Inconstitucionalidade
dos meios alternativos à Defensoria Pública
Manuel Sabino
Pontes
advogado em
Natal (RN), professor de Processo Penal na FESMP/RN, especialista em Direito
Constitucional e Financeiro pela UFPB, especializando em Direito Processual
Penal pela FESMP/RN
RESUMO: A presente tese
busca argumentar de forma concisa que a Ordem Constitucional não admite a
utilização pelo Estado de meios alternativos para cumprir sua obrigação de
fornecer assistência jurídica integral aos necessitados, em especial se isto
significar o adiamento ou a não estruturação da Defensoria Pública.
1. INTRODUÇÃO.
Por diversos
motivos, alguns estados têm utilizado meios alternativos pra oferecer
assistência jurídica à população carente através de não integrantes da carreira
de Defensor Público.
Até os primeiros
anos da República, antes da adoção do princípio do juiz natural, admitia-se, em
algumas hipóteses, que não integrantes da carreira exercessem a função de
magistrado (SILVA, 2008, p. 01).
Em casos
excepcionais, até um passado recente, se admitia a nomeação de um advogado
para, em colaboração com a Justiça, funcionar como "promotor ad hoc".
Nos dias de
hoje, tanto o promotor como o juiz devem ser aprovados em concurso público,
possuem atribuições e competência definidas em lei e garantias constitucionais
que protegem sua livre convicção. É inadmissível que alguém que não seja juiz
exerça competência atribuída por lei a um magistrado. É absurdo que um
não-membro do Ministério Público usurpe o papel legalmente atribuído àquele
agente político.
Sendo assim,
como justificar que o papel constitucionalmente previsto à Defensoria Pública
seja representado por alguém que não faça parte desta instituição que, afinal,
é tão importante e essencial à função jurisdicional do Estado quanto as duas
outras anteriormente citadas?
2. DEFENSORIA PÚBLICA: FEIÇÃO
CONSTITUCIONAL.
A Constituição
Federal de 1988 elege como objetivos fundamentais da República
Federativa do Brasil a construção de uma sociedade livre, justa e solidária
(art. 3º, I) e a redução das desigualdades sociais (art. 3º, III). O
art. 5º da Constituição considera todos iguais perante a lei (art. 5º,
caput) e, como forma de reafirmar esta igualdade, garante que o Estado
prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovem
insuficiência de recursos (art. 5º, LXXIV). Assim, a assistência jurídica
aos necessitados é um direito humano fundamental derivado dos objetivos
fundadores de nossa Nação.
O art. 134 da
Constituição Federal, por sua vez, estabelece que a incumbência de fornecer
aquela assistência jurídica aos necessitados é da Defensoria Pública,
considerada instituição essencial à função jurisdicional do Estado.
De acordo com o
saudoso defensor público Sílvio Roberto Mello Moraes (1995, p. 17), "a importância da
Defensoria Pública extrapola os limites traçados pelos artigos 134 da
Constituição Federal e 1º da LC nº 80, para alcançar a própria garantia e
efetividade do Estado Democrático de Direito, já que ela é o instrumento pelo
qual se irá viabilizar o exercício, por parte de cada cidadão hipossuficiente
do Brasil, dos direitos e das garantias individuais que o Constituinte tanto se
preocupou em assegurar ao povo brasileiro, consagrando assim a igualdade
substancial a que aludiu o preclaro Desembargador Barbosa Moreira".
O Ministro Celso
de Mello, do Supremo Tribunal Federal, em julgamento realizado em 2005, faz
questão de ressaltar "a significativa importância de que se reveste, em
nosso sistema normativo, e nos planos jurídico, político e social, a Defensoria
Pública, elevada à dignidade constitucional de instituição permanente,
essencial à função jurisdicional do Estado, e reconhecida como instrumento
vital à orientação jurídica e à defesa das pessoas desassistidas e
necessitadas" (ADI 2903). E continua, mais à frente:
Vê-se, portanto,
de um lado, a enorme relevância da Defensoria Pública, enquanto Instituição
permanente da República e organismo essencial à função jurisdicional do Estado,
e, de outro, o papel de grande responsabilidade do Defensor Público, em sua
condição de agente incumbido de viabilizar o acesso dos necessitados à ordem
jurídica justa, capaz de propiciar-lhes, mediante adequado patrocínio técnico,
o gozo - pleno e efetivo - de seus direitos, superando-se, desse modo, a
situação de injusta desigualdade sócio-econômica a que se acham lamentavelmente
expostos largos segmentos de nossa sociedade.
