EXAME DA OAB:
FLAGRANTE INCONSTITUCIONALIDADE E A REPERCUSSÃO GERAL
CARLOS ALBERTO FERREIRA PINTO
Bacharel de Direito pela Universidade Estácio de Sá.
Pós-Graduado em Direito Civil,
Processual Civil e Direito Empresarial pela FESUDEPERJ (Fundação Escola
Superior da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro).
Pós-graduado em Direito Penal e Direito Processual Penal pela
Universidade Cândido Mendes.
Pós-graduado em
Direito Público e Tributário pela Universidade Cândido Mendes.
Publicado no Recanto das Letras em 30/01/2010
http://recantodasletras.uol.com.br/textosjuridicos/2059192
RESUMO: O presente artigo
jurídico trata do exame de ordem, aplicado pela OAB (Ordem dos Advogados do
Brasil), aos bacharéis de Direito, como condição sine
qua non, para que possam exercer a advocacia. Esse exame é aplicado somente aos
bacharéis de Direito, sendo que nenhuma outra categoria profissional no Estado
brasileiro, tem o seu exercício cerceado, bastando apenas a
inscrição no respectivo Conselho Profissional. O exame de ordem mostra-se
inconstitucional, fere vários princípios inseridos na
Constituição Federal de 1988 e a muito tempo vem sendo questionado, em inúmeros
processos nos tribunais brasileiros. Vislumbra-se agora uma solução definitiva
para a questão, com a declaração do Sr. Ministro Marco Aurélio Mendes de Farias
Mello, do Supremo Tribunal Federal, no Recurso
Extraordinário 603.583-RS, impetrado pelo TRF-4, de que se trata de um tema com
repercussão geral e que o Supremo Tribunal deve pacificar a matéria. O voto do
Ministro Relator Marco Aurélio foi reconhecido pela unanimidade do Plenário.
ABSTRACT: This article deals with the legal test of public, implemented by the
OAB (Ordem dos Advogados, Brazil), the bachelor of law as a condition sine qua
non, so they can practice law. This test is applied only to graduates of law,
and any other professional category of the Brazilian state, has curtailed its
exercise, if only entry in the Professional Council. The test of public is
unconstitutional, injures several principles inserted in the Constitution of
1988 and long has been questioned in many cases in the Brazilian courts. Sees up to a final question, the statement by the Minister Marco Aurélio
Mendes de Farias Mello, the Supreme Court, in the extraordinary resource
603,583-RS, filed by TRF-4, that this is an issue with general effect and that
the Supreme Court should pacify the matter. The opinion of Minister
Rapporteur Marco Aurélio was unanimously approved by the plenary.
PALAVRAS CHAVE: DIREITO; EXAME DE ORDEM DA OAB; BACHAREL EM DIREITO;
INCONSTITUCIONALIDADE; MEC.
SUMÁRIO: 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS; 1.1 O STF E O CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE; 1.2 REPERCUSSÃO GERAL; 2. EXAME DE ORDEM E SUAS
INCONSTITUCIONALIDADES; 2.1 A LEI DE DIRETRIZES E BASES DA EDUCAÇÃO; 3. OS
ARGUMENTOS DA OAB; 3.1 PROPOSTA DE ATUAÇÃO PARA O MEC; 4. CONSIDERAÇÕES FINAIS;
5. NOTAS; 6. BIBLIOGRAFIA.
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Muito se tem discutido, desde a sua implantação em 1996, a respeito do “exame”
da OAB. Basicamente temos duas vertentes de sustentação, a parte dos Bacharéis
em Direito, contra a aplicação do exame, num flagrante cerceamento ao
constitucional exercício profissional, e a OAB, defendendo a aplicação do exame
como forma de se saber se o bacharel está apto para o exercício da advocacia.
O que se tem observado no decorrer dos últimos anos é que além dos bacharéis em
Direito, muitos outros segmentos da sociedade vem numa luta
ferrenha contra a aplicação do tal exame. Há inúmeros projetos que visam a
retirada da obrigatoriedade do exame para o exercício, repito, constitucional
da atividade profissional.
Também, no próprio ceio dos advogados, existem aqueles que pugnam pela retirada
do exame. Vemos ainda na classe dos professores, dos
juízes e parlamentares, posicionamentos favoráveis a retirada do exame de
ordem. Há vários projetos de lei com esta finalidade tramitando no Congresso
Nacional, entre eles podemos citar: PL 2.195/07; PL 2.246/07 e o PL do Senado
186/06, que revoga o inc IV e o § 1º do art. 8º da Lei
Federal nº 8.906/04. Em todos os projetos apresentados a justificativa é
a inconstitucionalidade da obrigatoriedade do exame de
ordem, violação ao art. 5º, inc VIII, art. 205 e art. 22, inc XVI todos da
Magna Carta.
Ainda no ano passado, o Senado Federal se manifestou no sentido de promover
audiência pública sobre o exame de ordem, para a discussão do PL 186/06 de
autoria do senador Gilvam Borges, PMDB/AP, muito embora ainda não se tenha uma
data prevista.
