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DIREITO CONSTITUCIONAL II |
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Professor FERNANDO
LIMA |
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Unidade 2 ≡ EFICÁCIA JURÍDICA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
(a) Conceitos introdutórios: existência, vigência,
validade, eficácia social e efetividade, eficácia jurídica e aplicabilidade das
normas constitucionais
As
normas jurídicas devem ser estudadas sob três enfoques diferentes, que são os
planos de validade , existência ou vigência e de eficácia.
NO PLANO DA
VALIDADE, a norma emana de uma autoridade superior e obedece a um
processo legislativo legítimo e regular. Validade se refere ao processo através
do qual a norma se integra a um sistema normativo, passando a pertencer a um
ordenamento jurídico. Só poderá ser reputada válida a norma jurídica que se
encontrar inserida no contexto de um ordenamento jurídico, positivando-se. "Sancionada a norma legal, para que se inicie o tempo de sua
validade, ela deve ser publicada. Publicada a norma, diz-se, então, que ela é
vigente.
JÁ O PLANO DA EXISTÊNCIA OU VIGÊNCIA liga-se ao campo da norma enquanto instância
de validade técnico-formal, que ocorre com a sua publicação e entrada em vigor,
quando suas disposições passam a ser passíveis de exigência. A vigência possui
uma dimensão temporal, podendo dar-se por tempo determinado ou indeterminado e
situa-se entre a validade e a eficácia, que é sua aceitação social, podendo
abranger e até suplantar esta última (visto que há normas que continuam
vigentes, mas perdem sua eficácia em dado momento).
Para PAULO DE BARROS CARVALHO, "Viger é ter força
para disciplinar, para reger, cumprindo a norma seus objetivos finais. A
vigência é propriedade das regras jurídicas que estão prontas para propagar
efeitos, tão logo aconteçam, no mundo fático, os eventos que elas descrevem. Há
normas que existem e que, por conseguinte, são válidas no sistema, mas não
dispõem dessa aptidão. A despeito de ocorrerem os fatos previstos em sua
hipótese, não se desencadeiam as conseqüências estipuladas no mandamento.
Dizemos que tais regras não têm vigor, seja porque já o perderam, seja porque
ainda não o adquiriram."
Portanto, o termo "vigência" traduz a existência específica de
uma norma e não se confunde com a validade. Uma norma pode ser válida, se
regularmente completou o processo de integração ao ordenamento jurídico,
cumprindo os requisitos de produção para que sua gênese atendesse às exigências
do ordenamento, mas pode ainda não ser vigente, por depender da verificação de
condição suspensiva ou de vacância, ou mesmo ter tido sua vigência exaurida ou
encerrada. Ao contrário, toda norma
vigente deverá ser necessariamente válida, porque a validade é sinônimo de
integração ao ordenamento, que por sua vez é pressuposto para a vigência.
A vigência de uma norma pode ser temporária ou
indeterminada, conforme disponha o seu instituidor no momento da elaboração. Se
fixado um período delimitado de vigência, esta cessará ao término do mesmo,
quando chegará ao seu termo final. Na ausência de fixação de prazo de vigência,
presume-se a indeterminação.
A vigência também poderá ser obstada pela ocorrência
de revogação, seja na hipótese de ab-rogação (supressão total da norma
anterior), ou derrogação (supressão parcial da norma anterior). No primeiro
caso a norma perde seus efeitos totalmente, enquanto que, no segundo, apenas em
relação à parte regulada por nova lei ou cujos efeitos tenham sido
expressamente revogados.
Dependendo, ainda, no momento em que a norma ingressa
no mundo jurídico ou faz incidir seus efeitos, poderemos falar em vigência
imediata, vigência futura, ou mesmo em vigência retroativa, que se dá quando as
disposições da norma jurídica alcançam um fato ocorrido no passado.
O ordenamento pátrio aceita a retroatividade da norma,
em certos casos. A regra, entretanto, é que a norma em vigor tem efeito
imediato e geral, valendo para o futuro, respeitados o ato jurídico perfeito, o
direito adquirido e a coisa julgada.
