DIREITO CONSTITUCIONAL II
Professor: Fernando Lima
UNIDADE IV: PODER EXECUTIVO
4.1. Funções
e Tipos;
4.2. Processo
de investidura e competência do
Presidente da República,
4.3. Ministros
de Estado;
4.4.
Conselho da República;
4.5.
Conselho de Defesa Nacional.
1. Cotejo entre os Poderes Constituídos – função,
manifestação, ritmo de funcionamento. Conceito de Poder Executivo. Funções
típicas e atípicas.
2. Posição histórica e eminência na nossa época.
Monarcas autocráticos e conquistas populares. Reforço do Executivo – regimes
ditatoriais e o controle dos atos do Executivo. O princípio da legalidade.
3. Tipos de Executivo – exemplos históricos. Os
sistemas de governo. Classificação do presidencialismo.
4. Evolução do presidencialismo brasileiro.
5. Executivo unipessoal. Constituição de 1824 – “O
Imperador é o CHEFE do Poder Executivo”.....
Constituição vigente, art. 76.
6. Processo de investidura do Presidente da República
(art. 77). Mandato (art. 82). Condições
de elegibilidade (art. 12 § 3º , I + art. 14, § 3º,
VI, “a” + art. 77, § 2º) .
7. Impedimento e vacância (arts.
79, 80 e 81).
8. Competência do Presidente da República (art. 84). O
poder regulamentar e o decreto autônomo.
9. Responsabilidade do Presidente da República – o
processo de “impeachment” (arts. 85 e 86 + art. 52, I
e parágrafo único + art. 102, I, “b”).
10. Ministros de Estado. Responsabilidade.
11. Conselho da República e Conselho de Defesa
Nacional – composição e competência (arts. 89, 90,
91).
FUNÇÕES TÍPICAS
E ATÍPICAS
Função típica: prática de
atos de chefia de Estado, chefia de Governo e atos de administração
Função atípica de natureza
legislativa: o Presidente da República, por exemplo, adota medida provisória,
com força de lei (art. 32)
Função atípica de natureza
jurisdicional: o Executivo julga, apreciando defesas e recursos
administrativos.
PODER REGULAMENTAR
GERALDO ATALIBA:
“Consiste
o chamado poder regulamentar na faculdade que ao Presidente da República
- ou Chefe do Executivo, em geral, Governnador e Prefeito – a Constituição
confere para dispor sobre medidas necessárias ao fiel cumprimento da vontade
legal, dando providências que estabeleçam condições para tanto. Sua função é facilitar
a execução da lei, especificá-la de modo praticável e, sobretudo, acomodar o
aparelho administrativo, para bem observá-la”.
Decreto é,
portanto, a exteriorização do poder regulamentar privativo do Chefe do Executivo (CF,
art. 84, IV).
O poder regulamentar somente é exercido
quando a lei deixa alguns aspectos de sua aplicação para serem desenvolvidos
pela Administração, ou seja, quando confere certa margem de discricionariedade
para a Administração decidir a melhor forma de dar execução à lei. É importante
ressaltar que essa discricionariedade deve estar estritamente atrelada ao
princípio da legalidade e aos demais princípios norteadores da Administração
Pública: impessoalidade, moralidade administrativa, publicidade e eficiência.
Conforme os preceitos
da hierarquia legislativa, um decreto regulamentador
não pode alterar a própria lei que regulamenta.
Para Hely Lopes Meirelles, “como ato administrativo, o decreto está
sempre em situação inferior à lei e, por isso mesmo, não a pode contrariar. O decreto geral tem, entretanto, a mesma normatividade da lei, desde que não ultrapasse a alçada
regulamentar de que dispõe o Executivo.
O decreto é,
portanto, um ato administrativo formal,
de competência privativa do Presidente da República, podendo veicular, em sua
substância, atos individuais ou atos gerais.
No primeiro caso,
dirige-se a sujeitos determinados, produzindo efeitos concretos. Como ato
geral, possui destinatários inominados, com claro conteúdo normativo.
Nesta última
hipótese, cumpre ainda distinguir o decreto
regulamentar, cuja função cinge-se a regular “a fiel execução” das leis, do
decreto autônomo, com espectro
normativo próprio, independente de lei.
À
luz da redação original da Constituição Federal promulgada em 1988, o decreto
presidencial com conteúdo normativo apenas era admitido como manifestação do
poder regulamentar, sendo-lhe vedado inovar no ordenamento jurídico. O decreto deveria se limitar a
esclarecer o conteúdo das leis, sem lhes aumentar ou restringir o espectro de
incidência.
A Emenda Constitucional n° 32/2001
criou a figura do decreto autônomo.
O DECRETO AUTÔNOMO (EC n° 32/2001)
"Art. 84. Compete privativamente ao
Presidente da República:
............................................................
VI - dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não
implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;
LEITURA COMPLEMENTAR: (1)
Princípios constitucionais da Administração Pública
Nívea Carolina de Holanda Seresuela
acadêmica de Direito na Universidade Metodista de Piracicaba – Campi Lins (SP)
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3489
SUMÁRIO:
INTRODUÇÃO.
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (De acordo com a Emenda
Constitucional n.º 19/98). PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
EXPLÍCITOS. 1. Caput do art. 37. 1.1. Princípio da Legalidade. 1.2. Princípio da Impessoalidade. 1.3.
Princípio da Moralidade. 1.4. Princípio da Publicidade. 1.5. Princípio da
Eficiência. 2. Outros Princípios Constitucionais Explícitos. 2.1. Princípio da
Licitação. 2.2. Princípio da Prescritibilidade dos ilícitos
administrativos. 2.3. Princípio da Responsabilidade da Administração Pública.
2.4. Princípio da Participação. 2.5. Princípio da Autonomia Gerencial.
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS IMPLÍCITOS. 1. Princípio da Supremacia do Interesse
Público sobre o Privado e Princípio da Autotutela. 2.
Princípio da Finalidade. 3. Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade. CONSIDERAÇÕES
FINAIS. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
INTRODUÇÃO
A
denominada função administrativa do Estado submete-se a um especial regime
jurídico. Trata-se do denominado regime de direito público ou regime
jurídico-administrativo. Sua característica essencial reside, de um lado,
na admissibilidade da idéia de que a execução da lei por agentes públicos exige
o deferimento de necessárias prerrogativas de autoridade, que façam com que o
interesse público juridicamente predomine sobre o interesse privado; e de
outro, na formulação de que o interesse público não pode ser livremente
disposto por aqueles que, em nome da coletividade, recebem o dever-poder de realiza-los. Consiste, na verdade, no regime jurídico
decorrente da conjugação de dois princípios básicos: o princípio da
supremacia dos interesses públicos e o da indisponibilidade dos
interesses públicos.
Neste
sentido, temos o ilustre posicionamento de CARDOZO:
"Estes, são princípios gerais,
necessariamente não positivados de forma expressa pelas normas constitucionais, mas que consistem nos
alicerces jurídicos do exercício da função administrativa dos Estados. Todo o
exercício da função administrativa, direta ou indiretamente, será sempre por eles influenciados e governado" (1)
Tomando
o conceito de Administração
Pública em seu sentido orgânico, isto é, no sentido de conjunto de
órgãos e pessoas destinados ao exercício da totalidade da ação executiva do
Estado, a nossa Constituição Federal positivou os
princípios gerais norteadores da totalidade de suas funções, considerando todos
os entes que integram a Federação brasileira (União, Estados, Distrito Federal
e Municípios).
Destarte,
os princípios inerentes à Administração
Pública são aqueles expostos no art. 37 de nossa vigente Constituição. Alguns,
diga-se de pronto, foram positivados de forma expressa. Outros, de forma
implícita ou tácita.
Antes
de procedermos à analise de cada um dos princípios que
regem o Direito Administrativo, cabe novamente acentuar, que estes princípios
se constituem mutuamente e não se excluem, não são jamais eliminados do
ordenamento jurídico. Destaca-se ainda a sua função programática, fornecendo as
diretrizes situadas no ápice do sistema, a serem seguidas por todos os
aplicadores do direito.
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
(De Acordo Com A Emenda Constitucional n.º 19/98)
Primeiramente,
cumpre distinguir o que é Administração
Pública. Assim, MEIRELLES elabora o seu conceito:
"Em sentido formal, a Administração Pública, é o conjunto de órgãos instituídos para
consecução dos objetivos do Governo; em sentido material, é o conjunto das
funções necessárias aos serviços públicos em geral; em acepção operacional, é o
desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços do próprio Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade.
Numa visão global, a Administração
Pública é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de
seus serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas ". (2)
A
Administração Pública, ainda,
pode ser classificada como: direta e indireta. A Direta é
aquela exercida pela administração
por meio dos seus órgãos internos (presidência e ministros). A Indireta
é a atividade estatal entregue a outra pessoa jurídica (autarquia, empresa
pública, sociedade de economia mista, fundações), que foram surgindo através do
aumento da atuação do Estado.
A
Constituição Federal, no art. 37, caput, trata dos princípios inerentes
à Administração Pública:
"Administração
Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência " (3)
Trata-se,
portanto, de princípios incidentes não apenas sobre os órgãos que integram a
estrutura central do Estado, incluindo-se aqui os pertencentes aos três Poderes
(Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário), nas também de
preceitos genéricos igualmente dirigidos aos entes que em nosso país integram a
denominada Administração
Indireta, ou seja, autarquias, as empresas públicas, as sociedades de economia
mista e as fundações governamentais ou estatais (4).
Destarte,
os princípios explicitados no caput do art. 37 são, portanto, os da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência.
Outros se extraem dos incisos e parágrafos do mesmo artigo, como o da
licitação, o da prescritibilidade dos ilícitos
administrativos e o da responsabilidade das pessoas jurídicas (inc. XXI e §§ 1.º a 6.º). Todavia, há ainda outros princípios que estão no
mesmo artigo só que de maneira implícita, como é o caso do princípio da
supremacia do interesse público sobre o privado, o da finalidade, o da
razoabilidade e proporcionalidade.
Vejamos,
agora, o significado de cada um dos precitados princípios constitucionais da Administração Pública.
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
EXPLÍCITOS
Caput Do Art. 37
Conforme
mencionado anteriormente, os princípios constitucionais
explícitos são aqueles presentes no art. 37, da Constituição Federal, de
maneira expressa. Assim, são eles: o princípio da legalidade, o princípio da
impessoalidade, o princípio da moralidade, o princípio da publicidade e o
princípio da eficiência.
Passemos,
então, a estuda-los uniformemente.
Princípio Da
Legalidade
Referido
como um dos sustentáculos da concepção de Estado de Direito e do próprio regime
jurídico-administrativo, o princípio da legalidade vem definido no inciso II do
art. 5.º da Constituição Federal quando nele se faz
declarar que:
"ninguém será
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".
Desses
dizeres decorre a idéia de que apenas a lei, em regra, pode introduzir inovações
primárias, criando novos direitos e novos deveres na ordem
jurídica como um todo considerada (5).
No
campo da administração Pública,
como unanimemente reconhecem os constitucionalistas e os administrativistas,
afirma-se de modo radicalmente diferente a incidência do princípio da
legalidade. Aqui, na dimensão dada pela própria indisponibilidade dos
interesses públicos, diz-se que o administrador, em cumprimento ao princípio da
legalidade, "só pode atuar nos termos estabelecidos pela lei".
Não pode este por atos administrativos de qualquer espécie (decreto, portaria,
resolução, instrução, circular etc.) proibir ou impor comportamento a terceiro,
se ato legislativo não fornecer, em boa dimensão jurídica, ampara a essa
pretensão (6). A lei é seu único e definitivo parâmetro.
Temos,
pois, que, enquanto no mundo privado se coloca como apropriada a afirmação de que o que não é proibido é permitido, no
mundo público assume-se como verdadeira a idéia de que a Administração só pode fazer o que a lei
antecipadamente autoriza.
Deste
modo, a afirmação de que a Administração
Pública deve atender à legalidade em suas atividades implica a noção de que a
atividade administrativa é a desenvolvida em nível imediatamente infralegal, dando cumprimento às disposições da lei. Em
outras palavras, a função dos atos da Administração
é a realização das disposições legais, não lhe sendo possível, portanto, a
inovação do ordenamento jurídico, mas tão-só a concretização de presságios
genéricos e abstratos anteriormente firmados pelo exercente
da função legislativa.
Sobre
o tema, vale trazer a ponto a seguinte preleção de
MELLO:
"Para avaliar corretamente o princípio
da legalidade e captar-lhe o sentido profundo cumpre atentar para o fato de que
ele é a tradução jurídica de um propósito político: o de submeter os exercentes do poder em concreto – administrativo – a um
quadro normativo que embargue favoritismos, perseguições ou desmandos.
