Inconstitucionalidade
da Resolução 62 do CNJ Assistência Judiciária
20.03.2009
João Roberto de Toledo, Defensor
Público da União, lotado no Núcleo da DPU em Juiz de Fora-MG
SUMÁRIO:
INTRODUÇÃO. 1 CONSTITUIÇÃO FEDERAL – A MISSÃO INSTITUCIONAL DA DEFENSORIA
PÚBLICA.
INTRODUÇÃO
O CNJ aprovou,
pela maioria de seus conselheiros, na sessão plenária do dia 10/02/09, a
resolução nº. 62, originada de proposta do conselheiro Antônio Umberto de
Souza Júnior, a qual disciplina os procedimentos relativos ao
cadastramento e à estruturação de serviços de assistência judiciária gratuita.
O início da vigência da resolução ocorreu, nos termos de seu art. 20, na data
de sua publicação, qual seja, 12/02/2009.
A rigor, a
resolução em análise tem como principal objeto a prestação de assistência
jurídica aos cidadãos necessitados, por advogados e estagiários voluntários,
estes em conjunto com aqueles, sem a percepção de qualquer contraprestação
pecuniária dos assistidos ou do Estado.
Diante disso,
busca-se demonstrar, através do presente estudo, o caráter inconstitucional de
que se reveste o mencionado ato normativo, na medida em que não apenas
constitui usurpação às atribuições da Defensoria Pública, mas também configura
invasão à competência concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal
para legislar sobre assistência jurídica e Defensoria pública.
Além disso,
pretende-se evidenciar as diversas dificuldades práticas na operacionalização
da Resolução, as quais decorrem principalmente da inexistência de sanções pelo
descumprimento dos deveres previstos na mesma e da ausência de mecanismos
eficazes de fiscalização dos serviços prestados pelos advogados voluntários.
1 CF – A MISSÃO
INSTITUCIONAL DA DEFENSORIA PÚBLICA
Consoante
estabelece o art. 134, caput, da CF/88, incumbe à Defensoria Pública, enquanto
instituição essencial à função jurisdicional do Estado, a orientação jurídica e
a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5°, LXXIV. Tal
dispositivo, por seu turno, dispõe no sentido da obrigatoriedade da prestação,
pelo Estado, de assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.
Assim sendo,
nítida é a intenção do constituinte originário de atribuir exclusivamente à
Defensoria Pública a função de concretizar o direito fundamental esculpido no
inciso LXXIV, do art. 5°, da Lei Maior, o que deve ser feito através da
orientação jurídica e da defesa, em todos os graus, dos cidadãos necessitados.
Assim,
impossível, até mesmo por meio de lei, quanto mais mediante simples resolução,
instituir uma espécie alternativa de assistência jurídica integral e gratuita,
transferindo à iniciativa privada um serviço público atribuído pela Carta Magna
a uma instituição constitucionalmente delineada.
Cumpre
memorarmos, ademais, que a Defensoria Pública tem o mesmo status constitucional
que, por exemplo, o Ministério Público, estando ambas as instituições,
inclusive, previstas no mesmo capítulo do título IV da CF/88, qual seja, aquele
que trata das funções essenciais à justiça. Da mesma forma, há de se ponderar,
a Defensoria Pública não está em patamar inferior, pelo menos
constitucionalmente falando, a outros órgãos como a Advocacia Pública, os
componentes do grupo Segurança Pública, bem como ao próprio Poder Judiciário.
As aludidas
instituições constitucionais também possuem insuficiência de quadros dentre
outras deficiências organizacionais e operacionais, mas não se expediu nenhuma
resolução que criasse a magistratura voluntária, a atividade ministerial
voluntária, ou que retornasse à época em que existiam delegados de polícia ad hoc. Talvez porquanto, em se
tratando de Defensoria Pública, a clientela é a mais carente e, via de regra, a
menos instruída, aceitando pacificamente, por esta razão, o que lhe for
oferecido pelo Poder Público, como se fosse um ato de gentileza e não uma
obrigação imposta pela Constituição Federal.