NO
CAMPO DA EFICÁCIA, observar-se-á o
desempenho da previsão normativa hipotética frente à sociedade, que a aceita,
respeita e obedece. A eficácia pode ser imediata ou mediata (limitada ou
contida).
Enquanto
a validade estabelece que a norma deve ser cumprida e aplicada, no campo da
eficácia observa-se se esta mesma norma é cumprida e, se descumprida, é
aplicada, fazendo incidir as sanções que previamente estabeleceu.
Quando falamos em eficácia da norma, devemos tomar a
expressão em dois sentidos, que são a eficácia social e a eficácia jurídica.
A eficácia
social, segundo JOSÉ AFONSO DA SILVA, "designa uma efetiva conduta
acorde com a prevista pela norma; refere-se ao fato de que a norma é realmente
obedecida e aplicada; nesse sentido, a eficácia da norma diz respeito, como diz
Kelsen, ao ‘fato real de que ela é efetivamente aplicada e seguida, da
circunstância de uma conduta humana conforme à norma se verificar na ordem dos
fatos’. É o que tecnicamente se chama efetividade
da norma. Eficácia é a capacidade de atingir objetivos previamente fixados como
metas."
A eficácia
jurídica - tratando-se de normas jurídicas, complementa o autor, a eficácia
consiste na capacidade de atingir os objetivos nela traduzidos, que vêm a ser,
em última análise, realizar os ditames jurídicos objetivados pelo legislador.
Por isso é que se diz que a eficácia jurídica da norma designa a qualidade de
produzir em maior ou menor grau, efeitos jurídicos, ao regular, desde logo, as
situações, relações e comportamentos de que cogita; nesse sentido, a eficácia
diz respeito à aplicabilidade,
exigibilidade ou executoriedade da norma, como possibilidade de sua aplicação
jurídica.
Portanto, a vigência, a validade e a eficácia
constituem qualidades distintas da norma jurídica e não precisam,
necessariamente, coexistir. Uma norma pode ser válida, vigente e eficaz; pode
ser válida e vigente e não ter eficácia; pode ser válida e não possuir vigência
nem eficácia, como também pode apresentar-se destituída de todas essas
qualidades, não possuindo validade, nem vigência, nem eficácia.
(b) Classificações das normas
Constitucionais quanto à eficácia e aplicabilidade
DOUTRINA NORTE-AMERICANA:
Sob o ponto de vista da aplicabilidade, a doutrina constitucional
norte-americana classificou as normas constitucionais em self-executing
provisions e not self-executing provisions, havidas como disposições auto-aplicáveis
ou auto-executáveis, ou aplicáveis por si mesmas, ou ainda, bastantes
em si e disposições não-auto-aplicáveis ou não-auto-executáveis,
ou não-aplicáveis por si mesmas, ou ainda, não-bastantes
JOSÉ
AFONSO DA SILVA classifica as normas constitucionais em:
* normas de eficácia plena e aplicabilidade
direta, imediata e integral;
* normas de eficácia contida e aplicabilidade
direta e imediata, mas possivelmente não integral;
* normas de eficácia limitada:
a) declaratórias
de princípios institutivos ou organizativos;
b) declaratórias
de princípio programático.
NORMAS DE EFICÁCIA PLENA - não necessitam de norma integrativa
infraconstitucional (norma auto-aplicável). As normas constitucionais de eficácia
plena contêm todos os elementos e requisitos para sua incidência direta e
imediata. Exemplos: Arts. 1º; 15; 17, §4º; 28; 44, parágrafo único; 45; 46, §1º;
60, §3º; 76; 145, §2º; 226, §1º.
São, em suma, de
eficácia plena, as normas constitucionais que: “a) contenham vedações ou
proibições; b) confiram isenções, imunidades e prerrogativas; c) não
designem órgãos ou autoridades especiais a que incumbam especificamente sua
execução; d) não indiquem processos especiais de sua execução; e) não
exijam a elaboração de novas normas legislativas que lhes complete o alcance e
o sentido, ou lhes fixem o conteúdo, porque já se apresentam suficientemente
explícitas na definição dos interesses nelas regulados”.
