O EXAME DE ORDEM É INCONSTITUCIONAL. O PARECER DA PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA E A REAÇÃO DO CORPORATIVISMO

Fernando Lima

Professor de Direito Constitucional

28.07.2011

 

SUMÁRIO: 1. Advocacia e igualdade; 2. A inconstitucionalidade do Exame da OAB; 3. O Parecer da Procuradoria Geral da República; 4. As reações “estarrecidas” dos interesses contrariados; 5.  Considerações finais.

 

1.  Advocacia e igualdade

 

Nos Estados Unidos, as “Rules of Professional Conduct” da American Bar Association – uma espécie de Código de Ética Profissional da Advocacia -, determinam, entre outras coisas, que "The legal profession's relative autonomy carries with it special responsibilities of self government. The profession has a responsibility to assure that its regulations are conceived in the public interest and not in furtherance of parochial or self-interested concerns of the bar."

 

Ou seja, a advocacia deve ser regida, nos Estados Unidos,  por normas que atendam o interesse público, e não apenas os seus interesses corporativos. Evidentemente, essa é apenas a regra escrita, que decorre naturalmente do princípio constitucional da igualdade, nos Estados Unidos, como no Brasil.

 

A Constituição Americana começa com as palavras famosas, de seu preâmbulo: “We, the people…, o que significa que ela teria sido feita pelo povo e para o povo, e não para beneficiar os interesses pessoais ou corporativos de quem quer que seja. Exatamente como no Brasil.  

 

Mas isso não significa que ela seja obedecida, e que a igualdade prevaleça, nos Estados Unidos ou no Brasil. Todo esse discurso não passa de uma estratégia para legitimar o poder do Estado. Na prática, o maior problema do acúmulo de poder nas mãos de determinadas pessoas ou de determinados grupos é exatamente esse: o poder,       que na teoria é democrático, costuma ser exercido de maneira prejudicial ao interesse público.

 

É o que os americanos chamam de “same hands”, ou seja, a acumulação indevida de poderes, que inviabiliza a democracia. O professor Ronald Bibace escreveu a respeito:

 

“For then the laws are made not to serve justice, but rather to serve the personal profit of those who make them. To avoid the “same hands” accumulation of power, the Constitution incorporated a system of “separation of powers” and “checks and balances”. This system created three separate branches of government. The Legislative (Congress), which makes the laws, the Judiciary (the Courts), which interprets the laws and the Executive (the Presidency), which enforces the laws. By separating the powers of government in this manner it was intended that each branch would serve as a “check” and “balance” to the powers of the other two. This was done in order to make certain that the government would never possess sufficient power to oppress the people.

However for many years now, all three branches of government and the powers they command to control all government, legislative, executive and judiciary have effectively “accumulated in the same hands”. Those “same hands” belong to the legal profession. As a result the “same hands” lawyer/judges now make the laws, interpret the laws and enforce the laws, thus defeating the spirit, intent and purpose of the Constitution. Such control by this or any other group, is unconstitutional because it violates both the separation of powers/checks and balances principles of the Constitution and the principle of representative government.” (veja aqui)

 

2.  A inconstitucionalidade do Exame da OAB

 

O Exame de Ordem da OAB é inconstitucional, em primeiro lugar, porque atenta contra o princípio constitucional da igualdade, para beneficiar interesses corporativos dos dirigentes da OAB, que querem reduzir a concorrência dos novos advogados, e impedir, como eles dizem, o “aviltamento dos honorários profissionais”.

 

Em segundo lugar, o Exame da OAB é inconstitucional porque a Constituição Federal estabelece que a fiscalização e a avaliação do ensino devem ser feitas pelo poder público. Isso significa que poderíamos ter, no Brasil, aquilo que a doutrina chama de “Exame de Estado”, ou seja, um Exame feito pelo poder público, pelo Ministério da Educação, evidentemente, mas para todas as áreas – e não apenas para o ensino jurídico. Como acontece, por exemplo, na Itália, que tem um Exame de Estado, para todas as áreas, e que apesar disso costuma ser citado pelos defensores do Exame da OAB. Talvez eles ainda não tenham entendido a diferença entre Exame de Ordem e Exame de Estado. Talvez eles ainda não tenham entendido, também, que o princípio constitucional da isonomia não permite a existência de um exame apenas para os bacharéis em direito, deixando sem qualquer controle todas as outras áreas profissionais.

