade ou dos particulares. Reale considera essa teoria incompleta, carente de divisões complementares capazes de fornecer melhor distinção entre os elementos da primeira divisão”.

Para Gusmão, é importante ressaltar que, não obstante essa distinção possa fundar-se no “interesse”, há situações do Direito Privado em que prevalece o interesse social, como é o caso do Direito de Família.

Daí, alguns autores sustentarem que Direito Público é aquele em que o Estado aparece investido de “Imperium” e é parte obrigatória. Já o Direito Privado, para eles, seria mais bem definido como aquele em que as partes estão em posição de igualdade.

Alguns autores, como Hans Kelsen, não concordam com a distinção tradicional, tendo em vista a interferência significativa e cada vez mais presente do Estado junto à Sociedade, no intuito de proteger a universalidade de seus componentes.

Outros consideram o Direito Público e o Direito Privado como simples categorias históricas revestidas de caráter técnico ou pragmático.

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Um dos critérios de distinção da divisão do Direito dada pelos romanos vem a ser o Imperium do Estado. Explique resumidamente este critério.

O Imperium é o poder político supremo, de soberania, de comando interno e externo, ou seja, significa um amplo e ilimitado poder de mando.

Baseando-se no Imperium inerente ao Estado, foi estabelecida a divisão do Direito entre Público e Privado, considerando que aquilo que dizia respeito às coisas públicas seria tratado pelo primeiro e que suas regras não poderiam ser excluídas nem modificadas por acordo entre particulares, além de terem que ser fielmente obedecidas, podendo valer-se o Estado, para tanto, da supremacia com que era revestido.

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Em que relação Jurídica material o Estado estará sempre presente?

O Estado estará sempre presente no Direito Público.

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Estado pode renunciar a Direitos decorrentes de um contrato de locação?

Não. Apesar da relação, neste caso, estar compreendida no Direito Privado, uma vez que não é ele quem determina unilateralmente as condições desse tipo de contrato, e do fato de que, ao firmá-lo, não está exercendo sua soberania, não prevalecendo, portanto, o interesse coletivo, o Estado não pode renunciar, em nenhuma espécie de relação jurídica, aos direitos adquiridos num contrato, seja ele pertinente ao Direito Público ou ao Direito Privado, porque da transação não está de todo excluído o interesse público.

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Em que espécie de relação jurídica material a vontade das partes tem maior expressão?

Sem dúvida, a vontade das partes tem maior expressão no âmbito do Direito Privado, mais precisamente nas relações consensuais.

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Distinga Direito de Coordenação do de Subordinação.

O Direito de Coordenação envolve relações em razão das quais as partes, ambas contratando ou tratando de igual para igual - situadas no mesmo patamar -, têm a possibilidade de exigirem entre si a prestação ou a abstenção de certo ato.

O Direito de Subordinação, por sua vez, abriga relações em virtude das quais apenas um dos sujeitos envolvidos tem aquela possibilidade. Neste caso, há um subordinante e um subordinado, visto que uma das partes assume uma posição de eminência.

Direito de Coordenação trata, geralmente, de Direito Privado, enquanto que Direito de Subordinação trata, via de regra, de Direito Público.

Como exemplo de Direito de Coordenação podemos citar a relação de compra e venda. Tanto o comprador como o vendedor se encontram na mesma situação, o que estabelece uma relação de coordenação. Mesmo que o comprador seja uma pessoa jurídica de Direito Público, a natureza dessa relação não será alterada, uma vez que a pessoa em questão não está, naquele momento, exercendo uma função de governo.

O Direito de Subordinação, por sua vez, é exercido quando o Estado comparece na relação como autoridade organizada em sua posição institucional, como é o caso do Direito Público Interno, nele compreendidos, dentre outros, o Direito Constitucional, o Direito Administrativo e o Direito Penal. É um direito que envolve uma hierarquia.

Há quem sustente que Direito Internacional é Direito de Coordenação-Subordinação, levando em consideração que, sob determinadas circunstâncias, como no mundo pós-guerra, a validade do Direito Internacional prevalece mesmo contra a vontade, a resistência e os interesses dos Estados-nações, tendo em vista que o objetivo fundamental desse Direito é a paz mundial.

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Questionário 2

Em que consiste a abordagem tridimensional?

A abordagem tridimensional do Estado e do Direito consiste em analisar o Estado e o Direito sob os prismas do fato, do valor que o envolve e das normas estabelecidas em sua função, de maneira conjugada.

De acordo com essa Teoria, o fato é integrado na norma como valor a ser alcançado.

Assim, o fato de existir no Estado uma relação permanente de poder, entre governantes e governados (os governados sujeitam-se às normas sem questionamento), exercida em função de valores ideais a serem alcançados (o “dever ser”) e que se expressa por um complexo de normas estabelecidas e atualizadas em razão dos anseios sociais.

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Quem foi o idealizador dessa Doutrina e como ele estudou o Estado?

No Brasil, quem primeiro propôs a Teoria Tridimensional do Estado foi Miguel Reale, entretanto, na realidade, ela foi idealizada na década de 50 por HANS NAWIASKI.

Reale estudou O Estado como uma integração entre “ser” e o “dever ser”. Sob sua ótica, a realidade estatal é fato e é norma, uma vez que o fato social é integrado na norma jurídica, a qual, por sua vez, acontece a partir da exigência imposta por um determinado valor. Ou seja, segundo Reale o “Estado é uma realidade cultural constituída historicamente em virtude da própria natureza social do homem, que encontra a sua integração no ordenamento jurídico.”[15]

Numa visão simplista pode-se dar como exemplo o fato da sociedade necessitar de um eficiente serviço de comunicações. Ao implantar esse serviço, o Estado o fará estabelecendo normas para a sua implantação que obedeçam aos valores ideais determinados pela Constituição -os princípios de legalidade, moralidade e publicidade. Essas normas, por exemplo, ao disciplinar a contratação de serviços de terceiros para a construção de uma central telefônica não permitirá que essa contratação seja aleatória, certamente ela exigirá um processo licitatório em consonância com aqueles princípios (o “dever ser”)

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Segundo Reale, quais são os três aspectos do Estado? O que vem a ser a diferenciação existente entre governantes e governados? Como o poder é exercido? Como se dá a atualização dos valores de convivência social?

Para Reale, os três aspectos do Estado são: o fato de existir uma relação permanente de poder; um valor - ideal a ser alcançado -, a partir do qual o poder se exerce; e um complexo de normas que resume a intervenção do poder na atualização jurídica dos anseios sociais.

Os governantes são os que detêm o poder e ditam as normas às quais os governados se submetem sem questionamento.

Quanto à atualização dos valores de convivência social, esta acontece a partir do momento em que o fato é integrado na norma como valor a ser alcançado, a partir do reconhecimento pelo Estado dos anseios sociais personalizados, dentre outros fatores, pelos costumes.

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Qual a escola que encara o Estado apenas como um mero fenômeno político-cultural?

A visão do Estado como mero fenômeno político-cultural pertence ao Contratualismo. Para essa escola - que, dos sofistas a Emmanuel Kant, identificou-se com o Jusnaturalismo -, a formação do Estado é decorrente de um pacto social, onde “cada um põe em comum sua pessoa e todo o seu poder sob a suprema direção da vontade geral; e cada um, obedecendo a essa vontade geral, não obedece senão a si mesmo.”

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Qual é a doutrina que tem o Estado como instituição resultante de fatos sociais?

Trata-se da Doutrina do francês Léon Duguit[16], para o qual o Estado é “uma sociedade onde vontades individuais mais fortes se impõem às outras vontades”. Compreendendo o conceito de Aristóteles, segundo o qual o Estado é formado por governantes e governados, a Teoria de Duguit pode ser resumida da seguinte maneira: “A organização política do Estado repousa na diferenciação entre governantes e governados, a classe dos governantes, dispondo de uma maior força, impõe a sua vontade aos governados.” Observa-se, dessa forma que, para ele, a soberania estatal é tão somente um fato do poder. O fundamental em sua teoria é que ele nega que o poder estatal seja de direito. Ao contrário, afirma que “aqueles que detêm esse poder, detêm um poder de fato, não um poder de direito.”[17]

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Questionário 3

Quais são as idéias centrais das duas principais escolas do pensamento que disputam a primazia em torno da origem da Sociedade?

São dois posicionamentos distintos, a saber:

Ä A Sociedade é fruto da própria natureza humana; e

Ä A Sociedade é um ato de escolha do Homem.

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Muitos dos autores que procuram explicar a origem das sociedades são chamados de contratualistas. Qual é a razão dessa denominação?

Os autores que receberam a denominação de contratualistas têm como ponto em comum a “negativa do impulso associativo natural, com a afirmação de que só a vontade humana justifica a existência da sociedade, o que vem a ter influência fundamental nas considerações sobre a organização social, sobre o poder social e sobre o próprio relacionamento dos indivíduos com a sociedade”. Portanto, são esses autores, como Thomas Hobbes, Montesquieu e Rousseau, assim denominados porque suas teorias são unânimes em afirmar que a vida social surgiu a partir de um “contrato” entre os homens, visando o bem-estar da sociedade como forma de alcançar o bem-estar individual.

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Qual seria o ponto de contato das obras de Platão, Thomas More e Tommazo Campanella?

O idealismo jurídico, que é a “doutrina dos ideais do comportamento humano e das criações culturais” voltada para o interior do homem. Tanto Platão, como Thomas More (“Utopia”), como Campanella (“Cidade do Sol”), apresentaram em suas obras uma Sociedade ideal, imaginária, a ser alcançada.

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O que Hobbes queria dizer com a expressão “Estado de Natureza?”