Inúmeras ações judiciais vem contestando a aplicação do exame de ordem e
recentemente, uma decisão na Justiça Federal do Rio de Janeiro, deu liminar
para que seis bacharéis em Direito[1] se inscrevessem na OAB, mesmo sem
aprovação no exame:
A Justiça Federal do Rio de Janeiro permitiu que seis
bacharéis em Direito atuem como advogados mesmo sem aprovação no Exame de
Ordem. Em janeiro de 2008, a juíza Maria Amélia Almeida Senos de Carvalho, da
23ª Vara Federal, concedeu liminar para permitir a inscrição na
OAB. Ao analisar o mérito da questão, em fevereiro deste ano,
concluiu que exigir que o bacharel seja submetido ao exame para poder trabalhar
é inconstitucional.
Posteriormente, o presidente do Tribunal Regional Federal da 2ª Região,
suspendeu a decisão da Juíza Federal Maria Amélia Almeida Senos de Carvalho, em
recurso interposto pela OAB, o Des. Castro Aguiar declarou que não entraria na
discussão se a decisão da juíza Maria Amélia estaria certa ou errada, apenas
que a sua decisão era para preservar o interesse público, ainda explicando que
apenas suspendeu os efeitos da decisão da juíza, não a reforma e nem a cassa.
Desse fato, observamos, mais uma vez a vitória do corporativismo e da política
desempenhada pela OAB.
Recentemente o Min. Marco Aurélio, relator do RE 603.583-RS, recurso este, que
contesta a decisão do TRF-4, na qual afirma que somente bacharéis em Direito
podem participar do exame de ordem, manifestou-se no sentido da Repercussão
Geral sobre o tema, e os ministros do Supremo por unanimidade acolheram o voto
do relator, reconhecendo que há Repercussão Geral no Recurso Extraordinário. Decisão essa que passa por contornos de controle de
constitucionalidade.
1.1 O STF E O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Em breve o STF vai se manifestar sobre a questão da inconstitucionalidade do
exame da OAB, que pretere bacharéis de Direito, já diplomados pelo MEC, ao
exercício profissional da advocacia, presente no texto constitucional na forma do art. 5º, inc XIII de
nossa Magna Carta.
O Recurso Extraordinário está previsto no art. 102[2],
inc III da Magna Carta e permite a impugnação pelo STF
das decisões em única ou última instância, que envolvam matéria constitucional:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
Constituição, cabendo-lhe:
III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou
última instância, quando a decisão recorrida:
a)
contrariar dispositivo desta Constituição;
b)
declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c)
julgar válida
lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.
d)
julgar válida
lei local contestada em face de lei federal.
O Recurso Extraordinário é
a penúltima etapa do controle difuso de constitucionalidade. A questão é
suscitada incidenter tantum, ou seja, de modo incidental, o objeto da ação não
é a constitucionalidade em si, mas uma relação jurídica envolvendo lei cuja
validade frente à Constituição possa ser argüida, onde a solução da questão
constitucional é fundamental para a decisão do litígio.
A questão é submetida ao Plenário do Supremo, com quorum de oito ministros e a
decisão deve ser da maioria com o voto de no mínimo seis dos ministros. A
decisão gera efeitos inter partes e ex tunc. Somente o
Senado, após o trânsito em julgado da decisão favorável do
STF, pode conferir efeito erga omnes a decisão, como prevê o art. 52, inc X da Constituição Federal, suspendendo a lei ou artigos
da lei em questão.
Hodiernamente há uma nova tendência doutrinária e jurisprudencial de
equiparação dos efeitos da decisão do controle difuso às do controle
concentrado, ou seja, o efeito da decisão que declara a inconstitucionalidade
de determinada norma pelo Supremo no exame de um Recurso Extraordinário não
ficaria restrito somente ao caso em concreto analisado, reforçando a idéia de
que o Supremo Tribunal Federal não pode acumular funções de um Tribunal
Constitucional e ao mesmo tempo julgar causas cujos efeitos de sua decisão
somente repercutirão entre as partes envolvidas, uma vez que a função precípua desse
Tribunal é justamente a de guardião da Constituição.
O Min. Gilmar Mendes[3] endossa a abstrativização do
controle difuso e declara que:
(...) marca uma evolução no sistema de controle de constitucionalidade
brasileiro, que passa a equiparar, ainda que de forma
tímida, os efeitos das decisões proferidas nos processos de controle abstrato e
concreto.
Noutra passagem o Min. Gilmar Mendes[4] se manifestou
nesse sentido no Processo Administrativo n. 318.715/STF:
O recurso extraordinário ‘deixa de ter caráter marcadamente subjetivo ou defesa
de interesse das partes, para assumir, de forma decisiva, a função de defesa da
ordem constitucional objetiva. Trata-se de orientação que os
modernos sistemas de Corte Constitucional vêm conferindo ao recurso de amparo e
ao recurso constitucional (Verfassungsbeschwerde). (...)
A função do Supremo nos recursos extraordinários – ao menos de modo imediato -
não é a de resolver litígios de fulano ou beltrano, nem a de revisar todos os
pronunciamentos das Cortes inferiores. O processo entre as partes, trazido à
Corte via recurso extraordinário, deve ser visto apenas como
pressuposto para uma atividade jurisdicional que transcende os interesses
subjetivos.
O que se depreende é que vem ocorrendo verdadeira mutação constitucional, ou
seja, vem ocorrendo alterações no significado e sentido interpretativo de um
texto constitucional. De forma que nessa nova interpretação o Senado somente
possuiria o ônus da publicidade, ou seja, apenas o dever de divulgar a
suspensão da execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional
por decisão definitiva, transitada em julgado, pelo STF.