 

Finalmente, o Exame da OAB é também formalmente inconstitucional, porque foi regulamentado pelo Conselho Federal da OAB, e não pelo Presidente da República, como determina o art. 84 da Constituição Federal.

 

3.  O Parecer da Procuradoria Geral da República

 

      A Procuradoria Geral da República emitiu Parecer no Recurso Extraordinário nº 603.583 (veja aqui), cujo relator é o Ministro Marco Aurélio, opinando pela inconstitucionalidade do Exame da OAB:

 

“De todo o exposto, opina o Ministério Público pelo parcial provimento do recurso extraordinário, com a declaração incidental de inconstitucionalidade do inciso IV do art. 8º da Lei nº 8.906/94, por violação ao conteúdo essencial do direito fundamental consagrado pelo art. 5º, XIII, da CF de 1988, de forma a conceder a segurança impetrada pelo recorrente e afastar, tão somente, a exigência de aprovação no exame de ordem como requisito indispensável para inscrição como advogado nos quadros da OAB”.

 

        Esse Parecer, que na verdade rompe com muitos anos de silêncio do Ministério Público Federal, que nunca se interessou em questionar perante o Poder Judiciário o Exame da OAB, como seria de sua obrigação, prevista no art. 103 da Constituição Federal, apesar de ter sido provocado diversas vezes,  demonstra o preparo jurídico, a coragem e a imparcialidade de seu Autor, o Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros.

 

        A respeito desse Parecer, muito bem elaborado, quase cinqüenta páginas com o respaldo de copiosa doutrina e jurisprudência, desejo ressaltar, apenas, “data venia”, um aspecto positivo e outro negativo.

 

O aspecto positivo está na comprovação inquestionável da inconstitucionalidade material do Exame da OAB, pelo fato de que esse Exame atenta contra a liberdade fundamental de exercício profissional, consagrada no inciso XIII do art. 5º da Constituição Federal. O Dr. Rodrigo, ao término de sua farta e erudita argumentação, concluiu que:  

 

“A exigência de aprovação no exame de ordem contida no inciso IV do art. 8º da Lei nº 8.906/94 — que constitui pressuposto essencial para a inscrição como advogado nos quadros da OAB — não passa no teste da proporcionalidade. A restrição, tal como atualmente posta, atinge o núcleo essencial do direito à liberdade de trabalho, ofício ou profissão.”

 

        O aspecto negativo, no entanto, está em sua conclusão, no meu entendimento equivocada, de que não existe a inconstitucionalidade formal do Exame, pelo fato de que ele tenha sido “regulamentado” pelo Conselho Federal da OAB. Não acho possível aceitar essa interpretação, porque ela iria esvaziar completamente o poder regulamentar privativo do Presidente da República, que o art. 84 da Constituição Federal considera indelegável a quem quer que seja – vide o parágrafo único desse artigo.

 

        Se nem o próprio Presidente da República poderia delegar aos seus Ministros, por exemplo, o poder de “baixar decretos e regulamentos” para a fiel execução da lei, como seria possível, então, que uma Lei transferisse esse poder regulamentar ao Conselho Federal da OAB, que nem ao menos pertence ao poder público??

 

        Talvez o Dr. Rodrigo tenha sido influenciado, em sua conclusão referente à inconstitucionalidade formal, pela nova doutrina da “deslegalização”, que “consiste em uma lei rebaixar hierarquicamente determinada matéria para que ela possa vir a ser tratada por regulamento. Como todo instituto importado do Direito alienígena, é necessário fazer algumas adaptações para compatibilizá-lo com o nosso ordenamento. E, como toda novidade, surgem várias vozes contrárias, argumentando no sentido de sua inconstitucionalidade.” (veja aqui)

 

        Essa doutrina, portanto, não é aceita pacificamente entre nós, e, mesmo assim, ela se refere a uma forma de ampliar o poder normativo do Executivo e das Agencias Reguladoras. Nunca, de forma alguma, poderia justificar a atribuição, ao Conselho Federal da OAB, de qualquer competência normativa, mesmo porque a OAB não é autarquia, nem tem qualquer vínculo com o Estado, como já decidiu o próprio Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIN nº 3026-DF:

 

 “...A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. 4. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido como "autarquias especiais" para pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas "agências". 5. Por não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada.”

