Íntegra do Mandado de Segurança ajuizado pela OAB no STJ

 

"Excelentíssimo Senhor Ministro Presidente do Superior Tribunal de Justiça

            O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, serviço público dotado de personalidade jurídica, regulamentado pela Lei 8906, com sede no Edifício da Ordem dos Advogados, Setor de Autarquias Sul, Quadra 05, desta Capital, por meio de seu Presidente (doc. 01), vem ajuizar

            MANDADO DE SEGURANÇA,  com pedido de liminar,

contra dois atos do Superior Tribunal de Justiça, representado por seu Presidente,  com endereço na sede do Superior Tribunal de Justiça, no SAFS, Q 06, lote 01, em Brasília, Distrito Federal: o primeiro que devolveu, ao Conselho Federal da OAB, a lista sêxtupla que lhe foi encaminhada, destinada ao preenchimento de vaga dos advogados naquela Corte, em razão da aposentadoria do Ministro Pádua Ribeiro e o segundo que indeferiu requerimento de sustação da prática de qualquer ato que tenha por fim formar listas destinadas ao preenchimento de vagas surgidas após a aposentadoria do Ministro Pádua Ribeiro.

Suma dos fatos

            O autor elaborou lista sêxtupla para o preenchimento de vaga destinada aos advogados no Superior Tribunal de Justiça, em razão da aposentadoria do Ministro Pádua Ribeiro, e a remeteu a essa Corte (doc. 02 e 03).

            A lista sêxtupla formada pela OAB foi elaborada, por votação de conselheiros federais de todas as Seccionais da Ordem e com a participação de vários ex-presidentes do Conselho Federal, tomando por base os nomes dos advogados de variadas regiões do país que se inscreveram como candidatos.

            O Superior Tribunal de Justiça, porém, por meio do Ofício 149 de sua Presidência, de 12 de fevereiro de 2008, devolveu à OAB - Conselho Federal - a referida lista, sob o entendimento de que "nenhum dos candidatos à vaga alcançou, nos três escrutínios realizados ... os votos necessários para compor a lista tríplice, conforme exigência inserta no § 5º, do art. 26, do Regimento Internos do STJ." (doc. 04)

            O demandante reenviou a lista ao Superior Tribunal de Justiça, sob o fundamento de que a Corte somente poderia devolvê-la, se não estivessem previstos os requisitos constitucionais necessários à sua elaboração; jamais, porém, rejeitá-la, simplesmente, porque não obtidos os votos necessários para reduzi-la de seis a três candidatos (doc. 05).

            O Superior Tribunal de Justiça manteve-se inerte em apreciar a lista, não a reduzindo a três nomes, nem a encaminhando ao Senhor Presidente da República.

            O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil encaminhou o ofício 295/2008-GPR ao Senhor Presidente do Superior Tribunal de Justiça, por meio do qual requereu fosse sustado "todo e qualquer procedimento tendente a prover vagas abertas", no STJ, "posteriormente àquela surgida em face da aposentadoria do Ministro Pádua Ribeiro, até que" fosse "formada e encaminhada, ao Senhor Presidente da República, a lista tríplice composta por redução da lista sêxtupla" (doc. 06).

            Em 17 de abril de 2008, o Presidente do Superior Tribunal de Justiça informou que, em sessão do dia 16 de abril, o Pleno "decidiu que o Tribunal se reunirá, no dia seis de maio próximo (ou em data posterior), para formar as listas dos Desembargadores e Membros do Ministério Público a serem encaminhadas ao Excelentíssimo Senhor Presidente da República, para escolha dos Ministros que preencherão as vagas decorrentes da aposentadoria dos Ministros Peçanha Martins e Rafael de Barros Monteiro Filho e do falecimento do Ministro Hélio Quaglia Barbosa (doc. 07)".

Competência do STJ

            O presente writ é manejado contra dois atos do Superior Tribunal de Justiça.

            Dispõe a letra "b", do inciso I, do artigo 105 da Constituição Federal que compete ao Superior Tribunal de Justiça, processar e julgar originariamente "os mandados de segurança e dos habeas data contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal".

