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DIREITO
CONSTITUCIONAL II |
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Professor FERNANDO LIMA |
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Unidade
IV. PODER EXECUTIVO
a)
Funções típicas e atípicas
b)
Princípios constitucionais da Administração
Pública
c)
Poder Regulamentar
FUNÇÕES TÍPICAS E ATÍPICAS
Função típica: prática de atos de chefia de Estado,
chefia de Governo e atos de administração
Função atípica de natureza legislativa: o
Presidente da República, por exemplo, adota medida provisória, com força de lei
(art. 32)
Função atípica de natureza jurisdicional: o
Executivo julga, apreciando defesas e recursos administrativos.
PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Historicamente,
os princípios relativos à Administração Pública não faziam parte, de forma
expressa, de nossos textos constitucionais.
Aliás, quase que a totalidade das normas relativas à Administração Pública
encontravam-se na legislação infra-constitucional.
Carmem
Lúcia Antunes Rocha explica que esta atitude poderia dever-se a que, uma vez
demarcados os parâmetros do Estado de Direito, a função administrativa aí já se
encontrava delineada. E também, que a função de administrar o Estado não
possuía a mesma nobreza e primariedade que as funções governativas, legislativas
e jurisdicionais.
Mas
o constituinte de 1988 inovou, consagrando no texto constitucional que a Administração
Pública, em todos os níveis (federal, estadual e municipal), seja direta ou
indireta, obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e
publicidade. Mais recentemente, incorporou-se ao texto constitucional, através
da Emenda Constitucional nº 19/98, o princípio da eficiência.
Mas
é claro que existem outros princípios, que devem nortear a atuação da Administração
Pública. São os chamados poderes implícitos, que são decorrentes do Estado de
Direito, e da totalidade do sistema constitucional.
Celso
Antônio Bandeira de Mello arrolou, como Princípios da Administração Pública,
explícitos ou implícitos no texto constitucional, os seguintes:
a)
princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, oriundo
da própria idéia de Estado;
b)
princípio da Legalidade;
c)
princípio da finalidade, oriundo do Princípio da Legalidade;
d)
princípio da razoabilidade, também oriundo da Legalidade;
e)
princípio da proporcionalidade, como aspecto específico da razoabilidade;
f)
princípio da motivação, exigência do Estado Democrático de Direito;
g)
princípio da impessoalidade;
h)
princípio da publicidade;
i)
princípio da moralidade administrativa;
j)
princípio do controle judicial dos atos administrativos;
k)
princípio da responsabilidade do Estado por atos administrativos.
José
Cretella Júnior considera como princípios informadores do Direito
Administrativo - e afirma que todos estes são derivados do Princípio da
Legalidade - os princípios da hierarquia, da auto-executoriedade, da
continuidade, da presunção da verdade, da indisponibilidade, da especialidade,
do poder-dever, da igualdade dos administrados, da tutela administrativa e da
auto-tutela.
PODER REGULAMENTAR
GERALDO ATALIBA:
“Consiste o chamado poder
regulamentar na faculdade que ao Presidente da República - ou Chefe do
Executivo, em geral, Governador e Prefeito – a Constituição confere para dispor
sobre medidas necessárias ao fiel cumprimento da vontade legal, dando
providências que estabeleçam condições para tanto. Sua função é facilitar a
execução da lei, especificá-la de modo praticável e, sobretudo, acomodar o
aparelho administrativo, para bem observá-la”.
Decreto é,
portanto, a exteriorização do poder regulamentar privativo do Chefe do Executivo (CF, art. 84,
IV).
O poder
regulamentar somente é exercido quando a
lei deixa alguns aspectos de sua aplicação para serem desenvolvidos pela
Administração, ou seja, quando confere certa margem de discricionariedade para
a Administração decidir a melhor forma de dar execução à lei. É importante
ressaltar que essa discricionariedade deve estar estritamente atrelada ao
princípio da legalidade e aos demais princípios norteadores da Administração
Pública: impessoalidade, moralidade administrativa, publicidade e eficiência.
Conforme os
preceitos da hierarquia legislativa, um decreto regulamentador não pode alterar
a própria lei que regulamenta.
Para Hely Lopes
Meirelles, “como ato administrativo, o
decreto está sempre em situação inferior à lei e, por isso mesmo, não a pode
contrariar. O decreto geral tem, entretanto, a mesma normatividade da lei,
desde que não ultrapasse a alçada regulamentar de que dispõe o Executivo.
O decreto é,
portanto, um ato administrativo formal,
de competência privativa do Presidente da República, podendo veicular, em sua
substância, atos individuais ou atos gerais.
No primeiro caso,
dirige-se a sujeitos determinados, produzindo efeitos concretos. Como ato
geral, possui destinatários inominados, com claro conteúdo normativo.
Nesta última
hipótese, cumpre ainda distinguir o decreto
regulamentar, cuja função cinge-se a regular “a fiel execução” das leis, do
decreto autônomo, com espectro
normativo próprio, independente de lei.
À
luz da redação original da Constituição Federal promulgada em 1988, o decreto
presidencial com conteúdo normativo apenas era admitido como manifestação do
poder regulamentar, sendo-lhe vedado inovar no ordenamento jurídico. O decreto deveria se limitar a esclarecer o conteúdo das
leis, sem lhes aumentar ou restringir o espectro de incidência.
A Emenda Constitucional n° 32/2001
criou a figura do decreto autônomo.
O DECRETO AUTÔNOMO (EC n° 32/2001)
"Art. 84. Compete
privativamente ao Presidente da República:
............................................................
VI - dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não
implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;
LEITURA
COMPLEMENTAR: (1)
Princípios constitucionais da Administração Pública
Nívea Carolina de Holanda Seresuela
acadêmica de Direito na Universidade Metodista de Piracicaba – Campi Lins (SP)
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3489
SUMÁRIO:
INTRODUÇÃO.
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (De acordo com a Emenda
Constitucional n.º 19/98). PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS EXPLÍCITOS. 1. Caput
do art. 37. 1.1. Princípio da Legalidade. 1.2. Princípio da Impessoalidade. 1.3.
Princípio da Moralidade. 1.4. Princípio da Publicidade. 1.5. Princípio da
Eficiência. 2. Outros Princípios Constitucionais Explícitos. 2.1. Princípio da
Licitação. 2.2. Princípio da Prescritibilidade dos ilícitos administrativos.
2.3. Princípio da Responsabilidade da Administração Pública. 2.4. Princípio da
Participação. 2.5. Princípio da Autonomia Gerencial. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
IMPLÍCITOS. 1. Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Privado e
Princípio da Autotutela. 2. Princípio da Finalidade. 3. Princípio da
Razoabilidade e Proporcionalidade. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS
BIBLIOGRÁFICAS
INTRODUÇÃO
A
denominada função administrativa do Estado submete-se a um especial regime
jurídico. Trata-se do denominado regime de direito público ou regime
jurídico-administrativo. Sua característica essencial reside, de um lado,
na admissibilidade da idéia de que a execução da lei por agentes públicos exige
o deferimento de necessárias prerrogativas de autoridade, que façam com que o interesse
público juridicamente predomine sobre o interesse privado; e de outro, na
formulação de que o interesse público não pode ser livremente disposto por
aqueles que, em nome da coletividade, recebem o dever-poder de realiza-los.
Consiste, na verdade, no regime jurídico decorrente da conjugação de dois
princípios básicos: o princípio da supremacia dos interesses públicos e
o da indisponibilidade dos interesses públicos.
Neste
sentido, temos o ilustre posicionamento de CARDOZO:
"Estes, são princípios gerais,
necessariamente não positivados de forma expressa pelas normas constitucionais, mas que consistem nos
alicerces jurídicos do exercício da função administrativa dos Estados. Todo o
exercício da função administrativa, direta ou indiretamente, será sempre por
eles influenciados e governado" (1)
Tomando
o conceito de Administração
Pública em seu sentido orgânico, isto é, no sentido de conjunto de
órgãos e pessoas destinados ao exercício da totalidade da ação executiva do
Estado, a nossa Constituição Federal positivou os princípios gerais norteadores
da totalidade de suas funções, considerando todos os entes que integram a
Federação brasileira (União, Estados, Distrito Federal e Municípios).
Destarte,
os princípios inerentes à Administração
Pública são aqueles expostos no art. 37 de nossa vigente Constituição. Alguns,
diga-se de pronto, foram positivados de forma expressa. Outros, de forma
implícita ou tácita.
Antes
de procedermos à analise de cada um dos princípios que regem o Direito
Administrativo, cabe novamente acentuar, que estes princípios se constituem
mutuamente e não se excluem, não são jamais eliminados do ordenamento jurídico.
Destaca-se ainda a sua função programática, fornecendo as diretrizes situadas
no ápice do sistema, a serem seguidas por todos os aplicadores do direito.
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
(De Acordo Com A Emenda Constitucional n.º 19/98)
Primeiramente,
cumpre distinguir o que é Administração
Pública. Assim, MEIRELLES elabora o seu conceito:
"Em sentido formal, a Administração Pública, é o conjunto de órgãos instituídos para
consecução dos objetivos do Governo; em sentido material, é o conjunto das
funções necessárias aos serviços públicos em geral; em acepção operacional, é o
desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços do próprio
Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade. Numa visão global, a Administração
Pública é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de
seus serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas ". (2)
A
Administração Pública, ainda,
pode ser classificada como: direta e indireta. A Direta é
aquela exercida pela administração
por meio dos seus órgãos internos (presidência e ministros). A Indireta
é a atividade estatal entregue a outra pessoa jurídica (autarquia, empresa
pública, sociedade de economia mista, fundações), que foram surgindo através do
aumento da atuação do Estado.
A
Constituição Federal, no art. 37, caput, trata dos princípios inerentes
à Administração Pública:
"Administração
Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência " (3)
Trata-se,
portanto, de princípios incidentes não apenas sobre os órgãos que integram a
estrutura central do Estado, incluindo-se aqui os pertencentes aos três Poderes
(Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário), nas também de
preceitos genéricos igualmente dirigidos aos entes que em nosso país integram a
denominada Administração
Indireta, ou seja, autarquias, as empresas públicas, as sociedades de economia
mista e as fundações governamentais ou estatais (4).
Destarte,
os princípios explicitados no caput do art. 37 são, portanto, os da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência.
Outros se extraem dos incisos e parágrafos do mesmo artigo, como o da
licitação, o da prescritibilidade dos ilícitos administrativos e o da
responsabilidade das pessoas jurídicas (inc. XXI e §§ 1.º a 6.º). Todavia, há
ainda outros princípios que estão no mesmo artigo só que de maneira implícita,
como é o caso do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado,
o da finalidade, o da razoabilidade e proporcionalidade.
Vejamos,
agora, o significado de cada um dos precitados princípios constitucionais da Administração Pública.
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
EXPLÍCITOS
Caput Do Art. 37
Conforme
mencionado anteriormente, os princípios constitucionais
explícitos são aqueles presentes no art. 37, da Constituição Federal, de
maneira expressa. Assim, são eles: o princípio da legalidade, o princípio da
impessoalidade, o princípio da moralidade, o princípio da publicidade e o
princípio da eficiência.
Passemos,
então, a estuda-los uniformemente.
Princípio Da Legalidade
Referido
como um dos sustentáculos da concepção de Estado de Direito e do próprio regime
jurídico-administrativo, o princípio da legalidade vem definido no inciso II do
art. 5.º da Constituição Federal quando nele se faz declarar que:
"ninguém será obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".
Desses
dizeres decorre a idéia de que apenas a lei, em regra, pode introduzir inovações
primárias, criando novos direitos e novos deveres na ordem
jurídica como um todo considerada (5).
No
campo da administração Pública,
como unanimemente reconhecem os constitucionalistas e os administrativistas,
afirma-se de modo radicalmente diferente a incidência do princípio da
legalidade. Aqui, na dimensão dada pela própria indisponibilidade dos
interesses públicos, diz-se que o administrador, em cumprimento ao princípio da
legalidade, "só pode atuar nos termos estabelecidos pela lei".
Não pode este por atos administrativos de qualquer espécie (decreto, portaria,
resolução, instrução, circular etc.) proibir ou impor comportamento a terceiro,
se ato legislativo não fornecer, em boa dimensão jurídica, ampara a essa
pretensão (6). A lei é seu único e definitivo parâmetro.
Temos,
pois, que, enquanto no mundo privado se coloca como apropriada a afirmação de
que o que não é proibido é permitido, no mundo público assume-se como
verdadeira a idéia de que a Administração
só pode fazer o que a lei antecipadamente autoriza.
Deste
modo, a afirmação de que a Administração
Pública deve atender à legalidade em suas atividades implica a noção de que a
atividade administrativa é a desenvolvida em nível imediatamente infralegal,
dando cumprimento às disposições da lei. Em outras palavras, a função dos atos
da Administração é a realização
das disposições legais, não lhe sendo possível, portanto, a inovação do
ordenamento jurídico, mas tão-só a concretização de presságios genéricos e
abstratos anteriormente firmados pelo exercente da função legislativa.