Cabe observar,
ainda, que a Resolução em testilha utiliza,
aparentemente sem critério, ou talvez propositalmente, não se sabe, as
expressões assistência jurídica (art. 1º e primeiro parágrafo dos consideranda) e assistência judiciária (último
parágrafo dos consideranda), malgrado estas não configurem conceitos idênticos. Como se
sabe, a assistência jurídica integral é bem mais ampla, compreendendo, além da
assistência judiciária, que está relacionada à isenção das custas processuais e
honorários de advogado, outras atividades, tais como a promoção extrajudicial
da conciliação entre as partes em conflitos de interesses e a orientação
jurídica em geral (art. 4° da LC 80/94).
O fato é que a
utilização das expressões de forma indiscriminada oferece margem a uma exegese
no sentido de que a finalidade do ato normativo questionado, mascarada sob o
pretexto de resolver o problema carcerário no país, é justamente transferir à
iniciativa privada um serviço público destinado exclusivamente à Defensoria
Pública enquanto instituição essencial à função jurisdicional do Estado, nos
termos da Constituição.
Ademais, não se
deve olvidar que a assistência jurídica integral e gratuita de qualidade para
os que não dispõem de recursos financeiros suficientes, por ser um direito
individual, não pode ser abolida nem mesmo por emenda constitucional (art. 60,
§4°, da CF/88). Destarte, tendo em vista, sobretudo, a referência expressa do
art. 134, caput, ao inciso LXXIV, do art 5°, ambos da
CF/88, cláusula pétrea, não é possível sequer ao poder
constituinte reformador deliberar no sentido da supressão, alteração para pior,
como no presente caso, através de simples transferência à iniciativa privada,
da atribuição constitucional exclusiva da Defensoria Pública. Em outras
palavras, só mediante a instauração de nova ordem constitucional é que se pode
atribuir, seja a outro órgão público, seja à iniciativa privada, a função de
prestar assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados.
A
CF/88, em seu art. 24, inciso XIII, enuncia caber à União, aos Estados e
ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre assistência jurídica e
Defensoria pública.
É de clareza
solar, pois, a invasão à competência do Poder Legislativo para regrar o assunto
relativo à prestação de assistência jurídica. Nesse sentido, data vênia, andou
mal o Conselho, extrapolando os limites de sua competência, a qual, conforme
será demonstrado a seguir, sequer abrange a atividade jurisdicional,
restringindo-se às funções de controle administrativo e financeiro do Poder
Judiciário, bem como de fiscalização do cumprimento dos deveres funcionais
pelos magistrados.
Saliente-se,
por oportuno, que a Resolução cuja constitucionalidade se discute não guarda
qualquer relação com o já sedimentado sistema de controle recíproco entre os
poderes (freios e contrapesos). Isso porque inexiste dispositivo constitucional
indicando sequer a fiscalização, pelo Conselho Nacional de Justiça, dos Poderes
Legislativo e Executivo, quanto mais autorizando que este Conselho exerça a normatização de matéria que, além de inserida na esfera de
competências legislativas do primeiro poder mencionado, integra, em caráter
exclusivo, a seara de atribuições de instituição vinculada, em princípio, ao
segundo.
Como se
evidenciará no item subsequente, tanto a competência fiscalizatória, quanto as demais competências atribuídas
constitucionalmente ao CNJ, estão restritas ao Poder por ele integrado, qual
seja, o Poder Judiciário.
3 CNJ, ÓRGÃO
COM DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL ESTABELECIDA NO ART. 103-B-CF
Preliminarmente,
há que se reiterar que a competência atribuída constitucionalmente ao CNJ não
abarca a regulamentação do exercício da advocacia, nem tampouco o funcionamento
do serviço público de prestação de assistência jurídica aos necessitados,
direcionado expressamente à Defensoria Pública.