            Por seu turno, o artigo 21 da Lei Complementar 35 estabelece que "compete aos tribunais, privativamente, (...) VI - julgar, originariamente, os mandados de segurança contra seus atos, os dos respectivos Presidentes, e os de suas Câmaras, Turmas e Seções."

            Resta, nesses termos, definida a competência dessa egrégia Corte.

Razões para a concessão da segurança

            Dois atos são objeto do writ, como já salientado. Por um lado, investe o autor contra a rejeição de sua lista sêxtupla para o cargo de Ministro na vaga decorrente da aposentadoria do Ministro Pádua Ribeiro. Por outro lado, insurge-se o demandante contra o prosseguimento de formação de outras listas, para outras classes de origem, tendentes a preencher vagas de Ministro do Superior Tribunal de Justiça surgidas após a vaga dos advogados.

            Apresentam-se nesse mandado de segurança, sucessivamente, as duas questões: primeiro aquela relativa à rejeição da lista sêxtupla pelo STJ, depois aquela relativa ao prosseguimento dos atos tendentes à investidura nos cargos vagos após a vaga dos advogados.

I

A lista do Conselho Federal da Ordem dos Advogados

            O procedimento que tem por escopo culminar com a nomeação de Ministro integrante do "quinto" constitucional em vaga da classe dos advogados inicia-se com a elaboração de lista sêxtupla pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.

            Elaborada a lista, cabe ao Superior Tribunal de Justiça a obrigação de reduzi-la a três nomes, ante o que estabelecem os artigos 104, II e 94 da CF, encaminhando-a, após, ao Senhor Presidente da República que, dentre os três remanescentes, escolherá um deles. Verbis:

"Art. 94 (...)

§ único. Recebidas as indicações, o tribunal formará lista tríplice, encaminhando-a ao Poder Executivo, que, nos vinte dias subseqüentes, escolherá um de seus integrantes para nomeação."

            Resta assentado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que a Corte à qual é encaminhada a lista, poderá, em uma única hipótese, devolvê-la à instituição de origem (OAB ou Ministério Público): se entender que um ou mais nomes que compõem a lista sêxtupla não preenchem os requisitos constitucionais. Por ocasião do julgamento do MS 25624, o STF afirmou, pelas palavras do Ministro Sepúlveda Pertence, o seguinte:

"Pode o Tribunal recusar-se a compor a lista tríplice dentre os seis indicados, se tiver razões objetivas para recusar a algum, a alguns ou a todos eles, as qualificações pessoais reclamadas pelo art. 94 da Constituição (vg. Mais de dez anos de carreira no MP ou de efetiva atividade profissional na advocacia). A questão é mais delicada se a objeção do Tribunal fundar-se na carência dos atributos de ‘notório saber jurídico" ou de ‘reputação ilibada": a respeito de ambos esses requisitos constitucionais, o poder de emitir juízo negativo ou positivo se transferiu, por força do art. 94 da Constituição, dos Tribunais de cuja transposição se trate para a entidade de classe correspondente. Essa transferência de poder não elide, porém, a possibilidade de o tribunal recusar a indicação de um ou mais dos componentes da lista sêxtupla, à falta de requisito constitucional para a investidura, desde que fundada a recusa em razões objetivas, declinadas na motivação da deliberação do órgão competente do colegiado judiciário."

            Na peleja posta em debate nesse mandamus, entretanto, o Superior Tribunal de Justiça devolveu a lista à Ordem, sob o fundamento de que, permita-se repetir, "nenhum dos candidatos à vaga alcançou, nos três escrutínios realizados ... os votos necessários para compor a lista tríplice, conforme exigência inserta no § 5º, do art. 26, do Regimento Interno do STJ." (doc. 04)

            Prescrevem os artigos 26 e 27 do RISTJ:

"Art. 26. A indicação, pelo Superior Tribunal de Justiça, de Juízes, Desembargadores, advogados e membros do Ministério Público, a serem nomeados pelo Presidente da República, para comporem o Tribunal, far-se-á em lista tríplice.

(...)

§ 3º Recebida a lista sêxtupla ... convocará o Presidente, de imediato, sessão do Tribunal para elaboração da lista tríplice.

§ 4º Para a composição da lista tríplice, o Tribunal reunir-se-á, em sessão pública, com ‘quorum" de dois terços de seus membros, além do Presidente.