Sobre
o tema, vale trazer a ponto a seguinte preleção de MELLO:
"Para avaliar corretamente o princípio
da legalidade e captar-lhe o sentido profundo cumpre atentar para o fato de que
ele é a tradução jurídica de um propósito político: o de submeter os exercentes
do poder em concreto – administrativo – a um quadro normativo que embargue
favoritismos, perseguições ou desmandos. Pretende-se através da norma geral,
abstrata e impessoal, a lei, editada pelo Poder Legislativo – que é o colégio
representativo de todas as tendências (inclusive minoritárias) do corpo social
– garantir que a atuação do Executivo nada mais seja senão a concretização da
vontade geral" (7).
De
tudo isso podemos extrair uma importante conclusão. Contrariamente ao que
ocorre em outros ordenamentos jurídicos, inexiste qualquer possibilidade de ser
juridicamente aceita, entre nós, a edição dos denominados decretos ou
regulamentos "autônomos ou independentes". Como se sabe, tais
decretos ou regulamentos não passam de atos administrativos gerais e normativos
baixados pelo chefe do Executivo, com o assumido objetivo de disciplinar
situações anteriormente não reguladas
Regulamento,
em nosso país, portanto, haverá de ser sempre o regulamento de uma lei,
ou de dispositivos legais objetivamente existentes. Qualquer tentativa
em contrário haverá de ser tida como manifestamente inconstitucional.
Princípio Da Impessoalidade
O
princípio ou regra da impessoalidade da Administração
Pública pode ser definido como aquele que determina que os atos realizados pela
Administração Pública, ou por
ela delegados, devam ser sempre imputados ao ente ou órgão em nome do qual se
realiza, e ainda destinados genericamente à coletividade, sem consideração,
para fins de privilegiamento ou da imposição de situações restritivas, das
características pessoais daqueles a quem porventura se dirija. Em síntese, os
atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os
pratica mas ao órgão ou entidade administrativa em nome do qual age o
funcionário.
A
mera leitura dessa definição bem nos revela que esse princípio pode ser
decomposto em duas perspectivas diferentes: a impessoalidade do administrador
quando da prática do ato e a impessoalidade do próprio administrado como
destinatário desse mesmo ato (9).
Com
efeito, de um lado, o princípio da impessoalidade busca assegurar que, diante
dos administrados, as realizações administrativo-governamentais não sejam
propriamente do funcionário ou da autoridade, mas exclusivamente da entidade
pública que a efetiva (10).Custeada com dinheiro público, a
atividade da Administração
Pública jamais poderá ser apropriada, para quaisquer fins, por aquele que, em
decorrência do exercício funcional, se viu na condição de executa-la. É, por
excelência, impessoal, unicamente imputável à estrutura administrativa ou
governamental incumbida de sua prática, para todos os fins que se fizerem de
direito.
Assim,
como exemplos de violação a esse princípio, dentro dessa particular acepção
examinada, podemos mencionar a realização de publicidade ou propaganda pessoa
do administrador com verbas públicas (11) ou ainda, a edição de atos normativos
com o objetivo de conseguir benefícios pessoais (12).
No
âmbito dessa particular dimensão do princípio da impessoalidade, é que está o
elemento diferenciador básico entre esse princípio e o da isonomia. Ao vedar o
tratamento desigual entre iguais, a regra isonômica não abarca, em seus
direitos termos, a idéia da imputabilidade dos atos da Administração ao ente ou órgão que a
realiza, vedando, como decorrência direta de seus próprios termos, e em toda a
sua extensão, a possibilidade de apropriação indevida desta por agentes
públicos. Nisso, reside a diferença jurídica entre ambos.
Já,
por outro ângulo de visão, o princípio da impessoalidade deve ter sua ênfase
não mais colocada na pessoa do administrador, mas na própria pessoa do
administrado. Passa a afirmar-se como uma garantia de que este não pode e
não deve ser favorecido ou prejudicado, no exercício da atividade da Administração Pública, por suas
exclusivas condições e características.
Jamais
poderá, por conseguinte, um ato do Poder Público, ao menos de modo adequado a
esse princípio, vir a beneficiar ou a impor sanção a alguém em decorrência de
favoritismos ou de perseguição pessoal. Todo e qualquer administrado deve
sempre relacionar-se de forma impessoal com a Administração,
ou com quem sem seu nome atue, sem que suas características pessoais, sejam
elas quais forem, possam ensejar predileções ou discriminações de qualquer
natureza.
Será,
portanto, tida como manifestadamente violadora desse princípio, nessa dimensão,
por exemplo, o favorecimento de parentes e amigos (nepotismo), a tomada de
decisões administrativas voltadas à satisfação da agremiação partidária ou
facção política a que se liga o administrador (partidarismo), ou ainda de atos
restritivos ou sancionatórios que tenham por objetivo a vingança pessoas ou a
perseguição política pura e simples (desvio de poder).
Dessa
perspectiva, o princípio da impessoalidade insere-se por inteiro no âmbito do
conteúdo jurídico do princípio da isonomia, bem como no do próprio princípio da
finalidade.
Perfilhando
este entendimento, sustenta MELLO:
"No princípio da impessoalidade se
traduz a idéia de que a Administração
tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou
detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou
animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação
administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de
qualquer espécie. O princípio em causa é senão o próprio princípio da igualdade
ou isonomia" (13).
Princípio Da Moralidade
Já
na Antiguidade se formulava a idéia de que as condições morais devem ser tidas
como uma exigência impostergável para o exercício das atividades de governo.
Segundo informam os estudiosos, seria de Sólon a afirmação de que um "homem
desmoralizado não poderá governar".
Todavia,
foi neste século, pelos escritos de Hauriou, que o princípio da moralidade, de
forma pioneira, se fez formular no campo da ciência jurídica (14), capaz de
fornecer, ao lado da noção de legalidade, o fundamento para a invalidação de
seus atos pelo vício denominado desvio de poder (15). Essa moralidade
jurídica, a seu ver, deveria ser entendida como um conjunto de regras de
conduta tiradas da disciplina interior da própria Administração, uma vez que ao agente público caberia também
distinguir o honesto do desonesto, a exemplo do que faz entre o legal e o
ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o
inoportuno. Afinal, pondera, como já proclamavam os romanos "nem tudo que
é legal é honesto" (nort omne quod licet honestum est) (16).
Hoje,
por força da expressa inclusão do princípio da moralidade no caput do
art.
Isto
posto, CARDOSO fornece uma definição desse princípio, hoje agasalhado na órbita
jurídico-constitucional:
"Entende-se por princípio da
moralidade, a nosso ver, aquele que determina que os atos da Administração Pública devam estar
inteiramente conformados aos padrões éticos dominantes na sociedade para a
gestão dos bens e interesses públicos, sob pena de invalidade jurídica" (17).
Admite
o art. 5.º, LXXIII, da Constituição Federal que qualquer cidadão possa ser
considerado parte legítima para a propositura de ação popular que tenha por
objetivo anular atos entendidos como lesivos, entre outros, à própria
moralidade administrativa.
Por
outra via, como forma de também fazer respeitar esse princípio, a nossa Lei
Maior trata também da improbidade administrativa.
A
probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu
consideração especial pela Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de
direitos políticos (art. 37, §4.º).
Deste
modo, conceitua CAETANO:
"A probidade administrativa consiste no
dever de o "funcionário servir a Administração
com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os
poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a
quem queira favorecer" (18).
A
moralidade administrativa e assim também a probidade são tuteladas pela ação
popular, de modo a elevar a imoralidade a causa de invalidade do ato
administrativo. A improbidade é tratada ainda com mais rigor, porque entra no
ordenamento constitucional como causa de suspensão dos direitos políticos do
ímprobo (art. 15, V), conforme estatui o art. 37, § 4.º, in verbis:
"Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos
políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o
ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo de
outras sanções cabíveis, podendo vir a configurar a prática de crime de
responsabilidade (art. 85, V).
Dessa
forma, o desrespeito à moralidade, entre nós, não se limita apenas a exigir a invalidação
– por via administrativa ou judicial – do ato administrativo violador, mas
também a imposição de outras conseqüências sancionatórias rigorosas ao agente
público responsável por sua prática.
Princípio Da Publicidade
A
publicidade sempre foi tida como um princípio administrativo, porque se entende
que o Poder Público, por seu público, deve agir com a maior transparência possível,
a fim de que os administrados tenham, a toda hora, conhecimento do que os
administradores estão fazendo.
Além
do mais, seria absurdo que um Estado como o brasileiro, que, por disposição
expressa de sua Constituição, afirma que todo poder nele constituído "emana
do povo" (art. 1.º, parágrafo único, da CF), viesse a ocultar daqueles
em nome do qual esse mesmo poder é exercido informações e atos relativos à
gestão da res publica e
as próprias linhas de direcionamento governamental. É por isso que se
estabelece, como imposição jurídica para os agentes administrativos em geral, o
dever de publicidade para todos os seus atos.
Perfilhando
esse entendimento, CARDOZO define este princípio:
"Entende-se princípio da publicidade,
assim, aquele que exige, nas formas admitidas em Direito, e dentro dos limites
constitucionalmente estabelecidos, a obrigatória divulgação dos atos da Administração Pública, com o objetivo de
permitir seu conhecimento e controle pelos órgãos estatais competentes e por
toda a sociedade" (19).
A
publicidade, contudo, não é um requisito de forma do ato administrativo (20),
"não é elemento formativo do ato; é requisito de eficácia e moralidade.
Por isso mesmo os atos irregulares não se convalidam com a publicação, nem os
regulares a dispensam para sua exeqüibilidade, quando a lei ou o regulamento a
exige" (21).
No
que tange à forma de se dar publicidade aos atos da Administração, tem-se afirmado que ela
poderá dar-se tanto por meio da publicação (22) do ato, como por sua
simples comunicação (23) a seus destinatários.
É
relevante observar, todavia, que também a publicação como a comunicação não
implicam que o dever de publicidade apenas possa vir a ser satisfeito pelo
comprovado e efetivo conhecimento de fato do ato administrativo por seus
respectivos destinatários. Deveras, basta que os requisitos exigidos para a
publicidade se tenham dado, nos termos previstos na ordem jurídica; e para o
mundo do Direito não interessará se na realidade fática o conhecimento da
existência do ato e de seu conteúdo tenha ou não chegado à pessoa atingida por
seus efeitos. Feita a publicação ou a comunicação dentro das formalidades
devidas, haverá sempre uma presunção absoluta da ciência do destinatário, dando-se
por satisfeita a exigência de publicidade. Salvo, naturalmente, se as normas
vigentes assim não determinarem.
Assim,
se a publicação feita no Diário Oficial foi lida ou não, se a comunicação
protocolada na repartição competente chegou ou não às mãos de quem de direito,
se o telegrama regularmente recebido na residência do destinatário chegou
faticamente a suas mãos ou se eventualmente foi extraviado por algum familiar,
isto pouco ou nada importa se as formalidades legais exigidas foram inteiramente
cumpridas no caso.
Nesse
sentido, afirma MELLO:
"O conhecimento do ato é um plus em
relação à publicidade, sendo juridicamente desnecessário para que este se
repute como existente (...). Quando prevista a publicação do ato (
Caberá
à lei indicar, pois, em cada caso, a forma adequada de se dar a publicidade aos
atos da Administração Pública.
Normalmente, esse dever é satisfeito por meio da publicação em órgão de
imprensa oficial da Administração,
entendendo-se com isso não apenas os Diários ou Boletins Oficiais das entidades
públicas, mas também – para aquelas unidades da Federação que não possuírem
tais periódicos – os jornais particulares especificamente contratados para o
desempenho dessa função, ou outras excepcionais formas substitutivas (25),
nos termos das normas legais e administrativas locais (26).
Observe-se,
porém, ser descabido, para fins do atendimento de tal dever jurídico, como bem
registrou Hely Lopes Meirelles, sua divulgação por meio de outros órgãos de
imprensa não escritos, como a televisão e o rádio, ainda que em horário oficial
(27), em decorrência da própria falta de segurança jurídica que tal forma de
divulgação propiciaria, seja em relação à existência, seja em relação ao
próprio conteúdo de tais atos.
Observe-se
ainda que, inexistindo disposição normativa em sentido oposto, tem-se entendido
que os atos administrativos de efeitos internos à Administração não necessitam ser publicados para que tenham
por atendido seu dever de publicidade. Nesses casos, seria admissível, em
regra, a comunicação aos destinatários (28). O dever de publicação
recairia, assim, exclusivamente sobre os atos administrativos que atingem a
terceiros, ou seja, aos atos externos.