Dessa forma, a
edição da resolução 62/2009-CNJ representa flagrante violação ao princípio da
harmonia e separação dos poderes, inserto no art. 2° da CF/88, visto que, como
dito, um órgão de gestão e fiscalização administrativa e financeira do Poder
Judiciário não pode normatizar atividade que é
reservada pela Constituição Federal à instituição que está vinculada, pelo
menos em princípio, ao Poder Executivo.
Ademais, a
própria CF/88, ao delimitar o plexo de atribuições do CNJ no art. 103-B, §4°,
alínea "i", dispõe que tal órgão pode expedir atos regulamentares, no
âmbito de sua competência, ou recomendar providências.
Certamente que
as providências a serem recomendadas também devem estar compreendidas no âmbito
da competência daquele conselho, sob pena de invalidade. Assim estabelece o
aludido dispositivo constitucional, verbis:
art. 103-B (...)
§ 4º compete ao
conselho o controle da atuação administrativa e financeira do poder judiciário
e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras
atribuições que lhe forem conferidas pelo estatuto da magistratura:
(...)
i - zelar pela
autonomia do poder judiciário e pelo cumprimento do estatuto da magistratura,
podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou
recomendar providências;
Não obstante
essa expressa delimitação das competências do Conselho, o quarto parágrafo dos consideranda da resolução aduz no sentido da
importância da ação conjunta de órgãos que compõem o que ali se designou
"sistema de justiça".
Neste
particular, partindo da premissa de que o "sistema de justiça" é
composto não somente pelo Judiciário, mas também pelo Ministério Público, pela
Defensoria Pública, pelas polícias civil e federal e pelas Advocacias pública e
privada, forçoso reconhecer que o CNJ está, de certo modo, se auto-atribuindo a função de emitir regras sobre o funcionamento de cada uma
destas instituições, ignorando a determinação constitucional de que tal
regulamentação deve se limitar ao corpo de servidores do Poder Judiciário.
Sim porque, se
entendermos que o "sistema de justiça" mencionado nos consideranda da resolução compreende todas
estas instituições e seus serviços e que o CNJ pode regrá-los como fez com a
assistência jurídica neste caso, então o Conselho realmente se transformou num
órgão supra-constitucional que, sobrepujando o constituinte
originário, vem disciplinar a seu bel prazer instituições de status
constitucional, bem como se imiscuir no gerenciamento de suas atividades, que
lhes foram acometidas pela Lei Maior.
A extrapolação
de competências pelo CNJ é tão absurda que o art. 17 da Resolução 62/2009 chega
a estabelecer que as disposições desta aplicam-se, no que couber, ao
voluntariado nas áreas de assistência social, psicologia, medicina,
contabilidade e pedagogia, o que torna clara a pretensão do Conselho de regular
não apenas a assistência jurídica, mas toda e qualquer atividade voluntária.