§ 5º Somente constará de lista tríplice o candidato que obtiver, em primeiro ou subseqüente escrutínio, a maioria absoluta dos votos dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 27, § 3º"

"Art. 27 Aberta a sessão, será ela transformada em conselho, para que o Tribunal aprecie aspectos gerais referentes à escolha dos candidatos, seus currículos, vida pregressa e se satisfazem os requisitos constitucionais exigidos. (...)

§ 1º Tornada pública a sessão, o Presidente designará a Comissão Escrutinadora, que será integrada por três membros do Tribunal.

(...)

§ 3º Tratando-se de lista tríplice única, cada Ministro, no primeiro escrutínio, votará em três nomes. Ter-se-á como constituída se, em primeiro escrutínio, três ou mais candidatos obtiverem maioria absoluta dos votos do Tribunal, hipótese em que figurarão na lista, pela ordem decrescente de sufrágios, os nomes dos três mais votados. Em caso contrário, efetuar-se-á segundo escrutínio e, se necessário, novos escrutínios, concorrendo, em cada um, candidatos em número correspondente ao dobro dos nomes a serem inseridos, ainda, na lista, de acordo com a ordem da votação alcançada no escrutínio anterior, incluídos, entretanto, todos os nomes com igual número de votos na última posição a ser considerada. Restando, apenas, uma vaga a preencher, será considerado escolhido o candidato mais votado, com preferência ao mais idoso, em caso de empate.

(...)"

            A ata da sessão realizada em 12 de fevereiro de 2008 (doc. 08), convocada para fins de votação da lista sêxtupla da Ordem, e sua redução a tríplice, encaminhada com o ofício do eminente Presidente do Superior Tribunal de Justiça, por meio do qual foi dada ciência ao impetrante da rejeição da lista sêxtupla do impetrante, registra que, após ter sido aberta a sessão,

"foi ela transformada em Conselho para apreciação dos aspectos gerais referentes à escolha dos candidatos, seus currículos, vida pregressa e se satisfazem os requisitos constitucionais.

Retomados os trabalhos, foram designados como escrutinadores os Ministros Peçanha Martins, César Asfor Rocha e José Delgado.

Distribuídas as cédulas e recolhidas em uma urna própria, foram computados os votos, sendo 44 em branco e 40 válidos, assim distribuídos: Flávio Cheim Jorge, 9 votos; Cezar Roberto Bitencourt, 8 votos; Orlando Maluf Haddad, 6 votos; Roberto Gonçalves Freitas, 6 votos; Bruno Espineira Lemos, 6 votos; Marcelo Lavocat Galvão, 5 votos.

Não tendo sido obtida maioria absoluta dos votos por nenhum dos candidatos, prevista no § 5º, do art. 26 do RISTJ, a sessão foi novamente transformada em conselho.

Retomados os trabalhos, passou-se ao segundo escrutínio. Computados 84 votos, 48 em branco e 36 válidos, restaram assim distribuídos: Flávio Cheim Jorge, 9 votos; Cezar Roberto Bitencourt, 7 votos; Orlando Maluf Haddad, 6 votos; Marcelo Lavocat Galvão, 5 votos; Bruno Espineira Lemos, 5 votos; Roberto Gonçalves Freitas, 4 votos.

Não tendo sido alcançada a maioria absoluta dos votos por nenhum dos candidatos, a sessão foi outra vez transformada em conselho.

Retomados os trabalhos, o Plenário, antes da votação do terceiro escrutínio, deliberou, por votação majoritária, que se nenhum candidato obtivesse maioria absoluta dos votos dos membros do Tribunal, o Conselho Federal da OAB seria disso comunicado.

Distribuídas as cédulas para votação e recolhidas em urna própria, foram computados 84 votos, sendo 59 em branco e 25 válidos, assim distribuídos: Flávio Cheim Jorge, 7 votos; Cezar Roberto Bitencourt, 5 votos; Marcelo Lavocat Galvão, 4 votos; Bruno Espineira Lemos, 4 votos; Roberto Gonçalves Freitas Filho, 3 votos; e Orlando Haddad, 2 votos.