Observe-se, à
propósito, que a Constituição Federal não diz que a defesa dos necessitados é
essencial à função jurisdicional, mas que a Defensoria Pública é
indispensável à missão do Estado de distribuir Justiça. Esta distinção é
importante para estabelecer algo que parece óbvio: o Estado está obrigado pela
Constituição Federal a oferecer assistência jurídica integral aos necessitados;
e esta assistência deve ser oferecida através da Defensoria Pública! A
obviedade desta afirmação, infelizmente, vem sendo desafiada de forma
insistente e criativa pelo Estado.
O Estudo
Diagnóstico da Defensoria Pública, realizado pelo Ministério da Justiça em
parceria com a Associação Nacional dos Defensores Públicos (ANADEP), chegou à
conclusão de que o grau de cobertura das defensorias é de apenas 42% das
comarcas brasileiras (MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, 2006, p. 78). Existem Estados que
ainda não possuem uma Defensoria Pública organizada, como em Santa Catarina, e
outros que ainda estão dando os primeiros passos em direção à estruturação de
um órgão que existia apenas no papel, como no Rio Grande do Norte. Mas os
necessitados processam e são processados em todo o Brasil – e os Estados usam e
abusam de meios alternativos à Defensoria Pública para lhes fornecer
assistência se não jurídica, ao menos judiciária.
3. DEFENSORES TEMPORÁRIOS.
Para fazer
frente à necessidade de se fornecer assistência jurídica aos carentes, alguns
Estados optaram pela contratação, através de processo seletivo simplificado,
dos chamados "defensores temporários". Foi o caso, por exemplo, do
Espírito Santo e do Rio Grande do Norte.
No caso do
Espírito Santo, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ingressou
no Supremo Tribunal Federal, em 20 de junho de 2000, com a Ação Direta de
Inconstitucionalidade 2229. Além da ofensa ao art. 134 da Constituição Federal,
que exige concurso público para o acesso ao cargo de Defensor Público e do não
enquadramento da espécie nas hipóteses de contratação temporária, ainda se
extrai da inicial o seguinte e importante fundamento:
(...) O regime
jurídico das funções essenciais à administração da Justiça, sua relevância sob
o ponto de vista constitucional, afasta a possibilidade do seu exercício por
pessoas sem o mínimo de garantias, sem um mínimo de independência. A natural
busca por parte dos contratados da renovação de seus contratos, prevista no
art. 2°, da lei impugnada, retira-lhes a isenção cuja função exige. (CONSELHO
FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, 2000, p. 9).
Ao decidir a
questão, seguindo por unanimidade o voto do Ministro Carlos Velloso, a Suprema
Corte estabeleceu que "a Defensoria Pública é órgão permanente que não
comporta defensores contratados em caráter precário" (SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL, 2004, p. 9).
Questionando a
contratação de "Defensores Temporários" no Rio Grande do Norte, o
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ingressou, em 8 de maio de
2006, com a Ação Direta de Inconstitucionalidade 3700, onde afirma
contundentemente:
(...) Assim como
não pode haver contratações temporárias de promotores e juízes para o
Ministério Público e para a magistratura, dada a natureza de suas atribuições,
a contratação temporária de advogados para exercerem os misteres de defensores,
em um processo seletivo simplificado, ferem, à toda evidência, o artigo 134 da
Constituição, que a prevê composta de agentes recrutados por concurso público e
para inserirem-se nos cargos de defensor (CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS
ADVOGADOS DO BRASIL, 2000, p. 9).
Ao julgar esta
ADI totalmente procedente, em 15 de outubro de 2008, o Supremo reafirmou que o
relevante papel da Defensoria Pública não é compatível com a contratação
temporária.
Assim, com
relação à contratação dos chamados "defensores temporários", não
restam dúvidas quanto à sua inconstitucionalidade, sendo inadmissível o
preenchimento dos quadros da Defensoria Pública por outros meios que não o
concurso público.
