O EXAME DE ORDEM É INCONSTITUCIONAL. O PARECER DA PROCURADORIA GERAL DA
REPÚBLICA E A REAÇÃO DO CORPORATIVISMO
Fernando Lima
Professor de Direito Constitucional
28.07.2011
1. Advocacia e igualdade
“For then the laws are made not
to serve justice, but rather to serve the personal profit of those who make them. To avoid the “same hands” accumulation of
power, the Constitution incorporated a system of “separation of powers” and
“checks and balances”. This system created three separate branches of
government. The Legislative (Congress), which makes the laws, the Judiciary
(the Courts), which interprets the laws and the Executive (the Presidency),
which enforces the laws. By separating the powers of government in this manner
it was intended that each branch would serve as a “check” and “balance” to the
powers of the other two. This was done in order to make certain that the
government would never possess sufficient power to oppress the people.
However
for many years now, all three branches of government and the powers they
command to control all government, legislative, executive and judiciary have
effectively “accumulated in the same hands”. Those “same hands” belong to the
legal profession. As a result the “same hands” lawyer/judges now make the laws,
interpret the laws and enforce the laws, thus defeating the spirit, intent and
purpose of the Constitution. Such control by this or any other group, is
unconstitutional because it violates both the separation of powers/checks and balances principles of the Constitution and the
principle of representative government.” (veja aqui)
A Procuradoria Geral da República emitiu
Parecer no Recurso Extraordinário nº 603.583 (veja aqui), cujo
relator é o Ministro Marco Aurélio, opinando pela inconstitucionalidade do
Exame da OAB:
“De todo o exposto, opina
o Ministério Público pelo parcial provimento do recurso extraordinário, com a
declaração incidental de inconstitucionalidade do inciso IV do art. 8º da Lei
nº 8.906/94, por violação ao conteúdo essencial do direito fundamental
consagrado pelo art. 5º, XIII, da CF de 1988, de forma a conceder a segurança
impetrada pelo recorrente e afastar, tão somente, a exigência de aprovação no
exame de ordem como requisito indispensável para inscrição como advogado nos
quadros da OAB”.
Esse Parecer, que na verdade
rompe com muitos anos de silêncio do Ministério Público Federal, que nunca se
interessou em questionar perante o Poder Judiciário o Exame da OAB, como seria
de sua obrigação, prevista no art. 103 da Constituição Federal, apesar de ter
sido provocado diversas vezes, demonstra o preparo jurídico, a coragem
e a imparcialidade de seu Autor, o Dr. Rodrigo Janot
Monteiro de Barros.
A
respeito desse Parecer, muito bem elaborado, quase cinqüenta páginas com o
respaldo de copiosa doutrina e jurisprudência, desejo ressaltar, apenas, “data venia”, um aspecto positivo e
outro negativo.
O aspecto
positivo está na comprovação inquestionável da inconstitucionalidade material
do Exame da OAB, pelo fato de que esse Exame atenta contra a liberdade
fundamental de exercício profissional, consagrada no inciso XIII do art. 5º da
Constituição Federal. O Dr. Rodrigo, ao término de sua farta e erudita
argumentação, concluiu que:
“A exigência
de aprovação no exame de ordem contida no inciso IV do art. 8º da Lei nº
8.906/94 — que constitui pressuposto essencial para a inscrição como advogado
nos quadros da OAB — não passa no teste da proporcionalidade. A restrição, tal
como atualmente posta, atinge o núcleo essencial do direito à liberdade de
trabalho, ofício ou profissão.”
O
aspecto negativo, no entanto, está em sua conclusão, no meu entendimento equivocada,
de que não existe a inconstitucionalidade formal do Exame, pelo fato de que ele
tenha sido “regulamentado” pelo Conselho Federal da OAB. Não acho possível
aceitar essa interpretação, porque ela iria esvaziar completamente o poder
regulamentar privativo do
Presidente da República, que o art. 84 da Constituição Federal considera
indelegável a quem quer que seja – vide o parágrafo único desse artigo.
Se
nem o próprio Presidente da República poderia delegar aos seus Ministros, por
exemplo, o poder de “baixar decretos e regulamentos” para a fiel execução da
lei, como seria possível, então, que uma Lei transferisse esse poder
regulamentar ao Conselho Federal da OAB, que nem ao menos pertence ao poder
público??