Ora, se o
próprio STF não reconhece nem mesmo a possibilidade jurídica do CNJ intervir na
função jurisdicional do Poder Judiciário, instituição à qual pertence e à qual
tem a função de reger e fiscalizar administrativa e financeiramente, como se
poderia admitir a intervenção na prestação de assistência jurídica gratuita
que, frise-se, ainda outra vez, não é atribuição daquele poder, mas da
Defensoria Pública? O trecho selecionado do julgado abaixo transcrito bem
retrata a interpretação da excelsa corte sobre os limites de atuação do CNJ:
CNJ - Natureza
Jurídica - Controle da Função Jurisdicional – Inadmissibilidade (Transcrições)
MS 27148 MC/DF* RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO
(...) Não se
desconhece que o Conselho Nacional de Justiça – embora incluído na
estrutura constitucional do Poder Judiciário – qualifica-se como órgão de
caráter administrativo, não dispondo de atribuições institucionais que lhe
permitam exercer fiscalização da atividade jurisdicional dos magistrados e
Tribunais.** Esse entendimento – que põe em destaque o perfil estritamente
administrativo do Conselho Nacional de Justiça e que não lhe reconhece
competência constitucional para intervir, legitimamente, em matéria de índole
jurisdicional (SERGIO BERMUDES, "A Reforma do Judiciário pela Emenda
Constitucional nº 45", p. 19/20, item n. 2,
2005, Forense) – foi bem sintetizado na lição de NELSON NERY JUNIOR e ROSA
MARIA DE ANDRADE NERY ("Constituição Federal Comentada e Legislação
Constitucional", p. 302, item n. 2, 2006, RT): "Conselho Nacional de
Justiça. Natureza jurídica. O CNJ é órgão do Poder Judiciário (...), mas ‘sem
jurisdição’, vale dizer, é órgão judicial mas não jurisdicional. Órgão
administrativo de controle externo do Poder Judiciário e da atividade da
Magistratura (...), o CNJ não tem função jurisdicional, cabendo-lhe fiscalizar
a gestão financeira e administrativa do Poder Judiciário e o cumprimento do
dever funcional dos juízes (...). Ao CNJ não cabe controlar a ‘função
jurisdicional’ do Poder Judiciário e de seus membros, razão por que não pode
rever nem modificar decisão judicial, isto é, não tem competência recursal
(...)."** Essa orientação doutrinária, por sua
vez, fundada no magistério de autores eminentes (UADI LAMMÊGO BULOS,
"Curso de Direito Constitucional", p. 1.089/1.094, item n. 6.8.1,
2007, Saraiva; NAGIB SLAIBI FILHO, "Reforma da Justiça", p. 283/284,
item n. 3, 2005, Impetus; ERIK FREDERICO GRAMSTRUP,
"Conselho Nacional de Justiça e Controle Externo", "in"
"Reforma do Judiciário: primeiros ensaios críticos sobre a EC n.
45/2004", coordenação de TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, LUIZ RODRIGUES
WAMBIER, LUIZ MANOEL GOMES JR., OCTAVIO CAMPOS FISCHER e
WILLIAM SANTOS FERREIRA, p. 193/194, item n. 4, 2005, RT; SYLVIO MOTTA e
GUSTAVO BARCHET, "Curso de Direito Constitucional", p. 733, item n.
6.2, 2007, Elsevier; WALBER DE MOURA AGRA,
"Curso de Direito Constitucional", p. 471/474, item n. 26.18, 2007,
Forense), tem o beneplácito da jurisprudência que o Supremo Tribunal Federal
firmou a propósito da matéria ora em exame (...) Ministro CELSO DE MELLO
Relator
*decisão
publicada no DJE de 26.5.2008
**grifou-se
4 O ART. 10 DA
RESOLUÇÃO NÃO AFASTA A SUA INCONSTITUCIONALIDADE
O art. 10 da
Resolução em análise aduz literalmente: "O exercício da advocacia
voluntária, nos termos desta resolução, dar-se-á na ausência de atuação de
órgão da defensoria pública".
Sugere a norma
que a AJV somente ocuparia espaços onde a Defensoria Pública não estivesse
presente, ou nas localidades em que não tivesse estrutura para absorver a
demanda por assistência jurídica, de forma que, dentro desta visada, não
existiria usurpação das atribuições da Defensoria Pública por pessoas estranhas
aos seus quadros.
Ocorre que
criar esse mecanismo de suprimento da ausência de Defensores Públicos não
implicará, necessariamente, como demonstrado acima, no atendimento de boa
qualidade das necessidades da população mais carente, seja por falta da
devida capacitação dos profissionais e estudantes que prestarão a AJV,
seja pela ausência de mecanismos de controle e fiscalização eficientes dos
atendimentos iniciais realizados, quando o advogado entender não ser o caso de
ingressar com ação judicial, ou de recorrer em favor do assistido.