NORMAS DE EFICÁCIA CONTIDA OU PROSPECTIVA (de eficácia redutível ou restringível- Temer) – têm
aplicabilidade direta e imediata, mas possivelmente não eficácia integral,
porque a norma infraconstitucional poderá reduzir a sua abrangência. Sua
eficácia e aplicabilidade poderão ser reduzidas. No entanto, enquanto essa
restrição não ocorrer, a norma de eficácia contida terá eficácia plena. (ex.: exame
de ordem – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, nos
termos da lei).
Tais normas têm as seguintes características: a) são normas que
em regra solicitam a intervenção do legislador ordinário, fazendo expressa
remissão a uma legislação futura (Arts. 5º,VIII, 5º,XIII, 37,I); b) Enquanto
o legislador ordinário não expedir a normação restritiva, sua eficácia será
plena ( Arts.15, IV em relação ao art. 5º, IV, VI e VIII; 14, §9º, etc.); c)
são de aplicabilidade direta e imediata; d) algumas dessas normas já
contêm um conceito ético-jurídico (bons costumes, ordem pública etc. Vide: CF
69, art.153, §3º, arts. 144, §1º,I, 136, 142), como valor societário ou
político a preservar, que implica a limitação da sua eficácia; e) sua eficácia
pode ser afastada pela incidência de outras normas constitucionais, se
ocorrerem certos pressupostos de fato (estado de sítio, p.ex.)82.
Estão discriminadas especialmente nos direitos e garantias fundamentais,
despontando também em outros contextos.
As normas de
eficácia contida têm natureza de normas imperativas, positivas ou negativas,
limitadoras do poder público.
“São aquelas em
que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a
determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da
competência discricionária do Poder Público, nos termos em que a lei
estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados”.
NORMAS DE EFICÁCIA LIMITADA (também chamadas de normas de aplicabilidade mediata
ou diferida) - não produzem efeitos
imediatamente, porque dependem da edição de uma lei infraconstitucional. José Afonso da Silva ressalta que a norma de
eficácia limitada produz desde logo, ao menos, o efeito de vincular o
legislador infraconstitucional às suas diretrizes, ou seja, condiciona a
legislação futura e ao mesmo tempo revoga a legislação precedente que com ela
conflita. (Ex.: art. 192, §3º = juros (já revogado) e arts. 37, XI; 39 § 4º e 48, XV)
As normas de eficácia limitada são de dois tipos: (1) as normas
definidoras de princípio institutivo ou organizativo, ou normas
constitucionais de princípio institutivo; (2) as normas definidoras
de princípio programático, ou normas constitucionais de princípio
programático.
(1) Normas constitucionais
definidoras de princípio institutivo
As normas de
princípio institutivo, que também poderiam chamar-se de princípio
orgânico ou organizativo caracterizam-se por indicarem uma legislação
futura que lhes complete a eficácia e lhes dê efetiva aplicação. São aquelas “através das quais o
legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuições de
órgãos, entidades ou institutos, para que o legislador ordinário os estruture
em definitivo, mediante lei”.
Podem ser impositivas,
quando determinam ao legislador, em termos peremptórios, a emissão de uma
legislação integrativa (Ex: arts. 20, §2º; 32, §4º; 33; 37,XI; 88; 90, §2º; 91,
§2º, 107, par.un.; 109,VI; 111, §3º, 113 e 128, §5º; 121; 146, 165, §9º, e 163,
etc.) e facultativas ou permissivas, quando não impõem uma obrigação,
limitando-se a dar ao legislador ordinário a possibilidade de instituir ou
regular ou a situação nelas delineada (Ex: arts. 22, par.ún.; 125, §3º,; 195,
§4º; 25, §3º, etc.).