Temos,
pois, que as formas pelas quais se pode dar publicidade aos atos
administrativos, nos termos do princípio constitucional em exame, serão
diferenciadas de acordo com o que reste expressamente estabelecido no Direito
Positivo, e em sendo omisso este, conforme os parâmetros estabelecidos na
teoria geral dos atos administrativos.
No
que tange ao direito à publicidade dos atos administrativos, ou mais
especificamente, quanto ao direito de ter-se ciência da existência e do
conteúdo desses atos, é de todo importante observar-se que ele não se limita
aos atos já publicados, ou que estejam em fase de imediato aperfeiçoamento pela
sua publicação. Ele se estende, indistintamente, a todo o processo de formação
do ato administrativo, inclusive quando a atos preparatórios de efeitos
internos, como despachos administrativos intermediários, manifestações e
pareceres.
É,
assim que se costuma dizer que constituem desdobramentos do princípio da
publicidade o direito de receber dos órgãos públicos informações de seu
interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral (art. 5.º, XXXIII,
da CF) (29), o direito à obtenção de certidões em repartições públicas, para
defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal (art.
5.º, XXXIV, da CF), e, naturalmente, o direito de acesso dos usuários a
registros administrativos e atos de governo (art. 37, § 3.º, II) (30).
Evidentemente, uma vez violados esses direitos pelo Poder Público, poderão os
prejudicados, desde que atendidos os pressupostos constitucionais e legais exigidos para cada caso,
valerem-se do habeas data (art. 5.º, LXXII, da CF) (31), do mandado
de segurança (art. 5.º, LXX, da CF), ou mesmo das vias ordinárias.
É
de ponderar, contudo, que os pareceres só se tornam públicos após sua aprovação
final pela autoridade competente; enquanto em poder do parecerista ainda é uma
simples opinião que pode não se tornar definitiva. As certidões, contudo, não
são elementos da publicidade administrativa, porque se destinam a interesse
particular do requerente; por isso a Constituição só reco0nhece esse direito
quando são requeridas para defesa de direitos e esclarecimentos de situações de
interesse pessoal (art. 5.º, XXXIV, b).
É
forçoso reconhecer, todavia, a existência de limites constitucionais ao princípio da
publicidade. De acordo com nossa Lei Maior, ele jamais poderá vir a ser
compreendido de modo a que propicie a violação da intimidade, da vida
privada, da honra e da imagem das pessoas (art. 5.º, X, c/c. art. 37, §
3.º, II (32), da CF), do sigilo da fonte quando necessário ao exercício
profissional (art. 5.º, XIV, da CF), ou com violação de sigilo tido como
imprescindível à segurança da sociedade e do Estado (art. 5.º, XXXIII, c/c.
art. 37, § 3.º, II, da CF).
Para
finalizar, faz-se de extrema importância, perceber-se que o problema da
publicidade dos atos administrativos, nos termos do caput do art. 37 da
Constituição da República, em nada se confunde com o problema da divulgação
ou propaganda dos atos e atividades do Poder Público pelos meios de
comunicação de massa, também chamadas – em má técnica – de
"publicidade" pelo § 1.º desse mesmo artigo. Uma coisa é a publicidade
jurídica necessária para o aperfeiçoamento dos atos, a se dar nos termos
definidos anteriormente. Outra bem diferente é a "publicidade" como propaganda
dos atos de gestão administrativa e governamental. A primeira, como visto, é um
dever constitucional sem o qual, em regra, os atos não serão dotados de
existência jurídica. A segunda é mera faculdade da Administração Pública, a ser exercida
apenas nos casos previstos na Constituição e dentro das expressas limitações constitucionais existentes.
Assim,
afirma o § 1.º do art. 37:
" a publicidade dos atos, programas,
obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo,
informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos
ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores
públicos"
Com
isso, pretende esse dispositivo restringir de maneira clara a ação da Administração Pública, direta e indireta,
quanto à divulgação de seus atos de gestão pelos meios de comunicação de massa.
Inexistindo, na propaganda governamental, o caráter estritamente educativo,
informativo ou de orientação social, ou vindo dela constar nomes, símbolos ou
imagens que caracterizem promoção de agentes públicos, sua veiculação se dará
em manifesta ruptura com a ordem jurídica vigente, dando ensejo à responsabilização
daqueles que a propiciaram.
Princípio Da Eficiência
O
princípio da eficiência, outrora implícito em nosso sistema constitucional,
tornou-se expresso no caput do art. 37, em virtude de alteração
introduzida pela Emenda Constitucional n. 19.
É
evidente que um sistema balizado pelos princípios da moralidade de um lado, e
da finalidade, de outro, não poderia admitir a ineficiência administrativa. Bem
por isso, a Emenda n. 19, no ponto, não trouxe alterações no regime
constitucional da Administração
Pública, mas, como dito, só explicitou um comando até então implícito (33).
Eficiência
não é um conceito jurídico, mas econômico. Não qualifica normas, qualifica
atividades. Numa idéia muito geral, eficiência significa fazer acontecer com
racionalidade, o que implica medir os custos que a satisfação das necessidades
públicas importam em relação ao grau de utilidade alcançado. Assim, o princípio
da eficiência, orienta a atividade administrativa no sentido de conseguir
os melhores resultados com os meios escassos de que se dispõe e a menor custo.
Rege-se, pois, pela regra de consecução do maior benefício com o menor custo
possível.
Discorrendo
sobre o tema, sumaria MEIRELLES:
"Dever de eficiência é o que se impõe a
todo agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e
rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que
já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo
resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das
necessidades da comunidade e de seus membros" (34).
De
início, parece de todo natural reconhecer que a idéia de eficiência
jamais poderá ser atendida, na busca do bem comum imposto por nossa Lei Maior
(35), se o poder Público não vier, em padrões de razoabilidade, a aproveitar da
melhor forma possível todos os recursos humanos, materiais, técnicos
e financeiros existentes e colocados a seu alcance, no exercício regular
de suas competências.
Neste
sentido, observa CARDOZO:
"Ser eficiente, portanto, exige
primeiro da Administração
Pública o aproveitamento máximo de tudo aquilo que a coletividade possui, em
todos os níveis, ao longo da realização de suas atividades. Significa racionalidade
e aproveitamento máximo das potencialidades existentes. Mas não só. Em seu
sentido jurídico, a expressão, que consideramos correta, também deve abarcar a
idéia de eficácia da prestação, ou de resultados da atividade realizada. Uma
atuação estatal só será juridicamente eficiente quando seu resultado
quantitativo e qualitativo for satisfatório, levando-se em conta o universo
possível de atendimento das necessidades existentes e os meios
disponíveis" (36).
Tem-se,
pois, que a idéia de eficiência administrativa não deve ser apenas limitada ao
razoável aproveitamento dos meios e recursos colocados à disposição dos agentes
públicos. Deve ser construída também pela adequação lógica desses meios
razoavelmente utilizados aos resultados efetivamente obtidos, e pela relação
apropriada desses resultados com as necessidades públicas existentes.
Estará,
portanto, uma Administração
buscando agir de modo eficiente sempre que, exercendo as funções que lhe são
próprias, vier a aproveitar da forma mais adequada o que se encontra disponível
(ação instrumental eficiente), visando chegar ao melhor resultado
possível em relação aos fins que almeja alcançar (resultado final eficiente).
Desse
teor, o escólio de CARDOZO:
"Desse modo, pode-se definir esse
princípio como sendo aquele que determina aos órgãos e pessoas da Administração Direta e Indireta que, na
busca das finalidades estabelecidas pela ordem jurídica, tenham uma ação
instrumental adequada, constituída pelo aproveitamento maximizado e racional
dos recursos humanos, materiais, técnicos e financeiros disponíveis, de modo
que possa alcançar o melhor resultado quantitativo e qualitativo possível, em
face das necessidades públicas existentes" (37).
Seguindo
essa linha de orientação, temos que, como desdobramento do princípio em estudo,
a Constituição procurou igualmente reforçar o sentido valorativo do princípio
da economicidade, que, incorporado literalmente pelo art. 70 (38), caput,
da Carta Federal, nada mais traduz do que o dever de eficiência do administrado
na gestão do dinheiro público.
Outros Princípios Constitucionais
Explícitos
Princípio
Da Licitação
Licitação é um procedimento administrativo destinado a provocar propostas e a
escolher proponentes de contratos de execução de obras, serviços, compras ou de
alienações do Poder Público.
A
Administração Pública tem o
dever de sempre buscar, entre os interessados em com ela contratar, a melhor
alternativa disponível no mercado para satisfazer os interesses públicos, para
que possa agir de forma honesta, ou adequada ao próprio dever de atuar de
acordo com padrões exigidos pela probidade administrativa. De outro lado, tem o
dever de assegurar verdadeira igualdade de oportunidades, sem privilegiamentos
ou desfavorecimentos injustificados, a todos os administrados que tencionem com
ela celebrar ajustes negociais.
É
dessa conjugação de imposições que nasce o denominado princípio da licitação.
Consoante, CARDOZO define este princípio;
" De forma sintética, podemos defini-lo
como sendo aquele que determina como regra o dever jurídico da Administração de celebrar ajustes
negociais ou certos atos unilaterais mediante prévio procedimento
administrativo que, por meios de critérios preestabelecidos, públicos e
isonômicos, possibilite a escolha objetiva da melhor alternativa existente
entre as propostas ofertadas pelos interessados" (39)
O
art. 37, XXI, alberga o princípio nos termos seguintes:
"ressalvados os casos especificados na
legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante
processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os
concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas
as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual permitirá as
exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do
cumprimento das obrigações".
Temos,
assim, o dever de licitar afirmado como um imperativo constitucional imposto a
todos os entes da Administração
Pública (40), na conformidade do que vier estabelecido
Porém,
cumpre ressaltar, finalmente, que a licitação é um procedimento vinculado, ou
seja, formalmente regulado em lei, cabendo à União legislar sobre normas gerais
de licitação e contratação, em todas as modalidades, para a Administração Pública, direta e indireta,
incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, nas diversas
esferas de governo, e empresas sob seu controle (art. 22, XXVII). Portanto, aos
Estados, Distrito Federal e Municípios compete legislar suplementarmente sobre
a matéria no que tange ao interesse peculiar de suas administrações.
Princípio Da Prescritibilidade Dos Ilícitos Administrativos
A
prescritibilidade, como forma de perda da exigibilidade de direito, pela
inércia de seu titular, é um princípio geral do direito. Logo, não é de se
estranhar que ocorram prescrições administrativas sob vários aspectos,
quer quanto às pretensões de interessados em face da Administração, quer tanto às desta em face de
administrados. Assim é especialmente em relação aos ilícitos administrativos.
Se a Administração não toma
providência à sua apuração e à responsabilização do agente, a sua inércia gera
a perda do seu ius persequendi.
Desta
maneira, o art. 37, § 5.º dispõe sobre este princípio:
"A lei estabelecerá os prazos de
prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que
causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de
ressarcimento".
Nota-se,
portanto, que a lei estabelece uma ressalva ao princípio. Nem tudo prescreverá.
Apenas a apuração e punição do ilícito, não, porém, o direito da Administração ao ressarcimento, à
indenização, do prejuízo causado ao erário.
Afinado
com esse mesmo entendimento, sumaria SILVA:
"É uma ressalva constitucional e, pois,
inafastável, mas, por certo, destoante dos princípios jurídicos, que não
socorrem quem fica inerte (dormientibus non sucurrit ius)" (41).
Princípio Da Responsabilidade Da Administração
O
princípio em estudo encontra amparo no art. 37, § 6.º, da Constituição Federal,
cuja compostura verifica-se que:
"As pessoas jurídicas de direito
público e as de direito privado prestadores de serviços públicos responderão
pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado
o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".
Assim,
de imediata leitura desse texto resulta claro que todo agente público que vier
a causar um dano a alguém trará para o Estado o dever jurídico de ressarcir
esse dano. Não importará se tenha agido com culpa ou dolo. O dever de indenizar
se configurará pela mera demonstração do nexo causal existente entre o fato
ocorrido e o dano verificado.
Temos,
pois, que
Destare,
a obrigação de indenizar é a da pessoa jurídica a que pertence o agente. O
prejudicado terá que mover a ação de indenização contra a Fazenda Pública
respectiva ou contra a pessoa jurídica privada prestadora de serviço público,
não contra o agente causador do dano. O princípio da impessoalidade vale aqui
também.
Impede
ressalvar, todavia, que nem sempre as pessoas que integram a Administração Pública encontram-se a
exercer propriamente função pública. Por vezes, no âmbito do que admite
nossa Constituição, será possível encontrarmos pessoas da Administração Indireta que não estejam
exercendo tais tipos de atividades, como é o caso, por exemplo, das empresas
públicas e das sociedades de economia mista para o exercício de atividade
econômica (art. 173, da CF). Nesses casos, naturalmente, eventuais danos por
essas empresas causados a terceiros haverão de ser regrados pela
responsabilidade subjetiva, nos termos estabelecidos pela legislação civil.