Nem se argumente
que a OAB exercerá a contento o papel de órgão fiscalizador da AJV, visto que
não tem esta importante instituição de índole constitucional cuidado sequer de
fiscalizar a qualidade dos cursos jurídicos, que proliferam de forma
descontrolada por todo o território nacional, formando diuturna e precariamente
novos bacharéis, que não logram sequer aprovação nos exames para adquirir o status
de advogado.
De mais a mais,
permanece a inconstitucionalidade da norma editada por falta de competência do
CNJ para disciplinar a matéria, bem como em razão de usurpar competência
legislativa da União, dos Estados e do Distrito Federal, assim como já se
demonstrou.
5 AS
DIFICULDADES PRÁTICAS NA OPERACIONALIZAÇÃO DA RESOLUÇÃO 62/2009-CNJ
Além do ato
normativo em discussão, como já se evidenciou, revestir-se de caráter
flagrantemente inconstitucional, são inúmeras as
dificuldades práticas na operacionalização do mesmo, entre as quais se destaca
a incerteza acerca de quem atribuir a responsabilidade pela reparação de eventuais
danos sofridos pelos assistidos em decorrência de assistências prestadas de
forma insatisfatória.
No afã de se
eximir de tal responsabilidade e, até mesmo por comodidade, as instituições de
ensino provavelmente não contratarão advogados, cuja capacitação desconhecem, para a prestação da assistência jurídica
voluntária, assim como sugere o art. 6º, §1º da Resolução 62/2009-CNJ. Pelo
contrário, lançaram mãos dos professores que já ministram as aulas de prática
forense em seus quadros.
A instituição de
ensino, certamente, não correria o risco de admitir que advogado estranho aos
seus quadros de pessoal prestasse serviços nas dependências de seus
estabelecimentos, podendo atrair para si responsabilidade civil por ato danoso
causado aos assistidos.
Oportuno
indagar: será que tal postura tem o condão de afastar das instituições de
ensino a responsabilidade pela reparação das lesões sofridas pelos assistidos?
Nesse caso, a quem então deveria ser atribuída a
responsabilidade?
É certo que a
malsinada resolução não possui qualquer disposição nesse sentido, nem tampouco,
consoante se demonstrará, estabelece sanções pelo descumprimento dos deveres
nela contidos. O Código Civil de 2002, por sua vez, dispõe, em seu art. 932,
inciso III, que o empregador ou comitente é responsável pela reparação dos
danos causados por seus empregados ou prepostos, no exercício do trabalho que
lhes competir, ou em razão dele. Por outro lado, não se pode esquecer que a
instituição de ensino atua por delegação constitucional, uma vez que o ensino
superior constitui típico serviço público. Do mesmo modo, a assistência
jurídica gratuita aos necessitados, enquanto dever do Estado (art. 5º, inciso
LXXIV, da CF/88), ensejaria a responsabilização objetiva do Poder Público pelas
lesões eventualmente causadas aos assistidos.
O fato é que,
no caso das Defensorias, havendo dano ao assistido em decorrência de
ação/omissão do defensor, não há dúvidas de que a responsabilidade pela
reparação do mesmo recai sobre o Estado/União (art. 37, parágrafo 6º, da
CF/88).
5.1 O PROBLEMA
EM TORNO DA RESPONSABILIDADE DAS INSTITUIÇÕES DE ENSINO PELA ADEQUAÇÃO DE
ESPAÇOS PARA PRESTAÇÃO DE AJV
Outro empecilho
na implementação das disposições do ato normativo em questão está relacionado à
necessidade de disponibilização de espaços, pelas
instituições de ensino, para a prestação de AJV.