Sem dúvida esse novo posicionamento do STF, dentro do
controle de constitucionalidade, reflete a sua missão de guardião da
Constituição.
1.2 REPERCUSSÃO GERAL
Convém destacar que, pós Emenda Constitucional 45, houve mudanças no sentido de
uma seleção dos recursos a serem apreciados pelo STF, com a criação do
instituto da Repercussão Geral.
O instituto da Repercussão Geral é um instrumento processual que possibilita ao
STF a seleção dos Recursos Extraordinários que irá analisar, de acordo com os
critérios de relevância jurídica, política, social ou econômica. Trata-se na verdade de um filtro recursal que, por certo, tem a
finalidade de diminuir a quantidade de processos encaminhados à Suprema Corte.
No site do Supremo[5] temos a seguinte definição
acerca da Repercussão Geral:
Repercussão Geral
Descrição do Verbete: A Repercussão Geral é um instrumento processual inserido na Constituição Federal de 1988, por meio da Emenda
Constitucional 45, conhecida como a “Reforma do Judiciário”. O objetivo desta
ferramenta é possibilitar que o Supremo Tribunal Federal selecione os Recursos
Extraordinários que irá analisar, de acordo com critérios de relevância
jurídica, política, social ou econômica. O uso desse
filtro recursal resulta numa diminuição do número de processos encaminhados à
Suprema Corte. Uma vez constatada a existência de
repercussão geral, o STF analisa o mérito da questão e a decisão proveniente
dessa análise será aplicada posteriormente pelas instâncias inferiores, em
casos idênticos. A preliminar de Repercussão Geral é analisada pelo Plenário do
STF, através de um sistema informatizado, com votação eletrônica, ou seja, sem necessidade de reunião física dos membros do Tribunal.
Para recusar a análise de um RE são necessários pelo
menos 8 votos, caso contrário, o tema deverá ser julgado pela Corte. Após o relator do recurso lançar no sistema sua manifestação sobre
a relevância do tema, os demais ministros têm 20 dias para votar. As abstenções
nessa votação são consideradas como favoráveis à
ocorrência de repercussão geral na matéria.
Por verdade, há uma inegável tendência de que as instâncias inferiores sigam a
decisão do STF, muito embora não exista vinculação a esse respeito no caso do
Recurso Extraordinário.
Sobre esse instituto o que mais nos interessa neste momento é a declaração por
unanimidade do Plenário do STF, da existência de Repercussão Geral da questão
constitucional suscitada, em 11.12.2009, no RE 603.583-RS[6], da lavra do
Relator Min. Marco Aurélio que assim se pronunciou:
RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO
RECTE.(S): JOÃO ANTÔNIO VOLANTE
ADV.(A/S): CARLA SILVANA RIBEIRO D AVILA
RECDO.(A/S): UNIÃO
ADV.(A/S): ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO
RECDO.(A/S): CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL
ADV.(A/S): MIRIAM CRISTINA KRAICZK E OUTRO(A/S)
PRONUNCIAMENTO
EXAME DE ORDEM – LEI Nº 8.906/94 – CONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA NA ORIGEM –
RECURSO EXTRAORDINÁRIO E RECURSO ESPECIAL – TEMA ÚNICO DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL
– REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA.
1. A Assessoria prestou as seguintes informações:
Submeto a Vossa Excelência o tema veiculado no Recurso Extraordinário nº
603.583/RS, para exame da oportunidade de incluir a matéria no sistema
eletrônico da repercussão geral.
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região rejeitou a alegação de
inconstitucionalidade do artigo 8º, § 1º, da Lei nº 8.906/94 e dos Provimentos
nº 81/96 e 109/05 do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Conforme
a Corte, ao estabelecer que somente bacharéis em Direito podem participar do
Exame de Ordem, o Conselho Federal da OAB observou os limites da competência
prevista no mencionado preceito legal. Além disso, a exigência de aprovação no
Exame de Ordem como requisito para o exercício da advocacia não conflitaria com
o princípio da liberdade profissional – artigo 5º, inciso XIII, da Carta da
República. Os embargos declaratórios interpostos contra o
acórdão foram desprovidos.
No extraordinário interposto com alegada base na alínea a do permissivo
constitucional, o recorrente articula com a ofensa aos artigos 1º, incisos II,
III e IV, 3º, incisos I, II, III e IV, 5º, incisos II e XIII, 84, inciso IV,
170, 193, 205, 207, 209, inciso II, e 214, incisos IV e V, da Lei Maior.
Inicialmente, afirma não haver pronunciamento do Supremo quanto à
constitucionalidade do Exame de Ordem. Sustenta caber apenas
à instituição de ensino superior certificar se o bacharel é apto para exercer
as profissões da área jurídica. Reputa inconstitucional a autorização,
constante do artigo 8º da Lei nº 8.906/94, para regulamentação do Exame de
Ordem pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, consideradas a
afronta ao princípio da legalidade e a usurpação da competência privativa do
Presidente da República para regulamentar leis.