Se o comando
impositivo não for cumprido, a omissão do legislador poderá constituir um
comportamento inconstitucional por omissão, por força do art. 103, § 2º, da CF.
Tais normas entram em vigor na data prevista para a Constituição. Sua eficácia
integral é que fica na dependência de lei integrativa. Tais normas, desde que
entrem em vigor, são aplicáveis até onde possam, sendo que muitas delas são
quase de eficácia plena, interferindo o legislador tão-só para aperfeiçoar sua
aplicabilidade.
(2) Normas constitucionais definidoras de
princípio programático
São programáticas
“aquelas normas constitucionais através das quais o constituinte, em vez de
regular, direta e imediatamente, determinados interesses, limitou-se a
traçar-lhes os princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos (legislativos,
executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas
atividades, visando a realização dos fins sociais do Estado”.
Segundo os
sujeitos mais diretamente vinculados, as normas programáticas da Constituição
podem ser indicadas em três categorias:
I – Normas programáticas vinculadas ao princípio da legalidade: a)
participação nos lucros... (art.7º,XI); b) proteção do mercado de
trabalho da mulher (art. 7º,XX); c) proteção em face da automação (art.
7º,XXVII); d) repressão ao abuso de poder econômico... (art.173, §4º); e)
incentivos para a produção e o conhecimento de bens culturais (art. 216,
§3º); f) estímulo às empresas que invistam em pesquisa e tecnologia (art.
218, §4º).
II – Normas programáticas
referidas aos Poderes Públicos: a) à União – arts. 21,IX (48,IV); 184; 211,
§1º; b) aos Poderes Públicos em geral: arts.: 215; 215, §1º; 216, §1º;
217; 218, §3º; 226; 227, §1º.
III – Normas programáticas
dirigidas à ordem econômico-social em geral: arts. 170; 193.
As normas de
princípio programático têm as seguintes características: “I – São normas que
têm por objeto a disciplina dos interesses econômico-sociais, tais como:
realização da justiça social e existência digna; valorização do trabalho;
desenvolvimento econômico; assistência social, intervenção do Estado na ordem
econômica, amparo à família; combate à ignorância; estímulo à cultura, à
ciência e à tecnologia. II – São normas que não tiveram força suficiente para
se desenvolver integralmente, sendo acolhidas, em princípio, como programa a
ser realizado pelo Estado, por meio de leis ordinárias ou de outras
providências. III – São normas de eficácia reduzida, não sendo operantes
relativamente aos interesses que lhes constituem objeto específico e essencial,
mas produzem importantes efeitos jurídicos...”
Diga-se que
qualquer lei que atente contra alguma norma constitucional, inclusive as
programáticas, deve ser declarada inconstitucional. Nesse ponto as programáticas
revelam-se com eficácia plena como qualquer outra. E a lei anterior com elas
incompatível deve ser considerada revogada, por inconstitucionalidade.
Concluindo, tem-se
que “as normas programáticas tem eficácia jurídica imediata, direta e vinculante
nos seguintes casos: I – estabelecem um dever para o legislador ordinário; II –
condicionam a legislação futura, com a conseqüência de serem inconstitucionais
as leis ou atos que as ferirem; III – informam a concepção do Estado e da
sociedade e inspiram sua ordenação jurídica, mediante a atribuição de fins
sociais, proteção dos valores da justiça social e revelação dos componentes do
bem comum; IV – constituem sentido teleológico para a interpretação, integração
e aplicação das normas jurídicas; V – condicionam a atividade
discricionária da Administração e do Judiciário; VI – criam situações
jurídicias subjetivas, de vantagem ou desvantagem”.
Lembra José Afonso da Silva, que o art. 5, §
1º, da CF estatui que “as normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais têm aplicação imediata”, abrangendo, pelo visto, as normas que
revelam os direitos sociais, nos termos dos arts. 6º a 11. Como algumas normas
definidoras dos direitos sociais e coletivos dependem de legislação ulterior, a
omissão legislativa pode ser corrigida através do Judiciário, pelos
procedimentos do Mandado de Injunção (art. 5º, LXXI) e Ação de
inconstitucionalidade por omissão (art. 103, §2º). Também é possível o
exercício da iniciativa popular para a elaboração de leis integradoras
da eficácia das normas constitucionais (CF, art. 61,§ 2º).