4. DESVIO DE FUNÇÃO.
Em alguns
Estados, como acontecia até bem pouco tempo no Rio Grande do Norte, na falta de
Defensores Públicos, recorria-se ao desvio de função, colocando-se servidores
que, por acaso, eram também bacharéis em direito, para realizar as funções de
Defensores Públicos.
Desnecessário se
estender muito sobre a ilegalidade da medida.
O fornecimento
de assistência jurídica integral aos necessitados não só é função permanente
como também é essencial à habilidade do Estado de distribuir Justiça. E as
funções permanentes do Estado devem ser exercidas por ocupantes de cargos
públicos.
Na clássica
definição de Hely Lopes Meirelles (1990, p. 348), cargo público "é o lugar
instituído na organização do serviço público, com denominação própria, atribuições
e responsabilidades específicas e estipêndio correspondente, para ser
provido e exercido por um titular, na forma estabelecida em lei".
O instrumento
que vincula uma determinada função a um determinado cargo é a lei. Segundo
afirma categoricamente a Constituição, a assistência jurídica aos necessitados
é função que deve ser exercida por Defensor Público. E, para exercer o cargo de
Defensor Público, é imprescindível a submissão a concurso público específico.
Segundo já
decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (2004, p. 1), o "desvio
de função constitui ato ilícito administrativo, afrontando não apenas a
legislação municipal, como também os princípios constitucionais da legalidade,
moralidade administrativa e impessoalidade (art. 37 da CF)".
Do servidor não
pode ser exigido o exercício de uma função à qual ele não está obrigado pela
lei, sob pena de locupletamento indevido por parte do Estado. Do ponto de vista
da Administração, o serviço público será mais eficiente se cada função for
exercida por agente selecionado especificamente e pelo critério do mérito.
Além de tudo
isso, observe-se que, ao contrário do Defensor Público, o servidor desviado
para esta função não goza da garantia da inamovibilidade, por exemplo. Sem as
garantias inerentes ao cargo, esse servidor não teria a tranqüilidade
necessária para exercer aquelas funções.
Por fim, há mais
um grave problema. Ao servidor desviado de função também não se estende a
proibição ao exercício particular da advocacia, sendo muito provável a confusão
entre o público e o privado.
Por tudo isso,
inadmissível a figura do desvio de função para suprir a falta de defensores
públicos.
5. DEFENSORIAS MUNICIPAIS.
Outra prática
que vem se tornando constante é a contratação de advogados por Prefeituras e
Câmaras Municipais com o objetivo de prestar assistência jurídica à população.
Patos de Minas-MG, por exemplo, possui uma Defensoria Pública Municipal. Este
meio alternativo à Defensoria Pública também padece, ao nosso sentir, do vício
da inconstitucionalidade.
Em primeiro
lugar, observe-se que, segundo a Constituição Federal, compete apenas à União,
aos Estados e ao Distrito Federal legislar sobre assistência jurídica e
Defensoria Pública (art. 24, XIII). Assim o fazendo, a Constituição inadmite
que norma municipal trate destes temas. Aqui já existe uma impossibilidade
prática. Como criar uma "Defensoria Municipal" se o Município não
pode legislar sobre o tema?
Além disso,
repita-se que a nossa Carta Magna estabelece de forma clara que a assistência
jurídica integral é função a ser desenvolvida pela Defensoria Pública (art.
134, caput). A Constituição prevê, então, a organização das Defensorias
Públicas da União, do Distrito Federal e dos Territórios e dos Estados (art.
134, § 1°). Não há previsão de Defensoria Pública a ser organizada pela
prefeitura ou pelo Legislativo Mirim, assim como não há autorização
constitucional para que o Município possa criar sua própria magistratura ou
promotoria, apesar da Carta Magna não vedar expressamente a prática.
Trata-se, no
caso, de silêncio eloqüente!
Observe-se que
não há sentido no argumento de alguns que tentam distinguir Defensoria Pública
de Assistência Judiciária, para estabelecer que o Município possa fornecer o
segundo apesar de não poder legislar sobre o primeiro. Isto porque, chame-se de
Defensoria Pública, Advocacia de Ofício, Defesa do Povo ou qualquer outro nome
que a criatividade conseguir imaginar, importa mesmo é que o serviço de
assistência jurídica integral – que engloba a assistência judiciária [01]
– deve ser fornecido pelo Estado e não pelo Município.