Conforme alega, a submissão dos bacharéis ao Exame de Ordem atenta contra os
princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da igualdade bem como do livre exercício das profissões e contra o direito à
vida. Impedir que os bacharéis exerçam a profissão de advogado após a conclusão
do curso universitário também representaria ofensa aos princípios da presunção
de inocência, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.
Discorre sobre o valor social do trabalho, fundamento da República Federativa
do Brasil, e diz que a exigência de aprovação no Exame
de Ordem representa censura prévia ao exercício profissional. Por fim, relata
ter sido editada norma federal específica com a
finalidade de regulamentar, para todas as profissões, o artigo 205 da Carta da
República: a Lei nº 9.394/96, denominada Lei de Diretrizes e Bases da Educação
Nacional.
Sob o ângulo da repercussão geral, assevera que o entendimento a ser adotado
por esta Corte norteará a aplicação do Direito
Constitucional em inúmeros casos semelhantes. Afirma estar em jogo tema
relevante do ponto de vista: a) moral, diante da frustração dos bacharéis
impedidos de exercer a advocacia e dos respectivos familiares; b) econômico,
pois a carteira de advogado viabilizaria o exercício da profissão e c) social,
considerada a impossibilidade de o bacharel participar efetivamente da
sociedade como conhecedor e aplicador do Direito. Diz da existência de vários
projetos de lei a respeito da extinção do Exame de Ordem.
O Vice-Presidente da Corte de origem admitiu o
extraordinário.
O trânsito do recurso especial simultaneamente protocolado foi obstado na origem. Não há notícia da interposição
de agravo de instrumento dirigido ao Superior Tribunal de Justiça.
Brasília, 5 de novembro de 2009.
2. A ausência de interposição de agravo contra o ato que implicou a inadmissibilidade do recurso especial não prejudica o
trânsito deste extraordinário. A razão é única: o acórdão impugnado tem
fundamento estritamente constitucional, havendo a Corte de origem placitado a
Lei nº 8.906/94.
No mais, está-se diante de situação concreta retratada em inúmeros processos. Bacharéis
em Direito insurgem-se nos diversos órgãos do Judiciário contra o denominado
Exame de Ordem, que, segundo argumentam, obstaculiza de forma setorizada,
exclusivamente quanto a eles, o exercício profissional. O
Supremo há de pacificar a matéria, pouco importando em que sentido o faça.
3. Manifesto-me pela existência de repercussão geral.
4. Incluam no sistema.
5. À Assessoria, para acompanhar o incidente.
6. Publiquem.
Brasília – residência –, 14 de novembro de 2009, às 20h.
E assim terminou o pronunciamento do Min. Marco Aurélio, óbvio está que o STF
vai pacificar a matéria, resguardando a sua primordial função de guardião da
Magna Carta. E por certo esperamos que o Supremo julgue no
sentido da inconstitucionalidade, extirpando do nosso ordenamento jurídico essa
afronta a princípios constitucionais tão evidentes. Assim também se
manifesta, Fernando Machado de Silva Lima[7], advogado e professor de Direito
Constitucional da UNAMA e principal articulista pela inconstitucionalidade do
exame de ordem:
Evidentemente, o Supremo Tribunal Federal deverá pacificar a matéria, no
desempenho de sua função de guardião da Constituição. Não é mais possível que o
Exame da OAB continue sendo aplicado aos bacharéis em direito, apenas aos
bacharéis em direito, sob a injurídica, capciosa, desonesta e ridícula alegação
de que ele é necessário, para resguardar os interesses da sociedade contra
advogados que não tivessem a mínima qualificação profissional.
Não é possível que qualquer pessoa medianamente inteligente
não consiga entender que esse exame fere o princípio constitucional da
igualdade. Apenas para exemplificar: se um exame desse tipo fosse
necessário na área jurídica, com maior razão ainda ele
seria necessário para os médicos e para os engenheiros. Isso
é evidente, e dispensa maiores explicações.
Vamos com certeza aguardar essa decisão do Supremo Tribunal Federal, tão
preciosa para os bacharéis de Direito.
2. EXAME DE ORDEM E SUAS INCONSTITUCIONALIDADES
A Lei nº 8.906/94[8] prevê em seu art. 8º, inc IV, para
a inscrição do bacharel de Direito nos quadros da OAB, a aprovação em exame de
ordem, e em seu §1º prevê a regulamentação do exame pelo Conselho Federal da
OAB, conforme se transcreve:
Art. 8º Para inscrição como advogado é necessário:
IV - aprovação em Exame de Ordem;
§ 1º O Exame da Ordem é regulamentado em provimento do Conselho Federal da OAB.
A nosso sentir tais previsões guardam em si flagrantes
inconstitucionalidades, tanto no aspecto formal, quanto no aspecto material. Em
primeiro lugar a Magna Carta é a lei suprema do nosso Estado Democrático de
Direito, e somente ela pode delegar poderes e competências. O exame de ordem é
regulado por provimento do Conselho Federal da OAB, e temos claramente definido
no art. 84, inc IV da nossa Constituição Federal que é
competente, privativamente, o Presidente da República, para a regulação de
leis, conforme se transcreve:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como
expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;
Em assim sendo, atividade privativa do Presidente da República, a Lei n. 8.906/94
não pode atribuir competência ao Conselho Federal da OAB para a regulamentação
do exame de ordem, portanto é inconstitucional a delegação, e em decorrência
deste aspecto o provimento n. 109/05, ato administrativo, expedido pelo
referido Conselho é também, por via reflexa, inconstitucional. Logo, temos aí
configurada uma inconstitucionalidade formal do exame de ordem, uma vez que não
compete ao Conselho Federal da OAB o poder de regulamentar leis federais.