Exigirão, em princípio, a configuração da ação dolosa ou culposa (negligente,
imprudente ou imperita), para que tenha nascimento o dever de indenizar.
O
mesmo se poderá dizer, ainda, do agente que vier a causar dano a alguém fora
do exercício da função pública. Nesse caso, por óbvio, não haverá de ser
configurada a responsabilidade objetiva predefinida no art. 37, § 6.º, de nossa
Lei Maior.
Entretanto,
como pontifica MELLO, a responsabilidade objetiva "só está consagrada
constitucionalmente para atos comissivos do Estado, ou seja, para
comportamentos positivos dele. Isto porque o texto menciona ‘danos que seus
agentes causarem"" (43); Assim sendo, condutas omissivas só podem
gerar responsabilidade ao Poder Público quando demonstrada a culpa do serviço.
No
mais, é importante ressalvar que, embora a responsabilidade civil do Estado
para com os administradores seja objetiva, a responsabilidade dos
agentes públicos perante a Administração
Pública é induvidosamente subjetiva. Como observa-se pelos próprios
termos do citado art. 37, § 6.º, o direito de regresso que pode ser exercido
contra aquele que causou o dano apenas se configurará "nos casos de
dolo ou culpa".
Princípio Da Participação
O
princípio da participação do usuário na Administração
Pública foi introduzido pela EC-19/98, com o novo enunciado do § 3.º do art.
37, que será apenas reproduzido devido à sua efetivação ser dependente de lei.
Diz o
texto:
Art. 37, § 3.º .A lei disciplinará as formas
de participação do usuário na administração pública direta e indireta,
regulando especialmente:
I. – as reclamações relativas à prestação
dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de
atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade
dos serviços;
II – o acesso dos usuários a registros
administrativos e a informações sobre atos de governo, observando o disposto no
art. 5.º, X (respeito à privacidade) e XXXIII (direito de receber dos órgãos
públicos informações de seu interesse ou de interesse coletivo em geral);
III – a disciplina da representação contra o
exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração
pública.
Princípio Da Autonomia Gerencial
O
princípio da autonomia gerencial é regido pelo § 8.º do art. 37, da
Constituição Federal, introduzido pela EC-19/98. Assim estabelece este
dispositivo:
Art. 37, § 8.º. A Autonomia gerencial,
orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e
indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus
administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de
desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:
I – o prazo de duração do contrato;
II – os controles e critérios de avaliação
de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes;
III – a remuneração do pessoal.
Desta
maneira, cria-se aqui uma forma de contrato administrativo inusitado entre
administradores de órgãos do poder público com o próprio poder público. Quando
ao contrato das entidades não há maiores problemas porque entidades são órgãos
públicos ou parapúblicos (paraestatais) com personalidade jurídica de modo que
têm a possibilidade de celebrar contratos e outros ajustes com o poder público,
entendido poder da administração centralizada. Mas, os demais órgãos não
dispõem de personalidade jurídica para que seus administradores possam, em seu
nome, celebrar contrato com o poder público, no qual se inserem.
Consoante,
SILVA discorre a respeito:
"Tudo isso vai ter que ser definido
pela lei referida no texto. A lei poderá outorgar aos administradores de tais
órgãos uma competência especial que lhes permita celebrar o contrato, que
talvez não passe de uma espécie de acordo-programa. Veremos como o legislador ordinário vai imaginar isso" (44)
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS IMPLÍCITOS
Além
dos quatro citados princípios explicitamente abrigados pelo texto
constitucional, existem outros implicitamente agregados ao regramento
constitucional da Administração Pública. Vejamos.
Princípio Da Supremacia Do Interesse Público Sobre O Privado E
Princípio Da Autotutela
A
Administração Pública na prática de seus atos deve sempre respeitar a lei e
zelar para que o interesse público seja alcançado. Natural, assim, que sempre
que constate que um ato administrativo foi expedido em desconformidade com a
lei, ou que se encontra em rota de colisão com os interesses públicos, tenham
os agentes públicos a prerrogativa administrativa de revê-los, como uma natural
decorrência do próprio princípio da legalidade.
Desta
maneira, discorre ARAUJO:
"O princípio da supremacia do interesse
público sobre o privado, coloca os interesses da Administração Pública em
sobreposição aos interesses particulares que com os dela venham eventualmente
colidir. Com fundamento nesse princípio é que estabelece, por exemplo, a
autotutela administrativa, vale dizer, o poder da administração de anular os
atos praticados em desrespeito à lei, bem como a prerrogativa administrativa de
revogação de atos administrativos com base em juízo discricionário de conveniência
e oportunidade" (45).
A
respeito, deve ser lembrada a Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal, quando
afirma que:
"a administração pode anular os seus
próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não
se originam direitos; ou revoga-los, por motivo de conveniência e oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a
apreciação judicial" (46).
Princípio Da Finalidade
Foi
visto no exame do princípio da legalidade que a Administração Pública só pode
agir de acordo e em consonância com aquilo que, expressa ou tacitamente, se
encontra estabelecido
Disto
deduz-se o denominado princípio da finalidade. Como bem observa MELLO:
"Esse princípio impõe que o
administrador, ao manejar as competências postas a seu encargo, atue com
rigorosa obediência à finalidade de cada qual. Isto é, cumpre-lhe cingir-se não
apenas à finalidade própria de todas as leis, que é o interesse público, mas
também à finalidade específica obrigada na lei a que esteja dando
execução" (47).
Enfim,
o princípio da finalidade é aquele que imprime à autoridade administrativa o
dever de praticar o ato administrativo com vistas à realização da finalidade
perseguida pela lei.
Evidentemente,
nessa medida, que a prática de um ato administrativo in concreto com
finalidade desviada do interesse público, ou fora da finalidade específica da
categoria tipológica a que pertence, implica vício ensejador de sua nulidade. A
esse vício, como se sabe, denomina a doutrina: desvio de poder, ou desvio
de finalidade (48).
Concluindo,
essas considerações querem apenas mostrar que o princípio da finalidade não foi
desconsiderado pelo legislador constituinte, que o teve como manifestação do
princípio da legalidade, sem que mereça censura por isso.
Princípio Da Razoabilidade E Da Proporcionalidade
Na
medida em que o administrador público deva estrita obediência à lei (princípio
da legalidade) e tem como dever absoluto a busca da satisfação dos
interesses públicos (princípio da finalidade), há que se pressupor que a
prática de atos administrativos discricionários se processe dentro de padrões
estritos de razoabilidade, ou seja, com base em parâmetros objetivamente
racionais de atuação e sensatez.
Deveras,
ao regular o agir da Administração Pública, não se pode supor que o desejo do
legislador seria o de alcançar a satisfação do interesse público pela imposição
de condutas bizarras, descabidas, despropositadas ou incongruentes dentro dos
padrões dominantes na sociedade e no momento histórico em que a atividade
normativa se consuma. Ao revés, é de se supor que a lei tenha a coerência e a
racionalidade de condutas como instrumentos próprios para a obtenção de seus
objetivos maiores.
Dessa
noção indiscutível,extrai-se o princípio da razoabilidade: Em boa definição, é
o princípio que determina à Administração Pública, no exercício de faculdades,
o dever de atuar em plena conformidade com critérios racionais, sensatos e
coerentes, fundamentados nas concepções sociais dominantes (49)
Perfilhando
este entendimento, sustenta MELLO:
"Enuncia-se com este princípio que a
administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios
aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas
equilibradas e respeitosas das finalidades que presidam a outorga da
competência exercida" (50).
A
nosso ver, dentro do campo desse princípio, deve ser colocada, de que diante do
exercício das atividades estatais, o "cidadão tem o direito à menor
desvantagem possível". Com efeito, havendo a possibilidade de ação
discricionária entre diferentes alternativas administrativas, a opção por
aquela que venha a trazer conseqüências mais onerosas aos administrados é algo
inteiramente irrazoável e descabido.
Como
desdobramento dessa idéia, afirma-se também o princípio da proporcionalidade
(51), por alguns autores denominado princípio da vedação de excessos.
Assim, pondera MELLO:
"Trata-se da idéia de que as
conseqüências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e
intensidades proporcionais ao que realmente seja demandado para cumprimento da
finalidade de interesse público a que estão atreladas". (52)
Em
outras palavras: os meios utilizados ao longo do exercício da atividade
administrativa devem ser logicamente adequados aos fins que se pretendem
alcançar, com base em padrões aceitos pela sociedade e no que determina o caso
concreto (53).
Segundo
STUMM (54), esse princípio reclama a cerificação dos seguintes pressupostos:
- Conformidade ou
adequação dos meios, ou seja, o ato administrativo deve ser adequado aos
fins que pretende realizar;
- Necessidade, vale
dizer, possuindo o agente público mais de um meio para atingir a mesma
finalidade, deve optar pelo menos gravoso à esfera individual;
- Proporcionalidade
estrita entre o resultado obtido e a carga empregada para a consecução
desse resultado.
Por
conseguinte, o administrador público não pode utilizar instrumentos que fiquem
aquém ou se coloquem além do que seja estritamente necessário para o fiel
cumprimento da lei.
Assim
sendo, sempre que um agente público assumir conduta desproporcional ao que lhe
é devido para o exercício regular de sua competência, tendo em vista as
finalidades legais que tem por incumbência cumprir, poderá provocar situação
ilícita passível de originar futura responsabilidade administrativa, civil e,
sendo o caso, até criminal (55).
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Segundo
nossa carta constitucional, o "bem de todos" é objetivo
fundamental da República Federativa do Brasil (art. 3.º, IV) e, por
conseguinte, uma finalidade axiológico-jurídica que se impõe como pólo de
iluminação para a conduta de todos os órgãos e pessoas que integram a estrutura
básica do Estado brasileiro.
Sendo
assim, a noção do bem comum, historicamente condicionada e posta no âmbito das
concepções dominantes em nossa sociedade e época, deve ser considerada
obrigatório parâmetro para a definição do sentido jurídico-constitucional de
quaisquer dos princípios que governam as atividades da Administração Pública.
A
maior parte dos princípios da Administração Pública encontra-se positivado,
implícita ou explicitamente, na Constituição. Possuem eficácia jurídica direta
e imediata. Exercem a função de diretrizes superiores do sistema, vinculando a
atuação dos operadores jurídicos na aplicação das normas a respeito dos mesmos
e, objetivando a correção das graves distorções ocorridas no âmbito da
Administração Pública que acabam por impedir o efetivo exercício da cidadania.
O
sistema constitucional da Administração pública funciona como uma rede
hierarquizada de princípios, regras e valores, que exige não mais o mero
respeito à legalidade estrita, mas vincula a interpretação de todos atos
administrativos ao respeito destes princípios.
Desta
maneira, conclui-se que a função administrativa encontra-se subordinada às
finalidades constitucionais e deve pautar as suas tarefas administrativas no
sentido de conferir uma maior concretude aos princípios e regras
constitucionais, uma vez que estão não configuram como enunciados meramente
retóricos e distantes da realidade, mas possuem plena juridicidade.
NOTAS
- CARDOZO, José Eduardo
Martins. Princípios Constitucionais da Administração Pública (de acordo
com a Emenda Constitucional n.º 19/98). IN MORAES, Alexandre. Os 10
anos da Constituição Federal. São Paulo: Atlas, 1999, p. 150.
- MEIRELLES, Hely
Lopes. Direito Administrativo brasileiro. Cit., 21 ed. atualizada
por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero e José Emmanuel Burle
Filho. Malheiros, p. 60.
- Redação dada pela
Emenda Constitucional n. 19/98. O texto original desse dispositivo era o
seguinte: "Art.
- CARDOZO, José Eduardo
Martins. Op. cit. p. 151.
- A expressão inovações
primárias busca deixar claro que, embora os atos jurídicos em geral
tenham o condão de introduzir inovações na ordem jurídica, apenas a lei
pode faze-lo de forma inicial ou originária. Os demais atos jurídicos
(sentenças judiciais, atos administrativos e outros), de certa forma,
apenas criam o aquilo que potencialmente já se encontra admitido
- Essa dimensão do
princípio da legalidade no âmbito da Administração Pública vem ainda
diretamente confirmada pelo art. 84, IV, da Constituição Federal quando
estabelece que "compete privativamente ao Presidente da República
(...) sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir
decretos e regulamentos para sua fiel execução" (grifo nosso).
Com efeito, por esse dispositivo se revela que, mesmo os atos mais
elevados do Executivo, como os regulamentos e os decretos em geral, não
inovam, mas apenas são fiéis executores daquilo que a priori já se
encontra estabelecido em lei.
- MELLO, Celso Antônio
Bandeira de. Curso de Direito administrativo. 7. ed. São Paulo:
Malheiros Ed. p. 57.
- CARDOZO, José Eduardo
Martins. Op. cit. p. 153.