6. CONVÊNIOS COM A ORDEM DOS ADVOGADOS DO
BRASIL, ESCRITÓRIOS POPULARES E DEFENSORES DATIVOS OU "AD HOC".
Algumas
Constituições Estaduais prevêem que, enquanto a Defensoria Pública não possuir
condições de atender toda a demanda, seria possível a manutenção de convênios
com a Ordem dos Advogados do Brasil para que advogados privados, financiados
pelo Erário, pudessem atuar na defesa dos carentes.
Os problemas
desta solução ficaram evidentes com o embate entre a Defensoria Pública
Estadual e a Secção Regional da Ordem dos Advogados do Brasil, ambos do Estado
de São Paulo.
Pesquisa
realizada pela Defensoria Pública Estadual chegou à conclusão de que é muito
mais caro para o Estado a manutenção do convênio (R$ 272 milhões) que o próprio
orçamento da Defensoria Pública (R$ 75 milhões). Segundo Juliana Garcia
Berloque, Luiz Kohara e Valdir João Silveira, o valor gasto com o convênio
seria o suficiente para quadruplicar a estrutura da Defensoria e sua capacidade
de atendimento (BERLOQUE; KOHARA; SILVEIRA, 2008, p.2).
Otávio Dias de
Souza Ferreira alerta que, como o convênio paga o advogado por processo, acaba
sendo mais conveniente para ele iniciar cem ações ao invés de propor uma só
ação coletiva (FERREIRA, 2008, p. 2). Além de pagar cem vezes mais ao advogado
conveniado, o Estado também vai arcar com os custos operacionais da manutenção
de noventa e nove processos dispensáveis e com o ônus de um Judiciário
congestionado. Mais ainda: um Defensor Público poderia resolver a querela
extrajudicialmente, evitando as cem ações do exemplo.
Porém, mesmo que
os convênios com a OAB fossem um grande negócio do ponto de vista econômico,
ainda assim seriam eles totalmente inconstitucionais. Afinal, este meio
alternativo possui os mesmos defeitos que todos os outros até aqui citados.
Ademais, é inadmissível que, por meio de um subterfúgio, pretenda-se a
privatização de uma função estatal essencial.
Em consonância
com este entendimento, o Instituto Brasileiro de Advocacia Pública divulgou
Carta Aberta, em 16 de outubro de 2008, onde pontua:
É
inconstitucional a utilização de profissionais não concursados para os cargos
de instituições que cumprem funções essenciais à Justiça, seja mediante
convênios, seja mediante contratações precárias ou por outras fórmulas de
juridicidade duvidosa e que contrariam o princípio do concurso público
específico (APADEP, 2008, p. 1).
Na mesma linha,
em 17 de outubro de 2008, o Procurador Geral da República ingressou no Supremo
Tribunal Federal com a Ação Direta de Inconstitucionalidade 4163, questionando
justamente os convênios com a OAB de São Paulo.
Imaginando algo
parecido com o que acontece em São Paulo, o advogado Daniel Pessoa recentemente
sugeriu a criação de Escritórios de Advocacia Comunitários, subsidiados em
parte pelo Erário (DIÁRIO DE NATAL, 2008, p. 8). O fundamento da idéia é o
mesmo: a Defensoria Pública não tem condições de atender adequadamente toda a
sua demanda.
O problema
destas duas propostas é que acabam por prejudicar a solução do próprio problema
que desejam combater. Enquanto for mais fácil para o Estado utilizar-se de
paliativos, a estruturação da Defensoria Pública, nos moldes desejados pela
Constituição, vai sendo retardada.
Outro meio
alternativo utilizado para suprir a falta de defensores é a nomeação de
defensor dativo ou "ad hoc". O defensor dativo é um advogado nomeado
para um determinado ato processual, "pego no grito" nos corredores
dos fóruns. O defensor dativo é pago, mas o valor que recebe fica bem aquém do
que ele pode obter na advocacia privada. Em contrapartida, o que o Estado gasta
com defensores dativos é bem mais que ele gastaria com a contratação de um
Defensor Público. A razão para isto é muito simples: como o Defensor Público
não pode exercer a advocacia privada, tem condições de patrocinar um maior número
de ações pela mesma remuneração que obtém todos os meses.