Mas cabe ainda a análise da inconstitucionalidade
material, uma vez que o exame de ordem vai de encontro ao art. 5º, inc XIII da
Constituição, com previsão de que é livre o exercício de qualquer trabalho,
ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei
estabelecer. Nessa cláusula pétrea infere-se que o bacharel de Direito,
qualificado por Instituição de Ensino Superior, não poderia de forma alguma se
submeter a exame de ordem, como condição do seu livre exercício profissional,
vez que na expressão “qualificação profissional que a lei estabelecer” não se
enquadra a aplicação do referido exame. A qualificação
profissional é definida pelas Instituições de Ensino Superior, reconhecidas e
fiscalizadas pelo Poder Público, diga-se MEC.
Ainda nessa seara, apontamos a afronta ao principio constitucional da dignidade
da pessoa humana, uma vez que o exame de ordem impede o exercício da advocacia
e o direito ao trabalho, aos bacharéis de Direito plenamente qualificados ao
exercício profissional, através das Instituições de Ensino que lhes conferiram
a diplomação, atendidas as exigências do MEC, numa violação flagrante ao art. 1º, incs III e IV da Constituição Federal.
Por derradeiro, apontamos ainda ofensa ao principio constitucional da
igualdade, haja vista que qualquer bacharel, em nosso país, pode exercer
livremente a sua profissão, necessitando apenas solicitar a sua inscrição no
respectivo conselho profissional, como é o caso dos
professores, dos médicos, dos dentistas, e tantas outras profissões. Mas isto
não se aplica aos bacharéis de Direito, estes são os únicos no país obrigados a
efetuar um exame de ordem, mesmo tendo sido submetidos a estágio profissional,
também regulado pela OAB, e concluído a graduação, após cinco longos anos de
estudos.
2.1 A LEI DE DIRETRIZES E BASES DA EDUCAÇÃO
Em nosso país a gestão do ensino deve atender aos preceitos contidos na Lei n. 9.394/96[9]. A Lei de Diretrizes e Bases fixou como finalidade da educação superior a formação de
diplomados nas diferentes áreas do conhecimento, aptos dessa forma a inserção
nos setores profissionais, assim prevê seu art. 43, inc
II, que se transcreve:
Art. 43. A educação superior tem por finalidade:
II - formar diplomados nas diferentes áreas de conhecimento, aptos para a
inserção em setores profissionais e para a participação no desenvolvimento da
sociedade brasileira, e colaborar na sua formação
contínua;
Ora, vê-se clara e cristalinamente, que é a
Instituição de Ensino Superior a competente para a formação de profissionais
nas diversas áreas do conhecimento. Tal atribuição legal é frontalmente violada
pelo exame de ordem, uma vez que este, tem a pretensão
de qualificar os bacharéis de direito ao exercício profissional da advocacia,
cuja clara competência é das Instituições de Ensino Superior, do Estado, via
MEC.
Trazemos a colação o art. 48 da Lei de Diretrizes e
Bases, que determina que os diplomas de cursos superiores reconhecidos, quando
registrados, tem validade nacional como prova de formação profissional, sendo
expedidos e registrados pelas próprias universidades, assim é a previsão:
Art. 48. Os diplomas de cursos superiores reconhecidos, quando registrados,
terão validade nacional como prova da formação
recebida por seu titular.
§ 1º Os diplomas expedidos pelas universidades serão por elas próprias
registrados, e aqueles conferidos por instituições não-universitárias serão
registrados em universidades indicadas pelo Conselho Nacional de Educação.
Ainda o art. 53, incs I, II e VI do mesmo diploma
dispõe a competência das Universidades para fixar currículos de seus cursos e
programas, e conferir graus, diplomas e outros títulos, numa clara referência a
autonomia das Instituições de Ensino Superior:
Art. 53. No exercício de sua autonomia, são asseguradas às universidades, sem
prejuízo de outras, as seguintes atribuições:
I - criar, organizar e extinguir, em sua sede, cursos e programas de educação
superior previstos nesta Lei, obedecendo às normas gerais da União e, quando
for o caso, do respectivo sistema de ensino; (Regulamento)
II - fixar os currículos dos seus cursos e programas, observadas as diretrizes
gerais pertinentes;
VI - conferir graus, diplomas e outros títulos;
Não resta a menor dúvida da invasão de competência firmada
pelo exame de ordem. Os bacharéis de Direito tem sua qualificação
profissional definida pela Lei de Diretrizes e Bases em comento, via
Instituição de Ensino Superior e não devem se submeter ao exame de ordem, como
condição de exercício profissional, uma vez que a OAB não tem competência para
avaliar a qualificação profissional do bacharel de Direito.
Nesse sentido trazemos a colação o art. 205, que
encerra claramente que a educação é dever do Estado e
que qualifica o bacharel para o trabalho, e o art. 209[10], onde fica claro que
a autorização e a avaliação da qualificação profissional compete ao Poder
Público, via Ministério da Educação e Cultura, ambos da Magna Carta:
Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será
promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno
desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua
qualificação para o trabalho.