- A esse respeito
consulte-se, entre outros, FERREIRA FILHO, Manuel Gonçalves. Comentários
à constituição brasileira de 1988. São Paulo: Saraiva. V. 1, p. 244; e
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 6. ed. São
Paulo: Atlas, p. 65.
- SILVA, José Afonso
da. Curso de direito constitucional positivo. 15 ed. São Paulo:
Malheiros, 1998, p. 645.
- É naturalmente dentro
dessa perspectiva que se apresenta o § 1.º do art. 37 da Constituição
Federal, ao determinar que "a publicidade dos atos, programas, obras,
serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo,
informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes,
símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou
servidores públicos".
- A título de exemplo,
não de uma violação, mas de aplicação plena do conteúdo desse princípio,
nessa mesma dimensão, pode ser apresentada a situação qualificada como
"exercício de fato de função pública", quando se reconhece
validade aos atos praticados por agente público irregularmente investido
em cargo ou função pública, sob a justificativa de que foram praticados
não por ele mas por um órgão ou ente público.
- MELLO, Celso Antônio
Bandeira de. Op. cit. p. 68
- A esse respeito, ver:
BRANDÃO, Antônio José. Moralidade administrativa. Revista de
Direito Administrativo, n. 25, 1951, p. 457.
- Entende-se por desvio
de poder a prática de um ato administrativo com a finalidade diversa
daquela para a qual o ato in abstracto havia sido previsto no
sistema normativo. Para uma interessante formulação do papel da moralidade
administrativa na configuração do desvio de poder, não podem deixar de ser
vistos os escritos de Afonso Queiro,
- HAURIOU. Précis de
droit administratif. 11. ed.
- CARDOZO, José Eduardo
Martins. Op. cit. p. 158.
- CAETANO, Marcello. Manual
de direito administrativo. 1. ed. brasileira, t. II/684. Rio de
Janeiro: Forense, 1970.
- CARDOZO, José Eduardo
Martins. Op. cit. p. 159.
- GORDILLO, Agustín A. El
acto administrativo. 2. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1969, p.
323.
- MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit. p. 86.
- Entende-se por publicação
de um ato administrativo a publicidade dada a este mediante a divulgação
de seus termos em um boletim oficial ou sua afixação em um local visível e
acessível ao público.
- Entende-se como comunicação
ao destinatário a forma de publicidade de um ato administrativo dada
pela cientificação direta de sua existência por meio da entrega de sua
cópia, da notificação de seus termos, do envio de carta ou telegrama
regularmente recebidos ou da utilização de qualquer outra forma congênere
admitida
- MELLO, Celso Antônio
Bandeira de. Ato administrativo e direitos dos administrados. São
Paulo: RT, 1981, p. 47.
- Nos Municípios
menores, em que a ausência de recursos impede o custeio de órgãos oficiais
de imprensa ou mesmo publicações em jornais particulares contratados, nos
termos da legislação local, tem-se admitido que a publicidade dos atos
legislativos e administrativos possa ser dada por meio da afixação destes
na sede do Executivo ou Legislativo, de maneira que toda a comunidade
possa vir a ter ciência de seus termos.
- Observe que, em
alguns casos, a lei exige não apenas publicação do ato na imprensa oficial
mas também publicações em jornais de grande circulação para que o
princípio da publicidade seja atendido, como ocorre no caso dos Editais
das licitações (art. 21 da Lei n.º 8.666/93).
- MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit. p. 88.
- MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit. p. 147. Em cada caso será
necessário examinar-se como a ordem jurídica reputa o destinatário
"comunicado" para fins de constatar-se o aperfeiçoamento do ato
administrativo.
- Tem inteira razão
Odete Medauar quando afirma que se deve ter descabida a exigência ainda
hoje imposta em muitos órgãos da Administração de que deva ter o indivíduo
interesse direto e pessoal para o acesso a informações ou expedientes
administrativos. Como diz a autora, "o preceito é bem claro: o acesso
a informações provindas dos órgãos públicos incide não somente sobre
matérias de interesse do próprio indivíduo, mas também sobre matérias de
interesse coletivo e geral" (Direito administrativo moderno.
2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 140). Nesse sentido, não
se pode esquecer que o art. 5.º, XIV, da nossa Lei Maior também estabelece
que "é assegurado a todos o acesso "a informação e resguardado o
sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional".
- Com a redação dada
pela Emenda Constitucional n.º 19/98.
- Diz esse dispositivo
que "conceder-se-á hábeas data: (a) para assegurar o conhecimento de
informações relativas à pessoa do impetrante, constante de registros ou
bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; (b)
para retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo
sigiloso, judicial ou administrativo". Fora dessas hipóteses,
evidentemente, a violação ao art. 5.º, XXXIII, poderá vir a ser reparada
por v ia de mandado de segurança ou mesmo pelas vias ordinárias.
- Com a redação dada
pela Emenda Constitucional n.o 19/98.
- ARAUJO, Luiz Alberto
David. NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional.
4. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 267.
- MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit. p. 90.
- Segundo nossa carta
constitucional, o "bem de todos" é objetivo fundamental da
República Federativa do Brasil (art. 3.º, IV) e, por conseguinte, uma
finalidade axiológico-jurídica que se impõe como pólo de iluminação para a
conduta de todos os órgãos e pessoas que integram a estrutura básica do
Estado brasileiro.
- CARDOZO, José Eduardo
Martins. Op. cit. p. 166
- CARDOZO, José Eduardo
Martins. Op. cit. p. 166 e 167
- Art. 70. "A
fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial
da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à
legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e
renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante
controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder".
- CARDOZO, José Eduardo
Martins. Op. cit. p. 173.
- Observe-se que de
acordo com a Constituição Federal, o art. 1.º, parágrafo único, da Lei n.º
8.666/93, impõe o dever de licitar não apenas aos órgãos da Administração
Direta e aos entes da Administração Indireta (autarquias, empresas
públicas, sociedades de economia mista e fundações governamentais), mas
também a todas as entidades "controladas direta ou indiretamente pela
União, Estados, Distrito Federal e Municípios".
- Silva, José Afonso
da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16. ed. São Paulo:
Malheiros, 1999, p. 653.
- A responsabilidade
objetiva se verifica em todas as hipóteses em que o dano é causado no
exercício da função pública, pouco importando a natureza jurídica da
pessoa jurídica que o ocasionou. Se o dano foi propiciado pela ação da
União, de um Estado, do Distrito Federal ou de um Município, como pessoas
jurídicas de direito público, de uma empresa pública, de uma sociedade de
economia mista, de uma fundação governamental de direito privado, como entes
da Administração Indireta que estejam exercendo função pública, ou de
concessionárias ou permissionárias de serviços públicos, como pessoas
comuns de direito privado, isto pouco importa. Basta que o dano tenha sido
causado no exercício de função pública, delegada ou não, para que a
responsabilidade civil objetiva se configure.
- MELLO, Celso Antônio
Bandeira de. Curso de Direito administrativo, cit., p. 71
- Silva, José Afonso
da. Op. cit. p. 656
- ARAUJO, Luiz Alberto
David. NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Op. Cit. p. 268.
- Lembre-se que a
Súmula 346 do próprio STF já consagrava que "a Administração Pública
pode declarar a nulidade dos seus próprios atos".
- MELLO, Celso Antônio
Bandeira de. Op. cit. p. 65.
- Como bem observa
Rivero, o desvio de poder (détoutnement de pouvoir) pode vir a se
configurar em duas diferentes situações. A primeira, reputada pelo autor
como o caso mais evidente, verificada quando o agente responsável pela
prática do ato persegue um fim estranho ao interesse geral ("la
porsuite par l’auter de l’acte d’um but étranger à l’intérêt general").
A segunda, qualificada sempre que o fim pretendido, apesar de interesse
geral, não é aquele precisamente assinalado para o ato" (lê but
poursuivi, bien que d’intérêt general, n’est pás lê btu précis que la loi
assignat à lacte) (Droit administratif, 13. ed. Paris: Dalloz,
1983, p. 321).
- CARDOZO, José Eduardo
Martins. Op. cit. p. 182.
- MELLO, Celso Antônio
Bandeira de. Op. cit. p. 63
- Carmem Lúcia Antunes
Rocha aponta para esse princípio duas possibilidades de significado. A
primeira toma como perspectiva "a proporcionalidade dos valores
protegidos pelos princípios constitucionais e daí esclarece sua
aplicação". A segunda assume a ótica "da proporção entre o
quanto contido no princípio e a sua aplicação, proibindo-se qualquer
excesso na prática do princípio". Evidentemente, o sentido que
estamos aqui acolhendo é o último (Princípios Constitucionais da
Administração Pública, p. 52)
- MELLO, Celso Antônio
Bandeira de. Op. cit. p. 68.
- CARDOZO, José Eduardo
Martins. Op. cit. p. 182 e 183.
- STUMM, Raquel Denize.
Princípio da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro.
Porto Alegre: Livr. Do Advogado, 1995, p. 79.
- Com inteira razão
entende Celso Antonio Bandeira de Mello, de perto seguido por Maria Sylvia
Zanella Di Pietro, que o princípio da proporcionalidade não é "senão
faceta do princípio da razoabilidade". É comum, porém, emprestar-se a
esse princípio um conteúdo mais amplo, de modo a que o mesmo venha a
abarcar o próprio conteúdo do princípio da razoabilidade. É o caso, por
exemplo, de Odete Medauar, para quem "parece melhor englobar no
princípio da proporcionalidade o sentido de razoabilidade" (Op.
cit. p. 141-142).
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Luiz Alberto David. NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito
Constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.
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II/684. Rio de Janeiro: Forense, 1970.
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José Eduardo Martins. Princípios Constitucionais da Administração Pública
(de acordo com a Emenda Constitucional n.º 19/98). IN MORAES, Alexandre. Os
10 anos da Constituição Federal. São Paulo: Atlas, 1999.
DI
PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 6. ed. São Paulo:
Atlas.
FERREIRA
FILHO, Manuel Gonçalves. Comentários à constituição brasileira de 1988.
São Paulo: Saraiva. V. 1.
GORDILLO,
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1969.
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1998.
MEIRELLES,
Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. Cit., 21 ed. atualizada
por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero e José Emmanuel Burle Filho.
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MELLO,
Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito administrativo. 7.
ed.
____
Ato administrativo e direitos dos administrados. São Paulo: RT, 1981.
QUEIROS,
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RIVERO.
Droit administratif, 13. ed. Paris: Dalloz, 1983.
ROCHA,
Carmem Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais da Administração Pública.
Belo Horizonte: Del Rey, 1994.
SILVA,
José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 15 ed. São
Paulo: Malheiros, 1998.
STUMM,
Raquel Denize. Princípio da proporcionalidade no direito constitucional
brasileiro.
LEITURA COMPLEMENTAR: (2)
O PODER REGULAMENTAR
Lívia
Marcela Benício Ribeiro
Bacharelando
do curso de Direito pelas Faculdades de Direito de Curitiba
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8431
SUMÁRIO:
1 O PODER REGULAMENTAR. 1.2 REGULAMENTO. 2 NATUREZA
DA ATIVIDADE REGULAMENTAR. 3
FUNDAMENTOS. 4 O REGULAMENTO E A LEI. 5 O REGULAMENTO ANTE O PRINCÍPIO DA
LEGALIDADE. 7 LIMITES. 9.1 LIMITAÇÕES FORMAIS. 9.1.1 Autoridade Competente.
9.1.2 Veículo de Edição. 9.1.3 Publicação do Decreto. 9.2 LIMITAÇÕES MATERIAIS.
9.2.1 Ausência de Matéria Tipicamente Regulamentar.
9.2.2 Leis que Podem Ser Regulamentadas. 11 CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS
1 PODER REGULAMENTAR
Consoante
assevera Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, "[...] para a boa aplicação da
lei, nas relações entre o Estado-poder
e terceiros, surgiu a necessidade do Executivo regulamentá-la, estabelecendo as
regras orgânicas e processuais para a sua execução, através de regulamentos
executivos". [01]
Destarte,
conforme dispõe o art. 84, inciso IV, da Constituição Federal, compete ao chefe
do Poder Executivo expedir
decretos e regulamentos para fiel execução das leis.
Para
Diógenes Gasparini, poder regulamentar consiste na "atribuição
privativa do chefe do Poder
Executivo para, mediante decreto, expedir atos normativos, chamados
regulamentos, compatíveis com a lei e visando desenvolvê-la". [02]
Maria
Sylvia Zanella Di Pietro assevera que o poder
regulamentar insere-se
Como
uma das formas pelas quais se expressa a função normativa do Poder Executivo. Pode ser definido como o
que cabe ao chefe do Poder
Executivo da União, dos Estados e dos Municípios, de editar normas
complementares à lei, para sua fiel execução. [03]
A
competência regulamentar caracteriza-se,
primeiramente, por ser uma função típica, ou seja, intrínseca ao Poder Executivo, já que, dentre a idéia
de execução das leis, está incluída a regulamentação dos referidos ditames
normativos. Sobre o tema, Vanessa Vieira de Mello afirma que "[...] a
competência regulamentar
constitui função típica do Poder
Executivo, por inserir-se no poder
normativo, inerente ao detentor da chefia de referido poder". Prossegue a autora
asseverando que "[...] a execução das leis constitui matéria inerente ao Poder Executivo, estando o dever de
regulamentá-las nele inserto. Por essa razão, não há que se falar em
atipicidade da função em comento". [04]
O
poder regulamentar é outorgado aos Chefes do Poder Executivo nas três esferas
governamentais, ou seja, ao Presidente da República, aos Governadores e aos
Prefeitos.