De acordo com Thomas Hobbes, no “estado de natureza” os homens estão em permanente guerra contra todos, que se origina no temor de serem roubados ou atingidos por algum outro mal, o que gera a desconfiança e a conseqüente agressão como forma preventiva de defesa. (Como solução, a razão humana firma o “contrato social”.)

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Enuncie as “Leis Fundamentais da Natureza” formuladas por Hobbes.

São as seguintes as “Leis Fundamentais da Natureza” formuladas por Thomas Hobbes:

Ä “Cada homem deve esforçar-se pela paz, enquanto tiver a esperança de alcançá-la; e, quando não puder obtê-la, deve buscar e utilizar todas as ajudas e vantagens da guerra.” ; e

Ä “Cada um deve consentir, se os demais também concordam, e enquanto se considere necessário para a paz e a defesa de si mesmo, em renunciar ao seu direito a todas as coisas, e a satisfazer-se, em relação aos demais homens, com a mesma liberdade que lhe foi concedida com respeito a si próprio.”

Em resumo: “uma vez estabelecida uma comunidade...deve ser preservada a todo custo por causa da segurança que ela dá aos homens.”

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Das duas correntes contrapostas a respeito da formação social, qual é a que goza, atualmente, maior prestígio?

Atualmente, das duas correntes existentes sobre a origem da Sociedade, tem maior prestígio a primeira apresentada, que defende a idéia de que a própria natureza humana é a responsável pela formação social.

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Questionário 4

O que vem antes, o Direito ou o Estado?

Para os “Jusnaturalistas”, o Direito Natural antecede ao Estado, ao qual este deve ser submetido. Por Direito Natural é entendido: “o conjunto de regras que regulam a vida animal, e que são inatas e provindas do próprio instinto, tais como: as regras que regulam a união do macho e da fêmea; a procriação e a educação dos filhos; o direito de defesa contra o ataque; etc.” Afirmam, ainda, que o Direito Natural está sempre presente na consciência humana, como é o caso do direito à vida e à liberdade.

Diante da definição acima, parece ficar claro que o Direito antecede cronologicamente ao Estado.

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A prevalência deve ser atribuída ao Direito ou ao Estado?

Os positivistas defendem que o Direito deve ser submetido à vontade do Estado. Admitem a superioridade estatal e defendem a idéia de que o Estado se autodelimita pelo Direito por ele mesmo imposto ou tolerado. Para eles, o Estado é a verdadeira “garantia” da eficácia do Direito.

Os Sociologistas Jurídicos não confrontam o Direito com o Estado e nem submetem um ao outro. Sustentam que qualquer grupo social organizado pode criar o Direito. Para eles, todo Estado é Estado de Direito. Um não pode prescindir do outro, uma vez que consideram o Direito como modelador do Estado. Segundo Hans Kelsen (embora positivista da Escola de Viena), Estado e Direito são noções correlatas. Dessa forma, não entram no mérito do questionamento proposto.

Já para os Jusnaturalistas, o Estado subordina-se aos princípios da Justiça, a qual seria o fundamento de sua autoridade. De acordo com eles, o Direito prevalece ao Estado que àquele deve estar submetido, entendendo-se como Direito o Natural.

Considerando que o Positivismo Jurídico reduz o Direito à ordem estabelecida, o que possibilita a permanência do “status quo” do poder em exercício, qualquer que seja este, uma vez que conduz à aceitação pacífica da ordem vigente;

Considerando, ainda, o exemplo histórico da ascensão ao poder, e sua manutenção neste, por parte da burguesia, que, para alcançá-lo, adotou o Direito Natural e com ele fez ruir a aristocracia, invocando a liberdade, com o objetivo de exercer o domínio do Estado. De posse deste, para sustentar a ordem social que estabeleceu, trocou de doutrina e passou a abraçar a corrente positivista, que não admite o Direito fora de suas leis;

Não posso concordar com a superioridade do Estado presumida pelo Positivismo, porque, na realidade, ele tem imortalizado ordens sociais estabelecidas, via de regra, através do chamamento do Direito Natural.

Em suma, para produzir suas leis, o Direito Positivista necessita apoiar-se no Direito Natural. Portanto, qual teria sido o precedente ao longo da história? Sem dúvida, o Direito, do qual a ordem social tem derivado.

Considero prematuro um posicionamento pessoal a respeito, dado o pouco tempo de estudo que tenho da matéria, mas, no que pude observar até aqui, acompanho o pensamento dos Jusnaturalistas no tocante à precedência e à prevalência do Direito.

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O que é Jusnaturalismo? E o positivismo? E o Sociologismo Jurídico?

Jusnaturalismo é uma “corrente tradicional do pensamento jurídico, que sustenta a existência de um Direito Natural, superior ao Direito Positivo”. “Considera o Direito Natural um direito “justo” por natureza, independente da vontade do legislador, pois resulta da natureza humana ou dos princípios da razão. Para os seguidores dessa Escola, o Direito Natural está sempre presente na consciência de todos os homens.”

O Positivismo Jurídico “decorre da doutrina de Auguste Comte” e nele se enquadram “todas as doutrinas que vêem o Direito como comando e que o identificam com o Direito do Estado.

A Sociologia Jurídica é o estudo do Direito como manifestação social. Examina-o no processo histórico, sem se prender a uma determinada forma de Direito. Ao estudar o Direito, quer seja como instrumento de controle ou de mudança, explica o desenvolvimento deste no contexto histórico-social e suas origens. Encara o Direito como fato social que, dependendo do enfoque de abordagem passa a ser entendido de forma diferenciada.

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Dentre as fontes do Direito, qual é a mais importante para o positivismo anglo-americano?

Para o positivismo anglo-americano a fonte de Direito mais importante é a jurisprudência, ou seja, o precedente judicial.

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Questionário 5: O Poder Social

Quais são as características gerais do Poder?

Segundo Dallari, as características gerais do Poder são:

a) - Socialidade (é um fenômeno social);

b) - Bilateralidade (existe sempre a correlação entre duas ou mais vontades, havendo sempre uma que predomina). Para existir, o poder necessita da existência de vontades submetidas.

c) - Pode ser observado sob dois aspectos:

Ä Como relação:

Ä quando se procede ao isolamento artificial de um fenômeno, para efeito de análise, verificando-se qual a posição dos que nele intervêm; e

Ä Como Processo:

Ä quando se estuda a dinâmica do poder.

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Como distinguir os Cínicos, os Estóicos e os Epicuristas?

A Escola Cínica (séculos V e VI a.C.), formada por filósofos gregos, dentre os quais DIÓGENES, entende que “deve-se viver de acordo com a natureza, sem a preocupação de obter bens, respeitar convenções ou submeter-se às leis ou às instituições sociais”

A Escola Estóica, fundada por Zenão de Cipro e derivada da Escola Cínica, opõe-se a esta quanto aos métodos de vida e, ao contrário desta, exalta as virtudes morais. Entretanto, também preconizava a vida espontânea de conformidade com a natureza. Defendia como princípio primeiro da ética o que manda viver segundo a natureza. Considerava , acima das leis, a existência de uma lei natural, universalmente válida. Proclamava que o homem era livre quando superava suas paixões e delas se libertava, afirmando que nisto não havia diferença entre homens livres e escravos. Defendia uma sociedade do gênero humano capaz de transcender os limites traçados pelo Estado. É de Sófocles - filósofo grego - a frase: “Acima dos editos há decretos divinos imutáveis e eternos.”

Os Epicuristas exaltavam o prazer individual e a conseqüente recusa das imposições sociais. Para a Escola Epicurista, “o homem não é um ser eminentemente social. Ao contrário, lutou no início, até que o estado interveio, nada mais sendo o Direito do que o acordo ditado pela utilidade. A idéia dos Epicuristas irá ser mais tarde aproveitada por Rousseau, no “Contrato Social”.” [18]

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Por que o Cristianismo é tido como uma manifestação anarquista?

O Cristianismo é tido como uma espécie de manifestação anárquica, porque, dentre outras razões, algumas passagens dos Evangelhos foram interpretadas como claras condenações do poder de uns homens sobre outros. Segundo Dallari, a “afirmação de uma igualdade essencial entre os homens, a aspiração de uma fraternidade universal, a condenação de todos os que buscam o poder neste mundo, tudo isso leva inevitavelmente, ao anarquismo, pois não há como conciliar tais proposições com um sistema de convivência em que uns homens estejam subordinados a outros.

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Como os teóricos do Cristianismo reconhecem a necessidade do poder social? O que dizia São Paulo, por exemplo. (O que significa poder temporal e poder espiritual?)

Os “primitivos teóricos do Cristianismo” preocuparam-se em tornar claro que certas afirmações só podiam ser bem entendidas mantendo-se consciência da diferença entre as coisas do reino de Deus e as coisas deste mundo. Paulo, na Epístola aos Romanos, recomendava fosse obedecida a autoridade terrena, proclamando que “todo poder vem de Deus” (o que foi explorado mais tarde pelo absolutismo) e condenando as tendências anarquistas do Cristianismo primitivo.

Poder Temporal significa o poder civil, um poder limitado no tempo, ao passo que Poder Espiritual transcende esses limites e caracteriza-se, dentre outras coisas, pela sua eternidade e superioridade.

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A obra de Santo Agostinho é tida como “a mais avançada expressão do anarquismo cristão”. Quais seriam as suas duas principais afirmações nessa linha?

Santo Agostinho, em sua obra “Da Cidade de Deus”, afirma que “Deus concedeu aos homens que dominassem os irracionais, não os outros homens.”, ilegitimando, portanto, todo o poder de uns homens sobre outros. Além disso, afirmava, ainda, que “na sociedade pagã não haverá verdadeira justiça, razão pela qual não havia verdadeira sociedade.” (Gilson - estudioso da obra agostiniana - admitiu que “tomada a rigor, esta tese significava que não existe e não pode existir senão uma [única cidade digna deste nome, aquela que observa a verdadeira justiça, em suma, cujo chefe é Cristo”.) Essa posição (Século V) foi adotada no Século VII por Isidoro de Sevilha.