Pretende-se através da norma geral, abstrata e impessoal, a lei, editada pelo
Poder Legislativo – que é o colégio representativo de todas as tendências
(inclusive minoritárias) do corpo social – garantir que a atuação do Executivo
nada mais seja senão a concretização da vontade geral" (7).
De
tudo isso podemos extrair uma importante conclusão.
Contrariamente ao que ocorre em outros ordenamentos jurídicos, inexiste
qualquer possibilidade de ser juridicamente aceita, entre nós, a edição dos
denominados decretos ou regulamentos "autônomos ou independentes".
Como se sabe, tais decretos ou regulamentos não passam
de atos administrativos gerais e normativos baixados pelo chefe do Executivo,
com o assumido objetivo de disciplinar situações anteriormente não reguladas
Regulamento,
em nosso país, portanto, haverá de ser sempre o regulamento de uma lei,
ou de dispositivos legais objetivamente existentes. Qualquer tentativa
em contrário haverá de ser tida como manifestamente inconstitucional.
Princípio Da
Impessoalidade
O
princípio ou regra da impessoalidade da Administração
Pública pode ser definido como aquele que determina que os atos realizados pela
Administração Pública, ou por
ela delegados, devam ser sempre imputados ao ente ou órgão em nome do qual se
realiza, e ainda destinados genericamente à coletividade, sem consideração,
para fins de privilegiamento ou da imposição de
situações restritivas, das características pessoais daqueles a quem porventura
se dirija. Em síntese, os atos e provimentos administrativos são imputáveis não
ao funcionário que os pratica mas ao órgão ou entidade
administrativa em nome do qual age o funcionário.
A
mera leitura dessa definição bem nos revela que esse princípio pode ser
decomposto em duas perspectivas diferentes: a impessoalidade do administrador
quando da prática do ato e a impessoalidade do próprio administrado como
destinatário desse mesmo ato (9).
Com
efeito, de um lado, o princípio da impessoalidade busca assegurar que, diante
dos administrados, as realizações administrativo-governamentais não sejam
propriamente do funcionário ou da autoridade, mas exclusivamente da entidade
pública que a efetiva (10).Custeada com
dinheiro público, a atividade da Administração
Pública jamais poderá ser apropriada, para quaisquer fins, por aquele que, em
decorrência do exercício funcional, se viu na condição de executa-la. É, por
excelência, impessoal, unicamente imputável à estrutura administrativa ou
governamental incumbida de sua prática, para todos os fins que se fizerem de direito.
Assim,
como exemplos de violação a esse princípio, dentro dessa
particular acepção examinada, podemos mencionar a realização de
publicidade ou propaganda pessoa do administrador com verbas públicas (11) ou
ainda, a edição de atos normativos com o objetivo de conseguir benefícios
pessoais (12).
No
âmbito dessa particular dimensão do princípio da impessoalidade, é que está o
elemento diferenciador básico entre esse princípio e o da isonomia. Ao vedar o
tratamento desigual entre iguais, a regra isonômica não abarca, em seus
direitos termos, a idéia da imputabilidade dos atos da Administração ao ente ou órgão que a
realiza, vedando, como decorrência direta de seus próprios termos, e em toda a
sua extensão, a possibilidade de apropriação indevida desta por agentes
públicos. Nisso, reside a diferença jurídica entre
ambos.
Já,
por outro ângulo de visão, o princípio da impessoalidade deve ter sua ênfase
não mais colocada na pessoa do administrador, mas na própria pessoa do
administrado. Passa a afirmar-se como uma garantia de que este não pode e
não deve ser favorecido ou prejudicado, no exercício da atividade da Administração Pública, por suas
exclusivas condições e características.
Jamais
poderá, por conseguinte, um ato do Poder Público, ao menos de modo adequado a
esse princípio, vir a beneficiar ou a impor sanção a alguém em decorrência de
favoritismos ou de perseguição pessoal. Todo e qualquer administrado deve
sempre relacionar-se de forma impessoal com a Administração,
ou com quem sem seu nome atue, sem que suas características pessoais, sejam
elas quais forem, possam ensejar predileções ou discriminações de qualquer
natureza.
Será,
portanto, tida como manifestadamente violadora desse
princípio, nessa dimensão, por exemplo, o favorecimento de parentes e amigos
(nepotismo), a tomada de decisões administrativas voltadas à satisfação da
agremiação partidária ou facção política a que se liga o administrador
(partidarismo), ou ainda de atos restritivos ou sancionatórios
que tenham por objetivo a vingança pessoas ou a perseguição política pura e
simples (desvio de poder).
Dessa
perspectiva, o princípio da impessoalidade insere-se por inteiro no âmbito do
conteúdo jurídico do princípio da isonomia, bem como no do próprio princípio da
finalidade.
Perfilhando
este entendimento, sustenta MELLO:
"No princípio da impessoalidade se
traduz a idéia de que a Administração tem que tratar a todos os administrados sem
discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem
favoritismo nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades
pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação
administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de
qualquer espécie. O princípio em causa é senão o próprio princípio da igualdade
ou isonomia" (13).
Princípio Da
Moralidade
Já
na Antiguidade se formulava a idéia de que as condições morais devem ser tidas
como uma exigência impostergável para o exercício das atividades de governo.
Segundo informam os estudiosos, seria de Sólon a afirmação de que um "homem
desmoralizado não poderá governar".
Todavia,
foi neste século, pelos escritos de Hauriou, que o
princípio da moralidade, de forma pioneira, se fez formular no campo da ciência
jurídica (14), capaz de fornecer, ao lado da noção de legalidade, o fundamento
para a invalidação de seus atos pelo vício denominado desvio de poder (15).
Essa moralidade jurídica, a seu ver, deveria ser entendida como um conjunto de
regras de conduta tiradas da disciplina interior da própria Administração, uma vez que ao agente
público caberia também distinguir o honesto do desonesto, a exemplo do que faz
entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente,
o oportuno e o inoportuno. Afinal, pondera, como já
proclamavam os romanos "nem tudo que é legal é honesto" (nort omne quod licet honestum
est) (16).
Hoje,
por força da expressa inclusão do princípio da moralidade no caput do
art.
Isto
posto, CARDOSO fornece uma definição desse princípio, hoje agasalhado na órbita
jurídico-constitucional:
"Entende-se por princípio da
moralidade, a nosso ver, aquele que determina que os atos da Administração Pública devam estar
inteiramente conformados aos padrões éticos dominantes na sociedade para a
gestão dos bens e interesses públicos, sob pena de invalidade jurídica" (17).
Admite
o art. 5.º, LXXIII, da Constituição Federal que
qualquer cidadão possa ser considerado parte legítima para a propositura de
ação popular que tenha por objetivo anular atos entendidos como lesivos, entre
outros, à própria moralidade administrativa.
Por
outra via, como forma de também fazer respeitar esse princípio, a nossa Lei
Maior trata também da improbidade administrativa.
A
probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu
consideração especial pela Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de
direitos políticos (art. 37, §4.º).
Deste
modo, conceitua CAETANO:
"A
probidade administrativa consiste no dever de o "funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo
no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas
decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer" (18).
A
moralidade administrativa e assim também a probidade são tuteladas pela ação
popular, de modo a elevar a imoralidade a causa de
invalidade do ato administrativo. A improbidade é tratada ainda com mais rigor,
porque entra no ordenamento constitucional como causa de suspensão dos direitos
políticos do ímprobo (art. 15, V), conforme estatui o art. 37, § 4.º, in verbis:
"Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos
políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o
ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo de
outras sanções cabíveis, podendo vir a configurar a prática de crime de
responsabilidade (art. 85, V).
Dessa
forma, o desrespeito à moralidade, entre nós, não se limita apenas a exigir a invalidação
– por via administrativa ou judicial – do ato administrativo violador, mas também a imposição de outras conseqüências sancionatórias rigorosas ao agente público responsável por
sua prática.
Princípio Da
Publicidade
A
publicidade sempre foi tida como um princípio administrativo, porque se entende
que o Poder Público, por seu público, deve agir com a maior transparência
possível, a fim de que os administrados tenham, a toda hora, conhecimento do
que os administradores estão fazendo.
Além
do mais, seria absurdo que um Estado como o brasileiro, que, por disposição
expressa de sua Constituição, afirma que todo poder nele constituído "emana
do povo" (art. 1.º, parágrafo único, da CF),
viesse a ocultar daqueles em nome do qual esse mesmo poder é exercido
informações e atos relativos à gestão da res
publica e as próprias linhas
de direcionamento governamental. É por isso que se estabelece,
como imposição jurídica para os agentes administrativos em geral, o dever de
publicidade para todos os seus atos.
Perfilhando
esse entendimento, CARDOZO define este princípio:
"Entende-se princípio da publicidade,
assim, aquele que exige, nas formas admitidas em
Direito, e dentro dos limites constitucionalmente estabelecidos, a obrigatória
divulgação dos atos da Administração
Pública, com o objetivo de permitir seu conhecimento e controle pelos órgãos
estatais competentes e por toda a sociedade" (19).
A
publicidade, contudo, não é um requisito de forma do ato administrativo (20),
"não é elemento formativo do ato; é requisito de eficácia e moralidade.
Por isso mesmo os atos irregulares não se convalidam com a publicação, nem os
regulares a dispensam para sua exeqüibilidade, quando a lei ou o regulamento a
exige" (21).
No
que tange à forma de se dar publicidade aos atos da Administração, tem-se afirmado que ela
poderá dar-se tanto por meio da publicação (22) do ato, como por sua
simples comunicação (23) a seus destinatários.
É
relevante observar, todavia, que também a publicação como a
comunicação não implicam que o dever de publicidade apenas possa vir a
ser satisfeito pelo comprovado e efetivo conhecimento de fato do ato
administrativo por seus respectivos destinatários. Deveras, basta que os
requisitos exigidos para a publicidade se tenham dado, nos termos previstos na
ordem jurídica; e para o mundo do Direito não interessará se na realidade
fática o conhecimento da existência do ato e de seu conteúdo tenha ou não
chegado à pessoa atingida por seus efeitos. Feita a publicação ou a comunicação
dentro das formalidades devidas, haverá sempre uma presunção absoluta da
ciência do destinatário, dando-se por satisfeita a exigência de publicidade.
Salvo, naturalmente, se as normas vigentes assim não determinarem.
Assim,
se a publicação feita no Diário Oficial foi lida ou não, se a comunicação protocolada
na repartição competente chegou ou não às mãos de quem de direito, se o
telegrama regularmente recebido na residência do destinatário chegou
faticamente a suas mãos ou se eventualmente foi extraviado por algum familiar,
isto pouco ou nada importa se as formalidades legais exigidas foram
inteiramente cumpridas no caso.
Nesse
sentido, afirma MELLO:
"O conhecimento do ato é um plus em relação à publicidade, sendo juridicamente
desnecessário para que este se repute como existente (...). Quando prevista a
publicação do ato (
Caberá
à lei indicar, pois, em cada caso, a forma adequada de se dar a publicidade aos atos da Administração
Pública. Normalmente, esse dever é satisfeito por meio da publicação em órgão
de imprensa oficial da Administração,
entendendo-se com isso não apenas os Diários ou Boletins Oficiais das entidades
públicas, mas também – para aquelas unidades da Federação que não possuírem
tais periódicos – os jornais particulares especificamente contratados para o
desempenho dessa função, ou outras excepcionais formas substitutivas (25),
nos termos das normas legais e administrativas locais (26).
Observe-se,
porém, ser descabido, para fins do atendimento de tal dever jurídico, como bem
registrou Hely Lopes Meirelles, sua divulgação por
meio de outros órgãos de imprensa não escritos, como a televisão e o rádio,
ainda que em horário oficial (27), em decorrência da própria falta de segurança
jurídica que tal forma de divulgação propiciaria, seja em relação à existência,
seja em relação ao próprio conteúdo de tais atos.
Observe-se
ainda que, inexistindo disposição normativa em sentido oposto, tem-se entendido
que os atos administrativos de efeitos internos à Administração não necessitam ser publicados para que tenham
por atendido seu dever de publicidade. Nesses casos, seria admissível, em
regra, a comunicação aos destinatários (28). O dever de publicação
recairia, assim, exclusivamente sobre os atos administrativos que atingem a
terceiros, ou seja, aos atos externos.