 

        De qualquer maneira, mesmo que não existisse a inconstitucionalidade formal, para derrubar o Exame da OAB bastaria a quebra do princípio da igualdade, que ninguém, em sã consciência, poderia negar, a não ser que tenha o seu entendimento obnubilado pela ganância e pelos interesses pessoais ou corporativos.

       

        Bastaria, também, para derrubar esse Exame, a comprovação irrefutável, tão bem exposta pelo Dr. Rodrigo, de que ele é materialmente inconstitucional, porque atinge o núcleo essencial do direito fundamental de exercício profissional, que somente pode sofrer restrições referentes à qualificação profissional, que depende apenas do ensino e que deve ser certificada através do diploma conferido por uma instituição de ensino superior, e não pode estar sujeita à reavaliação de uma corporação profissional.  

 

        4. As reações “estarrecidas” dos interesses contrariados

 

        O Parecer do Ministério Público Federal caiu como uma bomba sobre os dirigentes da OAB, que continuam insistindo em defender esse Exame, apesar de todas as evidências de sua inconstitucionalidade.

 

        O representante da OAB no Conselho Nacional do Ministério Público acusou o Dr. Rodrigo de ter emitido o parecer contrário ao Exame de Ordem em represália contra a OAB, pelo fato de ter sido pedida a abertura de processo disciplinar contra ele. (veja aqui) Sem comentários.

 

      Em Nota Oficial (veja aqui), o Presidente em exercício do Conselho Federal da OAB afirmou, entre outras coisas, que o Exame da OAB é constitucional, porque o exercício da advocacia exige qualificação técnica adequada e porque vários outros países adotam exame semelhante, e citou, entre eles, a Itália, o que demonstra total desconhecimento do que seja um Exame de Estado e também do que seja o princípio constitucional da isonomia.

 

Na Itália, como já foi dito anteriormente, o Exame é feito pelo poder público e não existe apenas para os bacharéis em direito, mas para todas as áreas, como pode ser observado nestes links, das universidades que realizam alguns desses exames: Universidade de Roma, Universidade de Messina, e Universidade de Bolonha.

 

        Para finalizar, o Presidente em exercício da OAB se disse surpreso com a afirmação do Dr. Rodrigo de que "atribuir à OAB o poder discricionário de selecionar os advogados que comporão os seus quadros (Lei nº 8.906/94, art. 44, II) traz perigosa tendência de restabelecimento dos exclusivos corporativos", porque segundo ele “a OAB, entidade com mais de 80 anos de serviços prestados à nação, tem se notabilizado exatamente no sentido contrário ao que afirma o representante do Ministério Público. A OAB é reconhecida pela sociedade como combativa defensora dos direitos do cidadão, liderando lutas pela democratização no Brasil. Lutou ardorosamente pelo restabelecimento do habeas corpus, pelo fim do AI-5 e pela anistia...”

 

        Não posso concordar com isso, porque em determinados momentos, quando o interesse exigiu, a OAB não se notabilizou, exatamente, no sentido em que o seu Presidente em exercício afirma. E isso pode ser comprovado com um exemplo muito simples, com o apoio que os dirigentes da OAB deram, quando lhes interessou, ao golpe militar de 1.964, o que pode ser constatado pela leitura da pesquisa realizada pela Dra. Denise Rollemberg, nas próprias Atas das Reuniões do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil:

 

“No dia 7 de abril de 1964, o Conselho Federal da OAB realizou uma sessão ordinária. Era a primeira após o golpe de estado que depusera alguns dias antes o Presidente João Goulart. A euforia transborda das páginas da ata que registrou o encontro. A euforia da vitória, de estar ao lado das forças justas, vencedoras. A euforia do alívio. Alívio de salvar a nação dos inimigos, do abismo, do mal. Definindo todos os Conselheiros como “cruzados valorosos do respeito à ordem jurídica e à Constituição”, o então Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil/OAB, Carlos Povina Cavalcanti, orgulhoso, se dizia “em paz com a nossa consciência”. (Ver: MEMÓRIA, OPINIÃO E CULTURA POLÍTICA. A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SOB A DITADURA (1964-1974) = http://www.profpito.com/DeniseOAB.pdf)