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A qual idéia central podemos atribuir os séculos de luta entre a Igreja e o Estado?

Partindo-se da aspiração à universalização do Cristianismo - que conduziria todos os homens à bondadee e à fraternidade, eliminando a necessidade de coação social - começou a tomar corpo a idéia de que a Igreja deveria assumir também o poder temporal, cuja evolução determinou séculos de luta entre esta e o Estado.

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O que é chamado de “Anarquismo de Cátedra”? Como Léon Duguit negava e como via ou admitia o poder?

O Anarquismo de Cátedra nega, teoricamente, a necessidade e a legitimidade do poder, admitindo-o apenas como um fato, considerando-o mera expressão de superioridade material.

Léon Duguit recusava-se a aceitar que uma vontade humana possa, legitimamente, impor obrigação a outra. Para ele, o poder é e sempre será um mero fato, a expressão da existência de homens que submetem e de outros que são submetidos. Considerava o poder prescindível, para explicar a ordem social, e afirmava que existe nos homens sentimentos de justiça e de sociabilidade, dos quais decorre o fato da solidariedade.

Obs.: no entendimento de Léon Duguit, a diferenciação entre governantes e governados é fruto de necessidades e outros elementos circunstanciais; aconteceu lentamente, em razão de ordens diversas tais como: a necessidade de segurança, as crenças religiosas, a atribuição de um poder sobrenatural a tal ou qual indivíduo etc.

Duguit reduz a duas as teorias explicativas da diferença entre governantes e governados: as teorias religiosas - as que revelam a presença de uma crença capaz de influir poderosamente na ação humana (para ele, “soberania nacional”, “sindicalismo”, “greve geral” etc. são revestidos de sentimento místico); e as teorias econômicas - tidas como tais as que indicam a predominância de um fator de natureza econômica, na base da diferenciação entre governantes e governados.”

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Quais as críticas e ações contrárias do Estado são encontradas na obra do ultra-individualista e anarquista extremado Marx Stirner?

Marx Stirner (Johan Kaspes Schmidt) preconizava uma atitude anarquista extremada. Para ele, o indivíduo e seus fins são os únicos valores fundamentais. “O Estado é mau porque limita o indivíduo, obrigando-o a se sacrificar pela comunidade.” Considera justas ações contrárias ao Estado, como: o terrorismo e a insurreição; porque visam eliminar as injustiças que o Estado comete.

Marx Stirner não chegou a cogitar sobre a organização da sociedade livre. Justificava qualquer meio de ação contra as instituições existentes.

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Quem primeiro adotou a denominação de anarquista?

Quem primeiro adotou a denominação de anarquista foi Pierre Joseph PROUDHON. Pregava que o “poder político é um mal em si mesmo, por envolver a abdicação da razão e da independência. Para PROUDHON, devia-se condenar a propriedade privada - “toda propriedade é um roubo”. Sua obra - com ênfase aos aspectos econômicos da vida social - exerceu influência considerável sobre vários movimentos proletários do Século XIX. Seus seguidores, que tiveram atuação significativa no movimento da comuna de Paris, em 1871, ingressaram na Associação Internacional dos Trabalhadores (Primeira Internacional) organizada por Karl Marx em 1862 e extinta em 1874, devido aos desentendimentos entre anarquistas e marxistas (desde 1972).

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Qual era a síntese do pensamento anárquico de Mikhail Bakunin?

Mikhail BAKUNIN (mais agitador político do que teórico), embora adepto de métodos drásticos, era otimista e acreditava na evolução do homem da condição animal para a espiritual. Pregava a eliminação do Estado, da propriedade privada e da religião, exatamente por serem expressões da primitiva natureza do Homem. Via o Estado como um instrumento utilizado para organizar e manter a exploração dos pobres pelos ricos - apesar de ser também mau para as classes dirigentes, uma vez que dá a estas uma idéia ilusória de superioridade, mas contra as quais também age arbitrariamente quando julga necessário. BAKUNIN incentivava a destruição do Estado através de medidas revolucionárias e do sacrifício temporário da ordem pública (em face de uma necessidade). Para ele, os grupos sociais surgidos espontaneamente deveriam destruir a velha organização política e estar atentos contra todos o remanescentes de autoridade, inclusive o poder proletário. Assim, as relações sociais livres, baseadas no princípio da solidariedade e na proliferação de contratos livres e associações voluntárias formariam uma nova sociedade capaz de permitir aos indivíduos gozar os frutos de seu próprio trabalho e libertar-se de explorações e injustiças.

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O pensamento anárquico de Piotr Kroptkin fundou-se em quais teorias?

O pensamento anárquico de PIOTR KROPTKIN (oposto a BAKUNIN), que acreditava ser possível chegar-se ao anarquismo por via pacífica (de forma diferente daquela proposta por Marx, por não admitir transigências com as instituições burguesas), fundou-se nas teorias evolucionistas.

Para ele, “no reino animal a cooperação é uma força mais importante para a evolução do que a luta pela vida ou pela seleção natural”. A Lei da Cooperação resulta na eqüidade, justiça e simpatia e pode ser expressa pelo lema “não faças aos outros o que não queres que te façam.

Afirma que o Estado impede a hostilidade - fazendo as classes mais pobres obedecerem às mais ricas - através da coação que impede as ações livres e espontâneas.

Piotr KROPTKIN considera a propriedade privada injusta, porque, as riquezas surgem do trabalho de todos, mas seus benefícios são dirigidos a uma classe minoritária.

Critica a classificação econômica que estabelece uma distinção entre bens de consumo e bens de produção, afirmando que todos os bens deveriam ser propriedade comum.

Concluindo, numa visão otimista, KROPOTKIN entende que “a ordem mantida sob coação é desprovida de qualquer valor” e que o Estado não é necessário para a preservação da ordem e que a vida social não prescinde de uma autoridade.

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Qual teria sido a principal causa de o anarquismo ter perdido adeptos?

A principal causa de o anarquismo ter perdido adeptos foi o excessivo apelo à violência. Perdeu seus adeptos à medida que aumentava a agressividade dos grupos remanescentes, manifestada, dentre outros pelos seguintes acontecimentos:

- Estados Unidos, 1887: atos terroristas em Chicago;

- Itália, 1900: assassinato do Rei Humberto I na cidade de Monza;

- Manifestações posteriores na França, na Espanha e em outros países (nestes, com menor intensidade);

- Brasil: imigrantes italianos e espanhóis, no fim do século passado e início desta, representantes de grupos anarquistas - marcadamente em São Paulo e no Rio de Janeiro - promoveram uma série de manifestações, sendo que a mais importante foi a promoção de uma greve geral em São Paulo (1917).

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Qual a crítica de ENGELS à proposta anarquista de destruição do Estado?

A crítica de Engels à proposta anarquista de destruição do Estado pode ser resumida da seguinte maneira: os anarquistas pregavam a destruição do Estado pela violência e, na visão de Engels, era possível suprimi-lo dentro das próprias regras estatais.

Engels, em “Do socialismo Utópico ao Socialismo científico”, ressaltando que o Estado será extinto gradativamente e não abolido, ironiza a posição anarquista, afirmando que a “exigência dos chamados anarquistas de que o Estado seja abolido da noite para o dia deveria ser apreciada à luz dessas considerações.”

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Questionário 6 - Nação

Um povo (conjunto de cidadãos que podem votar e ser votados) pode ser constituído de várias nações? E uma nova Nação pode fazer parte de vários povos?

Povo, em seu conceito jurídico-político engloba todos aqueles que tenham direito a voto e que possam ser votados - trata-se da “parcela dos Nacionais a que o ordenamento jurídico atribui a cidadania, o gozo e o exercício dos direitos políticos, voto e elegibilidade. É, pois, o conjunto de cidadãos que, numa democracia, está investido de soberania.”

Assim entendido, pode-se responder afirmativamente a questão de que um povo pode ser constituído de várias nações. Basta citar o conjunto de cidadãos que formam o povo brasileiro, que, dentre as nações que a ele se integram está a comunidade judaica. Os judeus aqui nacionalizados, embora representantes de uma nação de origem diversa, têm em solo brasileiro a cidadania, o gozo e o exercício dos direitos políticos, voto e elegibilidade.

Por outro lado, assim como os judeus, que, espalhados por vários cantos do mundo, não deixaram de constituir uma nação, embora compreendessem o universo de povos diferentes, é perfeitamente possível que uma nova nação venha a fazer parte de vários povos.

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Distinga o Princípio das Nacionalidades do princípio da Nacionalidade.

O princípio da Nacionalidade é aquele segundo o qual cada pessoa deve ser regida pela lei do seu estado de origem, onde quer que se encontre. Vale ressaltar que nem todos os Estados o aplicam, como é o caso de Singapura.

Já o Princípio das Nacionalidades, também chamado de Princípio da Autodeterminação é aquele que determina que toda Nação deve poder estruturar-se em Estado independente, ainda que há séculos esteja sujeita em companhia de outra ou outras nações a um mesmo poder. Como exemplo da aplicação desse Princípio, podemos citar a unificação da Alemanha e da Itália, ocorridas no século passado.

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São raríssimos os casos em que a ordem internacional admite a intromissão de um Estado na vida política interna de outro ou outros Estados. Cite um exemplo onde é tolerada a transgressão ao princípio da não intervenção.

O Princípio da Não-Intervenção proíbe a intromissão de um Estado na vida política interna dos demais. Baseia-se no Princípio da Autodeterminação ou das Nacionalidades e raramente sofre limitações.