Temos,
pois, que as formas pelas quais se pode dar
publicidade aos atos administrativos, nos termos do princípio constitucional em
exame, serão diferenciadas de acordo com o que reste expressamente estabelecido
no Direito Positivo, e em sendo omisso este, conforme os parâmetros
estabelecidos na teoria geral dos atos administrativos.
No
que tange ao direito à publicidade dos atos administrativos, ou mais
especificamente, quanto ao direito de ter-se ciência da existência e do
conteúdo desses atos, é de todo importante observar-se que ele não se limita
aos atos já publicados, ou que estejam em fase de imediato aperfeiçoamento pela
sua publicação. Ele se estende, indistintamente, a todo o processo de formação
do ato administrativo, inclusive quando a atos preparatórios de efeitos
internos, como despachos administrativos intermediários, manifestações e
pareceres.
É,
assim que se costuma dizer que constituem desdobramentos do princípio da
publicidade o direito de receber dos órgãos públicos informações de seu
interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral (art. 5.º, XXXIII, da CF) (29), o direito à obtenção de
certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de
situações de interesse pessoal (art. 5.º, XXXIV, da CF), e, naturalmente, o
direito de acesso dos usuários a registros administrativos e atos de governo
(art. 37, § 3.º, II) (30). Evidentemente, uma vez violados esses direitos pelo
Poder Público, poderão os prejudicados, desde que atendidos os pressupostos constitucionais e legais exigidos para
cada caso, valerem-se do habeas data
(art. 5.º, LXXII, da CF) (31), do mandado de
segurança (art. 5.º, LXX, da CF), ou mesmo das vias ordinárias.
É
de ponderar, contudo, que os pareceres só se tornam públicos após sua aprovação
final pela autoridade competente; enquanto em poder do parecerista
ainda é uma simples opinião que pode não se tornar definitiva. As certidões,
contudo, não são elementos da publicidade administrativa, porque se destinam a interesse particular do requerente; por isso a
Constituição só reco0nhece esse direito quando são requeridas para defesa de
direitos e esclarecimentos de situações de interesse pessoal (art. 5.º, XXXIV, b).
É
forçoso reconhecer, todavia, a existência de limites constitucionais ao princípio da
publicidade. De acordo com nossa Lei Maior, ele jamais poderá vir a ser
compreendido de modo a que propicie a violação da intimidade, da vida
privada, da honra e da imagem das pessoas (art. 5.º,
X, c/c. art. 37, § 3.º, II (32), da CF), do sigilo da fonte quando
necessário ao exercício profissional (art. 5.º, XIV, da CF), ou com violação
de sigilo tido como imprescindível à segurança da sociedade e do Estado
(art. 5.º, XXXIII, c/c. art. 37, § 3.º, II, da CF).
Para
finalizar, faz-se de extrema importância, perceber-se que o problema da
publicidade dos atos administrativos, nos termos do caput do art. 37 da
Constituição da República, em nada se confunde com o problema da divulgação
ou propaganda dos atos e atividades do Poder Público pelos meios de
comunicação de massa, também chamadas – em má técnica – de
"publicidade" pelo § 1.º desse mesmo artigo.
Uma coisa é a publicidade jurídica necessária para o aperfeiçoamento dos
atos, a se dar nos termos definidos anteriormente. Outra bem diferente é a
"publicidade" como propaganda dos atos de gestão
administrativa e governamental. A primeira, como visto,
é um dever constitucional sem o qual, em regra, os atos não serão
dotados de existência jurídica. A segunda é mera faculdade da Administração Pública, a ser exercida
apenas nos casos previstos na Constituição e dentro das expressas limitações constitucionais existentes.
Assim,
afirma o § 1.º do art. 37:
" a publicidade dos atos, programas, obras,
serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo,
informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos
ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores
públicos"
Com
isso, pretende esse dispositivo restringir de maneira clara a ação da Administração Pública, direta e indireta,
quanto à divulgação de seus atos de gestão pelos meios de comunicação de massa.
Inexistindo, na propaganda governamental, o caráter estritamente educativo,
informativo ou de orientação social, ou vindo dela constar nomes, símbolos ou
imagens que caracterizem promoção de agentes públicos, sua veiculação se dará
em manifesta ruptura com a ordem jurídica vigente, dando ensejo à
responsabilização daqueles que a propiciaram.
Princípio Da
Eficiência
O
princípio da eficiência, outrora implícito em nosso sistema constitucional,
tornou-se expresso no caput do art. 37, em virtude de alteração
introduzida pela Emenda Constitucional n. 19.
É
evidente que um sistema balizado pelos princípios da moralidade de um lado, e
da finalidade, de outro, não poderia admitir a ineficiência administrativa. Bem
por isso, a Emenda n. 19, no ponto, não trouxe alterações no regime
constitucional da Administração
Pública, mas, como dito, só explicitou um comando até então implícito (33).
Eficiência
não é um conceito jurídico, mas econômico. Não qualifica normas, qualifica
atividades. Numa idéia muito geral, eficiência significa fazer acontecer com
racionalidade, o que implica medir os custos que a satisfação das necessidades
públicas importam em relação ao grau de utilidade
alcançado. Assim, o princípio da eficiência, orienta a atividade administrativa
no sentido de conseguir os melhores resultados com os meios escassos de que se
dispõe e a menor custo. Rege-se, pois, pela regra de consecução do maior
benefício com o menor custo possível.
Discorrendo
sobre o tema, sumaria MEIRELLES:
"Dever de eficiência é o que se impõe a
todo agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e
rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que
já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo
resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das
necessidades da comunidade e de seus membros" (34).
De
início, parece de todo natural reconhecer que a idéia de eficiência
jamais poderá ser atendida, na busca do bem comum imposto por nossa Lei Maior
(35), se o poder Público não vier, em padrões de
razoabilidade, a aproveitar da melhor forma possível todos os recursos humanos,
materiais, técnicos e financeiros existentes e colocados a
seu alcance, no exercício regular de suas competências.
Neste
sentido, observa CARDOZO:
"Ser eficiente, portanto, exige
primeiro da Administração
Pública o aproveitamento máximo de tudo aquilo que a coletividade possui, em
todos os níveis, ao longo da realização de suas atividades. Significa
racionalidade e aproveitamento máximo das potencialidades existentes. Mas não
só. Em seu sentido jurídico, a expressão, que consideramos
correta, também deve abarcar a idéia de eficácia da prestação, ou de
resultados da atividade realizada. Uma atuação estatal só será juridicamente
eficiente quando seu resultado quantitativo e qualitativo for satisfatório,
levando-se em conta o universo possível de atendimento das necessidades
existentes e os meios disponíveis" (36).
Tem-se,
pois, que a idéia de eficiência administrativa não deve ser apenas limitada ao
razoável aproveitamento dos meios e recursos colocados à disposição dos agentes
públicos. Deve ser construída também pela adequação lógica desses meios razoavelmente
utilizados aos resultados efetivamente obtidos, e pela relação apropriada
desses resultados com as necessidades públicas existentes.
Estará,
portanto, uma Administração
buscando agir de modo eficiente sempre que, exercendo as funções que lhe são
próprias, vier a aproveitar da forma mais adequada o que se encontra disponível
(ação instrumental eficiente), visando chegar ao melhor resultado
possível em relação aos fins que almeja alcançar (resultado final eficiente).
Desse
teor, o escólio de CARDOZO:
"Desse modo, pode-se definir esse
princípio como sendo aquele que determina aos órgãos e pessoas da Administração Direta e Indireta que, na
busca das finalidades estabelecidas pela ordem jurídica, tenham uma ação
instrumental adequada, constituída pelo aproveitamento maximizado e racional
dos recursos humanos, materiais, técnicos e financeiros disponíveis, de modo
que possa alcançar o melhor resultado quantitativo e qualitativo possível, em
face das necessidades públicas existentes" (37).
Seguindo
essa linha de orientação, temos que, como desdobramento do princípio em estudo,
a Constituição procurou igualmente reforçar o sentido valorativo do princípio
da economicidade, que, incorporado literalmente pelo
art. 70 (38), caput, da Carta Federal, nada mais traduz do que o dever
de eficiência do administrado na gestão do dinheiro público.
Outros Princípios Constitucionais Explícitos
Princípio
Da Licitação
Licitação é um procedimento administrativo destinado a provocar propostas e a
escolher proponentes de contratos de execução de obras, serviços, compras ou de
alienações do Poder Público.
A
Administração Pública tem o
dever de sempre buscar, entre os interessados em com ela contratar, a melhor alternativa
disponível no mercado para satisfazer os interesses públicos, para que possa
agir de forma honesta, ou adequada ao próprio dever de atuar de acordo com
padrões exigidos pela probidade administrativa. De outro lado, tem o dever de
assegurar verdadeira igualdade de oportunidades, sem privilegiamentos
ou desfavorecimentos injustificados, a todos os
administrados que tencionem com ela celebrar ajustes negociais.
É
dessa conjugação de imposições que nasce o denominado princípio da licitação.
Consoante, CARDOZO define este princípio;
" De forma sintética, podemos defini-lo como
sendo aquele que determina como regra o dever jurídico da Administração de celebrar ajustes
negociais ou certos atos unilaterais mediante prévio procedimento
administrativo que, por meios de critérios preestabelecidos, públicos e
isonômicos, possibilite a escolha objetiva da melhor alternativa existente
entre as propostas ofertadas pelos interessados" (39)
O
art. 37, XXI, alberga o princípio nos termos seguintes:
"ressalvados
os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações
serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade
de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações
de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o
qual permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis
à garantia do cumprimento das obrigações".
Temos,
assim, o dever de licitar afirmado como um imperativo constitucional imposto a
todos os entes da Administração
Pública (40), na conformidade do que vier estabelecido
Porém,
cumpre ressaltar, finalmente, que a licitação é um procedimento vinculado, ou
seja, formalmente regulado em lei, cabendo à União legislar sobre normas gerais
de licitação e contratação, em todas as modalidades, para a Administração Pública, direta e indireta,
incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, nas diversas
esferas de governo, e empresas sob seu controle (art. 22, XXVII). Portanto, aos
Estados, Distrito Federal e Municípios compete legislar suplementarmente sobre
a matéria no que tange ao interesse peculiar de suas administrações.
Princípio Da Prescritibilidade Dos Ilícitos Administrativos
A
prescritibilidade, como forma de perda da
exigibilidade de direito, pela inércia de seu titular, é um princípio geral do
direito. Logo, não é de se estranhar que ocorram prescrições administrativas
sob vários aspectos, quer quanto às pretensões de interessados em face da Administração, quer tanto às desta em
face de administrados. Assim é especialmente em relação aos ilícitos
administrativos. Se a Administração
não toma providência à sua apuração e à responsabilização do agente, a sua
inércia gera a perda do seu ius persequendi.
Desta
maneira, o art. 37, § 5.º dispõe sobre este princípio:
"A lei estabelecerá os prazos de
prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que
causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas
ações de ressarcimento".
Nota-se,
portanto, que a lei estabelece uma ressalva ao princípio. Nem tudo prescreverá.
Apenas a apuração e punição do ilícito, não, porém, o direito da Administração ao ressarcimento, à
indenização, do prejuízo causado ao erário.
Afinado
com esse mesmo entendimento, sumaria SILVA:
"É uma ressalva constitucional e, pois,
inafastável, mas, por certo, destoante dos princípios
jurídicos, que não socorrem quem fica inerte (dormientibus
non sucurrit ius)" (41).
Princípio Da
Responsabilidade Da Administração
O
princípio em estudo encontra amparo no art. 37, § 6.º,
da Constituição Federal, cuja compostura verifica-se que:
"As pessoas jurídicas de direito
público e as de direito privado prestadores de serviços públicos responderão
pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado
o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".
Assim,
de imediata leitura desse texto resulta claro que todo agente público que vier
a causar um dano a alguém trará para o Estado o dever jurídico de ressarcir
esse dano. Não importará se tenha agido com culpa ou dolo. O dever de indenizar
se configurará pela mera demonstração do nexo causal existente entre o fato
ocorrido e o dano verificado.
Temos,
pois, que
Destare, a obrigação de indenizar é a da pessoa jurídica a
que pertence o agente. O prejudicado terá que mover a ação de indenização
contra a Fazenda Pública respectiva ou contra a pessoa jurídica privada
prestadora de serviço público, não contra o agente causador do dano. O
princípio da impessoalidade vale aqui também.