 

      O Presidente da OAB, em entrevista concedida em Angola (veja aqui), afirmou que estava “estarrecido” com o teor do Parecer do Dr. Rodrigo e que, “por meio do Exame, aplicado no Brasil desde 1963, a OAB atesta para a sociedade que aquele profissional tem aptidão técnica para lidar com bens que são fundamentais à vida das pessoas: a liberdade e o patrimônio”.

 

Disse, ainda, que a OAB repudia o parecer, rejeita a postura do subprocurador e alerta a sociedade para a irresponsabilidade que está por trás disso.”

 

        O que deve ser repudiado, no meu entendimento, é o Exame da OAB, porque a Constituição Federal deve estar acima dos interesses dos dirigentes da OAB. Se existe irresponsabilidade, ela está na defesa intransigente dessa inconstitucionalidade. A OAB não tem nada que “atestar para a sociedade que aquele profissional tem aptidão técnica...”, porque o diploma, de uma instituição de ensino superior, autorizada e fiscalizada pelo Estado brasileiro, é um documento público, que se destina exatamente a atestar a existência da qualificação profissional, e que não pode ser rasgado pelo Exame da OAB.

 

        A OAB não tem nada que atestar para a sociedade o que já está comprovado pelo diploma:

 

“Os diplomas de cursos superiores reconhecidos, quando registrados, terão validade nacional como prova da formação recebida por seu titular.” (art. 48 da Lei nº 9.394/96 – Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional)

 

        O que me deixa “estarrecido” é que tantos advogados defendam esse Exame inconstitucional. Eu não acredito que eles não consigam entender que o Exame da OAB é inconstitucional, mesmo que tenham feito um curso jurídico deficiente, nas instituições de ensino superior de baixa qualidade que a própria OAB critica. Não pode ser falta de entendimento jurídico. Devem ser, realmente, os interesses pessoais e corporativos.

 

        O Dr. Ophir chegou ao cúmulo de dizer que “por meio do Exame, aplicado no Brasil desde 1963, a OAB atesta para a sociedade...”

 

        Isso não é verdade, e o Dr. Ophir deve saber disso, perfeitamente. O antigo Estatuto, de 1.963, não exigia o Exame, absolutamente.

 

Em 1.963, eu estava cursando o segundo ano da antiga Faculdade de Direito do Pará, e tinha como professor de Direito Constitucional o Dr. Orlando Bitar, que depois me indicou ao Diretor da Faculdade, Dr. Lourenço Paiva, para ser contratado como auxiliar de ensino, em 1.968, começando aí a minha carreira como professor. Depois de vários concursos, e de quase trinta anos de magistério, fui aposentado pela UFPa., em 1.996 e passei a lecionar Direito Constitucional em instituições privadas. Mas eu não fiz nenhum Exame de Ordem.

 

E por um motivo muito simples: somente com o novo Estatuto da OAB, de 1.994, “regulamentado” pelo Conselho Federal da OAB em 1.996, é que o Exame passou a ser obrigatório.

 

O antigo Estatuto, de 1.963 (Lei 4.215), dizia apenas, em seu art. 48:

 

“Art. 48. Para inscrição no quadro dos advogados é necessário:

I - capacidade civil;

II - diploma de bacharel ou doutor em Direito, formalizado de acordo com a lei  (art. 57.);

III - certificado de comprovação do exercício e resultado do estágio, ou de habilitação no Exame de Ordem

(arts. 18, inciso VIII, letras "a” e “b” e 53 );

IV - título de eleitor e quitação do serviço militar, se fôr brasileiro; etc...”

 

Portanto, estágio ou Exame. Evidentemente, todos os alunos de direito faziam o estágio. O meu, foi feito no porão da antiga Faculdade de Direito, hoje sede da OAB/Pará, às voltas com as traças e com inúmeros processos de pensão alimentícia, em sua grande maioria.