Um exemplo de intervenção tolerada pela ordem jurídica internacional ocorre quando já há uma intervenção de outro Estado, acarretando prejuízo para os demais ou perigo de agressão. Em casos específicos, como o da violação dos direitos humanos, admite-se a intervenção. Foi o que ocorreu no episódio entre o Iraque e o Kuwait, onde o primeiro invadiu o segundo, em afronta à soberania deste. Em decorrência, a ONU aprovou uma moção que permitia a outros Estados possuidores de estrutura militar mais favorecida invadir o Kuwait, para defendê-lo em seus direitos inalienáveis.

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Distinga Cidadão de Nacional.

Nacional é o indivíduo que, tendo a nacionalidade, não tem Direito à participação política, por alguma razão determinada.

Cidadão é o Nacional que goza de participação política, com Direito a voto, acompanhado ou não da elegibilidade.

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Explicite as acepções de cidadania, nacionalidade e naturalidade.

Trata-se de conceitos autônomos:

Ä Nacionalidade é o “vínculo jurídico pessoal que prende um indivíduo a um Estado integrante da Comunidade Internacional”;

Ä Cidadania é um “vínculo político, apropriado ao nacional, no gozo dos direitos políticos (votar e eventualmente ser votado)”; e

Naturalidade é o “simples vínculo territorial pelo nascimento, ou seja, é o local onde a pessoa nasceu”.

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Quais as críticas comportadas pelos elementos objetivos do conceito de Nação?

Nação era conceituada tomando-se como base os elementos objetivos, assim entendidos Raça, Religião, Língua, Território etc. Mas, a partir de uma conferência na Sorbone, de um sociólogo e filósofo francês, Ernest Renan, proferida no dia 11 de março de 1982, sobre o tema “O que é uma Nação?”, passou-se a ter uma outra compreensão a respeito, a partir da valorização maior dos elementos subjetivos.

Quanto à Religião, no dizer de Renan, “já não há religião de Estado; pode-se ser francês, inglês, alemão, sendo católico, protestante, israelita ou não praticando nenhum culto. A Religião se tornou uma coisa individual, contempla a consciência de cada um. Não existe já divisão de nações em católicas e protestantes”. Exemplo claro da colocação de Renan é a Alemanha que está dividida em duas (2) religiões: a católica e a protestante. Todos os Estados contemporâneos tendem a ser tolerantes com as religiões.

Com relação à Língua, Renan perguntou, na sua conferência: “Não se pode ter os mesmos sentimentos e pensamentos e amar as mesmas coisas em línguas diferentes?” Uma rápida reflexão sobre o assunto mostra ser perfeitamente possível encontrarmos nações com mais de uma Língua. Basta citar o exemplo suíço, onde nós temos, pelo menos, quatro idiomas oficiais: o Alemão (72% da população fala o Alemão), o Italiano, o Francês e apenas 1% falando a Língua Suíça. Assim, não se pode dizer que uma mesma Língua seja um componente indispensável numa Nação.

No caso da Etnia ou Raça, ele observou, a partir de estudos de antropólogos, que não existe uma raça pura. A própria Bíblia se refere ao povo judeu, também, como tendo conhecido uma miscigenação. Apesar de certas teorias (dentre elas a de Chamberlain) terem colaborado para que fosse gerado o alienismo no começo do século, na Alemanha, e a Ideologia Social-Nacionalista que levou Hitler ao poder, tratam-se de teorias tão absurda, tão atentatória à dignidade humana, que não podem ser levadas a sério. A verdade é que as grandes nações não são compostas por raças puras

Muitos autores entendem que, dos elementos objetivos, o mais importante seria o Território. Realmente, o Território facilita o conceito de uma Nação e é muito caro a pessoas que dela fazem parte. Como exemplo, podemos citar o que ocorre na Região Basca: É uma Nação bem definida, vivendo sob a ordem jurídica de dois governos distintos - o da Espanha e o da França - e que se identifica muito com o território que ocupa. O Território é um elemento objetivo, mas, também, não é indispensável. Sabe-se que a Nação Judaica, só recentemente teve reconhecido o Estado de Israel. Isto é, aquele território, embora historicamente fosse ligado à Nação Judaica, na verdade, os Judeus, por uma razão ou outra foram obrigados a viver em várias partes do mundo. Quando da formação do Estado de Israel, através da votação havida em 1948 na ONU, fez-se um esforço para construir o Estado e muitos Judeus de várias partes do mundo acabaram voltando à Terra Natal.

Dessa forma, podemos concluir que dos elementos objetivos, nos dias atuais, só podem ser seriamente encarados como conceituadores de Nação - mesmo assim sem caráter essencial - o Teerritório e a Língua.

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Formule um conceito pessoal de Nação.

A partir dos conceitos dados a conhecer em aula sobre Nação, ousando o meu ponto-de-vista pessoal, ressalvado o direito de opção, Nação poderia ser definida como um agrupamento social, composto por elementos agregadores pré-jurídicos essenciais, que são desmembrados de uma unidade espiritual - assim entendidos os ideais, as tradições, os valores, o passado histórico e, sobretudo, a vontade de vida em comum-, assim como outros não necessariamente imprescindíveis, como os relativos à sua fixação em um determinado território, a uma mesma língua em comum, uma mesma raça e outros elementos objetivos considerados relevantes por aqueles que a compõe.

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Questionário 7 - Território:

O que você imaginaria que Uganda (um país pobre) faria se um aparelho norte-americano sobrevoasse o seu território em missão de espionagem?

Inicialmente, é preciso considerar a conceituação de Território: “Parte da superfície terrestre em que o Estado exerce soberanamente a sua autoridade e na qual se encontra a sua população. É formado pelo Solo, Subsolo, Espaço Aéreo que o recobre, Ilhas e Mar Territorial que o banha, ou seja, espaço social submetido à soberania jurídica e política de um determinado Estado. O Território, portanto, delimita geograficamente o poder do Estado. Fixa o limite territorial de sua competência legislativa, jurisdicional e executiva.

Qualquer país, diante da afronta direta de outro à sua soberania, seja ele pobre ou rico, não permanece indiferente. No caso dado como hipótese, acredito que, não dispondo de recursos bélicos que lhe garantisse qualquer possibilidade de sucesso num empreendimento militar contra o país invasor, no caso uma potência internacional, pouco poderia fazer diretamente.

É certo que a doutrina corrente declara o espaço aéreo coisa insuscetível de domínio privado. A Corte Suprema dos Estados Unidos da América já teve oportunidade de decidir que o espaço aéreo “é uma estrada pública, pertencente ao domínio público”.

Entretanto, em razão da Convenção de Chicago de 1944, cujo art. 1º dispõe: “Os contratantes reconhecem que cada Estado tem completa e exclusiva soberania sobre o espaço situado em seu Território” - muito embora esse mesmo acordo condicione essa soberania a determinados limites -; e do Direito Internacional Público, que compreende esses limites como sendo o da massa de ar situada acima do território terrestre do Estado fica flagrante o desrespeito representado pelo vôo norte-americano, haja vista não se tratar de uma “passagem inocente”.

Assim sendo, restaria a Uganda a alternativa de buscar, junto aos demais Estados que acordaram em legitimar a soberania do Estado com relação ao seu espaço aéreo, o apoio devido, requerendo por parte destes uma admoestação ao Estado invasor.

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Caso um Estado considere que sua soberania tenha sido ofendida com a utilização de seu espaço exterior, seja pelo sobrevôo de aviões em missão de espionagem ou pela passagem de satélites artificiais e naves espaciais tripulados ou não, o que poderia fazer? E a França, o que poderia fazer, caso um satélite artificial russo invadisse seu espaço ultraterrestre?

O direito que o Estado exerce sobre o seu território, onde o seu poder é exclusivo - ou seja, a sua Soberania Territorial - não se aplica, pelo Direito Internacional Público em relação ao alto-mar, ao espaço exterior, etc. O Estado faz valer sua soberania nos limites seus limites territoriais. Não o faz acima do espaço aéreo. A doutrina corrente declara o espaço aéreo coisa insuscetível de domínio privado.

Assim, os sobrevôos de aviões, satélites artificiais e naves espaciais acima do espaço aéreo de um Estado, não dão a ele qualquer direito de manifestação contrária, uma vez que sua soberania territorial não foi legalmente afrontada - nada pode fazer para detê-los.

Quanto à França, apesar da sua situação de país rico, não há diferença quanto à abordagem da questão.

A propósito, cabe aqui citar que, em 1966, a ONU aprovou um Tratado do Espaço Exterior, através do qual é negada a qualquer Estado a possibilidade de se apossar, no todo ou em parte, do espaço ultraterrestre.

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Quais os interesses que um Estado busca assegurar quando declara sua soberania sobre a Plataforma Continental?

Por Plataforma Continental, deve-se entender, segundo a Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, realizada em 10/12/82, o espaço marítimo que vai até o bordo exterior - situado em torno de ± 200 metros de profundidade - da margem continental, ou até uma distância de 200 milhas marítimas, medidas das linhas de base do Território Continental.

O entendimento que prevalece no Direito Internacional Público, nos dias de hoje, é semelhante ao adotado pelo Estado Brasileiro, e limita a soberania dos Estados sobre a Plataforma continental, estabelecendo-a apenas para efeito da exploração de recursos naturais.

Entretanto, também admite esse entendimento que o Estado tem o direito exclusivo de regulamentar a investigação científica marinha, a proteção e preservação do meio marinho, bem como a construção, operação e uso de todo tipo de ilhas artificiais, em toda a extensão da Plataforma Continental.