Impede
ressalvar, todavia, que nem sempre as pessoas que integram a Administração Pública encontram-se a
exercer propriamente função pública. Por vezes, no âmbito do que admite
nossa Constituição, será possível encontrarmos pessoas da Administração Indireta que não estejam
exercendo tais tipos de atividades, como é o caso, por exemplo, das empresas
públicas e das sociedades de economia mista para o exercício de atividade
econômica (art. 173, da CF). Nesses casos, naturalmente, eventuais danos por
essas empresas causados a terceiros haverão de ser regrados pela
responsabilidade subjetiva, nos termos estabelecidos pela legislação civil.
Exigirão, em princípio, a configuração da ação dolosa ou culposa (negligente,
imprudente ou imperita), para que tenha nascimento o dever de indenizar.
O
mesmo se poderá dizer, ainda, do agente que vier a causar dano a alguém fora
do exercício da função pública. Nesse caso, por óbvio, não haverá de ser
configurada a responsabilidade objetiva predefinida no art. 37, § 6.º, de nossa Lei Maior.
Entretanto,
como pontifica MELLO, a responsabilidade objetiva "só está consagrada
constitucionalmente para atos comissivos do Estado, ou seja, para
comportamentos positivos dele. Isto porque o texto menciona ‘danos
que seus agentes causarem"" (43); Assim sendo, condutas
omissivas só podem gerar responsabilidade ao Poder Público quando demonstrada a
culpa do serviço.
No
mais, é importante ressalvar que, embora a responsabilidade civil do Estado
para com os administradores seja objetiva, a responsabilidade dos
agentes públicos perante a Administração
Pública é induvidosamente subjetiva. Como observa-se
pelos próprios termos do citado art. 37, § 6.º, o direito de regresso que pode
ser exercido contra aquele que causou o dano apenas se configurará "nos
casos de dolo ou culpa".
Princípio Da
Participação
O
princípio da participação do usuário na Administração
Pública foi introduzido pela EC-19/98, com o novo enunciado do § 3.º do art. 37, que será apenas reproduzido devido à sua
efetivação ser dependente de lei.
Diz
o texto:
Art. 37, § 3.º .A
lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública
direta e indireta, regulando especialmente:
I. – as reclamações relativas à prestação
dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de
atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade
dos serviços;
II – o acesso dos usuários a registros
administrativos e a informações sobre atos de governo, observando o disposto no
art. 5.º, X (respeito à privacidade) e XXXIII (direito
de receber dos órgãos públicos informações de seu interesse ou de interesse
coletivo em geral);
III – a disciplina da representação contra o
exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração
pública.
Princípio Da
Autonomia Gerencial
O
princípio da autonomia gerencial é regido pelo § 8.º
do art. 37, da Constituição Federal, introduzido pela EC-19/98. Assim
estabelece este dispositivo:
Art. 37, § 8.º. A
Autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da
administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser
firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a
fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor
sobre:
I – o prazo de duração do contrato;
II – os controles e critérios de avaliação
de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes;
III – a remuneração do pessoal.
Desta
maneira, cria-se aqui uma forma de contrato administrativo inusitado entre
administradores de órgãos do poder público com o próprio poder público. Quando
ao contrato das entidades não há maiores problemas porque entidades são órgãos
públicos ou parapúblicos (paraestatais) com
personalidade jurídica de modo que têm a possibilidade de celebrar contratos e outros ajustes com o poder público, entendido poder da
administração centralizada. Mas, os demais órgãos não dispõem de personalidade
jurídica para que seus administradores possam, em seu nome, celebrar contrato
com o poder público, no qual se inserem.
Consoante,
SILVA discorre a respeito:
"Tudo isso vai ter que ser definido pela
lei referida no texto. A lei poderá outorgar aos administradores de tais órgãos
uma competência especial que lhes permita celebrar o contrato, que talvez não
passe de uma espécie de acordo-programa. Veremos como o legislador
ordinário vai imaginar isso" (44)
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS IMPLÍCITOS
Além
dos quatro citados princípios explicitamente abrigados pelo texto
constitucional, existem outros implicitamente agregados ao regramento
constitucional da Administração Pública. Vejamos.
Princípio Da
Supremacia Do Interesse Público Sobre O Privado E Princípio Da Autotutela
A
Administração Pública na prática de seus atos deve sempre respeitar a lei e
zelar para que o interesse público seja alcançado. Natural, assim, que sempre
que constate que um ato administrativo foi expedido em desconformidade com a
lei, ou que se encontra em rota de colisão com os interesses públicos, tenham os agentes públicos a prerrogativa administrativa de
revê-los, como uma natural decorrência do próprio princípio da legalidade.
Desta
maneira, discorre ARAUJO:
"O princípio da supremacia do interesse
público sobre o privado, coloca os interesses da Administração Pública em
sobreposição aos interesses particulares que com os dela venham eventualmente
colidir. Com fundamento nesse princípio é que estabelece, por exemplo, a autotutela administrativa, vale dizer, o poder da administração de anular os atos praticados em desrespeito
à lei, bem como a prerrogativa administrativa de revogação de atos administrativos
com base em juízo discricionário de conveniência e oportunidade" (45).
A
respeito, deve ser lembrada a Súmula 473 do Supremo
Tribunal Federal, quando afirma que:
"a
administração pode anular os seus próprios atos, quando eivados de vícios que
os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revoga-los, por
motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e
ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial" (46).
Princípio Da
Finalidade
Foi
visto no exame do princípio da legalidade que a Administração Pública só pode
agir de acordo e em consonância com aquilo que, expressa ou tacitamente, se
encontra estabelecido
Disto
deduz-se o denominado princípio da finalidade. Como bem observa MELLO:
"Esse princípio impõe que o
administrador, ao manejar as competências postas a seu encargo, atue com
rigorosa obediência à finalidade de cada qual. Isto é, cumpre-lhe cingir-se não
apenas à finalidade própria de todas as leis, que é o interesse público, mas
também à finalidade específica obrigada na lei a que esteja dando
execução" (47).
Enfim,
o princípio da finalidade é aquele que imprime à autoridade administrativa o
dever de praticar o ato administrativo com vistas à realização da finalidade
perseguida pela lei.
Evidentemente,
nessa medida, que a prática de um ato administrativo in concreto com
finalidade desviada do interesse público, ou fora da finalidade específica da
categoria tipológica a que pertence, implica vício ensejador
de sua nulidade. A esse vício, como se sabe, denomina a doutrina: desvio de
poder, ou desvio de finalidade (48).
Concluindo,
essas considerações querem apenas mostrar que o princípio da finalidade não foi
desconsiderado pelo legislador constituinte, que o teve como manifestação do
princípio da legalidade, sem que mereça censura por isso.
Princípio Da
Razoabilidade E Da Proporcionalidade
Na
medida em que o administrador público deva estrita obediência à lei (princípio
da legalidade) e tem como dever absoluto a busca da satisfação dos interesses
públicos (princípio da finalidade), há que se pressupor que a prática de
atos administrativos discricionários se processe dentro de padrões estritos de razoabilidade,
ou seja, com base em parâmetros objetivamente racionais de atuação e sensatez.
Deveras,
ao regular o agir da Administração Pública, não se pode supor que o desejo do
legislador seria o de alcançar a satisfação do interesse público pela imposição
de condutas bizarras, descabidas, despropositadas ou incongruentes dentro dos
padrões dominantes na sociedade e no momento histórico em que a atividade
normativa se consuma. Ao revés, é de se supor que a lei tenha a coerência e a
racionalidade de condutas como instrumentos próprios para a obtenção de seus
objetivos maiores.
Dessa
noção indiscutível,extrai-se o princípio da
razoabilidade: Em boa definição, é o princípio que determina à Administração
Pública, no exercício de faculdades, o dever de atuar em plena conformidade com
critérios racionais, sensatos e coerentes, fundamentados nas concepções sociais
dominantes (49)
Perfilhando
este entendimento, sustenta MELLO:
"Enuncia-se com este princípio que a
administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios
aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de
pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidam a outorga da
competência exercida" (50).
A
nosso ver, dentro do campo desse princípio, deve ser colocada, de que diante do
exercício das atividades estatais, o "cidadão tem o direito à menor
desvantagem possível". Com efeito, havendo a possibilidade de ação
discricionária entre diferentes alternativas administrativas, a opção por
aquela que venha a trazer conseqüências mais onerosas aos administrados é algo
inteiramente irrazoável e descabido.
Como
desdobramento dessa idéia, afirma-se também o princípio da proporcionalidade
(51), por alguns autores denominado princípio da
vedação de excessos. Assim, pondera MELLO:
"Trata-se da idéia de que as
conseqüências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e
intensidades proporcionais ao que realmente seja demandado para cumprimento da
finalidade de interesse público a que estão atreladas". (52)
Em
outras palavras: os meios utilizados ao longo do exercício da atividade
administrativa devem ser logicamente adequados aos fins que se pretendem
alcançar, com base em padrões aceitos pela sociedade e no que determina o caso
concreto (53).
Segundo
STUMM (54), esse princípio reclama a cerificação dos seguintes pressupostos:
- Conformidade ou adequação dos meios, ou seja, o ato administrativo
deve ser adequado aos fins que pretende realizar;
- Necessidade, vale dizer, possuindo o
agente público mais de um meio para atingir a mesma finalidade, deve optar
pelo menos gravoso à esfera individual;
- Proporcionalidade estrita entre o resultado obtido e a carga
empregada para a consecução desse resultado.
Por
conseguinte, o administrador público não pode utilizar instrumentos que fiquem
aquém ou se coloquem além do que seja estritamente necessário para o fiel
cumprimento da lei.
Assim
sendo, sempre que um agente público assumir conduta desproporcional ao que lhe
é devido para o exercício regular de sua competência, tendo em vista as
finalidades legais que tem por incumbência cumprir, poderá provocar situação
ilícita passível de originar futura responsabilidade administrativa, civil e,
sendo o caso, até criminal (55).
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Segundo
nossa carta constitucional, o "bem de todos" é objetivo
fundamental da República Federativa do Brasil (art. 3.º,
IV) e, por conseguinte, uma finalidade axiológico-jurídica que se impõe como
pólo de iluminação para a conduta de todos os órgãos e pessoas que integram a
estrutura básica do Estado brasileiro.
Sendo
assim, a noção do bem comum, historicamente condicionada e posta no âmbito das
concepções dominantes em nossa sociedade e época, deve ser considerada
obrigatório parâmetro para a definição do sentido
jurídico-constitucional de quaisquer dos princípios que governam as atividades
da Administração Pública.
A
maior parte dos princípios da Administração Pública encontra-se positivado,
implícita ou explicitamente, na Constituição. Possuem eficácia jurídica direta
e imediata. Exercem a função de diretrizes superiores do sistema, vinculando a
atuação dos operadores jurídicos na aplicação das normas a respeito dos mesmos
e, objetivando a correção das graves distorções ocorridas no âmbito da
Administração Pública que acabam por impedir o efetivo exercício da cidadania.
O
sistema constitucional da Administração pública funciona como uma rede
hierarquizada de princípios, regras e valores, que exige não mais o mero
respeito à legalidade estrita, mas vincula a interpretação de todos atos administrativos ao respeito destes princípios.
Desta
maneira, conclui-se que a função administrativa encontra-se subordinada às
finalidades constitucionais e deve pautar as suas tarefas administrativas no
sentido de conferir uma maior concretude aos
princípios e regras constitucionais, uma vez que estão não configuram como
enunciados meramente retóricos e distantes da realidade, mas possuem plena
juridicidade.
NOTAS
- CARDOZO, José Eduardo Martins. Princípios Constitucionais da
Administração Pública (de acordo com a Emenda Constitucional n.º 19/98). IN MORAES, Alexandre. Os 10 anos da
Constituição Federal. São Paulo: Atlas, 1999, p. 150.
- MEIRELLES, Hely Lopes. Direito
Administrativo brasileiro. Cit., 21 ed. atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero e José
Emmanuel Burle Filho. Malheiros, p. 60.
- Redação dada pela Emenda Constitucional n. 19/98. O texto original
desse dispositivo era o seguinte: "Art.
- CARDOZO, José Eduardo Martins. Op. cit.
p. 151.
- A expressão inovações primárias busca deixar claro que,
embora os atos jurídicos em geral tenham o condão de introduzir inovações
na ordem jurídica, apenas a lei pode faze-lo de
forma inicial ou originária. Os demais atos jurídicos (sentenças judiciais,
atos administrativos e outros), de certa forma, apenas criam o aquilo que
potencialmente já se encontra admitido
- Essa dimensão do princípio da legalidade no âmbito da Administração
Pública vem ainda diretamente confirmada pelo art. 84, IV, da Constituição
Federal quando estabelece que "compete privativamente ao Presidente
da República (...) sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como
expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução" (grifo
nosso). Com efeito, por esse dispositivo se revela que, mesmo os atos mais
elevados do Executivo, como os regulamentos e os decretos em geral, não
inovam, mas apenas são fiéis executores daquilo que a priori já se
encontra estabelecido em lei.
- MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito
administrativo. 7. ed. São Paulo: Malheiros Ed. p. 57.
- CARDOZO, José Eduardo Martins. Op. cit.
p. 153.
- A esse respeito consulte-se, entre outros, FERREIRA FILHO, Manuel
Gonçalves. Comentários à constituição brasileira de 1988. São
Paulo: Saraiva. V. 1, p. 244; e DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 6. ed.
- SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo.
15
ed.
- É naturalmente dentro dessa perspectiva que se apresenta o § 1.º do art. 37 da Constituição Federal, ao determinar
que "a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas
dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de
orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que
caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos".
- A título de exemplo, não de uma violação, mas de aplicação plena do
conteúdo desse princípio, nessa mesma dimensão, pode ser apresentada a situação qualificada como "exercício de fato de
função pública", quando se reconhece validade aos atos praticados por
agente público irregularmente investido em cargo ou função pública, sob a
justificativa de que foram praticados não por ele mas por um órgão ou ente
público.
- MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit. p. 68
- A esse respeito, ver: BRANDÃO, Antônio José. Moralidade
administrativa. Revista de Direito Administrativo, n. 25, 1951, p.
457.
- Entende-se por desvio de poder a prática de um ato administrativo
com a finalidade diversa daquela para a qual o ato in abstracto havia sido previsto no sistema
normativo. Para uma interessante formulação do papel da moralidade
administrativa na configuração do desvio de poder, não podem deixar de ser
vistos os escritos de Afonso Queiro,
- HAURIOU. Précis de droit administratif. 11. ed.
- CARDOZO, José Eduardo Martins. Op. cit.
p. 158.
- CAETANO, Marcello. Manual de direito
administrativo. 1. ed. brasileira, t. II/684. Rio de Janeiro: Forense,
1970.
- CARDOZO, José Eduardo Martins. Op. cit.
p. 159.
- GORDILLO, Agustín A. El acto administrativo. 2. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1969, p. 323.
- MEIRELLES,
Hely Lopes. Op. Cit. p. 86.
- Entende-se por publicação de um ato administrativo a
publicidade dada a este mediante a divulgação de seus termos em um boletim
oficial ou sua afixação em um local visível e acessível ao público.
- Entende-se como comunicação ao destinatário a forma de
publicidade de um ato administrativo dada pela cientificação
direta de sua existência por meio da entrega de sua cópia, da notificação
de seus termos, do envio de carta ou telegrama
regularmente recebidos ou da utilização de qualquer outra forma
congênere admitida
- MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Ato
administrativo e direitos dos administrados.
- Nos Municípios menores, em que a ausência de recursos impede o
custeio de órgãos oficiais de imprensa ou mesmo publicações em jornais
particulares contratados, nos termos da legislação local, tem-se admitido
que a publicidade dos atos legislativos e administrativos possa ser dada
por meio da afixação destes na sede do Executivo ou Legislativo, de
maneira que toda a comunidade possa vir a ter ciência de seus termos.
- Observe que, em alguns casos, a lei exige não apenas publicação do
ato na imprensa oficial mas também publicações em
jornais de grande circulação para que o princípio da publicidade seja
atendido, como ocorre no caso dos Editais das licitações (art. 21 da Lei
n.º 8.666/93).
- MEIRELLES,
Hely Lopes. Op. Cit. p. 88.
- MEIRELLES,
Hely Lopes. Op. Cit. p. 147. Em cada caso será necessário examinar-se como a ordem jurídica
reputa o destinatário "comunicado" para fins de constatar-se o
aperfeiçoamento do ato administrativo.
- Tem inteira razão Odete Medauar quando
afirma que se deve ter descabida a exigência ainda hoje imposta em muitos
órgãos da Administração de que deva ter o indivíduo interesse direto e
pessoal para o acesso a informações ou expedientes administrativos. Como
diz a autora, "o preceito é bem claro: o acesso a informações
provindas dos órgãos públicos incide não somente sobre matérias de
interesse do próprio indivíduo, mas também sobre matérias de interesse
coletivo e geral" (Direito administrativo moderno. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 140).
Nesse sentido, não se pode esquecer que o art. 5.º,
XIV, da nossa Lei Maior também estabelece que "é assegurado a todos o
acesso "a informação e resguardado o sigilo da fonte, quando
necessário ao exercício profissional".
- Com a redação dada pela Emenda Constitucional n.º
19/98.
- Diz esse dispositivo que "conceder-se-á hábeas data: (a) para
assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante,
constante de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou
de caráter público; (b) para retificação de dados, quando não se prefira
fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo". Fora
dessas hipóteses, evidentemente, a violação ao art. 5.º,
XXXIII, poderá vir a ser reparada por v ia de mandado de segurança ou
mesmo pelas vias ordinárias.
- Com a redação dada pela Emenda Constitucional n.o
19/98.
- ARAUJO, Luiz Alberto David. NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Curso
de Direito Constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva,
2001, p. 267.
- MEIRELLES,
Hely Lopes. Op. Cit. p. 90.
- Segundo nossa carta constitucional, o "bem de todos" é
objetivo fundamental da República Federativa do Brasil (art. 3.º, IV) e, por conseguinte, uma finalidade
axiológico-jurídica que se impõe como pólo de iluminação para a conduta de
todos os órgãos e pessoas que integram a estrutura básica do Estado
brasileiro.
- CARDOZO, José Eduardo Martins. Op. cit.
p. 166
- CARDOZO, José Eduardo Martins. Op. cit.
p. 166 e 167
- Art. 70. "A fiscalização contábil, financeira, orçamentária,
operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta
e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade,
aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo
Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle
interno de cada Poder".
- CARDOZO, José Eduardo Martins. Op. cit.
p. 173.
- Observe-se que de acordo com a Constituição Federal, o art. 1.º, parágrafo único, da Lei n.º 8.666/93, impõe o
dever de licitar não apenas aos órgãos da Administração Direta e aos entes
da Administração Indireta (autarquias, empresas públicas, sociedades de
economia mista e fundações governamentais), mas também a todas as
entidades "controladas direta ou indiretamente pela União, Estados,
Distrito Federal e Municípios".
- Silva, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo.
16.
ed.
- A responsabilidade objetiva se verifica em todas as hipóteses em
que o dano é causado no exercício da função pública, pouco importando a
natureza jurídica da pessoa jurídica que o ocasionou. Se o dano foi
propiciado pela ação da União, de um Estado, do Distrito Federal ou de um
Município, como pessoas jurídicas de direito público, de uma empresa
pública, de uma sociedade de economia mista, de uma fundação governamental
de direito privado, como entes da Administração Indireta que estejam
exercendo função pública, ou de concessionárias ou permissionárias de
serviços públicos, como pessoas comuns de direito privado, isto pouco
importa. Basta que o dano tenha sido causado no exercício de função
pública, delegada ou não, para que a responsabilidade civil objetiva se
configure.
- MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito
administrativo, cit.,
p. 71
- Silva, José Afonso da. Op. cit. p. 656
- ARAUJO, Luiz Alberto David. NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Op. Cit. p. 268.
- Lembre-se que a Súmula 346 do próprio STF já consagrava que "a
Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios
atos".
- MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit. p. 65.
- Como bem observa Rivero, o desvio de
poder (détoutnement de pouvoir) pode vir a se configurar em duas
diferentes situações. A primeira, reputada pelo
autor como o caso mais evidente, verificada quando o agente responsável
pela prática do ato persegue um fim estranho ao interesse geral ("la porsuite par l’auter de l’acte d’um but étranger
à l’intérêt general"). A segunda, qualificada sempre que o fim pretendido,
apesar de interesse geral, não é aquele precisamente assinalado para o
ato" (lê but poursuivi,
bien que d’intérêt
general, n’est pás lê btu
précis que la loi assignat à lacte) (Droit administratif,
13. ed. Paris:
Dalloz, 1983, p. 321).
- CARDOZO, José Eduardo Martins. Op. cit.
p. 182.
- MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit. p. 63
- Carmem Lúcia Antunes Rocha aponta para esse princípio duas
possibilidades de significado. A primeira toma como perspectiva "a
proporcionalidade dos valores protegidos pelos princípios constitucionais
e daí esclarece sua aplicação". A segunda assume a ótica "da
proporção entre o quanto contido no princípio e a sua aplicação,
proibindo-se qualquer excesso na prática do princípio".
Evidentemente, o sentido que estamos aqui acolhendo é o último (Princípios
Constitucionais da Administração Pública, p. 52)
- MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Op. cit. p. 68.
- CARDOZO, José Eduardo Martins. Op. cit.
p. 182 e 183.
- STUMM, Raquel Denize. Princípio da
proporcionalidade no direito constitucional brasileiro.
- Com inteira razão entende Celso Antonio Bandeira de Mello, de perto
seguido por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que o princípio da proporcionalidade não é
"senão faceta do princípio da razoabilidade". É comum, porém,
emprestar-se a esse princípio um conteúdo mais amplo, de modo a que o
mesmo venha a abarcar o próprio conteúdo do princípio da razoabilidade. É
o caso, por exemplo, de Odete Medauar, para quem
"parece melhor englobar no princípio da proporcionalidade o sentido
de razoabilidade" (Op. cit. p. 141-142).
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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STUMM,
Raquel Denize. Princípio da proporcionalidade no
direito constitucional brasileiro. Porto Alegre: Livr.
Do Advogado, 1995.
LEITURA COMPLEMENTAR: (2)
O PODER REGULAMENTAR
Lívia Marcela Benício
Ribeiro
Bacharelando do curso de Direito pelas Faculdades de
Direito de Curitiba
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8431
SUMÁRIO: 1 O PODER REGULAMENTAR. 1.2 REGULAMENTO. 2 NATUREZA DA ATIVIDADE REGULAMENTAR.
3 FUNDAMENTOS. 4 O
REGULAMENTO E A LEI. 5 O REGULAMENTO ANTE O PRINCÍPIO
DA LEGALIDADE. 7 LIMITES. 9.1 LIMITAÇÕES FORMAIS.
9.1.1 Autoridade Competente. 9.1.2 Veículo de Edição. 9.1.3 Publicação do
Decreto. 9.2 LIMITAÇÕES MATERIAIS. 9.2.1 Ausência de Matéria Tipicamente Regulamentar. 9.2.2 Leis que Podem Ser
Regulamentadas. 11 CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS
1 PODER REGULAMENTAR
Consoante
assevera Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, "[...] para a boa aplicação da
lei, nas relações entre o Estado-poder
e terceiros, surgiu a necessidade do Executivo
regulamentá-la, estabelecendo as regras orgânicas e processuais para a sua
execução, através de regulamentos executivos". [01]
Destarte,
conforme dispõe o art. 84, inciso IV, da Constituição Federal, compete ao chefe
do Poder Executivo expedir
decretos e regulamentos para fiel execução das leis.
Para
Diógenes Gasparini, poder
regulamentar consiste na
"atribuição privativa do chefe do Poder
Executivo para, mediante decreto, expedir atos normativos, chamados
regulamentos, compatíveis com a lei e visando desenvolvê-la". [02]
Maria
Sylvia Zanella Di Pietro
assevera que o poder regulamentar insere-se
Como
uma das formas pelas quais se expressa a função normativa do Poder Executivo. Pode ser definido como o
que cabe ao chefe do Poder
Executivo da União, dos Estados e dos Municípios, de editar normas
complementares à lei, para sua fiel execução. [03]
A
competência regulamentar caracteriza-se,
primeiramente, por ser uma função típica, ou seja, intrínseca ao Poder Executivo, já que, dentre a idéia
de execução das leis, está incluída a regulamentação dos referidos ditames
normativos. Sobre o tema, Vanessa Vieira de Mello afirma que "[...] a
competência regulamentar
constitui função típica do Poder
Executivo, por inserir-se no poder
normativo, inerente ao detentor da chefia de referido poder". Prossegue a autora
asseverando que "[...] a execução das leis constitui matéria inerente ao Poder Executivo, estando o dever de
regulamentá-las nele inserto. Por essa razão, não há que se falar em
atipicidade da função em comento". [04]
O
poder regulamentar é outorgado aos Chefes do Poder Executivo nas três esferas governamentais,
ou seja, ao Presidente da República, aos Governadores e aos Prefeitos.
Trata-se
de competência privativa do chefe do Poder
Executivo, sendo indelegável a qualquer de seus subordinados, consoante
determina o parágrafo único do art. 84, da Constituição Federal.