Talvez
o Dr. Rodrigo tenha sido influenciado, em sua conclusão referente à
inconstitucionalidade formal, pela nova doutrina da “deslegalização”, que “consiste em uma lei rebaixar hierarquicamente
determinada matéria para que ela possa vir a ser tratada por regulamento. Como
todo instituto importado do Direito alienígena, é necessário fazer algumas
adaptações para compatibilizá-lo com o nosso ordenamento. E, como toda
novidade, surgem várias vozes contrárias, argumentando no sentido de sua
inconstitucionalidade.” (veja
aqui)
Essa
doutrina, portanto, não é aceita pacificamente entre nós, e, mesmo assim, ela
se refere a uma forma de ampliar o poder normativo do Executivo e das Agencias
Reguladoras. Nunca, de forma alguma, poderia justificar a atribuição, ao
Conselho Federal da OAB, de qualquer competência normativa, mesmo porque a OAB
não é autarquia, nem tem qualquer vínculo com o Estado, como já decidiu o
próprio Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIN nº 3026-DF:
“...A OAB não é uma
entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público
independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes
no direito brasileiro. 4. A OAB não está incluída na categoria na qual se
inserem essas que se tem referido como "autarquias especiais" para
pretender-se afirmar equivocada independência das hoje chamadas
"agências". 5. Por não consubstanciar uma entidade da Administração
Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer
das suas partes está vinculada.”
De
qualquer maneira, mesmo que não existisse a inconstitucionalidade formal, para
derrubar o Exame da OAB bastaria a quebra do princípio
da igualdade, que ninguém, em sã consciência, poderia negar, a não ser que
tenha o seu entendimento obnubilado pela ganância e pelos interesses pessoais
ou corporativos.
Bastaria,
também, para derrubar esse Exame, a comprovação irrefutável, tão bem exposta
pelo Dr. Rodrigo, de que ele é materialmente inconstitucional, porque atinge o
núcleo essencial do direito fundamental de exercício profissional, que somente
pode sofrer restrições referentes à qualificação profissional, que depende
apenas do ensino e que deve ser certificada através do diploma conferido por
uma instituição de ensino superior, e não pode estar sujeita à reavaliação de
uma corporação profissional.
4. As
reações “estarrecidas” dos interesses contrariados
O
Parecer do Ministério Público Federal caiu como uma bomba
sobre os dirigentes da OAB, que continuam insistindo em defender esse Exame,
apesar de todas as evidências de sua inconstitucionalidade.
O
representante da OAB no Conselho Nacional do Ministério Público acusou o Dr.
Rodrigo de ter emitido o parecer contrário ao Exame de Ordem em represália
contra a OAB, pelo fato de ter sido pedida a abertura de processo disciplinar
contra ele. (veja
aqui) Sem comentários.
Em Nota Oficial (veja aqui), o Presidente
em exercício do Conselho Federal da OAB afirmou, entre outras coisas, que o
Exame da OAB é constitucional, porque o exercício da advocacia exige
qualificação técnica adequada e porque vários outros países adotam exame
semelhante, e citou, entre eles, a Itália, o que demonstra total
desconhecimento do que seja um Exame de Estado e também do que seja o princípio
constitucional da isonomia.
Na Itália, como já foi dito anteriormente, o
Exame é feito pelo poder público e não existe apenas para os bacharéis em
direito, mas para todas as áreas, como pode ser
observado nestes links, das
universidades que realizam alguns desses exames: Universidade de Roma, Universidade de Messina, e Universidade de Bolonha.
Para
finalizar, o Presidente em exercício da OAB se disse surpreso com a afirmação
do Dr. Rodrigo de que "atribuir à OAB o poder discricionário de selecionar os advogados
que comporão os seus quadros (Lei nº 8.906/94, art. 44, II) traz perigosa
tendência de restabelecimento dos exclusivos corporativos", porque segundo ele “a OAB,
entidade com mais de 80 anos de serviços prestados à nação, tem se notabilizado
exatamente no sentido contrário ao que afirma o representante do Ministério
Público. A OAB é reconhecida pela sociedade como combativa defensora dos
direitos do cidadão, liderando lutas pela democratização no Brasil. Lutou
ardorosamente pelo restabelecimento do habeas corpus, pelo fim do AI-5 e pela
anistia...”