Evidentemente, as razões que impulsionam o Estado a declarar a soberania sobre a Plataforma Continental dizem respeito, dentre outras coisas, à segurança, à proteção da fauna marinha e manutenção do equilíbrio ecológico e de quaisquer tipos de exploração capazes de por em risco o próprio Estado.

_Capítulo

₁₀

Leitura

Estado:

“O Estado é a pessoa jurídica soberana[21], constituída de um povo[22] organizado em um território, sob o comando de um poder supremo e para fins de defesa, ordem, bem-estar e progresso social[23]”. (Alessandro GROPPALI).

“O Estado é um grupo de homens estabelecidos sobre um território fixo[24] e obedecendo a uma autoridade soberana,[25] encarregada de realizar o bem comum do grupo, pela criação e funcionamento de serviços públicos, em se conformando aos princípios gerais do Direito[26]”. (Louis Le Fur)

“O Estado é uma corporação de homens sedentários[27], dotada de um poder originário de dominação[28] e fixada sobre um território determinado” (George JELLINEK).

“A denominação Estado pode ser conferida a toda associação[29] capaz de manter a ordem dentro de uma área territorial determinada, por meio da qual se exerce um poder originário de dominação.”( Nelson de Sousa Sampaio).

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Ficção Jurídica:

Ä Considerar como verdadeiro algo que é sabidamente falso.

Ä “fictio juris”: encontrada na Doutrina dessa forma (é a preferida pelos doutrinadores).

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Governar: (como função estatal)

Os que exercem essa função legitimamente têm o direito de exigir a obediência dos governados.

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Governo:

Conjunto de órgãos que exerce o Poder Público, dirigindo o Estado, transformando a soberania abstrata em ato concreto, configurado pelas instituições a que a ordem jurídica reconhece o poder de organizar, representar e dirigir o próprio Estado.

Segundo Eli Lopes Meirelles, “Governo, em sentido formal, é o conjunto de poderes e órgãos constitucionais; em sentido material, é o complexo de funções estatais básicas; em sentido operacional, é a condução política dos negócios públicos. Na verdade, o Governo ora se identifica com os poderes e órgãos supremos do Estado, ora se apresenta nas funções originárias desses poderes e órgãos como manifestação da soberania. A constante, porém, do Governo é a sua expressão política de comando, de iniciativa, de fixação de objetivos do Estado e de manutenção ou invocação da ordem jurídica vigente.

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Juris et de Jure

Ä Cuida-se de presunção absoluta ou presunção peremptória, que não admite prova em contrário.

Ä Exemplo 1: Art. 111 do Código Civil:

Presume-se fraude a outros credores a garantia que o devedor dá a algum dos credores.

Alguém deve para várias pessoas e possui um patrimônio aquém do total das dívidas (devedor insolvente). Se distinguir dentre os seus credores e colocar seu patrimônio como garantia de um só, ocorre a presunção absoluta. Trata-se de um ato nulo, porque os demais seriam prejudicados. Presume-se fraude aos demais credores. Apesar de existir a possibilidade de a pessoa não ter agido com má-fé, esse fato não é reconhecido juridicamente.
A solução, no caso da insolvência: todos os credores se habilitam aos bens; uma pessoa faz a liquidação dos bens e distribui o resultados.

Ä Exemplo 2: O navio é considerado bem imóvel (ficção jurídica que não admite prova em contrário).Sabe-se que o navio se move, há condições de provar isso, mas para a lei essa prova não é admitida.

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Juris tantum

Ä Presunção condicional ou relativa. Admite prova em contrário.

Ä Exemplo: Art. 125 do Código Civil:

“O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa fé.”

Certidão de Registro de Imóvel passada por um cartório: alguém reside numa fazenda e nela produzindo. Para todos os efeitos, ele tem a propriedade da fazenda. Entretanto, essa é uma presunção relativa. Pode acontecer que ele seja apenas um posseiro e que sua posse não seja justa. Isso admite prova em contrário.

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Jusnaturalismo

“Corrente tradicional do pensamento jurídico, que sustenta a existência de um Direito Natural, superior ao Direito Positivo”. (“Direito Natural”: “Jusnaturale” - é o conjunto de regras que regulam a vida animal, e que são inatas e provindas do próprio instinto, tais como: as regras que regulam a união do macho e da fêmea; a procriação e a educação dos filhos; o direito de defesa contra o ataque.) Considera o Direito Natural um direito “justo” por natureza, independente da vontade do legislador, pois resulta da natureza humana (Jusnaturalismo) ou dos princípios da razão (jusracionalismo). Para os seguidores dessa Escola, o Direito Natural está sempre presente na consciência de todos os homens.

Exemplos da influência do Jusnaturalismo:

Ä Declaração da Independência dos Estados Unidos;

Ä Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão - 1789/Revolução Francesa;

Ä Declaração Universal dos Direitos do Homem - 1948. O seu artigo 1º, por exemplo, diz que: “Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos.”)

Ä Nossa Constituição de 88 (Um exemplo seria o “caput” do art. 5º, assim redigido: “Todos são iguais perante a Lei, sem distinção de qualquer natureza...”); etc.

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Nacionalidade, Cidadania e Naturalidade:

Ä São conceitos autônomos:

Ä Nacionalidade é o vínculo jurídico pessoal que prende um indivíduo a um Estado integrante da Comunidade Internacional;

Ä Cidadania é um vínculo político, apropriado ao nacional, no gozo dos direitos políticos (votar e eventualmente ser votado); e

Ä Naturalidade é o simples vínculo territorial pelo nascimento, ou seja, é o local onde a pessoa nasceu.

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Poder

“É a força por meio da qual se obriga alguém a obedecer”. O Poder que não deriva da autoridade não é considerado poder, mas, sim, tirania.

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População:

“É o conjunto de seres de mesma espécie concentrado em um espaço geográfico e em um tempo determinado[30], ou seja, população vem a ser a massa de indivíduos que vivem num determinado território, em certo momento histórico.” (Pinto Ferreira)

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Positivismo Jurídico

O Positivismo Jurídico decorre da Doutrina de Augusto Comte. (Nota: positivo, na terminologia jurídica é especialmente aplicado para indicar a lei que é promulgada, em oposição ao Direito ou Lei Natural). No Positivismo Jurídico enquadram-se todas as teorias que vêem o Direito como comando e que o identificam com o Direito do Estado.

Há várias correntes. Os positivistas alemães e franceses, por exemplo, consideram a lei num plano superior a todas as demais fontes do Direito. Já o positivismo anglo-americano valoriza, acima de tudo, o precedente judicial. Mas, em regra, todas as correntes sustentam que o Direito depende do Estado.

Jellinek admite a possibilidade de várias associações poderem estabelecer os seus próprios direitos independentemente do Estado, como é o caso da Igreja e de outras sociedades. Mas, para ele, o Estado Moderno é monopolizador do poder coercitivo (imposto) e, por isso, todo o Direito se divide entre o criado pelo Estado ou por ele admitido. E, sendo a única fonte de Direito, o Estado disciplina o seu próprio Direito, que, a qualquer tempo, pode por ele ser derrogado[31], substituído por outro por ele mesmo criado, ao qual passará a se submeter. (O Estado cria e tolera o Direito criado por ele e submete-o a toda a sociedade.)

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Povo e Eleitorado:

Parcela dos Nacionais a que o ordenamento jurídico atribui a cidadania, o gozo e o exercício dos direitos políticos, voto e elegibilidade. É, pois, o conjunto de cidadãos que, numa democracia, está investido de soberania (investido de soberaniaÞquando é cidadão).

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Presunção Intermédia (Mista)

Ä Aquelas contra as quais não se admitem quaisquer provas, mas, apenas, as mencionadas e previstas na lei.

Ä Exemplo:

Ä Art. 337 do Código Civil:

“São legítimos os filhos concebidos na constância do casamento.”

Ä Art. 340 do Código Civil: quando ocorrem tais e tais hipóteses, não serão legítimos.

Trata-se, portanto, de Presunção Intermédia, a presunção de legitimidade dos filhos havidos durante o casamento.

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Princípio da Autodeterminação ou Princípio das Nacionalidades:

Toda Nação deve poder estruturar-se em Estado independente, ainda que há séculos esteja sujeita em companhia de outra ou outras nações a um mesmo poder. (Ex.: a ex-Yuguslávia).

Com base nesse princípio, tivemos no século passado a unificação da Alemanha e da Itália (Garibaldi e outros).

Os grandes tratadistas brasileiros chamam de Princípio da Autodeterminação ou Princípio das Nacionalidades.

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Princípio da Nacionalidade:

Princípio segundo o qual cada pessoa deve ser regida pela lei do seu estado de origem, onde quer que se encontre (nem todos os Estados aplicam - Singapura)

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Princípio da Não-Intervenção:

Proíbe a intromissão de um Estado na vida política interna dos demais. Baseia-se no Princípio da Autodeterminação e raramente sofre limitações.

Um exemplo de intervenção tolerada pela ordem jurídica internacional ocorre quando já há uma intervenção de outro Estado, acarretando prejuízo para os demais ou perigo de agressão. A regra, então, é a de não-intervenção. Em casos específicos, como o abuso dos direitos humanos, admite-se a intervenção. (Ex.: Iraque x Kwait).

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Raça

Conjunto de indivíduos que apresentam os mesmo caracteres somáticos ou psicológicos que se transmitem por hereditariedade.

“A raça é, sobretudo, um resultado que vem se realizando na história pela identificação de determinados caracteres comuns, não existindo, propriamente, uma raça pura, sendo esta um mito da imaginação”(Renê Martial e George Montandon)

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Religião

Crença espiritual geralmente importando em admitir que existe um espírito que não se confunde com a matéria, que há um ou mais seres com forças sobrenaturais, que o mal e o bem recebem um tratamento próprio em uma vida que começa com a morte natural.