Para
Clèmerson Merlin Clève, o poder
regulamentar consiste em
atividade normativa secundária exercida pelo Poder
Executivo. Segundo o autor, o mecanismo mais relevante através do qual a
Administração Pública exerce a atividade normativa secundária [05],
consiste no poder regulamentar, conferido
constitucionalmente ao Presidente da República.Entretanto,
a atividade normativa secundária do Poder
Executivo não se limita à edição de regulamentos. A Administração Pública,
através de suas autoridades, edita uma série de outros atos normativos, como,
por exemplo, as instruções, as circulares, os regimentos, as ordens de serviço
e os estatutos. [06]
Observa-se,
assim, além da influência que o Poder
Executivo exerce na produção dos atos normativos primários (emendas à
Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas
provisórias, decretos legislativos e resoluções), manifesta, igualmente,
atividade normativa secundária, ao editar regulamentos, contribuindo para a
formação do ordenamento jurídico.
1.2
REGULAMENTO
Inicialmente,
cumpre salientar que não existe um conceito universalmente válido e preciso
para a espécie normativa
No
mesmo sentido, manifesta-se Celso Antônio Bandeira de Mello:
Ao
contrário do que se poderia supor, regulamento não é um nomen
juris que isola com precisão uma categoria de
atos uniformes. Antes – e pelo contrário –, é um designativo que, em diferentes
países e em diferentes épocas, tem servido para recobrir atos de virtualidades
jurídicas distintas e nem sempre oriundos de fonte normativa equivalente.
[08]
Diante
disso, o jurista aponta que o elemento comum para identificar o regulamento é
apenas o caráter geral e normalmente abstrato que possuem, além de não serem
expedidos pelo órgão encarregado da edição das leis, mas sim pelo Poder Executivo, no exercício de uma das
suas funções normativas secundárias. O autor concebe o regulamento como sendo
um
Ato
geral e (de regra) abstrato, de competência privativa do Chefe do Poder Executivo, expedido com a estrita
finalidade de produzir as disposições operacionais uniformizadoras necessárias
à execução de lei cuja aplicação demande atuação da Administração Pública.
[09]
Na
definição de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, "[...] os regulamentos são
regras jurídicas gerais, abstratas, impessoais, em desenvolvimento da lei,
referentes à organização e ação do Estado, enquanto poder público [...]". [10]
José
Joaquim Gomes Canotilho, por sua vez, assinala que
"o regulamento é uma norma emanada pela Administração no exercício da
função administrativa e, regra geral, com caráter executivo e/ ou complementar
da lei [...]". [11]
A
Constituição Federal prevê a edição de regulamentos apenas e tão somente como
garantia a fiel execução da lei. Desta forma, o regulamento destina-se apenas a
esclarecer os dispositivos legalmente previstos, através de normas
complementares à lei, garantindo, assim, a sua fiel execução. Isso porque a lei
deve estabelecer regras gerais, não podendo prever todas as situações que por
ela serão abrangidas. Destarte, a lei não prevê os pormenores nem especifica
sua forma de aplicação, tarefa esta deixada a encargo do regulamento.
Dentro
desse panorama, tem-se o regulamento como o ato emanado privativamente pelo
Chefe do Poder Executivo, sendo
indelegável a qualquer subordinado, cuja finalidade é explicar a lei para sua
correta execução.
Através
dele, instituem-se regras de execução – e não de legislação
–desenvolvendo os comandos legislativos, estabelecendo as regras e as
providências necessárias ao fiel cumprimento e aplicação da lei.
Percebe-se,
assim, que a edição de regulamentos pressupõe a prévia existência de lei, dependente
de ulteriores especificações para a sua correta aplicação pelos órgãos
administrativos. Nesse sentido, infere-se que o regulamento é ato subordinado e
dependente de lei, características estas impostas pelo princípio da legalidade.
Convém assinalar, ainda, consoante lição de Hely
Lopes Meirelles, que o regulamento é ato explicativo ou supletivo da lei e
inferior a ela.
Destarte,
percebe-se que, da forma como a Lei Maior o concebeu, em nosso ordenamento
jurídico só existem os regulamentos conhecidos no direito estrangeiro como
regulamentos executivos [12], isto é, aqueles destinados à fiel
execução da lei.
Importa
salientar que o princípio da legalidade impõe a obrigatoriedade de lei para
criar, extinguir ou modificar um direito, inexistindo, desta forma, a figura do
regulamento autônomo em nosso ordenamento jurídico. Daí que, consoante assevera
Celso Antônio Bandeira de Mello, "[...] em nosso sistema, de direito, a
função do regulamento é muito modesta". [13]
2 NATUREZA DA ATIVIDADE REGULAMENTAR
Apoiando-se
na lição de Diógenes Gasparini, podemos dizer que a
natureza da atividade regulamentar
é originária. Isto porque executar os comandos legais é função inerente ao Poder Executivo, e, para isso ser
possível, é necessário o desenvolvimento dos preceitos legais, função esta
atribuída constitucionalmente ao Executivo. Por este motivo, afirma o autor,
que mesmo na ausência de disposição legal ou constitucional, essa atribuição é
do Poder Executivo, porque
decorre de sua própria função.
Corroborando
com este entendimento, Eros Roberto Grau afirma que a função normativa regulamentar é própria do Poder Executivo, sendo que "essa
atribuição [regulamentar]
conferida ao Executivo pelo Legislativo consubstancia permissão para o
exercício de função que é própria do Executivo [...]". [14]
No
mesmo sentido manifesta-se Anna Cândida da Cunha Ferraz, ao afirmar que nos
sistemas presidencialistas que consagram o princípio da separação de poderes, a
atribuição regulamentar é
inerente às funções do Poder
Executivo. Se ao Poder
Legislativo cumpre editar as leis, ao Executivo cumpre executá-las. "É
essa a missão precípua do Poder
Executivo no quadro institucional da separação de poderes. Destarte, o ‘poder regulamentar’
não deriva de delegação legislativa; não é o Poder
Legislativo que o dá ao Poder
Executivo". [15]
Vanessa
Viera de Mello também entende a natureza da atividade regulamentar como sendo uma atribuição
originária, de caráter constitucional, a qual traz em seu cerne a competência
discricionária da Administração Pública. Destarte, decorre da possibilidade do
Executivo editar normas gerais complementares lei, visando sua correta
execução. Entende que "[...] a discricionariedade está na dinâmica da
competência, na maneira de se executar a lei, de dar aplicabilidade à
norma". [16] Assim, para a autora, é nesse sentido que a
competência regulamentar se
insere no direito brasileiro.
Concordamos
com os entendimentos acima transcritos, entendendo que o poder regulamentar
consiste em função típica do Poder
Executivo, pois, já que a ele incumbe a função de executar os comandos
legalmente previstos, a ele também caberá a tarefa de detalhar e explicitar os
mandamentos legais cuja aplicação lhe incumba.
Ademais,
o Poder Executivo é titular de
competência normativa, isto é, possui o poder
de expedir atos administrativos normativos de caráter geral e, normalmente,
abstratos. Ou seja, ao expedir regulamentos, o Poder
Executivo utiliza-se de um dos instrumentos – o poder normativo – que lhe são constitucionalmente
atribuídos para o melhor desempenho da atividade administrativa. Através do
regulamento, são instituídas regras de execução – e não de legislação –
desenvolvendo os comandos legislativos, dispondo as regras e providências
necessárias ao fiel cumprimento e aplicação da lei.
3 FUNDAMENTOS
Atualmente
a doutrina concorda que o fundamento constitucional – normativo – da atribuição
regulamentar encontra-se no
artigo 84, inciso IV, da Lei Maior.
Contudo,
alguns doutrinadores apontam outros fundamentos para justificar a competência
outorgada ao chefe do Poder
Executivo para editar normas complementares à lei.
Diógenes
Gasparini entende que o poder regulamentar
possui, também, fundamentos políticos, que residem na conveniência e
oportunidade conferida ao Poder
Executivo, para disciplinar os comandos legalmente previstos, visando dispor
internamente sobre a estrutura da Administração ou pormenorizando o conteúdo de
determinadas matérias. Destarte, o exercício da atribuição regulamentar é assegurado ao chefe do
Executivo, mesmo que nada disponha o ordenamento jurídico acerca desta
competência.
Anna
Cândida da Cunha Ferraz aponta a existência de mais dois fundamentos nos
sistemas que consagram o princípio da separação de poderes: um
político-constitucional, decorrente da concepção da tripartição de poderes
[17], e um constitucional, derivado da expressa outorga
constitucional desta atribuição. Desta forma, a autora também entende que o
exercício da atribuição regulamentar
independe de expressa outorga do Poder
Legislativo. [18]
Entretanto,
cumpre averiguar o que abstratamente justifica a atribuição de um poder tão importante ao chefe do Poder Executivo.
Primeiramente,
importa assinalar que a execução e a aplicação de determinadas leis exigem a
atuação por parte do Poder
Executivo, sem, entretanto, determinar pormenorizadamente a maneira exata de
sua atuação. Surge, assim, a necessidade da interferência do Executivo em ditas
leis – que demandem sua atuação e que dependam de posteriores precisões –
expedindo normas complementares às elas, dispondo o modo através do qual a lei
deverá ser cumprida.
Tais
normas são suscitadas como condição ao fiel cumprimento dos dispositivos legais
e ao alcance de seus objetivos. Nelas, será especificada a forma de atuação da
Administração, tanto nas questões relativas ao procedimento a ser adotado,
quanto na determinação dos critérios a serem utilizados como base ao
cumprimento da lei. Na lição de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, o regulamento
deve conter "[...] regras orgânicas e processuais destinadas a pôr em
execução os princípios institucionais estabelecidos por lei, ou para desenvolver
os preceitos constantes de lei, expressos ou implícitos, dentro da órbita por
ela circunscrita [...]". [19]
Com
efeito, ao regulamentar a lei, o
chefe do Executivo impõe regras de conduta correspondentes aos critérios
administrativos a serem observados, necessariamente, pelos órgãos e pelos
servidores da Administração na aplicação da lei aos casos concretos.
Destarte,
no exercício de seu poder
hierárquico, o chefe do Executivo restringe os possíveis comportamentos de seus
subordinados e indica a maneira de atuação dos órgãos e agentes
administrativos, os quais, em virtude dos critérios por ele eleitos, passam a
proceder uniformemente, tanto no aspecto material quanto no aspecto
procedimental.
Fato
este que se revela de suma importância diante do princípio da igualdade,
consagrado no artigo 5º, da Lei Maior. Isso porque, na ausência de padrões
administrativos a serem seguidos, uma mesma lei poderia ser aplicada de
diversas maneiras pela Administração, posto que a atuação de cada órgão se daria segundo critérios próprios e buscando a execução da
lei de acordo com seus entendimentos e interpretações, acabando por gerar um
tratamento desigual aos administrados diante de situações idênticas, violando,
assim, o princípio da igualdade. Donde Celso Antonio Bandeira de Mello assevera
uma razão importantíssima que suscita a edição de regulamentos: "[...] a
necessidade de tratar uniformemente os indivíduos, em nome do princípio da
igualdade". [20]
Destarte,
considerando que diversas leis deixam uma certa margem
de liberdade – discricionariedade – para a posterior regulamentação pelo
Executivo, a finalidade precípua do regulamento é justamente limitar,
discricionariamente, a atuação dos agentes administrativos, garantindo que
todos os administrados sejam tratados igualmente.
Diante
de tudo o que foi dito, pode-se concluir que o princípio da igualdade,
consagrado no artigo 5º, da Constituição Federal, revela-se como um fundamento
importantíssimo da atribuição regulamentar,
pois é através dele que o chefe do Executivo uniformiza os comandos previstos
em leis, assegurando que todos os administrados sejam tratados da mesma
maneira, garantindo o princípio da igualdade.
4 O REGULAMENTO E A LEI
Os
regulamentos, atos administrativos normativos [21], têm em comum com
a lei o fato de emanarem normas, ou seja, atos gerais e abstratos. Além disso,
ambos são expedidos no exercício da competência normativa, definida por Marçal Justen Filho como "o poder
de produzir normas de conduta, em virtude da qual são gerados comandos
destinados a regular a conduta intersubjetiva". [22] A despeito
de estabelecerem normas dotadas de abstração e generalidade, os regulamentos
diferem substancialmente das leis. Vejamos.