O legislador
constitucional, portanto, foi sábio ao estabelecer a obrigação do Estado em
prestar, apenas através da Defensoria Pública, assistência jurídica integral e
gratuita aos necessitados (art. 5°, LXXIV c/c 134, caput CF).
Em primeiro
lugar, a assistência jurídica integral aos necessitados é direito humano
fundamental ligado ainda ao direito de acesso à Justiça e ao princípio da
igualdade. Trata-se de função pública permanente e de relevância destacada,
considerada essencial à função jurisdicional do Estado. Ora, função tão
relevante deve ser fornecida por agente público comprovadamente capaz. Enquanto
o Defensor Público é aprovado em concurso, tendo provado ao Estado sua
capacidade, nenhuma das alternativas até aqui citadas atende ao princípio da
eficiência.
Além da
submissão a concurso público, a lei ainda prevê o controle da manutenção da
qualidade do serviço do Defensor através da submissão de seu procedimento ao
controle institucional a cargo da Corregedoria.
A utilização dos
chamados meios alternativos sugere um verdadeiro preconceito social. Pelo
menos, esta é a impressão de Holden Macedo da Silva (2008, p. 3):
Curioso é que
para o pobre, para o necessitado, tudo pode ser improvisado. Admite-se a
improvisação na Defensoria Pública, através da figura dos defensores
"dativos" ou defensores "ad hoc", mas não são admitidas
improvisações no Ministério Público (os Promotores "ad hoc") e no
Poder Judiciário (a figura do juiz temporário ou do juiz "ad hoc").
Para os pobres
tudo pode ser improvisado e postergado. Como os destinatários finais da
Defensoria Pública são os pobres, tal descaso é irradiado à instituição.
Negar ao cidadão
um bom serviço público por sua condição social é inadmissível preconceito que
ofende duramente ao princípio da moralidade administrativa. Em um país onde a
imensa maioria da população necessita dos serviços de um Defensor, utilizar
meios criativos para não cumprir a Constituição, deixando de fornecer uma
assistência jurídica de qualidade, é perseguir exatamente o contrário do bem
comum.
Não se está
querendo aqui negando a possibilidade de um advogado oferecer seus serviços a
alguém carente e dele não cobrar. O que não é possível é que o Estado pague
esta conta, já que a fórmula constitucional é o fornecimento de assistência
jurídica aos necessitados através da Defensoria Pública. É indispensável que
todos os esforços estatais sejam concentrados no sentido de se estruturar e
fortalecer a Defensoria Pública.
Também não se advoga
a idéia de que o necessitado não possa escolher entre o Defensor Público e um
determinado advogado particular. O direito de escolher quem o representará é da
parte. O que se repudia é o estímulo estatal à não utilização do Defensor,
ainda mais se com o objetivo de se esquivar da obrigação constitucional de
criar e estruturar a Defensoria Pública.
Embora a figura
do defensor dativo seja admitida desde o primeiro Estatuto da Ordem dos
Advogados do Brasil, de 1930, o então chamado dever honorífico do advogado
sempre mereceu críticas da doutrina, como as formuladas pelo mestre José Carlos
Barbosa Moreira (1991, p. 124):
A atribuição de
dever honorífico ao advogado é uma solução por vários motivos insatisfatória,
sem nenhum detrimento para os profissionais que, muitas vezes com boa vontade,
se dispõem a exercer gratuitamente a sua atividade profissional em benefício de
quem não pode remunerá-los. É natural que, numa sociedade como a nossa, em que
o advogado profissional liberal se sustenta graças ao produto do seu trabalho,
é natural que ela não possa constituir solução genérica. É natural até que, em
certos casos, o advogado resista um pouco a ver-se onerado com uma pluralidade
de causas que não comportem remuneração. Na prática, muitas vezes tem acontecido
que as causas das pessoas sem recursos se vêem atribuídas a profissionais de
menor experiência ou de menor capacidade; o prejuízo é evidente para a defesa
judicial desses direitos.