Art. 209. O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes
condições:
I - cumprimento das normas gerais da educação
nacional;
II - autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público.
Mais uma vez é firmada a inconstitucionalidade do
exame de ordem da OAB.
3. OS ARGUMENTOS DA OAB
É claro que a OAB defende o exame de ordem com unhas e
dentes, é uma mina de ouro para a entidade. Vejamos que anualmente temos a
aplicação de três exames de ordem, com a taxa de inscrição a R$ 145,00, valor
do 1º exame de 2009, e tendo um índice médio de aprovação inferior a 20%,
certamente somos forçados a concluir que mais de 80% dos inscritos farão
novamente o próximo exame. É uma bola de neve. Isso sem mencionar os cursinhos jurídicos.
A OAB, até o presente momento, defende a aplicação do
exame de ordem e para tal, argumenta que há uma gigantesca proliferação de
cursos jurídicos, que o ensino jurídico nas Universidades é muito deficiente e
que o MEC não fiscaliza os cursos superiores. Em palestra realizada no tema da
XXXIX Colégio de Presidentes das Subseções da OAB-MS[11], o presidente da
OAB-RJ, Sr. Wadhi Nemer Damous Filho declarou que:
Atualmente existem 1.085 cursos jurídicos no Brasil. Só em
meu estado (RJ) são 110 cursos. Só para comparar, em
todos os EUA existem 220 cursos. Esse excesso de
instituições de ensino jurídico brasileiro infelizmente não é acompanhado de
qualidade acadêmica. Na maioria das vezes, como
ocorreu no Rio, são cursos montados em qualquer 'biboca' de esquina por
empresários que mercantilizam o ensino", afirmou Damous. "Temos de
destacar que sob a gestão do presidente Cezar Britto o Conselho Federal da OAB
não tem medido esforços em gestões junto ao Ministério da Educação contra a
abertura de novos cursos e pelo rigor quanto à qualidade dos cursos já
existentes, mas, lamentavelmente, não há um retorno adequado à estas gestões
por parte do MEC.
Nesse ponto precisamos lembrar que o exame de ordem não é uma
construção pátria, foi inspirado no modelo americano, ou seja, mais uma vez se
incorporam as construções alienígenas. A guisa de informação temos que o
exame de ordem também é aplicado em muitos países, como na Itália, Alemanha,
Portugal, Japão, Suíça, Áustria, Inglaterra, França e tantos outros. Mas é por
demais importante dizer que a aplicação desse exame é privativa do Poder
Público e não do órgão de classe, isso a OAB não menciona em suas alegações.
O que na verdade estamos presenciando é uma manobra
astuta para a obtenção e manutenção de arrecadação. Segundo o relatório de
desempenho das Instituições de Ensino Superior, elaborado pelo CESPE e
apresentado no próprio site da OAB[12], referente ao exame de ordem 2009/1
nacional, o número total de inscritos foi de 59.832, desses 58.761 prestaram a
primeira fase do exame, com 12.857 aprovados para a segunda fase e sendo
aprovados apenas 11.444 ao final. Numa operação matemática simplória,
verificamos que 19,48% do total de inscritos, foram
aprovados. Mas lembrando que 59.832 bacharéis se inscreveram, pagando R$ 145,00 de taxa de inscrição, podemos depreender que a
arrecadação total foi de R$ 8.675.640,00, isso apenas no primeiro exame de
2009, de um total de três exames. Forçoso concluir que no ano de 2009 a arrecadação da OAB com o exame de ordem venha a
ultrapassar os 25 milhões de reais. É ou não uma mina de ouro!
Em entrevista ao O DIA<on line>[13], em
06.10.09, o presidente da OAB-RJ, Wadih Damous declarou que:
A responsabilidade da Ordem dos Advogados está na
identificação dos aptos a iniciar suas carreiras com um mínimo conteúdo
necessário para enfrentar as dificuldades de seus clientes. O
Exame não é insuperável. Longe disso, ajuda a
fortalecer a categoria. A prova é que cerca de 7 mil novos advogados
ingressam no mercado do Rio de Janeiro a cada ano.
Ora, essa conta deve ser contestada, a uma porque a OAB não tem competência
para avaliar a qualidade das Instituições de Ensino Superior, no país, a duas
porque, vejamos que no exame de ordem 39, o primeiro de 2009, a OAB-RJ teve um
total de 7008 candidatos inscritos, desses apenas 1.795 foram aprovados ao
final, num percentual de 25,61%, mantida essa proporção, chegamos a conclusão
que em 2009 teremos, uma média, de 21.024 inscritos para 5.385 aprovados, bem
menos que a declaração do presidente.
Não podemos negar a enorme existência de cursos jurídicos no Brasil, não
podemos negar que alguns deles são deficientes, como acontece também com outras
áreas do conhecimento superior, contudo, podemos afirmar que a OAB não tem
competência para avaliar a qualidade do ensino, podemos afirmar que a
qualificação profissional compete ao Poder Público, através do MEC. Podemos sim
afirmar que é obrigação da OAB, como entidade de
classe, a fiscalização dos advogados no exercício da advocacia, assim como
procedem o CRM, o CRO, o CREA e assim por diante. Mas
deixamos a sua conta as conclusões acerca do embate.