O Presidente proclamou o seguinte resultado: ‘Não tendo sido alcançada a maioria absoluta dos votos dos membros da Corte, o Tribunal deliberou, por votação majoritária, comunicar o fato ao Conselho da OAB, determinando a imediata expedição de ofício."

            Percebe-se da ata e do ofício comunicando o que foi deliberado que a Corte rejeitou a lista do autor, devolvendo-a, porque não obtido, em três escrutínios, o número de votos estabelecido regimentalmente para formação da lista tríplice.

            Ocorre, porém, que tal deliberação não encontra suporte nem na regra dos artigos 104, II e 94 da CF e nem no próprio Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça (art. .27, § 3º do RISTJ).

            De fato. A rejeição das listas sêxtuplas da OAB e do MP só pode ocorrer se a Corte entender que algum, alguns ou todos os seus integrantes não preenchem os requisitos constitucionais, devendo constar da decisão as razões objetivas desse entendimento, como asseverou o Ministro Sepúlveda Pertence, no voto lavrado por ocasião do julgamento do MS 25.624, supra transcrito.

            Na espécie, a devolução da lista não teve por causa o entendimento de que os requisitos constitucionais não restavam cumpridos. Ao contrário, o Superior Tribunal de Justiça entendeu-os presentes, tanto que, tendo se reunido em conselho para aferir a existência desses requisitos, como manda seu regimento interno (art. 27, caput), dessa fase procedimental passou à subseqüente (art. 27, § 1º), tornando pública a sessão e designando Comissão Escrutinadora. O fundamento único da devolução da lista à Ordem foi simplesmente a não obtenção do quorum estabelecido no § 5º do artigo 26 do RISTJ. Essa é motivação do ato.

            Esse fundamento, além de não encontrar respaldo na CF, posto que a Lei Fundamental determina ao STJ reduzir a lista de seis nomes para três,  atenta contra o próprio regimento da Corte, que no § 3º de seu artigo 27, prevê a realização de novos escrutínios, sem qualquer limitação de número, para que seja formada a lista tríplice.

            O Superior Tribunal de Justiça, tanto pela dicção da CF, no parágrafo único do artigo 94, que lhe impõe formar lista tríplice, como pelo seu regimento interno, deve reduzir a lista sêxtupla em tríplice, em tantos escrutínios quanto forem necessários, enviando-a, após, ao Senhor Presidente da República que então, dentre os nomes remanescentes, escolherá um deles.

            A recusa do STJ em reduzir a lista sêxtupla para tríplice, sem motivo constitucional válido, é inconstitucional e fere direito líquido e certo do impetrante, sua prerrogativa constitucional de formar a lista sêxtupla que culminará com a escolha, dentre seus nomes, de um para o cargo de Ministro da Corte.

II

O provimento de cargos no STJ vagos após a aposentadoria do Ministro Pádua

            A Constituição Federal estabeleceu que um terço das vagas destinadas ao Superior Tribunal de Justiça deve ser preenchido com integrantes da classe dos advogados e do Parquet.

            Esse preenchimento deve se dar alternadamente, de forma a preservar sempre a composição paritária de ambas as classes no âmbito do Tribunal.

            Aberta vaga derivada da aposentadoria do Ministro Pádua Ribeiro, cujo preenchimento deve se dar com jurista da advocacia, o egrégio Superior Tribunal de Justiça entendeu por bem não formar a lista tríplice, como lhe determina a Constituição Federal.

            Aberta, posteriormente, vaga derivada da aposentadoria do Ministro Peçanha Martins, o Ministério Público não tardou em formar lista sêxtupla destinada ao preenchimento dessa nova vaga na Corte.

            Ocorre, porém, que antes de se formar e se encaminhar ao Senhor Presidente da República a lista tríplice, cujo preenchimento deve se dar com jurista da OAB, o Superior Tribunal de Justiça não pode formar e encaminhar lista tríplice do Ministério Público para preenchimento de vaga que surgiu depois daquela destinada à Ordem.

            Decorre tal vedação do que estabelece a Constituição Federal, em seu artigo 104, § único, inciso II, quando prescreve que na indicação de nomes para composição do Tribunal deve ser observado que um terço, alternadamente, advém do MP e da OAB.