Trata-se
de competência privativa do chefe do Poder
Executivo, sendo indelegável a qualquer de seus subordinados, consoante
determina o parágrafo único do art. 84, da Constituição Federal.
Para
Clèmerson Merlin Clève, o poder regulamentar consiste em atividade
normativa secundária exercida pelo Poder
Executivo. Segundo o autor, o mecanismo mais relevante através do qual a
Administração Pública exerce a atividade normativa secundária [05],
consiste no poder regulamentar, conferido
constitucionalmente ao Presidente da República.Entretanto, a atividade
normativa secundária do Poder
Executivo não se limita à edição de regulamentos. A Administração Pública,
através de suas autoridades, edita uma série de outros atos normativos, como,
por exemplo, as instruções, as circulares, os regimentos, as ordens de serviço
e os estatutos. [06]
Observa-se,
assim, além da influência que o Poder
Executivo exerce na produção dos atos normativos primários (emendas à
Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas
provisórias, decretos legislativos e resoluções), manifesta, igualmente,
atividade normativa secundária, ao editar regulamentos, contribuindo para a
formação do ordenamento jurídico.
1.2
REGULAMENTO
Inicialmente,
cumpre salientar que não existe um conceito universalmente válido e preciso
para a espécie normativa
No
mesmo sentido, manifesta-se Celso Antônio Bandeira de Mello:
Ao
contrário do que se poderia supor, regulamento não é um nomen juris que
isola com precisão uma categoria de atos uniformes. Antes – e pelo contrário –,
é um designativo que, em diferentes países e em diferentes épocas, tem servido
para recobrir atos de virtualidades jurídicas distintas e nem sempre
oriundos de fonte normativa equivalente. [08]
Diante
disso, o jurista aponta que o elemento comum para identificar o regulamento é
apenas o caráter geral e normalmente abstrato que possuem, além de não serem
expedidos pelo órgão encarregado da edição das leis, mas sim pelo Poder Executivo, no exercício de uma das
suas funções normativas secundárias. O autor concebe o regulamento como sendo
um
Ato
geral e (de regra) abstrato, de competência privativa do Chefe do Poder Executivo, expedido com a estrita
finalidade de produzir as disposições operacionais uniformizadoras necessárias
à execução de lei cuja aplicação demande atuação da Administração Pública.
[09]
Na
definição de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, "[...] os regulamentos são
regras jurídicas gerais, abstratas, impessoais, em desenvolvimento da lei,
referentes à organização e ação do Estado, enquanto poder público [...]". [10]
José
Joaquim Gomes Canotilho, por sua vez, assinala que "o regulamento é uma norma
emanada pela Administração no exercício da função administrativa e, regra
geral, com caráter executivo e/ ou complementar da lei [...]". [11]
A
Constituição Federal prevê a edição de regulamentos apenas e tão somente como
garantia a fiel execução da lei. Desta forma, o regulamento destina-se apenas a
esclarecer os dispositivos legalmente previstos, através de normas
complementares à lei, garantindo, assim, a sua fiel execução. Isso porque a lei
deve estabelecer regras gerais, não podendo prever todas as situações que por
ela serão abrangidas. Destarte, a lei não prevê os pormenores nem especifica
sua forma de aplicação, tarefa esta deixada a encargo do regulamento.
Dentro
desse panorama, tem-se o regulamento como o ato emanado privativamente pelo
Chefe do Poder Executivo, sendo
indelegável a qualquer subordinado, cuja finalidade é explicar a lei para sua
correta execução.
Através
dele, instituem-se regras de execução – e não de legislação –desenvolvendo os
comandos legislativos, estabelecendo as regras e as providências necessárias ao
fiel cumprimento e aplicação da lei.
Percebe-se,
assim, que a edição de regulamentos pressupõe a prévia existência de lei,
dependente de ulteriores especificações para a sua correta aplicação pelos
órgãos administrativos. Nesse sentido, infere-se que o regulamento é ato
subordinado e dependente de lei, características estas impostas pelo princípio
da legalidade. Convém assinalar, ainda, consoante lição de Hely Lopes Meirelles,
que o regulamento é ato explicativo ou supletivo da lei e inferior a ela.
Destarte,
percebe-se que, da forma como a Lei Maior o concebeu, em nosso ordenamento
jurídico só existem os regulamentos conhecidos no direito estrangeiro como
regulamentos executivos [12], isto é, aqueles destinados à fiel
execução da lei.
Importa
salientar que o princípio da legalidade impõe a obrigatoriedade de lei para
criar, extinguir ou modificar um direito, inexistindo, desta forma, a figura do
regulamento autônomo em nosso ordenamento jurídico. Daí que, consoante assevera
Celso Antônio Bandeira de Mello, "[...] em nosso sistema, de direito, a
função do regulamento é muito modesta". [13]
2
NATUREZA DA ATIVIDADE REGULAMENTAR
Apoiando-se
na lição de Diógenes Gasparini, podemos dizer que a natureza da atividade regulamentar é originária. Isto porque
executar os comandos legais é função inerente ao Poder Executivo, e, para isso ser possível, é necessário o
desenvolvimento dos preceitos legais, função esta atribuída constitucionalmente
ao Executivo. Por este motivo, afirma o autor, que mesmo na ausência de
disposição legal ou constitucional, essa atribuição é do Poder Executivo, porque decorre de sua
própria função.
Corroborando
com este entendimento, Eros Roberto Grau afirma que a função normativa regulamentar é própria do Poder Executivo, sendo que "essa
atribuição [regulamentar]
conferida ao Executivo pelo Legislativo consubstancia permissão para o
exercício de função que é própria do Executivo [...]". [14]
No
mesmo sentido manifesta-se Anna Cândida da Cunha Ferraz, ao afirmar que nos
sistemas presidencialistas que consagram o princípio da separação de poderes, a
atribuição regulamentar é
inerente às funções do Poder
Executivo. Se ao Poder
Legislativo cumpre editar as leis, ao Executivo cumpre executá-las. "É
essa a missão precípua do Poder
Executivo no quadro institucional da separação de poderes. Destarte, o ‘poder regulamentar’
não deriva de delegação legislativa; não é o Poder
Legislativo que o dá ao Poder
Executivo". [15]
Vanessa
Viera de Mello também entende a natureza da atividade regulamentar como sendo uma atribuição
originária, de caráter constitucional, a qual traz em seu cerne a competência
discricionária da Administração Pública. Destarte, decorre da possibilidade do
Executivo editar normas gerais complementares lei, visando sua correta
execução. Entende que "[...] a discricionariedade está na dinâmica da
competência, na maneira de se executar a lei, de dar aplicabilidade à
norma". [16] Assim, para a autora, é nesse sentido que a
competência regulamentar se
insere no direito brasileiro.
Concordamos
com os entendimentos acima transcritos, entendendo que o poder regulamentar
consiste em função típica do Poder
Executivo, pois, já que a ele incumbe a função de executar os comandos
legalmente previstos, a ele também caberá a tarefa de detalhar e explicitar os
mandamentos legais cuja aplicação lhe incumba.
Ademais,
o Poder Executivo é titular de
competência normativa, isto é, possui o poder
de expedir atos administrativos normativos de caráter geral e, normalmente,
abstratos. Ou seja, ao expedir regulamentos, o Poder
Executivo utiliza-se de um dos instrumentos – o poder normativo – que lhe são constitucionalmente
atribuídos para o melhor desempenho da atividade administrativa. Através do
regulamento, são instituídas regras de execução – e não de legislação –
desenvolvendo os comandos legislativos, dispondo as regras e providências necessárias
ao fiel cumprimento e aplicação da lei.
3
FUNDAMENTOS
Atualmente
a doutrina concorda que o fundamento constitucional – normativo – da atribuição
regulamentar encontra-se no
artigo 84, inciso IV, da Lei Maior.
Contudo,
alguns doutrinadores apontam outros fundamentos para justificar a competência
outorgada ao chefe do Poder
Executivo para editar normas complementares à lei.
Diógenes
Gasparini entende que o poder regulamentar possui, também, fundamentos
políticos, que residem na conveniência e oportunidade conferida ao Poder Executivo, para disciplinar os
comandos legalmente previstos, visando dispor internamente sobre a estrutura da
Administração ou pormenorizando o conteúdo de determinadas matérias. Destarte,
o exercício da atribuição regulamentar
é assegurado ao chefe do Executivo, mesmo que nada disponha o ordenamento
jurídico acerca desta competência.
Anna
Cândida da Cunha Ferraz aponta a existência de mais dois fundamentos nos
sistemas que consagram o princípio da separação de poderes: um
político-constitucional, decorrente da concepção da tripartição de poderes
[17], e um constitucional, derivado da expressa outorga constitucional
desta atribuição. Desta forma, a autora também entende que o exercício da
atribuição regulamentar
independe de expressa outorga do Poder
Legislativo. [18]
Entretanto,
cumpre averiguar o que abstratamente justifica a atribuição de um poder tão importante ao chefe do Poder Executivo.
Primeiramente,
importa assinalar que a execução e a aplicação de determinadas leis exigem a
atuação por parte do Poder
Executivo, sem, entretanto, determinar pormenorizadamente a maneira exata de
sua atuação. Surge, assim, a necessidade da interferência do Executivo em ditas
leis – que demandem sua atuação e que dependam de posteriores precisões –
expedindo normas complementares às elas, dispondo o modo através do qual a lei
deverá ser cumprida.
Tais
normas são suscitadas como condição ao fiel cumprimento dos dispositivos legais
e ao alcance de seus objetivos. Nelas, será especificada a forma de atuação da
Administração, tanto nas questões relativas ao procedimento a ser adotado,
quanto na determinação dos critérios a serem utilizados como base ao
cumprimento da lei. Na lição de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, o regulamento
deve conter "[...] regras orgânicas e processuais destinadas a pôr em
execução os princípios institucionais estabelecidos por lei, ou para
desenvolver os preceitos constantes de lei, expressos ou implícitos, dentro da
órbita por ela circunscrita [...]". [19]
Com
efeito, ao regulamentar a lei, o
chefe do Executivo impõe regras de conduta correspondentes aos critérios
administrativos a serem observados, necessariamente, pelos órgãos e pelos
servidores da Administração na aplicação da lei aos casos concretos.
Destarte,
no exercício de seu poder
hierárquico, o chefe do Executivo restringe os possíveis comportamentos de seus
subordinados e indica a maneira de atuação dos órgãos e agentes
administrativos, os quais, em virtude dos critérios por ele eleitos, passam a
proceder uniformemente, tanto no aspecto material quanto no aspecto
procedimental.
Fato
este que se revela de suma importância diante do princípio da igualdade,
consagrado no artigo 5º, da Lei Maior. Isso porque, na ausência de padrões
administrativos a serem seguidos, uma mesma lei poderia ser aplicada de
diversas maneiras pela Administração, posto que a atuação de cada órgão se
daria segundo critérios próprios e buscando a execução da lei de acordo com
seus entendimentos e interpretações, acabando por gerar um tratamento desigual
aos administrados diante de situações idênticas, violando, assim, o princípio
da igualdade. Donde Celso Antonio Bandeira de Mello assevera uma razão
importantíssima que suscita a edição de regulamentos: "[...] a necessidade
de tratar uniformemente os indivíduos, em nome do princípio da igualdade".
[20]
Destarte,
considerando que diversas leis deixam uma certa margem de liberdade –
discricionariedade – para a posterior regulamentação pelo Executivo, a
finalidade precípua do regulamento é justamente limitar, discricionariamente, a
atuação dos agentes administrativos, garantindo que todos os administrados
sejam tratados igualmente.
Diante
de tudo o que foi dito, pode-se concluir que o princípio da igualdade,
consagrado no artigo 5º, da Constituição Federal, revela-se como um fundamento
importantíssimo da atribuição regulamentar,
pois é através dele que o chefe do Executivo uniformiza os comandos previstos
em leis, assegurando que todos os administrados sejam tratados da mesma
maneira, garantindo o princípio da igualdade.