Convém lembrar
que a União e os Estados mal cuidam de organizar como deveriam os espaços para
funcionamento das unidades judiciárias (os juizados especiais são exemplo disso
e mesmo as varas comuns dos fóruns estaduais e
federais), pelo que se supõe que as instituições de ensino não terão qualquer
auxílio do Poder Judiciário na estruturação dos espaços para a prestação de AJV
e que, por conseguinte, não conseguirão cumprir a contento as determinações
feitas nesse sentido pela Resolução 62/2009 – CNJ.
Nos exatos
termos do art. 12 da resolução sob análise, "O descumprimento das
condições estabelecidas nesta resolução, pelo advogado ou estagiário
voluntário, no patrocínio dos interesses do assistido, ensejará a exclusão do
cadastro, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei".
O transcrito
dispositivo, forçoso admitir, é claro quanto a sanção
a que se submetem os advogados e estagiários voluntários quando do
descumprimento das condições impostas pela resolução, qual seja, a simples
exclusão do cadastro. Isso sem mencionar o fato de que nenhum órgão é designado
para exercer a fiscalização da atuação dos advogados e estagiários enquanto
prestadores da AJV, o que torna a mencionada sanção, além de pouco rigorosa,
totalmente inócua.
Diante de tais
circunstâncias, mister ressaltar que o constituinte originário, ao reservar
para o Estado, por intermédio da Defensoria Pública, a tarefa de prestar
assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovem insuficiência de
recursos, foi motivado não apenas pelo fato de que uma atividade sem fins
lucrativos não fomenta a atuação da iniciativa privada, mas também pela razão
de que pessoas carentes geralmente são menos instruídas, tendo menos condições
de constatar eventuais lesões a seus direitos, o que
impõe um sistema de fiscalização mais incisivo e melhor estruturado através do
Poder Público.
Outra questão
que não merece ser aviltada concerne à qualidade dos serviços a serem prestados
na AJV. Neste passo, é sabido que durante anos o serviço público de assistência
jurídica aos necessitados fora abandonado exclusivamente aos cuidados de
advogados dativos que nem sempre se mostraram devidamente qualificados para tal
mister.
Ao contrário,
os Defensores Públicos são submetidos a rigoroso concurso público de provas e
títulos, sendo certo que apenas os melhores candidatos ingressam nos quadros da
Defensoria Pública, o que garante aos assistidos a qualidade dos serviços
prestados.
Por outro lado,
é imperioso reconhecer que os advogados que se predisporão a prestar a chamada
AJV certamente não serão aqueles que se encontram estabelecidos no mercado com
escritório próprio ou como advogado empregado. Ou seja, inevitavelmente, a AJVserá, via de regra, prestada
por profissionais que se encontram à margem do mercado de trabalho, porque não
encontraram colocação no mesmo e que têm como desiderato o recebimento de
honorários sucumbenciais, cuja percepção não é vedada
pela resolução.
Isto não torna
certo que a qualidade dos serviços prestados na AJVserão de menor qualidade sempre, mas é um
indicativo de que, na maioria das vezes, os melhores profissionais da área
jurídica não estarão à frente das causas de interesse das pessoas necessitadas.
Obviamente que
se poderá argumentar no sentido de que é melhor ter algum advogado,
independentemente de sua qualificação, do que não ter advogado nenhum. Ocorre
que tal raciocínio é perigoso. Quem milita no foro sabe que a perda de um
prazo, ou a condução equivocada do processo, por exemplo, pode, na prática,
retirar o direito de quem em tese o tem.
A parte que tem
ao seu lado um profissional devidamente selecionado e capacitado tem maiores
chances de obter um resultado mais proveitoso, ainda mais se considerarmos o
quão intrincado e amplo é nosso ordenamento jurídico.
Apenas para se
ter idéia, no último concurso para preencher 61 vagas de
Defensor Público da União, apresentaram-se 13.193 candidatos, resultando
numa concorrência de 216,28 candidatos por vaga, conforme dados constantes do site
da Defensoria Pública da União na internet.