            Reduzindo-se a lista sêxtupla do Ministério Público para lista tríplice e nomeado um de seus integrantes pelo Senhor Presidente da República, a composição constitucionalmente prescrita restará fraturada, desrespeitada, pois passará o Parquet a deter, nessa egrégia Corte, mais integrantes que a Ordem dos Advogados do Brasil.

            A não observância da ordem constitucional, além de desrespeitar a paridade que deve ser observada entre as duas classes, acabará, ainda, por privilegiar, indevidamente, o integrante da classe do Ministério Público, que restará mais antigo no cargo, com sua nomeação e posse antes do integrante da OAB, alcançando, por tal razão, os postos de direção desse colegiado antes do Ministro oriundo da classe dos advogados, cuja vaga a ser provida, entretanto, surgiu anteriormente. Prevê o RISTJ:

"Art. 30 . A antiguidade do Ministro no Tribunal, para sua colocação nas sessões, distribuição de serviços, revisão dos processos, substituições e outros quaisquer efeitos legais ou regimentais, é regulada na seguinte ordem:

I - pela posse;

(...)"

            Para que não seja desrespeitada a paridade que impõe a Constituição Federal entre MP e OAB na composição dessa egrégia Corte, outra não pode ser a solução senão suspender o procedimento tendente a formar a lista tríplice do Ministério Público, até que seja formada e enviada ao Senhor Presidente da República a lista tríplice da Ordem dos Advogados do Brasil.

            A bem da verdade, para que não seja desrespeitada a composição determinada constitucionalmente, nenhuma outra lista tríplice, seja qual for a origem da vaga, poderá ser formada e encaminhada ao Senhor Presidente da República, enquanto não for reduzida a lista sêxtupla, enviada pelo Conselho Federal da OAB, ante a vaga derivada da aposentadoria do Ministro Pádua Ribeiro, a uma lista tríplice.

            Procedimentos de escolha de Ministros do Superior Tribunal de Justiça que não observem a precedência da vaga da Ordem dos Advogados do Brasil agridem a composição plúrima, segundo a classe de origem, prevista no artigo 104 da Lei Fundamental.

            Há, portanto, direito líquido e certo do impetrante a ser defendido por meio do writ, consistente na preservação da composição constitucionalmente estabelecida, segundo as classes de origem, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, bem como direito líquido e certo de ver preservada a antiguidade de sua vaga sobre as demais abertas após.

Liminar

            Urge seja concedida liminar para o fim de se determinar, ao Superior Tribunal de Justiça, que não elabore listas sêxtuplas, cujas votações estão marcadas para o dia 06 de maio do corrente ano, tendentes a preencher as vagas abertas após a aposentadoria do Ministro Pádua Ribeiro. Urge, ademais, seja-lhe determinado que forme a lista tríplice com apoio na lista sêxtupla que lhe foi encaminhada pelo Conselho Federal da OAB.

            O Superior Tribunal de Justiça é tribunal guardião da legislação federal. Sua composição plural foi estabelecida para o fim de albergar variadas experiências profissionais. Permitir-se seu funcionamento sem a observância dessa pluralidade macula seu regular funcionamento. Conspurca a administração da justiça.

Pedido

            Pede o autor, liminarmente, seja determinado, ao Superior Tribunal de Justiça, que não componha listas tendentes ao preenchimento de vagas surgidas no STJ após a abertura da vaga destinada à classe dos advogados pela aposentadoria do Ministro Pádua Ribeiro.

            Pede, também liminarmente, seja determinado, ao Superior Tribunal de Justiça, que promova a redução da lista sêxtupla, encaminhada pelo ofício COP/134/2007, da lavra do Presidente do Conselho Federal da OAB, a uma lista tríplice destinada ao preenchimento da vaga da classe dos advogados no Superior Tribunal de Justiça, em decorrência da aposentadoria do Ministro Pádua Ribeiro.

            Pede, ainda ao final, seja determinado, ao Superior Tribunal de Justiça, que não componha listas tendentes ao preenchimento de vagas surgidas no STJ após a abertura da vaga destinada à classe dos advogados pela aposentadoria do Ministro Pádua Ribeiro.