A solução mais
próxima do ideal é, pois, a constitucionalmente adotada: o fornecimento de
assistência jurídica integral por Defensor Público aprovado em concurso
público.
Além de ofender
ao princípio da eficiência, moralidade e legalidade, a utilização de meios
alternativos à Defensoria Pública também agride o princípio da igualdade.
Tome-se como
exemplo o Estado do Rio Grande do Norte. Até bem pouco tempo, quando ainda
utilizava a esdrúxula figura do "defensor temporário", o Estado
patrocinava uma situação, no mínimo, vexatória. De um lado do processo, o
poderoso Estado era representado por um promotor muito bem remunerado, aprovado
em concurso público, com direito a sede própria, computadores de última geração
com internet e funcionários concursados. Do outro lado, a defesa do carente era
feita por um advogado contratado sem a submissão a concurso público, recebendo
cerca de treze vezes menos que o promotor, utilizando uma salinha da Ordem dos
Advogados do Brasil, sem computador ou funcionário.
Esta situação
surreal, que infelizmente não melhorou muito nem mesmo após a posse dos novos
defensores concursados, agride o bom senso e, aparentemente, só é tolerada
porque a vítima é a parcela mais pobre da população. Não há paridade de armas
quando se comparam situações tão díspares. Sem paridade, não há igualdade.
Este parece
também ser o entendimento do Ministro Marco Aurélio, do Supremo tribunal
Federal:
Está na hora de
o Estado perceber que a assistência jurídica e judiciária para aquele que não
pode contratar um advogado é uma garantia constitucional que tem que ser
proporcionada pelo Estado. O Estado precisa estruturar devidamente as
defensorias públicas, remunerando condignamente os integrantes, no mesmo nível
da advocacia acusadora — que é exercida pelo Ministério Público — para ter-se
um equilíbrio de armas (CORREIO BRASILIENSE, 2008, p. 2).
7. CONCLUSÕES.
Não mais se pode
admitir que o Estado continue improvisando em uma função essencial como é a
missão constitucional da Defensoria Pública. Da mesma forma que não mais se
admite a nomeação de juízes e promotores "ad hoc", o Estado não pode
seguir utilizando meios alternativos para se esquivar de sua obrigação,
entregando a particulares ou a outros entes a assistência jurídica dos
necessitados.
Neste sentido,
por desatender mandamento constitucional expresso e ofender aos princípios da
moralidade, da legalidade, da igualdade e da eficiência, a utilização de meios
alternativos à Defensoria Pública é inconstitucional, podendo esta
inconstitucionalidade ser desafiada por Ação Direta junto ao Supremo Tribunal
Federal.
E esta Ação
Direta pode ser intentada imediatamente, com base no atual ordenamento
jurídico, sendo dispensável qualquer alteração legislativa para se dizer o que
a Constituição já diz: a assistência jurídica integral aos necessitados deve
ser fornecida através da Defensoria Pública, por Defensores contratados através
de concurso público.
Inadmite-se,
pois, desvios de função, contratações temporárias, convênios com a Ordem dos
Advogados do Brasil, Escritórios Populares ou mesmo o defensor "ad
hoc". Inadmitem-se quaisquer improvisações, paliativos ou gambiarras.
Inadmitem-se quaisquer meios alternativos que sirvam de desculpa para que o
Estado continue a se esquivar de criar e estruturar uma Defensoria Pública
capaz de fornecer um serviço de qualidade à população.
Por outro lado,
sabe-se que a população não pode ser prejudicada com a abrupta interrupção dos
serviços prestados pelos referidos meios alternativos. No entanto, a solução
para isto encontra-se na modulação de efeitos presente em decisões recentes da
Corte Suprema. Estabelecendo-se um prazo razoável para que os Estados se
estruturem, as improvisações poderiam ser desativadas gradativamente, sem
solução de continuidade.
No entanto, o
hipossuficiente não pode continuar sendo tratado como um cidadão de segunda
categoria, merecedor de um serviço de qualidade inferior. Enquanto seguirmos
neste caminho, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária não
passará de um sonho, uma poesia, uma utopia constitucional. Como nação,
continuaremos fracassando.
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