Crença na existência de uma força ou forças sobrenaturais, consideradas(s) como criadora(s) do Universo, e que deve(m) ser adorada(s) e obedecida(s).

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Sociedade: (considerada sociologicamente e não politicamente, como Dallari)

Os Sociólogos distinguem Sociedade de Comunidade (Sociedade ¹ Comunidade). Para eles a Sociedade é o resultado da ação conjunta dos indivíduos submetidos a uma ordem jurídica, continuando separados mesmo diante do estabelecimento de todos os laços possíveis. Difere da comunidade porque esta decorre do caráter irracional e primitivo do Homem, sendo que se mune e fortalece da solidariedade inconsciente, feita de afetos, simpatias, emoções, confiança, laços de dependência direta e mútua.

Norberto BOBBIO cita como exemplo de Comunidade a Família, já que é um grupo oriundo da própria natureza, independentemente da vontade das pessoas que a compõem.

Outros traços distintos seriam a anterioridade histórica da Comunidade e o fato de a Sociedade governar-se pela razão, ao passo que a Comunidade se guia pelos instintos e pela própria vida.

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Sociologismo Jurídico

Doutrina que vê o Direito pelo prisma da realidade social. Aplica os métodos sociológicos e os resultados da Sociologia ao Direito. Considera o Direito um fenômeno social, independente do Estado. Para essa corrente do pensamento jurídico, o direito é visto como fato social, jamais como lei ou norma.

O Sociologismo admite o pluralismo jurídico no tocante aos direitos e às fontes do Direito, não se limitando às fontes do Direito que têm a chancela do Estado.

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Tirania:

Forma de governo arbitrária baseada na força, independente da vontade do povo, exercida com opressão e crueldade.

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Origem da Sociedade

Ä Elementos de Teoria Geral do Estado (DALLARI), pág. 7 a 15.

Resumo

Sobre a origem da sociedade, segundo DALLARI, há dois posicionamentos, a saber:

1.A sociedade é fruto da própria natureza humana.

2.A sociedade é um ato de escolha.

Ä Teorias favoráveis à idéia da sociedade natural: (maior número de adeptos nos dias de hoje)

Ä Aristóteles: “o homem é naturalmente um animal político”.

Ä Cícero: “a primeira causa de agregação de uns homens a outros é menos a sua debilidade do que um certo instinto de sociabilidade em todos inato; a espécie humana não nasceu para o isolamento e para a vida errante, mas com uma disposição que, mesmo na abundância de todos os bens, a leva procurar o apoio comum.” - ou seja: não seriam as necessidades materiais o motivo da vida em sociedade.

Ä Santo Tomás de Aquino: “o homem é, por natureza, animal social e político, vivendo em multidão, ainda mais que todos os outros animais, o que se evidencia pela natural necessidade”. (Reafirma a existência de fatores naturais). Para ele, a vida solitária só poderia ser enquadrada numa das três possibilidades a seguir: excllentia naturae (comunhão com a própria divindade); corruptio naturae (nos casos de anomalia mental); e mala fortuna (provocada por acidente, como no caso de um naufrágio).

Ä Nos dias atuais essa postura é defendida por Ranelletti com os seguintes argumentos:

Ä - o homem sempre é encontrado convivendo e combinando com outros, por mais rude e selvagem sua origem;

Ä - o associar-se é condição essencial de vida;

Ä - só através da associação é possível atingir o fim da existência humana, através do desenvolvimento de seu potencial no campo intelectual, moral ou técnico;

Ä Conclusão: “a sociedade é o produto da conjugação de um simples impulso associativo natural e da cooperação da vontade humana.”

Ä Teorias dos contratualistas:

Ä o ponto comum entre as várias teorias que defendem a segunda posição é a “negativa do impulso associativo natural, com a afirmação de que só a vontade humana justifica a existência da sociedade, o que vem a ter influência fundamental nas considerações sobre a organização social, sobre o poder social e sobre o próprio relacionamento dos indivíduos com a sociedade.”

Ä Thomas Hobbes:

Ä - inicialmente o homem vive em “estado de natureza;

Ä - no “estado de natureza” os homens estão em permanente guerra contra todos, que se origina no temor de serem roubados ou atingidos por algum outro mal, o que gera a desconfiança e a conseqüente agressão como forma preventiva de defesa.

Ä - como solução, a razão humana firma o “contrato social”;

Ä - Hobbes formula duas “leis fundamentais da natureza”:

Ä 1. “cada homem deve esforçar-se pela paz, enquanto tiver a esperança de alcançá-la; e, quando não puder obtê-la, deve buscar e utilizar todas as ajudas e vantagens da guerra.”

Ä 2. “cada um deve consentir, se os demais também concordam, e enquanto se considere necessário para a paz e a defesa de si mesmo, em renunciar ao seu direito a todas as coisas, e a satisfazer-se, em relação aos demais homens, com a mesma liberdade que lhe foi concedida com respeito a si próprio”.

Ä Estas duas leis, das quais o homem tem consciência, dão origem ao contrato social, que “é a mútua transferência de direitos”.

Ä Conclusão: “uma vez estabelecida uma comunidade...deve ser preservada a todo custo por causa da segurança que ela dá aos homens.”

Ä Montesquieu (contratualista, mas de posição diferente da de Hobbes):

Ä - defendendo a posição de que o homem viveria em sociedade por opção, apresentou, porém, explicações diferentes para justificar a escolha: “a) o desejo da paz; b) o sentimento das necessidades...; c) a atração natural entre os sexos opostos...; d) o desejo de viver em sociedade” resultante da consciência de seu “status”.

Ä Rousseau:

Ä - posicionamento semelhante a Montesquieu;

Ä - “a ordem social é um direito sagrado que serve de base a todos os demais, mas que esse direito não provém da natureza, encontrando seu fundamento em convenções.”

Em nossos dias prevalece o entendimento de que a sociedade resulta de “uma necessidade natural do homem, sem excluir a participação da consciência e da vontade humanas”.

Comentários Pessoais:

Das hipóteses e conclusões lidas nessa seção do Livro de Dallari, com efeito, o entendimento de que a vida social existe a partir de uma necessidade natural do homem, colocando-o como ser social, foi o que me pareceu mais coerente e firmado em argumentos mais convincentes e mais facilmente constatados através da simples observação da história do homem.

As teorias contrárias apresentam raciocínios por demais rebuscados e dão a impressão, tendo em vista os momentos históricos em que foram concebidas, de tratar-se de intelectualização dirigida ao fortalecimento das ideologias das quais se valeram os detentores do poder dominante para assegurar sua ascensão e/ou manutenção do “status” alcançado - como exemplo, destaco o comentário feito pelo Autor sobre “clara sugestão ao absolutismo” na teoria levantada por Hobbes. Cabe, ainda, lembrar que, na Revolução Francesa, a burguesia adotou como ideologia o Direito Natural e com ele fez ruir a aristocracia, invocando a liberdade, com o objetivo de exercer o domínio do Estado. De posse deste, para sustentar a ordem social que estabeleceu, trocou de doutrina e passou a abraçar a corrente positivista, que não admite o Direito fora de suas leis.

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“O Poder Social”

Ä (Elementos de Teoria Geral do Estado, pág. 29 a 38)

Resumo

Ä Características gerais do Poder Social, segundo Dallari:

Ä Socialidade (é um fenômeno social).

Ä Bilateralidade (sempre correlação entre duas ou mais vontades)

Ä Pode ser observado sob dois aspectos: como relação e como processo.

Ä À Teoria Geral do Estado, tendo em vista a preocupação com a legitimidade e a legalidade do poder, interessa, sobremaneira a questão da necessidade ou desnecessidade do poder social.

Ä Os que consideram o poder social desnecessário são denominados anarquistas, dentre os quais destacam-se:

Ä O filósofo grego (cínico) Diógenes, para quem se deve viver pela natureza;

Ä Os estóicos, que, embora apostando nas virtudes morais, igualmente defendiam a vida espontânea de acordo com a natureza;

Ä Classificado por Dallari como um movimento que constitui uma espécie de anarquismo, é incluído na lista o Cristianismo, uma vez que aspira a uma fraternidade universal baseada na igualdade e contrária àqueles que buscam o poder deste mundo, muito embora Paulo tenha alertado na Epístola aos Romanos sobre a necessidade da obediência à autoridade constituída, uma vez que “todo o poder vem de Deus”.

Ä Dallari reforça a classificação de anarquista ao Cristianismo citando Santo Agostinho: “Deus concedeu aos homens que dominassem os irracionais, não os outros homens.”

Ä A posição de Santo Agostinho foi sustentada, mais tarde, por Isidoro de Sevilha. A partir daí, é fortalecida a posição de que a Igreja deveria deter, também, o poder temporal, o que motivou a luta entre ela e o Estado. Para a Igreja, não haveria o porquê da existência de um sistema de coação social, uma vez alcançada a universalização do Cristianismo.

Ä Uma outra manifestação é o anarquismo de cátedra que admite o poder simplesmente como um fato, negando sua necessidade e legitimidade. Neste grupo enquadra-se Léon Duguit, que reduz a duas o número de teorias explicativas da diferenciação entre governantes e governados: as teorias religiosas e as teorias econômicas - enquadrando nas religiosas todas as que acreditam numa “crença capaz de influir poderosamente na ação humana”. Duguit defende na solidariedade como decorrência dos anseios de justiça e sociabilidade originados da própria natureza humana.

Ä William Godwin entendia que a abolição da autoridade política e da propriedade privada possibilitaria ao homem “voltar ao seu estado natural de simpatia e justiça instintiva.”

Ä Para Max Stirner o indivíduo e seus fins são os únicos valores fundamentais.