Não posso concordar com
isso, porque em determinados momentos, quando o interesse exigiu, a OAB não se
notabilizou, exatamente, no sentido em que o seu Presidente em exercício
afirma. E isso pode ser comprovado com um exemplo muito simples, com o apoio
que os dirigentes da OAB deram, quando lhes interessou, ao golpe militar de
1.964, o que pode ser constatado pela leitura da pesquisa realizada pela Dra. Denise Rollemberg, nas próprias Atas das Reuniões do
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil:
“No dia 7 de abril de 1964, o Conselho Federal da OAB
realizou uma sessão ordinária. Era a primeira após o golpe de estado que
depusera alguns dias antes o Presidente João Goulart. A euforia transborda das
páginas da ata que registrou o encontro. A euforia da vitória, de estar ao lado
das forças justas, vencedoras. A euforia do alívio. Alívio de salvar a nação
dos inimigos, do abismo, do mal. Definindo todos os Conselheiros como “cruzados
valorosos do respeito à ordem jurídica e à Constituição”, o então Presidente da
Ordem dos Advogados do Brasil/OAB, Carlos Povina Cavalcanti, orgulhoso, se
dizia “em paz com a nossa consciência”. (Ver: MEMÓRIA, OPINIÃO E
CULTURA POLÍTICA. A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SOB A DITADURA (1964-1974) = http://www.profpito.com/DeniseOAB.pdf)
O Presidente da OAB, em
entrevista concedida em Angola (veja aqui), afirmou que
estava “estarrecido” com o teor do Parecer do Dr. Rodrigo e que, “por meio do Exame, aplicado no
Brasil desde 1963, a OAB atesta para a sociedade que aquele profissional tem
aptidão técnica para lidar com bens que são fundamentais à vida das pessoas: a
liberdade e o patrimônio”.
Disse, ainda, que “a OAB repudia o parecer, rejeita a postura do subprocurador e alerta a
sociedade para a irresponsabilidade que está por trás disso.”
O
que deve ser repudiado, no meu entendimento, é o Exame da OAB, porque a
Constituição Federal deve estar acima dos interesses dos dirigentes da OAB. Se
existe irresponsabilidade, ela está na defesa intransigente dessa
inconstitucionalidade. A OAB não tem nada que “atestar para a sociedade que aquele profissional
tem aptidão técnica...”, porque o diploma, de uma instituição de ensino
superior, autorizada e fiscalizada pelo Estado brasileiro, é um documento
público, que se destina exatamente a atestar a existência da qualificação
profissional, e que não pode ser rasgado pelo Exame da OAB.
A OAB não tem nada que
atestar para a sociedade o que já está comprovado pelo diploma:
“Os
diplomas de cursos superiores reconhecidos, quando registrados, terão validade
nacional como prova da formação recebida por seu titular.” (art. 48 da Lei nº 9.394/96 – Lei de Diretrizes e Bases da Educação
Nacional)
O que
me deixa “estarrecido” é que tantos advogados defendam esse Exame
inconstitucional. Eu não acredito que eles não consigam entender que o Exame da
OAB é inconstitucional, mesmo que tenham feito um curso jurídico deficiente,
nas instituições de ensino superior de baixa qualidade que a própria OAB
critica. Não pode ser falta de entendimento jurídico. Devem ser,
realmente, os interesses pessoais e corporativos.
O Dr.
Ophir chegou ao cúmulo de dizer que “por meio do Exame, aplicado no
Brasil desde 1963, a OAB atesta para a sociedade...”
Isso não é verdade, e o Dr. Ophir deve saber disso, perfeitamente. O
antigo Estatuto, de 1.963, não exigia o Exame, absolutamente.
Em
1.963, eu estava cursando o segundo ano da antiga Faculdade de Direito do Pará,
e tinha como professor de Direito Constitucional o Dr. Orlando Bitar, que
depois me indicou ao Diretor da Faculdade, Dr. Lourenço Paiva, para ser
contratado como auxiliar de ensino, em 1.968, começando aí a minha
carreira como professor. Depois de vários concursos, e de quase trinta
anos de magistério, fui aposentado pela UFPa., em 1.996
e passei a lecionar Direito Constitucional em instituições privadas. Mas eu não
fiz nenhum Exame de Ordem.
E
por um motivo muito simples: somente com o novo Estatuto da OAB, de 1.994, “regulamentado”
pelo Conselho Federal da OAB em 1.996, é que o Exame passou a ser obrigatório.
O
antigo Estatuto, de 1.963 (Lei 4.215), dizia apenas, em seu art. 48:
“Art. 48. Para inscrição no quadro dos advogados é necessário:
II - diploma de bacharel ou doutor em Direito, formalizado
de acordo com a lei (art.
57.);
III - certificado
de comprovação do exercício e resultado do estágio, ou de habilitação no Exame
de Ordem
(arts. 18, inciso VIII, letras "a” e “b” e 53 );
IV - título de eleitor e quitação do serviço militar, se fôr
brasileiro; etc...”