As
leis são elaboradas pelo Poder
Legislativo, de acordo com processo específico previsto constitucionalmente: o
processo legislativo, definido por Alexandre de Moraes como o "[...]
conjunto coordenado de disposições que disciplinam o procedimento a ser
obedecido pelos órgãos competentes na produção das leis e atos normativos que
derivam da diretamente da própria Constituição". [23]
Os
regulamentos, por sua vez, são editados privativamente pelo chefe do Poder Executivo, de acordo com o inciso
IV, do art. 84, da Carta Magna. Ressalta-se, novamente, que os regulamentos não
traduzem emanação da função legislativa, uma vez que se trata de atribuição
privativa do chefe do Poder
Executivo.
Embora
ambos sejam normas, apenas a lei – ato normativo originário – tem o condão de
inovar originariamente no ordenamento jurídico, revelando-se, assim, como uma
fonte primária do direito. Já o regulamento não altera a lei, apenas a
desenvolve e a explica, revelando-se como uma fonte secundária do Direito.
Conforma destaca Geraldo Ataliba, "a lei tem cunho inaugural, inovador – e
o regulamento é ato menor, inferior, de aplicação. É ato secundário e, pois,
meramente administrativo". [24] Diógenes Gasparini,
citado por Clèmerson Merlin
Clève, critica essa concepção, afirmando que
"[...] não apenas a lei, mas inclusive o regulamento inova a ordem
jurídica. E deve, afinal, inová-la ‘sob pena de repetir a lei e se tornar
inútil’". [25] Clèmerson Merlin Clève pondera as duas
posições, afirmando que apenas a lei inova originariamente na ordem jurídica,
criando direitos e obrigações e restringindo a liberdade e a propriedade dos
administrados, enquanto o regulamento inova de forma derivada e subordinada,
sem a autonomia da lei. [26]
Sobre
o tema, Lúcia Valle Figueiredo afirma que
É
forte a doutrina, e mesmo a jurisprudência, no sentido de não admitir que
a Administração possa sem lei impor obrigações ou restringir direitos. Nessa
acepção encontram-se os constitucionalistas e administrativistas
Celso Antônio Bandeira de Mello, o nosso saudoso Geraldo Ataliba, José Afonso
da Silva, Michel Temer, Sérgio de Andréa Ferreira, Paulo Bonavides,
dentre outros. [27]
No
mesmo sentido manifesta-se Oswaldo Aranha de Mello, ao afirmar que
[...]
Não cabe aos regulamentos, por iniciativa própria e sem texto legal, prescrever
penas, seja qual for a espécie; estabelecer restrições
à igualdade, à liberdade e à propriedade ou alterações ao estado das pessoas,
prever tributos ou encargos de qualquer natureza, que repercutam sobre o
patrimônio das pessoas de direito; dar organização administrativa às
repartições governamentais, através da criação de cargos e prescrição de novas
competências. [28]
Convém
assinalar, entretanto, que os regulamentos criam direitos e obrigações, mas
apenas e tão-somente para os subordinados hierárquicos do chefe do Poder Executivo, editor do ato normativo.
"Pelo regulamento ele expede ordens a todos os seus subordinados. Os
precípuos destinatários dos regulamentos são os subordinados do editor, que
sobre eles tem poder
hierárquico". [29] Dentro desse contexto, o regulamento
revela-se inovador, pode criar obrigações e deveres para os subordinados do
chefe do Poder Executivo e para
os órgãos sujeitos à sua tutela, tendo sempre em mira o fiel cumprimento da
lei.
Indiretamente,
porém, os particulares podem ser atingidos pelos preceitos regulamentares
quando, em virtude da lei, devam tratar com os servidores públicos sujeitos aos
comandos regulamentares. [30]
A
despeito de estabelecerem – os regulamentos – normas dotadas de abstração e
generalidade, não são leis em sentido formal, visto que estas são elaboradas
pelo Poder Legislativo.
Entretanto, são considerados leis em sentido material, ou seja, "[...]
provimentos executivos com conteúdo de lei, com matéria de lei. Esses atos, por
serem gerais e abstratos, têm a mesma normatividade
da lei e a ela se equiparam para fins de controle judicial". [31]
Destarte, Diógenes Gasparini afirma que, por serem
leis em sentido material, os regulamentos observam o mesmo – ou quase o mesmo –
regime da lei, no que tange à técnica legislativa, à vigência, à publicação, à
nulidade, à revogação, à referenda ministerial e a vacatio.
Observa, ainda, que as disposições da Lei Complementar Federal nº 95/98 (conforme determina o seu art. 1º, parágrafo
único) aplicam-se, no que couber, aos regulamentos. [32]
Não
sendo lei em sentido formal, não pode o regulamento criar direito novo, em
obediência ao inciso II do art. 5º, da Constituição Federal, que estabelece que
"ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude de lei". Assim, o princípio da legalidade impede que o
administrador imponha qualquer restrição ou obrigação senão em virtude de lei,
considerando que esta reflete a expressão da vontade geral.
De
todo o exposto neste tópico, pode-se dizer que a primeira distinção que pode
ser feita entre a lei e o regulamento diz respeito à origem, sendo este emanado
pelo Poder Executivo e aquela
pelo Poder Legislativo. Nas
palavras de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, "por seu conteúdo, portanto,
identifica-se com a lei, da qual difere basicamente pela proveniência, já que
aquela é ato típico do legislador e ele é um ato de administração".
[33]
Outra
distinção revela-se na posição da supremacia da lei sobre o regulamento,
fazendo com que este não possa contrariar a lei, firmando, assim, seu caráter
subordinado em relação a ela. Sendo inferior à lei, o regulamento não pode
contrariá-la nem ir além do que ela permite, não pode impor obrigações que esta
não preveja, destinando-se apenas a indicar os meios necessários para o
cumprimento das obrigações impostas pela lei. A esse respeito, Oswaldo Aranha
Bandeira de Mello assevera que:
Formalmente,
o regulamento subordina-se à lei, pois nela se apóia como texto anterior, para
a sua execução, seja quanto a sua aplicação, seja quanto à efetivação das
diretrizes por ela traçadas na habilitação legislativa. Sujeita-se,
então, o regulamento à lei, como regra jurídica normativa superior, colocada
acima dele, que rege as suas atividades, e ser por ele inatingível, pois não
pode se opor a ela. [34]
5 O REGULAMENTO ANTE O
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Em
nosso ordenamento jurídico, o princípio da legalidade – além de assentar-se na
própria estrutura do Estado de Direito e do sistema constitucional como um todo
– encontra-se expresso na Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso II,
dispondo que "Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa senão em virtude de lei". Do dispositivo constitucional infere-se,
como bem lembrado por Celso Antônio Bandeira de Mello, a necessidade de lei
como fonte de obrigações aos administrados. Percebe-se claramente que os demais
atos administrativos normativos, tais como os decretos, regulamentos, portarias
ou resoluções, não podem impor obrigações nem restringir direitos dos
administrados – salvo se a Administração estiver previamente embasada em lei que
assim lhe permita proceder. Isso porque a Lei Maior não tolera que o Poder Executivo interfira na liberdade e
na propriedade dos administrados através dos regulamentos por si editados.
A
Carta Magna também prevê que a Administração Pública deve obedecer ao princípio
da legalidade no caput do artigo 37, estabelecendo que "A
Administração Pública direta e indireta, de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da
legalidade [...]".
Por
sua vez, o artigo 84, inciso IV, dispõe acerca da competência do chefe do Poder Executivo para "sancionar,
promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos
para sua fiel execução". Nisto conclui-se que, no ordenamento jurídico
pátrio, os regulamentos só podem ser editados quando necessários para a fiel
execução das leis – ou seja, nosso sistema admite apenas o chamado
"regulamento de execução" – e pressupõe a existência de uma
determinada lei da qual serão os fieis executores.
Os dispositivos constitucionais acima transcritos, consoante
assevera Celso Antônio Bandeira de Mello, "[...] possuem relevo
transcendente, pois assumem função-chave no sistema jurídico" e prossegue
afirmando que "deles depende a mantença, sob o ponto de vista jurídico, de
instituições concebidas para garantir o indivíduo contra eventuais desmandos do
Estado". [35]
Em
suma: é livre de qualquer dúvida ou entredúvida que,
entre nós, por força dos arts. 5º, II, 84, IV, e 37 da
Constituição, só por lei se regula liberdade e
propriedade; só por lei se impõem obrigações de fazer ou não fazer. Vale dizer:
restrição alguma à liberdade ou à propriedade pode ser imposta se não estiver
previamente delineada, configurada e estabelecida em alguma lei, e só para
cumprir dispositivos legais é que o Executivo pode expedir decretos e
regulamentos. [36]
Ademais,
depreende-se dos comandos previstos nos artigos 5º, II, 37 e 84, IV, da Lei
Maior, que um dos objetivos do princípio da legalidade é garantir a igualdade
entre os indivíduos e assegurar a segurança jurídica nas relações entre si
travadas.
Destarte,
a legalidade revela-se como um "princípio vetorial explícito, intimamente
ligado à atividade da Administração Pública de regulamentar
as leis", [37] tendo em vista que "incumbe à Administração
assegurar a aplicação da regra de direito, no sentido de que lhe cumpre adotar
ativamente as diretrizes previstas em lei". [38]
Dentro
desse contexto, percebe-se que o princípio da legalidade revela-se como um
verdadeiro limite ao exercício da atividade regulamentar.
Isso porque, conforme dito anteriormente, o Poder
Executivo não pode impor obrigações ou estabelecer restrições aos administrados
através de regulamentos ou de quaisquer outros atos normativos. Destarte, a
atividade regulamentar é
estritamente subordinada aos comandos legalmente estabelecidos, e o regulamento
é ato normativo inferior e dependente de lei prévia que autorize sua edição.
Cumpre
ressaltar, consoante a lição de Geraldo Ataliba que "mesmo as normas
jurídicas mais solenes – como é o caso dos regulamentos [...] – somente são
obrigatórias na medida em que rigorosamente fiéis aos textos legais
[...]". [39]
6 LIMITES
Conforme
já afirmado anteriormente, o poder
regulamentar consiste no
exercício de atividade normativa subordinada, desta forma, trata-se de poder limitado. "Seus limites
naturais situam-se no âmbito da competência executiva e administrativa, onde se
insere". [40]
O
estudo dos limites impostos ao exercício da atividade regulamentar é de suma importância, tendo
em vista que "[...] a inobservância desses limites vicia o regulamento,
tornando-o ilegal". [41]
6.1
LIMITAÇÕES FORMAIS
6.1.1
Autoridade Competente
A
primeira limitação formal refere-se à autoridade competente para editar
regulamento. Em nosso país, o poder
regulamentar é outorgado
expressamente ao chefe do Poder
Executivo, de forma indelegável, consoante se depreende da análise do parágrafo
único do artigo 84, da Lei Maior. "Se o ato decorre de qualquer outra
autoridade, já não mais corresponde à idéia constitucional de
regulamento". [42] Destarte, o regulamento só será válido
quando editado pela autoridade competente.
Cumpre
recordar a precisa lição de Vanessa Vieira de Mello, ao afirmar que se outras
autoridades exercessem função regulamentar,
estaríamos diante de uma inconstitucionalidade material, tendo em a indelegabilidade desta função. [43]
6.1.2
Veículo de Edição
O
segundo limite formal liga-se ao veículo de edição do regulamento. O poder regulamentar
conferido ao Executivo manifesta-se mediante decreto, ou seja, o instrumento
jurídico que irá exteriorizar as normas regulamentares é o decreto,
"suprema manifestação jurídica normativa do chefe do Poder Executivo". [44] O
decreto constitui a forma através do qual o conteúdo do regulamento é
exteriorizado. Conforme adverte Diógenes Gasparini, a
portaria, se utilizada como veículo de edição, seria um instrumento ilegal.
[45]
6.1.3
Publicação do Decreto
A
terceira limitação formal refere-se à publicação do decreto regulamentador.
Em relação aos regulamentos que devam produzir efeitos apenas no interior da
Administração, basta o conhecimento de seus destinatários através de qualquer
meio. Se, porém, tratar-se de regulamento cujos efeitos atinjam terceiros (normatividade em relação aos
particulares, nas palavras de Hely Lopes Meirelles),
necessária se faz a publicação integral do regulamento e do decreto que
o aprova. Destarte, os regulamentos "devem ser publicados pelo mesmo modo
por que o são as leis, visto que a publicação é que fixa o início da
obrigatoriedade dos atos do Poder
Público a serem atendidos pelos administrados". [46]
6.2
LIMITAÇÕES MATERIAIS
Neste
tópico, busca-se averiguar duas questões: quais são as leis que podem ser
regulamentadas pelo Executivo, e se existe matéria reservada ao exercício da
competência regulamentar, ou,
nas palavras de Clèmerson Merlin
Clève, se existe matéria tipicamente regulamentar. [47]
6.2.1
Ausência de Matéria Tipicamente Regulamentar
Diferentemente
do que ocorre em outros países [48], onde a Constituição prevê
expressamente as matérias reservadas a lei e ao regulamento, no Brasil, não
existe matéria reservada para o exercício do poder
regulamentar, tendo em vista que
a Constituição Federal de 1988 não previu matéria tipicamente regulamentar.