4
O REGULAMENTO E A LEI
Os
regulamentos, atos administrativos normativos [21], têm em comum com
a lei o fato de emanarem normas, ou seja, atos gerais e abstratos. Além disso,
ambos são expedidos no exercício da competência normativa, definida por Marçal
Justen Filho como "o poder
de produzir normas de conduta, em virtude da qual são gerados comandos
destinados a regular a conduta intersubjetiva". [22] A despeito
de estabelecerem normas dotadas de abstração e generalidade, os regulamentos
diferem substancialmente das leis. Vejamos.
As
leis são elaboradas pelo Poder
Legislativo, de acordo com processo específico previsto constitucionalmente: o
processo legislativo, definido por Alexandre de Moraes como o "[...]
conjunto coordenado de disposições que disciplinam o procedimento a ser
obedecido pelos órgãos competentes na produção das leis e atos normativos que
derivam da diretamente da própria Constituição". [23]
Os
regulamentos, por sua vez, são editados privativamente pelo chefe do Poder Executivo, de acordo com o inciso
IV, do art. 84, da Carta Magna. Ressalta-se, novamente, que os regulamentos não
traduzem emanação da função legislativa, uma vez que se trata de atribuição
privativa do chefe do Poder
Executivo.
Embora
ambos sejam normas, apenas a lei – ato normativo originário – tem o condão de
inovar originariamente no ordenamento jurídico, revelando-se, assim, como uma
fonte primária do direito. Já o regulamento não altera a lei, apenas a
desenvolve e a explica, revelando-se como uma fonte secundária do Direito.
Conforma destaca Geraldo Ataliba, "a lei tem cunho inaugural, inovador – e
o regulamento é ato menor, inferior, de aplicação. É ato secundário e, pois,
meramente administrativo". [24] Diógenes Gasparini, citado por
Clèmerson Merlin Clève, critica essa concepção, afirmando que "[...] não
apenas a lei, mas inclusive o regulamento inova a ordem jurídica. E deve,
afinal, inová-la ‘sob pena de repetir a lei e se tornar inútil’".
[25] Clèmerson Merlin Clève pondera as duas posições, afirmando que
apenas a lei inova originariamente na ordem jurídica, criando direitos e
obrigações e restringindo a liberdade e a propriedade dos administrados,
enquanto o regulamento inova de forma derivada e subordinada, sem a autonomia
da lei. [26]
Sobre
o tema, Lúcia Valle Figueiredo afirma que
É
forte a doutrina, e mesmo a jurisprudência, no sentido de não admitir que
a Administração possa sem lei impor obrigações ou restringir direitos. Nessa
acepção encontram-se os constitucionalistas e administrativistas Celso Antônio
Bandeira de Mello, o nosso saudoso Geraldo Ataliba, José Afonso da Silva,
Michel Temer, Sérgio de Andréa Ferreira, Paulo Bonavides, dentre outros.
[27]
No
mesmo sentido manifesta-se Oswaldo Aranha de Mello, ao afirmar que
[...]
Não cabe aos regulamentos, por iniciativa própria e sem texto legal, prescrever
penas, seja qual for a espécie; estabelecer restrições à igualdade, à liberdade
e à propriedade ou alterações ao estado das pessoas, prever tributos ou
encargos de qualquer natureza, que repercutam sobre o patrimônio das pessoas de
direito; dar organização administrativa às repartições governamentais, através
da criação de cargos e prescrição de novas competências. [28]
Convém
assinalar, entretanto, que os regulamentos criam direitos e obrigações, mas
apenas e tão-somente para os subordinados hierárquicos do chefe do Poder Executivo, editor do ato normativo.
"Pelo regulamento ele expede ordens a todos os seus subordinados. Os
precípuos destinatários dos regulamentos são os subordinados do editor, que
sobre eles tem poder
hierárquico". [29] Dentro desse contexto, o regulamento
revela-se inovador, pode criar obrigações e deveres para os subordinados do
chefe do Poder Executivo e para
os órgãos sujeitos à sua tutela, tendo sempre em mira o fiel cumprimento da
lei.
Indiretamente,
porém, os particulares podem ser atingidos pelos preceitos regulamentares
quando, em virtude da lei, devam tratar com os servidores públicos sujeitos aos
comandos regulamentares. [30]
A
despeito de estabelecerem – os regulamentos – normas dotadas de abstração e
generalidade, não são leis em sentido formal, visto que estas são elaboradas
pelo Poder Legislativo.
Entretanto, são considerados leis em sentido material, ou seja, "[...]
provimentos executivos com conteúdo de lei, com matéria de lei. Esses atos, por
serem gerais e abstratos, têm a mesma normatividade da lei e a ela se equiparam
para fins de controle judicial". [31] Destarte, Diógenes
Gasparini afirma que, por serem leis em sentido material, os regulamentos
observam o mesmo – ou quase o mesmo – regime da lei, no que tange à técnica
legislativa, à vigência, à publicação, à nulidade, à revogação, à referenda
ministerial e a vacatio. Observa, ainda, que as disposições da Lei Complementar
Federal nº 95/98 (conforme determina o seu art. 1º, parágrafo único)
aplicam-se, no que couber, aos regulamentos. [32]
Não
sendo lei em sentido formal, não pode o regulamento criar direito novo, em
obediência ao inciso II do art. 5º, da Constituição Federal, que estabelece que
"ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude de lei". Assim, o princípio da legalidade impede que o
administrador imponha qualquer restrição ou obrigação senão em virtude de lei,
considerando que esta reflete a expressão da vontade geral.
De
todo o exposto neste tópico, pode-se dizer que a primeira distinção que pode
ser feita entre a lei e o regulamento diz respeito à origem, sendo este emanado
pelo Poder Executivo e aquela
pelo Poder Legislativo. Nas
palavras de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, "por seu conteúdo, portanto,
identifica-se com a lei, da qual difere basicamente pela proveniência, já que
aquela é ato típico do legislador e ele é um ato de administração".
[33]
Outra
distinção revela-se na posição da supremacia da lei sobre o regulamento,
fazendo com que este não possa contrariar a lei, firmando, assim, seu caráter
subordinado em relação a ela. Sendo inferior à lei, o regulamento não pode
contrariá-la nem ir além do que ela permite, não pode impor obrigações que esta
não preveja, destinando-se apenas a indicar os meios necessários para o
cumprimento das obrigações impostas pela lei. A esse respeito, Oswaldo Aranha
Bandeira de Mello assevera que:
Formalmente,
o regulamento subordina-se à lei, pois nela se apóia como texto anterior, para
a sua execução, seja quanto a sua aplicação, seja quanto à efetivação das
diretrizes por ela traçadas na habilitação legislativa. Sujeita-se, então, o
regulamento à lei, como regra jurídica normativa superior, colocada acima dele,
que rege as suas atividades, e ser por ele inatingível, pois não pode se opor a
ela. [34]
5
O REGULAMENTO ANTE O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
Em
nosso ordenamento jurídico, o princípio da legalidade – além de assentar-se na
própria estrutura do Estado de Direito e do sistema constitucional como um todo
– encontra-se expresso na Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso II,
dispondo que "Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa senão em virtude de lei". Do dispositivo constitucional infere-se,
como bem lembrado por Celso Antônio Bandeira de Mello, a necessidade de lei
como fonte de obrigações aos administrados. Percebe-se claramente que os demais
atos administrativos normativos, tais como os decretos, regulamentos, portarias
ou resoluções, não podem impor obrigações nem restringir direitos dos
administrados – salvo se a Administração estiver previamente embasada em lei
que assim lhe permita proceder. Isso porque a Lei Maior não tolera que o Poder Executivo interfira na liberdade e
na propriedade dos administrados através dos regulamentos por si editados.
A
Carta Magna também prevê que a Administração Pública deve obedecer ao princípio
da legalidade no caput do artigo 37, estabelecendo que "A
Administração Pública direta e indireta, de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da
legalidade [...]".
Por
sua vez, o artigo 84, inciso IV, dispõe acerca da competência do chefe do Poder Executivo para "sancionar,
promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos
para sua fiel execução". Nisto conclui-se que, no ordenamento jurídico
pátrio, os regulamentos só podem ser editados quando necessários para a fiel
execução das leis – ou seja, nosso sistema admite apenas o chamado
"regulamento de execução" – e pressupõe a existência de uma
determinada lei da qual serão os fieis executores.
Os
dispositivos constitucionais acima transcritos, consoante assevera Celso
Antônio Bandeira de Mello, "[...] possuem relevo transcendente, pois
assumem função-chave no sistema jurídico" e prossegue afirmando que
"deles depende a mantença, sob o ponto de vista jurídico, de instituições
concebidas para garantir o indivíduo contra eventuais desmandos do
Estado". [35]
Em
suma: é livre de qualquer dúvida ou entredúvida que, entre nós, por força dos
arts. 5º, II, 84, IV, e 37 da Constituição, só por lei se regula liberdade e propriedade;
só por lei se impõem obrigações de fazer ou não fazer. Vale dizer: restrição
alguma à liberdade ou à propriedade pode ser imposta se não estiver previamente
delineada, configurada e estabelecida em alguma lei, e só para cumprir
dispositivos legais é que o Executivo pode expedir decretos e regulamentos.
[36]
Ademais,
depreende-se dos comandos previstos nos artigos 5º, II, 37 e 84, IV, da Lei
Maior, que um dos objetivos do princípio da legalidade é garantir a igualdade
entre os indivíduos e assegurar a segurança jurídica nas relações entre si
travadas.
Destarte,
a legalidade revela-se como um "princípio vetorial explícito, intimamente
ligado à atividade da Administração Pública de regulamentar
as leis", [37] tendo em vista que "incumbe à Administração
assegurar a aplicação da regra de direito, no sentido de que lhe cumpre adotar
ativamente as diretrizes previstas em lei". [38]
Dentro
desse contexto, percebe-se que o princípio da legalidade revela-se como um verdadeiro
limite ao exercício da atividade regulamentar.
Isso porque, conforme dito anteriormente, o Poder
Executivo não pode impor obrigações ou estabelecer restrições aos administrados
através de regulamentos ou de quaisquer outros atos normativos. Destarte, a
atividade regulamentar é
estritamente subordinada aos comandos legalmente estabelecidos, e o regulamento
é ato normativo inferior e dependente de lei prévia que autorize sua edição.
Cumpre
ressaltar, consoante a lição de Geraldo Ataliba que "mesmo as normas
jurídicas mais solenes – como é o caso dos regulamentos [...] – somente são
obrigatórias na medida em que rigorosamente fiéis aos textos legais
[...]". [39]
6
LIMITES
Conforme
já afirmado anteriormente, o poder
regulamentar consiste no
exercício de atividade normativa subordinada, desta forma, trata-se de poder limitado. "Seus limites
naturais situam-se no âmbito da competência executiva e administrativa, onde se
insere". [40]
O
estudo dos limites impostos ao exercício da atividade regulamentar é de suma importância, tendo
em vista que "[...] a inobservância desses limites vicia o regulamento,
tornando-o ilegal". [41]
6.1
LIMITAÇÕES FORMAIS
6.1.1
Autoridade Competente
A
primeira limitação formal refere-se à autoridade competente para editar
regulamento. Em nosso país, o poder
regulamentar é outorgado
expressamente ao chefe do Poder
Executivo, de forma indelegável, consoante se depreende da análise do parágrafo
único do artigo 84, da Lei Maior. "Se o ato decorre de qualquer outra
autoridade, já não mais corresponde à idéia constitucional de
regulamento". [42] Destarte, o regulamento só será válido
quando editado pela autoridade competente.
Cumpre
recordar a precisa lição de Vanessa Vieira de Mello, ao afirmar que se outras
autoridades exercessem função regulamentar,
estaríamos diante de uma inconstitucionalidade material, tendo em a
indelegabilidade desta função. [43]
6.1.2
Veículo de Edição
O
segundo limite formal liga-se ao veículo de edição do regulamento. O poder regulamentar
conferido ao Executivo manifesta-se mediante decreto, ou seja, o instrumento
jurídico que irá exteriorizar as normas regulamentares é o decreto,
"suprema manifestação jurídica normativa do chefe do Poder Executivo". [44] O
decreto constitui a forma através do qual o conteúdo do regulamento é
exteriorizado. Conforme adverte Diógenes Gasparini, a portaria, se utilizada
como veículo de edição, seria um instrumento ilegal. [45]
6.1.3
Publicação do Decreto
A
terceira limitação formal refere-se à publicação do decreto regulamentador. Em
relação aos regulamentos que devam produzir efeitos apenas no interior da
Administração, basta o conhecimento de seus destinatários através de qualquer
meio. Se, porém, tratar-se de regulamento cujos efeitos atinjam terceiros
(normatividade em relação aos particulares, nas palavras de Hely Lopes
Meirelles), necessária se faz a publicação integral do regulamento e do decreto
que o aprova. Destarte, os regulamentos "devem ser publicados pelo mesmo
modo por que o são as leis, visto que a publicação é que fixa o início da
obrigatoriedade dos atos do Poder
Público a serem atendidos pelos administrados". [46]
6.2
LIMITAÇÕES MATERIAIS
Neste
tópico, busca-se averiguar duas questões: quais são as leis que podem ser
regulamentadas pelo Executivo, e se existe matéria reservada ao exercício da
competência regulamentar, ou,
nas palavras de Clèmerson Merlin Clève, se existe matéria tipicamente regulamentar. [47]
6.2.1
Ausência de Matéria Tipicamente Regulamentar
Diferentemente
do que ocorre em outros países [48], onde a Constituição prevê
expressamente as matérias reservadas a lei e ao regulamento, no Brasil, não
existe matéria reservada para o exercício do poder
regulamentar, tendo em vista que
a Constituição Federal de 1988 não previu matéria tipicamente regulamentar.