Portanto, estágio ou Exame. Evidentemente,
todos os alunos de direito faziam o estágio. O meu, foi feito no porão da
antiga Faculdade de Direito, hoje sede da OAB/Pará, às voltas com as traças e
com inúmeros processos de pensão alimentícia, em sua grande maioria.
O mesmo deve ter
acontecido, certamente, com a grande maioria dos 700 mil advogados que a OAB
afirma que estão inscritos em seus quadros, e com os próprios dirigentes da OAB.
Eles não fizeram esse Exame, que hoje reprova até 90% dos bacharéis inscritos,
o que comprovaria, segundo a OAB, que as Faculdades de Direito não prestam e
que os seus professores são todos incompetentes e
irresponsáveis. Afinal de contas, a reprovação do último Exame da OAB
ultrapassou os 90% e mesmo as “melhores” instituições costumam aprovar apenas a
metade de seus bacharéis.
Pois bem, eu é que fico “estarrecido” com esse
discurso dos dirigentes da OAB, repudio a sua atitude, rejeito a sua postura e alerto a sociedade para
a irresponsabilidade que está por trás disso tudo.
5. Considerações finais
A
Constituição Federal de 1.988 é a lei fundamental do Estado Brasileiro.
Em seu art. 5º, que a
doutrina costuma denominar “catálogo” dos direitos fundamentais, a Constituição
garante, logo no “caput”, que “Todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:...”, para em seguida, no
inciso XIII, consagrar a liberdade de
exercício profissional, que poderá sofrer restrições – legais -
referentes à qualificação profissional, mas sempre no interesse público,
evidentemente.
Ressalte-se, por oportuno, que os direitos fundamentais constituem
cláusulas pétreas, ou seja, não podem ser abolidos ou reduzidos, nem mesmo
através de uma Emenda Constitucional. De acordo com o §4º do art. 60 da Constituição
Federal, nem poderia ser objeto de deliberação uma proposta de emenda
constitucional tendente –
simplesmente, tendente – a abolir qualquer uma das cláusulas pétreas, ou seja,
a forma federativa, os direitos e garantias, a separação de poderes e o voto
direto, secreto, universal e periódico. Não é preciso que a emenda diga,
portanto, “fica abolido”; basta que seja tendente a isso.
E ninguém, em são consciência, pode negar que o Exame da OAB, criado
por uma simples lei ordinária e não por uma emenda constitucional,
e “regulamentado” pelo Conselho Federal da OAB e não pelo Presidente da
República, ao reprovar 90% dos bacharéis formados por nossas faculdades de
direito, de acordo com critérios arbitrários, imaginados pelos próprios dirigentes
da OAB, já aboliu, há muito, no Brasil, qualquer resquício da liberdade de
exercício profissional, e apenas para a advocacia. Resta-nos o consolo de que o
Secretário Geral do Conselho Federal da OAB declarou, recentemente, que a
partir de agora o Exame da OAB não vai mais ter “pegadinhas”. Ótimo, então, Dr.
Secretário. Mas como ficam, agora, os milhares de bacharéis que tem sido reprovados por essas pegadinhas, nos últimos
anos???
Os dirigentes da OAB, em vez de procurarem defender esse Exame
inconstitucional, que eles devem saber perfeitamente que é inconstitucional, e
em vez de se declararem estarrecidos com o jurídico parecer do Dr. Rodrigo, deveriam
cumprir o art. 44 de nosso Estatuto:
“Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB),
serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa, tem por
finalidade:
I - defender
a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os
direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela
rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das
instituições jurídicas; ....”
De qualquer maneira, o
Parecer do Dr. Rodrigo significou já um enorme passo, no sentido de acabar com
essa inconstitucionalidade, que perdura por quase quinze anos.
Tomara que o Supremo Tribunal
Federal saiba resistir às pressões espúrias dos dirigentes da OAB e possa
atuar, realmente, como guardião da Constituição. Não é possível dizer,
simplesmente, que o Exame da OAB é necessário, devido à proliferação de cursos
jurídicos de baixa qualidade, se ele atenta contra uma cláusula pétrea de nossa
Constituição.
O Supremo deverá julgar a
questão juridicamente, e não de acordo com outros interesses, ou com “razões de
Estado”.
“Razão de
Estado, interesse supremo, como quer que te chames, prevaricação judiciária,
não escaparás ao ferrete de Pilatos! O bom ladrão
salvou-se. Mas não há salvação para o juiz covarde". (Ruy Barbosa)