Nessa
perspectiva, não há dúvidas de que o processo seletivo é rigoroso e que o
candidato ao final aprovado dispõe de qualidade profissional devidamente
aferida, estando, portanto, apto a representar judicial e extrajudicialmente os
interesses dos assistidos.
Igualmente, os
estagiários que laboram nos quadros da Defensoria Pública da União são
selecionados mediante processo seletivo de caráter público, o que garante a
qualidade do trabalho desenvolvido sempre sob a supervisão do Defensor Público.
Sem querer
desmerecer os advogados e estagiários que se habilitarem à prestação da AJV, é
forçoso concluir que tal fórmula de prestação de assistência jurídica aos
necessitados nem de perto se compara, em termos de garantia de qualidade, ao
sistema de "staff" adotado pelo constituinte de 1988, com a
instituição da Defensoria Pública como órgão responsável pela assistência
jurídica integral aos necessitados.
5.3 FALTA DE
FISCALIZAÇÃO DA NÃO PROPOSITURA DE AÇÕES NA AJV
Consoante
estabelece o art. 11 da Resolução 62/2009-CNJ, o advogado voluntário, quando
entender que não cabe a propositura de determinada ação, tem o dever de
apresentar ao assistido justificação própria, por escrito.
Ora, a
supracitada norma só faz reforçar o argumento de que não há qualquer mecanismo
efetivo de fiscalização das atividades a serem desenvolvidas pelos advogados
voluntários, seja porque nenhuma instituição ou órgão é designado para realizar
a análise da aludida justificação, seja porque o assistido, em função de sua
pouca instrução, muitas vezes nem mesmo será capaz de identificar lesões aos
seus direitos.
Na Defensoria
Pública da União, por exemplo, existe um rigoroso controle de arquivamentos em
que o Defensor Público, ao indeferir o pedido de assistência jurídica que lhe
fora apresentado pelo cidadão e arquiva-lo, deve levar o respectivo ato ao
conhecimento do Defensor Público Geral da União – DPGU - para que este possa
analisá-lo.
Caso o ato de
indeferimento não seja referendado, o DPGU devolve o caso aos cuidados da
unidade da Defensoria de origem para prestar a assistência
jurídica nos termos que forem estabelecidos, respeitada a independência
funcional do Defensor que indeferiu a assistência originalmente.
No caso da AJV,
tendo em vista os termos em que a resolução se encontra redigida, parece mesmo
que o assistido ficará sem propor a ação pretendida, muitas vezes possível e
viável do ponto de vista jurídico, porquanto não há qualquer ato de revisão do
atendimento inicial realizado por advogados e estagiários voluntários.
6 EVENTUAL OPOSIÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA À AJV PODERIA SER
VISTA COMO CORPORATIVISMO?
Alguns podem
entender que eventual posicionamento contrário dos Defensores Públicos à
Resolução 62/2009-CNJ constituiria simples corporativismo por parte dos mesmos,
argumento que, consoante se demonstrou, não prospera, posto que tal ato normativo
não usurpa apenas as funções da Defensoria Pública, mas do próprio Poder
Legislativo.
O que não se
pode aceitar é que a culpa pela situação calamitosa da assistência jurídica no
país, bem como pelo caótico sistema carcerário brasileiro, que é apresentado
como justificativa para a edição da malsinada resolução, seja atribuída, ainda
que à sorrelfa, exclusivamente à Defensoria Pública, a qual possui um orçamento
anão se comparado ao do Poder Judiciário ou ao do Ministério Público.
Notório que
esta conjuntura se deve muito mais ao número insuficiente de juízes, o que
torna o processo penal quase interminável, levando muitas vezes presos
provisórios a praticamente cumprirem toda a pena a que seriam condenados, ou
boa parte da mesma, antes mesmo de qualquer condenação em definitivo.