Ä Pierre Joseph Proudhon (seus adeptos participaram ativamente da Comuna de Paris, em 1871) condenava a propriedade privada e definia o poder político como “um mal em si mesmo”.

Ä Miikhail Bakunin, “adepto de métodos drásticos”, acreditava na “evolução do homem da condição animal para a espiritual” e defendia a derrubada do Estado, da Propriedade Privada e da Igreja.

Ä Prior Kropotkin: opositor de Bakunin, afirmava que “no reino animal a cooperação é uma força mais importante para a evolução do que a luta pela vida ou a seleção natural.”

Ä O anarquismo, no decorrer do tempo, em face do apelo à violência, foi perdendo seguidores.

Segundo Dallari, a maioria dos estudiosos do poder o admitem como necessário à vida social, considerando que o poder sempre existiu e que “mesmo nas sociedades mais prósperas e bem ordenadas ocorrem conflitos entre indivíduos ou grupos sociais, tornando necessária a intervenção de uma vontade preponderante”

Historicamente, observa-se que, nas sociedades primitivas, a fonte do poder era uma entidade ideal. Tratava-se do Direito Divino. Somente com o fim da Idade Média detecta-se o povo como fonte de direitos e poder.

Segundo Reale, existem graus de juridicidade de poder, tendo em vista sua avaliação como “mais ou menos empenhado na realização de fins de direito.”

Um critério para a aferição da legitimidade foi proposto por Max Weber, ao indicar três possibilidades de poder legítimo:

Ä O poder tradicional - das monarquias - o qual independe da legalidade formal;

Ä O poder carismático praticado pelos “líderes autênticos”; e

Ä O poder racional, do qual se revestem as autoridades constituídas, único caso em que há necessariamente coincidência entre legitimidade e legalidade.

Ä Nota: o posicionamento de Weber está baseado tão somente na origem do poder e conduz à legitimação deste, mesmo quando é praticado contra a sociedade ou por “carismáticos” como Hitler.

Ä Contrariamente, George Burdeau sustenta a tese de que para verificar a legitimidade do poder é muito mais importante verificar a maneira como o poder atua. “Poder legítimo é poder consentido.”

Em síntese:

Ä o poder necessita do reconhecimento de sua legitimidade, o que decorre do consentimento dos que a ele se submetem;

Ä o poder age concomitantemente com o Direito, na medida em que busca uma coincidência entre os objetivos dos dois.

Ä “há um processo de objetivação, que dá precedência à vontade objetiva dos governados ou da lei, desaparecendo a característica de poder pessoal.”

Ä Em resposta a “uma aspiração à racionalização, desenvolveu-se uma técnica”, que o impulsiona a despersonalizar-se, ao tempo em que “adota meios sutis de autuação e se vale da coação como forma extrema”.

Comentários Pessoais:

Observa-se no autor uma tentativa de condução do pensamento do leitor na direção de um posicionamento favorável e único à manutenção do poder como forma de obtenção da paz social.

Não seria utópico o reconhecimento da legitimidade do poder obtido mediante o consentimento dos que a eles se subordinam, uma vez que esse tipo de consenso, historicamente, jamais foi observado?

Prosseguindo, a não ser que a visão do autor seja positivista - admitindo o Direito unicamente nas leis - será que todo poder constituído busca, de fato, uma coincidência entre seus objetivos e os do Direito - no seu sentido mais abrangente?

Outro aspecto a ser observado é que inexiste neutralidade no âmbito de situações onde haja juízo de valores interferindo, como é o caso do poder, que é constituído, em última análise, por homens e, portanto, sempre haverá um mínimo de interferência da vontade humana. Além disso, o poder legitimado através da síntese apresentada pode ou não levar aos melhores resultados. Depende do tipo de Estado que gera a legislação: se democrático, promotor da Justiça social e respeitador do direito das minorias ou autoritário, de estrutura espoliativa e segregador.

Não se discute o fato de que a ordem é essencial, apenas ressalte-se que ela não pode perder o sentido da crítica. Afinal, nenhuma estrutura social se formaria sem alguma força de coesão. Por certo, é essencial a existência de uma ordem na estrutura social, mas sua legitimidade presumida não passa de um mito. Não se pode esquecer um posicionamento da maior relevância, que encontra eco nos anseios mais nobres do homem: "o mais alto grau da injustiça é não ser justo e, todavia, parecê-lo” (Plutarco).

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“Origem e Formação do Estado”

Ä Teoria Geral do Estado, Dalmo de Abreu Dallari, págs. 43 a 50

Resumo:

Ä Origem do Estado:

Ä Qual a época do aparecimento do Estado?

Ä Quais os motivos que determinaram e determinam o surgimento dos Estados?

Ä Esclarecimento preliminar sobre a noção de Estado que tem sido adotada pelas inúmeras correntes teóricas:

Ä A denominação Estado (do latim “status” = estar firme), significando situação permanente de convivência e ligada à sociedade política:

Ä Primeira vez em “O Príncipe” de MAQUIAVEL, escrito em 1513, passando a ser usada pelos italianos sempre ligada ao nome de uma cidade independente, como, por exemplo, “stato di Firenze”. Durante os séculos XVI e XVII a expressão foi sendo admitida em escritos franceses, ingleses e alemães. Na Espanha, até o século XVIII, aplicava-se também a denominação de estados a grandes propriedades rurais de domínio particular, cujos proprietários tinham poder jurisdicional.

Ä O nome Estado, indicando uma sociedade política, só aparece no século XVI, daí o fato de alguns autores não admitirem a existência do Estado antes do século XVII. Para eles, o nome Estado só pode ser aplicado com propriedade à sociedade política dotada de certas características bem definidas.

Ä A maioria dos autores denomina Estado a todas as sociedades políticas que, com autoridade superior, fixaram as regras de convivência de seus membros.

Ä Teorias relacionadas com a origem do Estado: (três posições fundamentais):

Ä Para muitos autores, o Estado existiu sempre, pois desde que o homem vive sobre a Terra acha-se integrado numa organização social, dotada de poder e com autoridade para determinar o comportamento de todo o grupo.

Ä Aqui se destacam EDUARD MEYER, historiador das sociedades antigas, e WILHELM KOPPERS, etnólogo, ambos afirmando que o Estado é um elemento universal da organização social humana. MEYER define o Estado como o princípio organizador e unificador em toda organização social da Humanidade, o, onipresente na sociedade humana.

Ä EDUARD MEYER : História da Antigüidade, entre 1921 e 1925.

Ä WILHEM KOPPERS é mais recente: L’Origine de l’État, Paris, 1960.

Ä HERMAN HELLER condena a amplitude dada por MEYER ao conceito de Estado Para ele, com tão ilimitada extensão, o conceito histórico de Estado se desnatura por completo e se torna de impossível utilização.

Ä Segunda: Admite que a sociedade humana existiu sem o Estado durante um certo período. Para eles, o Estado foi constituído para atender às necessidades ou às conveniências dos grupos sociais. Esses autores, em ampla maioria, não houve concomitância na formação do Estado diferentes lugares.

Ä A terceira posição é a que já foi referida: a dos autores que só admitem como Estado a sociedade política dotada de certas características muito bem definidas.

Ä KARL SCHMIDT, diz que o conceito de Estado não é um conceito geral válido para todos os tempos, mas é um conceito histórico concreto, que surge quando nascem a idéia e a prática da soberania, o que só ocorreu no século XVII.

Ä BALLADORE PALLIERI: “a data oficial em que o mundo ocidental se apresenta organizado em Estados é a de 1648, ano em que foi assinada a paz de Westfália”.

Ä A Doutrina do Estado. A paz de Westfália, que esses autores indicam como o momento culminante na criação do Estado, e que muitos outros consideram o ponto de separação entre o Estado Medieval e o Estado moderno, foi consubstanciada em dois tratados, assinados nas cidades westfalianas de Munster e Onsbruck. Pelos tratados de Westfália, assinados no ano de 1648, foram fixados os limites territoriais resultantes das guerras religiosas, principalmente da Guerra dos Trinta Anos, movida pela França e seus aliados contra a Alemanha. A França, governada então pelo Rei Luiz XIV, consolidou por aqueles tratados inúmeras aquisições territoriais, inclusive a Alcásia. A Alemanha, territorialmente foi prejudicada, beneficiou-se, entretanto, como todos os demais Estados, pelo reconhecimento de limites dentro dos quais teria poder soberano

Ä ATALIBA NOGUEIRA, que, mencionando a pluralidade de autonomias existentes no mundo medieval, sobretudo o feudalismo, as autonomias comunais e as corporações, ressalta que a luta entre elas foi um dos principais fatores determinantes da constituição do Estado, o qual, “com todas as suas características, já se apresenta por ocasião da paz de Westfália”.[32]

Ä Há duas “questões” diferentes a serem tratadas:

Ä O problema da formação originária dos Estados, partindo de agrupamentos humanos ainda não integrados em qualquer Estado;

Ä Examinado-se as principais teorias que procuram explicar a formação originária do Estado chega-se a uma primeira classificação, com dois grandes grupos, a saber:

Ä Teorias que afirmam a formação natural ou espontânea do Estado, não havendo entre elas uma coincidência quanto à causa, mas tendo todas em comum a afirmação de que o Estado se formou naturalmente.

Ä Teorias que sustentam a formação contratual dos Estados, apresentando em comum, apesar de também divergirem entre si quanto às causas, a crença em que foi a vontade de alguns homens, ou então de todos os homens, que levou à criação do Estado. De maneira geral, os adeptos da formação contratual da sociedade é que defendem a tese da criação contratualista do Estado.