3.1 PROPOSTAS DE ATUAÇÃO DO MEC
Bem sabemos que o ensino no Brasil, seja fundamental, médio ou superior, há
décadas é deficiente, e não somente para a carreira do Direito, mas para todas
as carreiras, sejam médicos, professores, engenheiros, economistas, arquitetos,
etc. O Estado não investe o suficiente em políticas educacionais, não há material
adequado, e os professores não são bem preparados, uma vez que, neste país não
se sobrevive com os baixos salários, obrigando os docentes a terem três ou mais
empregos, para sustentar a si e sua família. Este não é um
privilégio dos docentes, a classe médica enfrenta o mesmo problema.
Basta para isso que comparemos o nosso sistema de ensino com o de outros
países, tais como, Portugal, Finlândia, Suíça, Suécia, entre tantos outros,
onde o investimento em educação e saúde é enorme, diga-se, investe-se na base
de construção de uma nação. Segundo Cristovão Buarque[14],
Senador e professor da Universidade de Brasília, o último censo escolar mostra
uma tragédia hemorrágica no organismo do Brasil e a continuar assim uma
anemia intelectual, como se transcreve:
Os dados do último censo escolar mostram a tragédia de uma hemorragia no
organismo do Brasil: a redução no número de jovens que buscam a carreira do
magistério nas nossas universidades. A continuar nesse rumo,
o Brasil terá o agravamento da anemia intelectual que nos caracteriza.
Em um mundo competitivo, isso significa a anemia na
economia, na cultura, na vida social. Sem uma boa
educação de base, não teremos uma boa universidade, porque desperdiçaremos os
cérebros excluídos por falta de boa qualidade nos primeiros anos de educação.
Mas sem uma boa universidade, não teremos boa educação
de base, por falta de bons professores; esse é o círculo vicioso da hemorragia
intelectual do Brasil.
A culpa está na falta de prestígio da carreira do
magistério, por causa dos baixos salários, das vergonhosas condições de
trabalho, da violência a que são submetidos os professores e da falta de
adaptação da escola atual às necessidades e gostos das novas gerações. Mas a
culpa está também na estrutura universitária, que não produz
os profissionais de que o país precisa, nem com a qualificação necessária.
A universidade deve formar uma elite intelectual que se ponha a serviço do
país, da população e da Humanidade.
Então modestamente apresentamos uma proposta a questão, a nosso sentir
amplamente viável de ser aplicada, e no sentido de promover a
educação do nosso país.
Uma vez que a sociedade tem a consciência de que o ensino no Brasil, em
especial o Superior, é deficitário e forma profissionais de baixa qualidade,
como dizem por aí, seria então por demais vantajoso para a sociedade, e
principalmente para os profissionais brasileiros, que o MEC promovesse um exame
nacional de conclusão do curso de graduação, sendo aplicado a todas as
carreiras.
Seria muito simples, uma substituição do que é hoje o ENADE[15], mas,
obrigatório para todas os cursos superiores e, agora a questão principal, como
condição de obtenção do diploma de nível superior, a ser aplicado no último
período do curso de graduação. Desta forma, o graduando que
não atingisse o grau mínimo para aprovação, não poderia se formar, não obteria
o diploma, devendo então prestar o próximo exame nacional.
E como sabemos, a maioria dos cursos de graduação, tem seus currículos
divididos em períodos semestrais, portanto, o MEC poderia efetuar duas provas
nacionais por ano, uma em julho e outra em janeiro. E claro, mediante o
pagamento de uma taxa simbólica, que cobrisse os custos do exame nacional, não
de forma a se tornar uma fonte de arrecadação, como é o caso do exame de ordem
promovido pela OAB. Dessa forma ganharia a sociedade e os profissionais dos
mais variados ramos do conhecimento, ganharia o
Brasil.
Por fim, e de muita necessidade, a criação pelo MEC, da
Licenciatura em Direito. A graduação de direito teria um ano a mais de
duração para formar, para aqueles que assim o desejarem, professores de
direito, pois como sabemos não existe curso de
licenciatura plena em Direito. O que vemos no Brasil são magistrados,
promotores, defensores, advogados, entre tantos outros, atuando também como professores, mas sem a devida qualificação, como é o
caso dos que abraçam o magistério, e que tem um curso superior de licenciatura
plena.
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Por tudo que aqui foi exposto, cristalino é que o exame de
ordem aplicado pela OAB é inconstitucional. Fere princípios
constitucionais, dentre eles da igualdade, da isonomia, do direito ao exercício
profissional e da legalidade e da dignidade da pessoa humana.
A OAB não tem competência para a qualificação profissional do bacharel de
Direito, esta é, por definição legal, do Ministério da Educação e Cultura,
conforme prevê a Lei de Diretrizes e Bases da Educação. Numa clara
invasão de competência a OAB tenta usurpar essa função, sob o pretexto de que
há uma enorme proliferação de cursos jurídicos no país, e ainda que os cursos
existentes formam bacharéis que não estão aptos ao exercício profissional da
advocacia.
Como demonstramos o exame de ordem da OAB é tanto formalmente,
quanto materialmente inconstitucional. E ainda imoral, sob o aspecto
arrecadatório, fomentando a vultosa arrecadação, sob a forma de taxa de
inscrição, e ainda fomentando a proliferação de cursinhos, de formação
duvidosa, tendo como, única e exclusivamente, a
finalidade de aprovação nesse infame exame de ordem.