Em
nosso ordenamento jurídico, em relação ao campo de ação dos atos legislativos
vigora o princípio da universalidade da lei, ou seja, em princípio, todos os
campos normativos são passíveis de disciplina legal, conforme ensina Clèmerson Merlin Clève. [49] Entretanto, faculta-se ao Poder Legislativo, na elaboração da lei,
prescrevê-la detalhadamente, com todas as suas minúcias, indicando, inclusive,
a sua forma de aplicação e execução, esgotando, desta forma, toda a matéria
legislada. Nessa hipótese, a lei só poderá ser cumprida de acordo com o que foi
previsto pelo legislador. Por outro lado, o legislador pode preferir deixar uma certa margem de liberdade para que o Poder Executivo proceda à regulamentação
da lei. Nesses casos, os vazios deixados pela lei, implicam necessariamente na
manifestação do Executivo através de sua competência regulamentar.
Ressalte-se,
ainda, que "nem toda lei depende de regulamento para ser executada, mas
toda e qualquer lei pode ser regulamentada se o executivo julgar conveniente fazê-lo".
[50]
6.2.2
Leis que Podem Ser Regulamentadas
Transposta
a questão acerca da existência de matéria tipicamente regulamentar, passa-se, a seguir, à
análise do tipo de lei que pode ser regulamentada pelo Poder Executivo. Trata-se de saber se o
regulamento somente pode dispor sobre matéria objeto de legislação
administrativa, matéria referente às relações entre Administração e terceiros
ou se pode dispor acerca das relações entre particulares, adentrando no campo
do direito privado.
Apenas
as leis cuja aplicação incumba ao Poder
Executivo, e que dependam de ulteriores especificações, podem ser
regulamentadas. É o que se depreende da análise do artigo 84, inciso IV, da
Constituição Federal, que não previu quais leis seriam passíveis de
regulamentação, dispondo, apenas, que cabe ao Presidente da República expedir
regulamentos para a fiel execução das leis. Interpretando-se este dispositivo,
a conclusão a que se chega é a de que apenas as leis cuja execução incumba ao
chefe do Executivo devem ser regulamentadas.
Esta
é justamente a posição da doutrina majoritária [51], que afirma que
somente as leis que devam ser aplicadas e executadas pelo Poder Executivo prescindem de
regulamentação. Em outras palavras, só as leis administrativas lato sensu podem ser objeto de regulamentação. Logo, as
relações entre particulares encontram-se fora do alcance da competência regulamentar. Nesse sentido, Geraldo
Ataliba assevera que
Só
cabe regulamento em matéria que vai ser objeto de ação administrativa ou deste
depende. O sistema só requer ou admite regulamento, como instrumento de
adaptação ou ordenação do aparelho administrativo, tendo em vista, exatamente,
a criação de condições para a fiel execução das leis. [52]
Contudo,
independente da matéria a ser regulamentada, deve-se atentar para o fato da
adoção da federação como forma de Estado em nosso país. Desta forma, a
atribuição regulamentar só pode
ser exercida pelo Presidente da República para dispor acerca de leis editadas
pelo Congresso Nacional, ou seja, aquelas de competência da União, sendo-lhe
defeso, por óbvio, regulamentar
leis estaduais e municipais. Estas deverão ser regulamentadas pelos
Governadores de Estado e pelos Prefeitos, respectivamente. Ou seja, a
atribuição regulamentar só
poderá ser exercida pelo órgão administrativo a quem compete à aplicação da
lei.
Relembre-se
que só há espaço para regulamentação quando a lei a ser executada demande
atuação por parte da Administração Pública. Daí a acertada afirmativa de Clèmerson Merlin Clève de que descabe a expedição de decreto para regulamentar normas
constitucionais. A simples existência de normas constitucionais não
auto-aplicáveis não autoriza o exercício da competência regulamentar pelo chefe do Executivo,
isso porque não lhe compete a aplicação direta dos dispositivos
constitucionais. Caberá ao Poder
Legislativo a complementação de referidas normas, em virtude de expressa
outorga constitucional. Entretanto, as leis que devam ser aplicadas pelo Poder Executivo e que desenvolvam os
comandos constitucionais, poderão ser integradas normativamente mediante
regulamento. [53]
Conclui-se,
destarte, com a lição de Clèmerson Merlin Clève, ao ensinar que a
edição de regulamentos só é possível "[...] para disciplinar a aplicação
das leis que regem relações jurídicas qualificadas pela presença do Estado-poder". [54]
7 CONCLUSÃO
Embora
com os limites a ele inerentes, o poder
regulamentar constitui um
mecanismo necessário através do qual o Executivo contribui para a formação do
ordenamento jurídico. [55]
Por
fim, ressalte-se, novamente, que o mecanismo mais relevante através do qual a
Administração Pública exerce a atividade normativa secundária [56],
consiste no poder regulamentar, conferido
constitucionalmente ao Presidente da República.
REFERÊNCIAS
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Geraldo. República e Constituição. 2. ed. Malheiros: São Paulo, 1998.
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FILHO, Manoel Gonçalves. Do processo legislativo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.
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Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 7. ed. São Paulo:
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GRAU,
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Paulo: Dialética, 2002.
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26. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
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Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
MELLO,
Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios Gerais de Direito Administrativo. 2.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979. v I.
MELLO,
Vanessa Vieira de. Regime Jurídico da Competência Regulamentar. São Paulo: Dialética, 2001.
MORAES,
Alexandre de. Direito Constitucional. 11. ed.
São Paulo: Atlas, 2002.
SILVA,
José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 20. ed.
NOTA
01
MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios Gerais de Direito
Administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 353. v. I.
02
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 117.
03
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito
Administrativo. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2003. p. 87.
04
MELLO. Vanessa Vieira de. Regime Jurídico da Competência Regulamentar. São Paulo: Dialética, 2001.
p. 50.
05 Clèmerson Merlín Clève ensina que a atividade normativa secundária consubstancia-se nos "atos praticados com fundamento na
lei e insuscetíveis de inovar, originariamente, a ordem jurídica: os
regulamentos". (CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade Legislativa do Poder Executivo. 2. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2000. p. 152)
06
Ibid., p. 271.
07
ATALIBA. Geraldo. República e Constituição. 2. ed. São Paulo: Malheiros,
2001. p. 137.
08 MELLO,
Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p.
309.
09 MELLO,
Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p.
311.
10 MELLO,
Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios Gerais de Direito Administrativo. 2.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 342. v. I.
11
CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da
Constituição. 6. ed. Coimbra: Almedina, 2002. p. 829.
12
Alguns doutrinadores, entretanto, acreditam que o regulamento de execução não é
o único previsto no ordenamento jurídico pátrio. É o caso de Eros Roberto Grau,
que afirma que "quem não se recusa a conhecer a realidade sabe que
existem, no direito brasileiro, três tipos de regulamentos: os de execução, os
equivocadamente chamados de ‘delegados’ e os autônomos". (GRAU, Eros
Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. 4.
ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 251)
13
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito
Administrativo. 15. ed. São Paulo: Malheiros,
2003. p. 311.
14 GRAU,
Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. 4. ed. São Paulo:
Malheiros, 2002. p. 250.
15 FERRAZ,
Anna Cândida da Cunha. Conflito entre poderes: O Poder Congressual de sustar
atos normativos do Poder Executivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.
p. 73.
16
MELLO. Vanessa Vieira de. Regime Jurídico da Competência Regulamentar.
São Paulo: Dialética. 2001. p. 53.
17
Tendo em vista o esquema de divisão de poderes adotados nas Constituições,
Ignácio Otto (citado por Anna Cândida da Cunha Ferraz) aponta outros
fundamentos para a competência regulamentar. Nas monarquias há um duplo
fundamento: de um lado, um poder residual do rei; e de outro, é uma delegação
dos legislados. Nas Constituições que consagram o principio da separação de
poderes, o fundamento é a própria Constituição. (OTTO, 1987, p. 221 - 222 apud
FERRAZ, 1994, p. 72)
18 FERRAZ,
Anna Cândida da Cunha. Conflito entre poderes: O Poder Congressual de sustar
atos normativos do Poder Executivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.
p 73.
19 MELLO,
Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios Gerais de Direito Administrativo. 2.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 354. v. I.
20 MELLO,
Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p.
320.
21 Segundo a
lição de Hely Lopes Meirelles, atos administrativos
normativos "são aqueles que contêm um comando geral do Executivo, visando
à correta aplicação da lei. O objetivo imediato de tais atos é explicitar a
norma legal a ser observada pela Administração e pelos administrados. Esses
atos expressam em minúcia o mandamento abstrato da lei, e o fazem com a mesma normatividade da regra legislativa, embora sejam
manifestações tipicamente administrativas". (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 170)
22
JUSTEN FILHO. Marçal. O Direito das Agências Reguladoras Independentes.
São Paulo: Dialética, 2002. p. 485.
23
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 11. ed.
São Paulo: Atlas, 2002. p. 524.
24
ATALIBA. Geraldo. República e Constituição. 2. ed. São Paulo: Malheiros,
2001. p. 136.
25
CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade
Legislativa do Poder Executivo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2000. p. 280.
26 Importante,
nesse sentido, relembrar a lição de Geraldo Ataliba ao afirmar que a
Constituição Federal não tolera "[...] em princípio, que o Executivo
exerça qualquer tipo de competência normativa inaugural, nem mesmo em matéria
administrativa. Essa seara foi categoricamente reservada aos órgãos da
representação popular". (ATALIBA. Geraldo. República e Constituição.
2. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 133) Apenas
estes são competentes para a criação e supressão de direitos.
27
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 7. ed. São
Paulo: Malheiros, 2004. p. 69.
28 MELLO,
Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios Gerais de Direito Administrativo.
2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 360. v. I.
29
ATALIBA, op. cit.,. p. 138.
30
ATALIBA. Geraldo. República e Constituição. 2. ed. São Paulo: Malheiros,
2001. p. 146.
31
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo
Brasileiro. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p.
170.
32
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 122.
33
FILHO. Manoel Gonçalves Ferreira. Do processo legislativo. 4. ed. São
Paulo: Saraiva, 2001. p. 160.
34 MELLO,
Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios Gerais de Direito Administrativo.
2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979. p. 357. v. I.
35 MELLO,
Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p.
316.
36
Ibid., p. 317.
37 MELLO,
Vanessa Vieira de. Regime Jurídico da Competência Regulamentar. São
Paulo: Dialética, 2001. p. 16.
38
CUÉLLAR, Leila. As Agências Reguladoras e seu Poder Normativo. São
Paulo: Dialética. 2001. p. 38.
39
ATALIBA. Geraldo. República e Constituição. 2. ed. São Paulo: Malheiros,
2001. p. 126.
40 SILVA,
José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p.
425.
41
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 119.
42
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 271.
43 MELLO,
Vanessa Vieira de. Regime Jurídico da Competência Regulamentar. São
Paulo: Dialética, 2001. p. 68.
44
ATALIBA. Geraldo. República e Constituição. 2. ed. São Paulo: Malheiros,
2001. p. 137.
45
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 119.
46
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo
Brasileiro. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p.
173.
47 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade Legislativa do
Poder Executivo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 279.
48 É
o caso da França, consoante aponta Clèmerson Merlin Clève, em que a
Constituição prevê "campos normativos" exclusivos para a atividade
regulamentar. (Ibid.,
p. 280)
49 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade Legislativa do
Poder Executivo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 280.
50
Ibid., p. 121.
51 Cite-se Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Clèmerson Merlin Clève, Pontes de Miranda, Celso Antônio Bandeira de Mello,
Geraldo Ataliba, Roque Antônio Carrazza, Carlos Mário
da Silva Velloso e Sérgio Ferraz. (CLÈVE, Clèmerson
Merlin. Atividade Legislativa do Poder Executivo.
2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 282)
52
ATALIBA. Geraldo. República e Constituição. 2. ed. São Paulo: Malheiros,
2001. p. 141.
53 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade Legislativa do
Poder Executivo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 283.
54 Ibid., p. 284.
55 CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade Legislativa do
Poder Executivo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 141.
56 Ibid., p. 152.