Além disso, a
própria legislação processual penal brasileira colabora para que um elevado
número de presos provisórios se amontoe nas cadeias e penitenciários do país,
visto não estabelecer tempo máximo para cumprimento da prisão preventiva, por
exemplo, de modo que a segregação do acusado, que deveria ter natureza cautelar
e efêmera, somente para instrumentalizar a persecução
criminal, acaba se tornando definitiva, enquanto o processo se estende por
longos anos sem solução definitiva, contrariando o direito do acusado de ser
julgado num tempo razoável, previsto no art. 5º, inciso LXXVIII da
Constituição.
O pior é que o
ônus pela demora do processo, de responsabilidade do Estado, é carreado ao
próprio acusado, que permanece preso provisoriamente, sem prazo para ser
libertado e sem saber quando seu processo chegará ao final.
Ainda, e neste
ponto o CNJ não tocou ao editar a resolução apreciada, não se pode olvidar da
existência dos "juízes ativistas". São aqueles que, frustrados pela
ineficácia do sistema penal como um todo, assolados pela
sensação de impunidade, assumem para si a tarefa de afastar do meio
social, a qualquer custo, ainda que sem fundamentos concretos nos autos, os
acusados que, ao seu exclusivo alvedrio, e antes de condenação definitiva, não
podem permanecer livres.
Prisões
cautelares desnecessárias, que somente são desfeitas pelas cortes superiores,
após anos de tramitação de recursos e habeas corpus
por todas as instâncias judiciais - pelo menos para os cidadãos que não são
banqueiros.
Disso o CNJ não
tratou. Significaria interferir na atividade jurisdicional dos magistrados, que
têm independência funcional garantida pela Constituição.
CONCLUSÕES
Do que acima se
expôs, algumas conclusões devem ser realçadas:
1.O CNJ,
importante órgão de fiscalização, controle administrativo e funcional dos
juízes, transbordou dos limites constitucionalmente impostos à sua atuação,
vulnerando o princípio da harmonia e separação dos poderes (art. 2º da CF/88),
assim como o disposto nos artigos 5º, LXXIV e 134 da CF/88, no que se refere à
atribuição constitucional à Defensoria Pública para a prestação de assistência
jurídica integral aos necessitados;
2.Não fosse a
inconstitucionalidade da resolução acima demonstrada, a operacionalização da
AJV se mostra de duvidosa qualidade e apresenta problemas no que pertine à efetiva fiscalização da atividade dos
profissionais e estudantes que efetivamente a prestarão à população carente e à
preservação dos direitos dos assistidos;
3.É lamentável
que a Defensoria Pública, seja por seus órgãos de
cúpula, ou pelas associações de âmbito nacional que representam os defensores
públicos, em todos os níveis, estadual/distrital e federal, não tenha se oposto
formalmente, até o momento, à maneira como fora instituída a AJV,
perdendo mais uma vez a chance de exigir do Estado, ainda que
jurisdicionalmente (art. 103, inciso IX da CF) - não de suplicar - o
reconhecimento de suas prerrogativas constitucionais e de honrar o papel que a
Constituição lhe reservou com exclusividade, qual seja, curar pela observância
dos direitos dos cidadãos necessitados, os maiores prejudicados pela
implantação de um modelo híbrido e, portanto, inconstitucional de prestação de
assistência judiciária gratuita, visto que o modelo engendrado pelo
Constituinte Originário fora o de staff, a ser operacionalizado
exclusivamente por defensores públicos concursados;
4. Resta saber se o Ministério Público,
responsável pela defesa da ordem jurídica e que tem como uma de suas funções
institucionais promover a ação de
inconstitucionalidade, nos termos da Constituição (arts.
127 caput e 129, inciso IV), manterá a tradição que vem sendo observada
no cenário jurídico nacional, de ser independente e firme no cumprimento de sua
missão institucional, propondo a medida judicial necessária, junto ao STF para
expurgar do ordenamento jurídico a inconstitucional Resolução 62/2009 do CNJ.