E por fim um questionamento para dar início a várias
reflexões. Porque, tamanho alarde faz a OAB a favor do exame de ordem,
se para ser Ministro do Supremo Tribunal Federal basta ter notável saber
jurídico, reputação ilibada, ser indicado e aprovado em sabatina no Senado
Federal? Esta é a previsão do art. 101 da Constituição
Federal. Não precisa ser juiz, promotor, defensor público e nem
advogado, basta ter, novamente afirmamos, notável saber jurídico, o qual a
nossa Magna Carta não define.
Art. 101. O Supremo Tribunal Federal compõe-se de onze Ministros, escolhidos
dentre cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de
idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada.
Parágrafo único. Os Ministros do Supremo Tribunal
Federal serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal.
O presente artigo não se tem a pretensão em esgotar o assunto, mas esperamos ter contribuído para que a sociedade se
esclareça mais sobre a questão. E é também uma contribuição ao apontar uma
solução modesta para os cursos de graduação, formador de profissionais,
apontados, por muitos, como deficitários.
5. NOTAS
[1] CONSULTOR JURÍDICO. Disponível em:
http://www.conjur.com.br/2009-mar-06/juiza-permite-bachareis-tornem-advogados-passar-exame-oab.
Acesso em: 10 jan 2010.
[2] BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/leg.asp. Acesso em: 10 jan
2010.
[3] MENDES, Gilmar Ferreira, Controle de Constitucionalidade incidental.
Disponível
em www.gilmarmendes.com.br. Acesso em 10 jan 2010.
[4] DIDIER JR., Fredie. Transformações do Recurso Extraordinário. In: Processo
e Constituição. Estudos em homenagem a professor José Carlos
Barbosa Moreira. Luiz Fux, Nelson Nery Júnior, Teresa Arruda Alvim
Wambier (coordenadores). São Paulo: RT, 2006. Pág.
122.
[5] Supremo Tribunal Federal. Repercussão Geral.
Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=R&id=451.
Acesso em: 12 jan 2010.
[6] STF. Pronunciamento do Min. Marco Aurélio no RE
603.583-RS. Disponível em:
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussaoGeral/pronunciamento.asp?pronunciamento=3262858.
Acesso em: 12 jan 2010.
[7] LIMA, Fernando Machado da Silva. Exame da OAB: repercussão geral.
Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=14251. Acesso em 27
jan 2010.
[8] BRASIL, Estatuto da Advocacia e a Ordem dos
Advogados do Brasil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8906.htm.
Acesso em: 12 jan 2010.
[9] BRASIL. Lei n. 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da
Educação). Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/l9394.htm. Acesso em: 12 jan 2010.
[10] BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil. Op.
cit.
[11] OAB-MS. Damous prega defesa pública do Exame de Ordem pela valorização da
advocacia no Brasil. Disponível em:
http://www.jusbrasil.com.br/noticias/1639338/damous-prega-defesa-publica-do-exame-de-ordem-pela-valorizacao-da-advocacia-no-brasil.
Acesso em: 12 jan 2010.
[12] OAB-RJ. Estatísticas. Disponível em:
http://exo.oab-rj.org.br/index.jsp?conteudo=3817. Acesso em: 12 jan 2010.
[13] ODIA<on line>. Wadih Damous: Exame de Ordem. Disponível em:
http://odia.terra.com.br/portal/conexaoleitor/html/2009/10/wadih_damous_exame_de_ordem_38985.html.
Acesso em: 12 jan 2010.
[14] BUARQUE, Cristovam Ricardo Cavalcanti. Universidade do Magistério.
Disponível em: http://www.cristovam.org.br/portal2/index.php?option=com_myblog&show=Universidade-do-magistA-rio-.html&Itemid=100113.
Acesso em: 12 jan 2010.
[15] INEP. ENADE. O Exame Nacional de Desempenho de
Estudantes (Enade), que integra o Sistema Nacional de Avaliação da Educação
Superior (Sinaes), tem o objetivo de aferir o rendimento dos alunos dos cursos
de graduação em relação aos conteúdos programáticos, suas habilidades e
competências. O Enade é realizado por amostragem e a participação no Exame
constará no histórico escolar do estudante ou, quando for o caso, sua dispensa
pelo MEC. O Inep/MEC constitui a amostra dos participantes a partir da
inscrição, na própria instituição de ensino superior, dos alunos habilitados a
fazer a prova. Disponível em: http://www.inep.gov.br/superior/enade/enade_oquee.htm.
Acesso em: 15 jan 2010.
[16] BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil. Op.
cit.
6. BIBLIOGRAFIA
BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/leg.asp. Acesso em: 10 jan
2010.
______, Constituição da República Federativa do Brasil. Op.
cit.
______, Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados
do Brasil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8906.htm.
Acesso em: 12 jan 2010.
______, Lei n. 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da
Educação). Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/l9394.htm. Acesso em: 12 jan 2010.
BUARQUE, Cristovam Ricardo Cavalcanti. Universidade do Magistério. Disponível
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Constituição. Estudos em homenagem a professor José Carlos
Barbosa Moreira. Luiz Fux, Nelson Nery Júnior, Teresa Arruda Alvim
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