 

O mesmo deve ter acontecido, certamente, com a grande maioria dos 700 mil advogados que a OAB afirma que estão inscritos em seus quadros, e com os próprios dirigentes da OAB. Eles não fizeram esse Exame, que hoje reprova até 90% dos bacharéis inscritos, o que comprovaria, segundo a OAB, que as Faculdades de Direito não prestam e que os seus professores são todos incompetentes e irresponsáveis. Afinal de contas, a reprovação do último Exame da OAB ultrapassou os 90% e mesmo as “melhores” instituições costumam aprovar apenas a metade de seus bacharéis.

 

Pois bem, eu é que fico “estarrecido” com esse discurso dos dirigentes da OAB, repudio a sua atitude, rejeito a sua postura e  alerto a sociedade para a irresponsabilidade que está por trás disso tudo.

 

5.  Considerações finais

 

        A Constituição Federal de 1.988 é a lei fundamental do Estado Brasileiro.

 

Em seu art. 5º, que a doutrina costuma denominar “catálogo” dos direitos fundamentais, a Constituição garante, logo no “caput”, que Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:...”, para em seguida, no inciso XIII, consagrar a liberdade de exercício profissional, que poderá sofrer restrições – legais - referentes à qualificação profissional, mas sempre no interesse público, evidentemente.

 

Ressalte-se, por oportuno, que os direitos fundamentais constituem cláusulas pétreas, ou seja, não podem ser abolidos ou reduzidos, nem mesmo através de uma Emenda Constitucional. De acordo com o §4º do art. 60 da Constituição Federal, nem poderia ser objeto de deliberação uma proposta de emenda constitucional tendente – simplesmente, tendente – a abolir qualquer uma das cláusulas pétreas, ou seja, a forma federativa, os direitos e garantias, a separação de poderes e o voto direto, secreto, universal e periódico. Não é preciso que a emenda diga, portanto, “fica abolido”; basta que seja tendente a isso.

 

E ninguém, em são consciência, pode negar que o Exame da OAB, criado por uma simples lei ordinária e não por uma emenda constitucional, e “regulamentado” pelo Conselho Federal da OAB e não pelo Presidente da República, ao reprovar 90% dos bacharéis formados por nossas faculdades de direito, de acordo com critérios arbitrários, imaginados pelos próprios dirigentes da OAB, já aboliu, há muito, no Brasil, qualquer resquício da liberdade de exercício profissional, e apenas para a advocacia. Resta-nos o consolo de que o Secretário Geral do Conselho Federal da OAB declarou, recentemente, que a partir de agora o Exame da OAB não vai mais ter “pegadinhas”. Ótimo, então, Dr. Secretário. Mas como ficam, agora, os milhares de bacharéis que tem sido reprovados por essas pegadinhas, nos últimos anos???

 

Os dirigentes da OAB, em vez de procurarem defender esse Exame inconstitucional, que eles devem saber perfeitamente que é inconstitucional, e em vez de se declararem estarrecidos com o jurídico parecer do Dr. Rodrigo, deveriam cumprir o art. 44 de nosso Estatuto:

“Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa, tem por finalidade:

I - defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas; ....”

De qualquer maneira, o Parecer do Dr. Rodrigo significou já um enorme passo, no sentido de acabar com essa inconstitucionalidade, que perdura por quase quinze anos.

 

Tomara que o Supremo Tribunal Federal saiba resistir às pressões espúrias dos dirigentes da OAB e possa atuar, realmente, como guardião da Constituição. Não é possível dizer, simplesmente, que o Exame da OAB é necessário, devido à proliferação de cursos jurídicos de baixa qualidade, se ele atenta contra uma cláusula pétrea de nossa Constituição.

 

O Supremo deverá julgar a questão juridicamente, e não de acordo com outros interesses, ou com “razões de Estado”.

 

“Razão de Estado, interesse supremo, como quer que te chames, prevaricação judiciária, não escaparás ao ferrete de Pilatos! O bom ladrão salvou-se. Mas não há salvação para o juiz covarde". (Ruy Barbosa)