Ä No tocante às causas determinantes do aparecimento do Estado, as teorias não-contratualistas mais expressivas podem ser agrupadas da seguinte maneira:

Ä Origem familial ou patriarcal:

Ä Estas teorias situam o núcleo social fundamental na família. Para ROBERT FILMER, cada família primitiva se ampliou e deu origem a um estado.

Ä Origem em atos de força, de violência ou de conquista:

Ä em síntese, a superioridade de força de um grupo social permitiu-lhe submeter um grupo mais fraco, nascendo o Estado dessa conjunção de dominantes e dominados. OPPENHEIMER, afirmando ter sido criado o Estado para regular as relações entre vencedores e vencidos, acrescenta que essa dominação teve por finalidade a exploração econômica do grupo vencido pelo vencedor.[33]

Ä Origem em causas econômicas ou patrimoniais:

Ä Há quem pretenda que essa tenha sido a origem indicada por PLATÃO: “Um Estado nasce das necessidades dos homens; ninguém basta a si mesmo, mas todos nós precisamos de muitas coisas”. E logo depois: “...como temos muitas necessidades e fazem-se mister numerosas pessoas para supri-las, cada um vai recorrendo à ajuda deste para tal fim e daquele para tal outro; e, quando esses associados e auxiliares se reúnem todos numa só habitação, o conjunto dos habitantes recebe o nome de cidade ou Estado”. O Estado teria sido formado para se aproveitarem os benefícios da divisão do trabalho, integrando-se as diferentes atividades profissionais, caracterizando-se, assim, o motivo econômico.

Ä HELLER: a posse da terra gerou o poder e a propriedade gerou o Estado.

Ä PREUSS: a característica fundamental do Estado é a soberania territorial.

Ä MARX e ENGELS: a opinião de ambos vem muito claramente exposta por ENGELS numa de suas principais obras, “A Origem da Família, da Propriedade Privada e do estado”. Além de negar que o Estado tenha nascido com a sociedade, ENGELS afirma que ele “é antes um produto da sociedade, quando ela chega a determinado grau de desenvolvimento”. “Faltava apenas uma coisa: uma instituição que não só assegurasse as novas riquezas individuais contra as tradições comunistas da constituição gentílica; que não só consagrasse a propriedade privada, antes tão pouco estimada, e fizesse dessa consagração santificadora o objetivo mais elevado da comunidade humana, mas também imprimisse o selo geral do reconhecimento da sociedade às novas formas de aquisição da propriedade, que se desenvolviam umas sobre as outras - a acumulação, portanto, cada vez mais acelerada das riquezas: uma instituição que, em uma palavra, não só perpetuasse a nascente divisão da sociedade em classes, mas também o direito de a classe possuidora explorar a não-possuidora e o domínio da primeira sobre a segunda. E essa instituição nasceu. Inventou-se o Estado”[34]

Ä A crença nessa origem tem reflexo imediato em dois pontos fundamentais da teoria marxista do Estado: a qualificação deste como um instrumento da burguesia para exploração do proletariado e afirmação de que, não tendo existido nos primeiros tempos da sociedade humana, o Estado poderá ser extinto no futuro, uma vez que foi uma criação puramente artificial para satisfação dos interesses de uma pequena minoria.

Ä Origem no desenvolvimento interno da sociedade:

Ä De acordo com estas teorias, cujo principal representante é ROBERT LOWIE, o Estado é um germe, uma potencialidade, em todas as sociedades humanas, as quais, todavia, prescindem dele enquanto se mantêm simples e pouco desenvolvidas. As sociedades que atingem maior grau de desenvolvimento e alcançam uma forma complexa têm absoluta necessidade do Estado, e então ele se constitui. Não há, portanto, a influência de fatores externos à sociedade, inclusive de interesses de indivíduos ou de grupos, mas é o próprio desenvolvimento espontâneo da sociedade que dá origem ao Estado.

Ä E a formação de novos Estados a partir de outros preexistentes, podendo-se designar esta forma como derivada.

Ä O fracionamento:

Ä Tem-se o fracionamento quando uma parte do território de um Estado se desmembra e passa a constituir um novo Estado

Ä Foi este o processo seguido para que os territórios coloniais, ainda existentes neste século, na maioria localizados na África, passassem à condição de unidades independentes e adquirissem o estatuto de Estados. Com a conquista da independência, por via pacífica ou violenta, ocorreu o desmembramento e a conseqüente criação de novos Estados por formação derivada.

Ä Outro fenômeno é a separação de uma parte do território de um Estado, para constituir um novo Estado, o que ocorre quase sempre por meios violentos, quando um movimento armado separatista é bem sucedido, podendo ocorrer também, embora seja rara a hipótese, por via pacífica[35].

Ä Em todos esses casos, o Estado que teve seu território diminuído pelo fracionamento continua a existir, só se alterando a extensão territorial e o número de componentes do povo. E a parte desmembrada, que passou a constituir um novo Estado, adquire uma ordenação jurídica própria, passando a agir com independência, inclusive no seu relacionamento com o Estado do qual se desligou.

Ä A união de Estados.

Ä Quando esta implica a adoção de uma Constituição comum, desaparecendo os Estados preexistentes que aderiram à União.

Ä Tem sido mais comum através da constituição de federações, preferindo-se esta forma porque, não obstante submeter todos os componentes a um poder central único, bem como a uma Constituição comum, permite a preservação de autonomias locais e das características sócio-culturais de cada componente da federação.

Ä organização unitária, não-federal: pela união de Estados preexistentes é que estes últimos perdem a condição de Estados no momento em que se concretiza a união.

Ä Pode-se dar a criação de novos Estados por formas atípicas, não-usuais e absolutamente imprevisíveis:

Ä Por exemplo, depois de grandes guerras as potências vencedoras, visando a assegurar o enfraquecimento permanente dos países vencidos, ou procurando ampliar o seu próprio território, procedem a uma alteração dos quadros políticos, não raro promovendo a criação de novos Estados, em partes de território de um ou mais dos vencidos.

Ä Um fenômeno atípico ocorrido neste século foi a criação de dois Estados alemães - a República Democrática alemã e a República Federal Alemã -, em lugar do único Estado alemão existente antes da II Guerra Mundial.

Ä Como exemplos de ocorrências atípicas, também poderiam ser lembrados o Estado da Cidade do Vaticano e o Estado de Israel.

Ä Quanto ao momento em que se considera criado um novo Estado, não há uma regra uniforme. A maneira mais definida de se afirmar a criação é o reconhecimento pelos demais Estados. Todavia, o reconhecimento não é indispensável, sendo mais importante que o novo Estado, apresentando todas as características que são comuns aos Estados, tenha viabilidade, conseguindo agir com independência e manter, internamente, uma ordem jurídica eficaz.

[4]Nota: Na verdade, ilegítima, pois somente permite o Direito, para sua garantis, o uso moderado da força física, como é o caso da legítima defesa. As autoridades podem usar da violência física para cumprir uma determinação ou assegurar a estabilidade social.

[5] Formação dos seres, desde sua origem; geração; formação.

[6] Obra fundamental: “Teoria Geral do Estado”, 1900

[7] Formação dos seres, desde sua origem; geração; formação.

[8] A ordem jurídica não pode ser aplicada fora do seu território.A nossa ordem jurídica vale para solo, subsolo, ar, mar.

[9] Autoridade constituída - soberana: Presidente da República; Parlamentares; Juizes.

[10] Se não se conformar aos princípios gerais do Direito, será injusto.

[12] Nascimento do Estado. Imposição de uma ordem jurídica.

[13] (Lat.) Direito Interno Privado. Direito ao solo. Princípio segundo o qual a pessoa tem a nacionalidade do país onde nasceu.. CF, art. 12(I);LICC, art.7.

[14] Direito Civil. direito de sangue, ou o que decorre da hereditariedade, transmitido ao indivíduo pelos ancestrais. LICC, art. 7; CC, 330-332.

[15] “Teoria Geral do Estado”, Sahid Maluf, pág. 21.

[16] Mestre de Direito Social na França. (1859-1928).

[17] Teoria Geral do Estado, Sahid Maluf, pág. 104.

[18] “Curso de Filosofia do Direito”, José Cretella Júnior, pág. 102.

[19] Sobre Bem Comum, ver Dallari, Teoria Geral do Estado, definição do Papa João Paulo.

[20] Dicionário Jurídico, Academia Brasileira de Letras Jurídicas, Ed. Forense.

[22] Crítica: o correto seria População e não Povo.

[23] Defesa, ordem, bem-estar e progresso social podem ser substituídos por Bem Comum.

[24] A ordem jurídica não pode ser aplicada fora do seu território. A nossa ordem jurídica vale para solo, subsolo, ar, mar.

[25] Autoridade constituída - soberana: Presidente da República; Parlamentares; Juizes.

[26] Se não se conformar aos princípios gerais do Direito, será injusto.

[28] Nascimento do Estado. Imposição de uma ordem jurídica.

[29] Melhor seria: sociedade jurídica e politicamente organizada.

[30] Quando se fala em População pode-se estar fazendo referência a animais, vegetais etc.)

[31] A REVOGAÇÃO envolve: 1. Derrogação: revisão parcial; e 2. Ab-rogação: revogação total.

[32] JOSÉ CARLOS ATALIBA NOGUEIRA, Lições de Teoria Geral do Estado, págs, 46 e 47.

[33] FRANZ OPPENHEIMER, The State, pág. 6. Posição muito semelhante é sustentada por LUDWING GUMPLOWICZ, nos Précis de Sociologie.

[34] FRIEDRICH ENGELS, A Origem da Família, da Propriedade Privada e do Estado, págs. 102 e 106.

[35] Exemplo típico de fracionamento pacífico foi o que ocorreu com Cingapura, no ano de 1965. Estando integrada à Federação da Malásia, esta consentiu na independência de cingapura, que passou a constituir um novo Estado.