Em
nosso ordenamento jurídico, em relação ao campo de ação dos atos legislativos
vigora o princípio da universalidade da lei, ou seja, em princípio, todos os
campos normativos são passíveis de disciplina legal, conforme ensina Clèmerson
Merlin Clève. [49] Entretanto, faculta-se ao Poder Legislativo, na elaboração da lei,
prescrevê-la detalhadamente, com todas as suas minúcias, indicando, inclusive,
a sua forma de aplicação e execução, esgotando, desta forma, toda a matéria
legislada. Nessa hipótese, a lei só poderá ser cumprida de acordo com o que foi
previsto pelo legislador. Por outro lado, o legislador pode preferir deixar uma
certa margem de liberdade para que o Poder
Executivo proceda à regulamentação da lei. Nesses casos, os vazios deixados
pela lei, implicam necessariamente na manifestação do Executivo através de sua
competência regulamentar.
Ressalte-se,
ainda, que "nem toda lei depende de regulamento para ser executada, mas
toda e qualquer lei pode ser regulamentada se o executivo julgar conveniente
fazê-lo". [50]
6.2.2
Leis que Podem Ser Regulamentadas
Transposta
a questão acerca da existência de matéria tipicamente regulamentar, passa-se, a seguir, à
análise do tipo de lei que pode ser regulamentada pelo Poder Executivo. Trata-se de saber se o
regulamento somente pode dispor sobre matéria objeto de legislação
administrativa, matéria referente às relações entre Administração e terceiros
ou se pode dispor acerca das relações entre particulares, adentrando no campo
do direito privado.
Apenas
as leis cuja aplicação incumba ao Poder
Executivo, e que dependam de ulteriores especificações, podem ser
regulamentadas. É o que se depreende da análise do artigo 84, inciso IV, da
Constituição Federal, que não previu quais leis seriam passíveis de
regulamentação, dispondo, apenas, que cabe ao Presidente da República expedir
regulamentos para a fiel execução das leis. Interpretando-se este dispositivo,
a conclusão a que se chega é a de que apenas as leis cuja execução incumba ao
chefe do Executivo devem ser regulamentadas.
Esta
é justamente a posição da doutrina majoritária [51], que afirma que
somente as leis que devam ser aplicadas e executadas pelo Poder Executivo prescindem de
regulamentação. Em outras palavras, só as leis administrativas lato sensu
podem ser objeto de regulamentação. Logo, as relações entre particulares
encontram-se fora do alcance da competência regulamentar.
Nesse sentido, Geraldo Ataliba assevera que
Só
cabe regulamento em matéria que vai ser objeto de ação administrativa ou deste
depende. O sistema só requer ou admite regulamento, como instrumento de
adaptação ou ordenação do aparelho administrativo, tendo em vista, exatamente,
a criação de condições para a fiel execução das leis. [52]
Contudo,
independente da matéria a ser regulamentada, deve-se atentar para o fato da
adoção da federação como forma de Estado em nosso país. Desta forma, a
atribuição regulamentar só pode
ser exercida pelo Presidente da República para dispor acerca de leis editadas
pelo Congresso Nacional, ou seja, aquelas de competência da União, sendo-lhe
defeso, por óbvio, regulamentar
leis estaduais e municipais. Estas deverão ser regulamentadas pelos
Governadores de Estado e pelos Prefeitos, respectivamente. Ou seja, a
atribuição regulamentar só
poderá ser exercida pelo órgão administrativo a quem compete à aplicação da
lei.
Relembre-se
que só há espaço para regulamentação quando a lei a ser executada demande
atuação por parte da Administração Pública. Daí a acertada afirmativa de
Clèmerson Merlin Clève de que descabe a expedição de decreto para regulamentar normas constitucionais. A
simples existência de normas constitucionais não auto-aplicáveis não autoriza o
exercício da competência regulamentar
pelo chefe do Executivo, isso porque não lhe compete a aplicação direta dos
dispositivos constitucionais. Caberá ao Poder
Legislativo a complementação de referidas normas, em virtude de expressa
outorga constitucional. Entretanto, as leis que devam ser aplicadas pelo Poder Executivo e que desenvolvam os
comandos constitucionais, poderão ser integradas normativamente mediante
regulamento. [53]
Conclui-se,
destarte, com a lição de Clèmerson Merlin Clève, ao ensinar que a edição de
regulamentos só é possível "[...] para disciplinar a aplicação das leis
que regem relações jurídicas qualificadas pela presença do Estado-poder". [54]
7
CONCLUSÃO
Embora
com os limites a ele inerentes, o poder
regulamentar constitui um
mecanismo necessário através do qual o Executivo contribui para a formação do
ordenamento jurídico. [55]
Por
fim, ressalte-se, novamente, que o mecanismo mais relevante através do qual a
Administração Pública exerce a atividade normativa secundária [56],
consiste no poder regulamentar, conferido constitucionalmente
ao Presidente da República.
REFERÊNCIAS
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Paulo: Dialética, 2002.
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Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15. ed. São
Paulo: Malheiros, 2003.
MELLO,
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ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979. v I.
MELLO,
Vanessa Vieira de. Regime Jurídico da Competência Regulamentar. São Paulo: Dialética, 2001.
MORAES,
Alexandre de. Direito Constitucional. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2002.
SILVA,
José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 20. ed.
NOTA
01
MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios Gerais de Direito Administrativo.
2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 353. v. I.
02
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 9. ed. São Paulo: Saraiva,
2004. p. 117.
03
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 15. ed. São
Paulo: Atlas, 2003. p. 87.
04
MELLO. Vanessa Vieira de. Regime Jurídico da Competência Regulamentar. São Paulo: Dialética, 2001.
p. 50.
05
Clèmerson Merlín Clève ensina que a atividade normativa secundária
consubstancia-se nos "atos praticados com fundamento na lei e
insuscetíveis de inovar, originariamente, a ordem jurídica: os
regulamentos". (CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade Legislativa do Poder Executivo. 2. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2000. p. 152)
06
Ibid., p. 271.
07
ATALIBA. Geraldo. República e Constituição. 2. ed. São Paulo: Malheiros,
2001. p. 137.
08
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15.
ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 309.
09
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15.
ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 311.
10
MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios Gerais de Direito
Administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 342. v. I.
11
CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da
Constituição. 6. ed. Coimbra: Almedina, 2002. p. 829.
12
Alguns doutrinadores, entretanto, acreditam que o regulamento de execução não é
o único previsto no ordenamento jurídico pátrio. É o caso de Eros Roberto Grau,
que afirma que "quem não se recusa a conhecer a realidade sabe que
existem, no direito brasileiro, três tipos de regulamentos: os de execução, os
equivocadamente chamados de ‘delegados’ e os autônomos". (GRAU, Eros
Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. 4. ed. São Paulo:
Malheiros, 2002. p. 251)
13 MELLO, Celso Antônio
Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15. ed. São Paulo:
Malheiros, 2003. p. 311.
14
GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. 4. ed. São
Paulo: Malheiros, 2002. p. 250.
15
FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Conflito entre poderes: O Poder Congressual
de sustar atos normativos do Poder Executivo. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1994. p. 73.
16
MELLO. Vanessa Vieira de. Regime Jurídico da Competência Regulamentar.
São Paulo: Dialética. 2001. p. 53.
17
Tendo em vista o esquema de divisão de poderes adotados nas Constituições,
Ignácio Otto (citado por Anna Cândida da Cunha Ferraz) aponta outros
fundamentos para a competência regulamentar. Nas monarquias há um duplo
fundamento: de um lado, um poder residual do rei; e de outro, é uma delegação
dos legislados. Nas Constituições que consagram o principio da separação de
poderes, o fundamento é a própria Constituição. (OTTO, 1987, p. 221 - 222 apud
FERRAZ, 1994, p. 72)
18
FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Conflito entre poderes: O Poder Congressual
de sustar atos normativos do Poder Executivo. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1994. p 73.
19
MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios Gerais de Direito
Administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 354. v. I.
20
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15.
ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 320.
21
Segundo a lição de Hely Lopes Meirelles, atos administrativos normativos
"são aqueles que contêm um comando geral do Executivo, visando à correta
aplicação da lei. O objetivo imediato de tais atos é explicitar a norma legal a
ser observada pela Administração e pelos administrados. Esses atos expressam em
minúcia o mandamento abstrato da lei, e o fazem com a mesma normatividade da
regra legislativa, embora sejam manifestações tipicamente administrativas".
(MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26. ed. São
Paulo: Malheiros, 2001, p. 170)
22
JUSTEN FILHO. Marçal. O Direito das Agências Reguladoras Independentes.
São Paulo: Dialética, 2002. p. 485.
23
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 11. ed. São Paulo: Atlas,
2002. p. 524.
24
ATALIBA. Geraldo. República e Constituição. 2. ed. São Paulo: Malheiros,
2001. p. 136.
25
CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade Legislativa do Poder Executivo. 2. ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 280.
26
Importante, nesse sentido, relembrar a lição de Geraldo Ataliba ao afirmar que
a Constituição Federal não tolera "[...] em princípio, que o Executivo
exerça qualquer tipo de competência normativa inaugural, nem mesmo em matéria
administrativa. Essa seara foi categoricamente reservada aos órgãos da
representação popular". (ATALIBA. Geraldo. República e Constituição.
2. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 133) Apenas estes são competentes para a
criação e supressão de direitos.
27
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 7. ed. São
Paulo: Malheiros, 2004. p. 69.
28
MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios Gerais de Direito
Administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 360. v. I.
29
ATALIBA, op. cit.,. p. 138.
30
ATALIBA. Geraldo. República e Constituição. 2. ed. São Paulo: Malheiros,
2001. p. 146.
31
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26. ed. São
Paulo: Malheiros, 2001, p. 170.
32
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 9. ed. São Paulo: Saraiva,
2004. p. 122.
33
FILHO. Manoel Gonçalves Ferreira. Do processo legislativo. 4. ed. São
Paulo: Saraiva, 2001. p. 160.
34
MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. Princípios Gerais de Direito
Administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979. p. 357. v. I.
35
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 15.
ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 316.
36
Ibid., p. 317.
37
MELLO, Vanessa Vieira de. Regime Jurídico da Competência Regulamentar.
São Paulo: Dialética, 2001. p. 16.
38
CUÉLLAR, Leila. As Agências Reguladoras e seu Poder Normativo. São
Paulo: Dialética. 2001. p. 38.
39
ATALIBA. Geraldo. República e Constituição. 2. ed. São Paulo: Malheiros,
2001. p. 126.
40
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 20. ed.
São Paulo: Malheiros, 2002. p. 425.
41
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 9. ed. São Paulo: Saraiva,
2004. p. 119.
42
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 9. ed. São Paulo: Saraiva,
2004. p. 271.
43
MELLO, Vanessa Vieira de. Regime Jurídico da Competência Regulamentar.
São Paulo: Dialética, 2001. p. 68.
44
ATALIBA. Geraldo. República e Constituição. 2. ed. São Paulo: Malheiros,
2001. p. 137.
45
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 9. ed. São Paulo: Saraiva,
2004. p. 119.
46
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26. ed. São
Paulo: Malheiros, 2001, p. 173.
47
CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade Legislativa do Poder Executivo. 2.
ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 279.
48 É
o caso da França, consoante aponta Clèmerson Merlin Clève, em que a
Constituição prevê "campos normativos" exclusivos para a atividade
regulamentar. (Ibid., p. 280)
49
CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade Legislativa do Poder Executivo. 2. ed.
50
Ibid., p. 121.
51
Cite-se Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Clèmerson Merlin Clève, Pontes de
Miranda, Celso Antônio Bandeira de Mello, Geraldo Ataliba, Roque Antônio
Carrazza, Carlos Mário da Silva Velloso e Sérgio Ferraz. (CLÈVE, Clèmerson
Merlin. Atividade Legislativa do Poder Executivo. 2. ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2000. p. 282)
52
ATALIBA. Geraldo. República e Constituição. 2. ed. São Paulo: Malheiros,
2001. p. 141.
53
CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade Legislativa do Poder Executivo. 2.
ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 283.
54
Ibid., p. 284.
55
CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade Legislativa do Poder Executivo. 2. ed.
56 Ibid., p. 152.