            Pede, também ao final, seja determinado à autoridade apontada como coatora, que promova a redução da lista sêxtupla, encaminhada pelo ofício COP/134/2007, da lavra do Presidente do Conselho Federal da OAB, a uma lista tríplice destinada ao preenchimento da vaga da classe dos advogados no Superior Tribunal de Justiça, em decorrência da aposentadoria do Ministro Pádua Ribeiro.

            Requer, outrossim, seja oficiado o Senhor Presidente do Superior Tribunal de Justiça, na qualidade de representante do Tribunal, para prestar informações no prazo legal.              

            Dá à causa o valor de R$ 1000,00.

           Brasília, 28 de abril de 2008.

Cezar Britto - OAB/SE 1190
Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil

Florindo Silvestre Poersch - OAB/AC 800
Presidente do Conselho Seccional da OAB/Acre

Omar Coelho de Mello - OAB/AL 2684
Presidente do Conselho Seccional da OAB/Alagoas

Washington dos Santos Caldas OAB/AP 289
Presidente do Conselho Seccional da OAB/Amapá

Aristófanes Bezerra de Castro Filho OAB/AM 705
Presidente do Conselho Seccional da OAB/Amazonas

Saul Venâncio de Quadros Filho - OAB/BA 2550
Presidente do Conselho Seccional da OAB/Bahia

Estefânia Ferreira de Souza de Viveiros - OAB/DF 11694
Presidente do Conselho Seccional da OAB/Distrito Federal

Antonio Augusto Genelhu Júnior - OAB/ES 1946
Presidente do Conselho Seccional da OAB/Espírito Santo

Miguel Ângelo Cançado OAB/GO 8010
Presidente do Conselho Seccional da OAB/Goiás

José Caldas Góis - OAB/MA 609
Presidente do Conselho Seccional da OAB/Maranhão

Francisco Anis Faiad OAB/MT 3520
Presidente do Conselho Seccional da OAB/Mato Grosso

Fábio Ricardo Trad - OAB/MS 5538
Presidente do Conselho Seccional da OAB/Mato Grosso do Sul

Raimundo Cândido Júnior - OAB/MG 21209
Presidente do Conselho Seccional da OAB/Minas Gerais

Ângela Serra Sales - OAB/PA 2469
Presidente do Conselho Seccional da OAB/Pará

José Mário Porto Júnior - OAB/PB 3045
Presidente do Conselho Seccional da OAB/Paraíba

Jayme Jemil Asfora Filho - OAB/PE 13455
Presidente do Conselho Seccional da OAB/Pernambuco

José Norberto Lopes Campelo - OAB/PI 2594
Presidente do Conselho Seccional da OAB/Piauí

Wadih Nemer Damous Filho - OAB/RJ 768-B
Presidente do Conselho Seccional da OAB/Rio de Janeiro

Paulo Eduardo Pinheiro Teixeira - OAB/RN 1549
Presidente do Conselho Seccional da OAB/Rio Grande do Norte

Cláudio Pacheco Prates Lamachia - OAB/RS 22356
Presidente do Conselho Seccional da OAB/Rio Grande do Sul

Hélio Vieira da Costa - OAB/RO 640
Presidente do Conselho Seccional da OAB/Rondônia

Paulo Marcondes Brincas - OAB/SC 6599
Vice-Presidente do Conselho Seccional da OAB/Santa Catarina

Márcia Regina Machado Melaré - OAB/SP 66202
Vice-Presidente do Conselho Seccional da OAB/São Paulo

Henri Clay Santos Andrade - OAB/SE 2000
Presidente do Conselho Seccional da OAB/Sergipe

Ercílio Bezerra de Castro Filho - OAB/69
Presidente do Conselho Federal da OAB/Tocantins

Reginaldo Oscar de Castro - OAB/DF 767
Membro Honorário Vitalício do Conselho Federal da OAB

Ernando Uchoa Lima - OAB/CE 905
Membro Honorário Vitalício do Conselho Federal da OAB

Sergio Alberto Frazão do Couto - OAB/PA 1044
Representante da Advocacia junto ao Conselho Nacional do Ministério Público

Valmir Pontes Filho - OAB/CE 2310
Conselheiro Federal da OAB/Ceará"