A CLASSIFICAÇÃO DE MARIA HELENA DINIZ
a) normas
super-eficazes ou com eficácia absoluta,
b) normas de
eficácia plena,
c) normas com
eficácia relativa restringível,
d) normas com eficácia
relativa complementável ou dependente de complementação legislativa.
A CLASSIFICAÇÃO DE CELSO BASTOS
Normas de aplicação
Normas de
integração (completáveis ou restringíveis)
UADI LAMEGO BULOS acrescenta um outro
tipo: o das normas constitucionais de eficácia exaurida e aplicabilidade
esgotada (ADCT)
OBSERVAR: todas as
normas constitucionais têm eficácia, em maior ou menor grau (gradualismo da
eficácia).
LEITURA COMPLEMENTAR:
Justiça, Validade e Eficácia das Normas
Jurídicas
Carlos Henrique Bezerra
Leite
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_24/artigos/Art_Carlos.htm
Carlos Henrique Bezerra Leite
Procurador
Regional do Ministério Público do Trabalho
Professor de Direito do Trabalho da UFES, UVV/ES e EMATRA/ES
Mestre em Direito das Relações Sociais pela PUC/SP
Membro Titular da Academia Nacional de Direito do Trabalho
Sumário: 1. Considerações Preliminares. 2. Denominações. 3. O Problema da Justiça. 4. O Problema da Validade. 5. O Problema da Eficácia. 6. Os Três Critérios São
Independentes? 7. Possíveis Confusões e Importância
da Distinção entre Justiça, Validade e Eficácia. 8. Teorias Reducionistas. 8.1. Redução do Jusnaturalismo. 8.2. Redução do Positivismo
Jurídico. 8.3. Redução do Realismo Jurídico. 9. Conclusões. Referências Bibliográficas.
Um dos temas de maior complexidade e importância, não
só para juristas e operadores do direito, mas também para filósofos, lógicos e
sociólogos, é o que diz respeito aos estudos relacionados à justiça, à validade
e à eficácia das normas jurídicas.
Saber se uma norma jurídica é justa ou injusta, válida
ou inválida, eficaz ou ineficaz redunda, respectivamente, nos problemas da justiça,
da validade e da eficácia da norma jurídica.
Sobreleva destacar, de início, a existência de
acirrada cizânia entre juristas e filósofos, no concernente àqueles problemas,
a começar pelas diversas denominações e conceitos das expressões
"justiça", "validade" e "eficácia".
De outra parte, divergem os defensores do
juspositivismo, do jusnaturalismo e do realismo jurídico sobre a aplicação da
teoria da justiça nos domínios do direito positivo e da Ciência do Direito.
Procuraremos, nas linhas que seguem, examinar os
ensinamentos de Norberto Bobbio(2), comparando-os com
os de outros autores, destacando, principalmente, o pensamento de:
a) Gustav Radbruch, Eberhard Schimidt e Hans Welzel(3), os quais, na
mesma obra, tratam, respectivamente: (i) do problema da justiça, (ii) dos
exageros que o jusnaturalismo provoca na doutrina e na jurisprudência,
colocando em perigo a segurança jurídica e (iii) das experiências passadas,
sobretudo do regime nazista, que podem proporcionar um nova visão do Direito,
no sentido de evitar repetição dos mesmos fatos e assegurar tanto o valor da
justiça quanto o da segurança jurídica;
b) Miguel Reale(4), que trata da
"Teoria da Justiça" nos seus multifários aspectos e dos conceitos
relativos à tridimensionalidade do direito;
c) Karl Larenz, que cuida, em duas obras, da discussão
metodológica, da passagem da "jurisprudência de interesses" à
"jurisprudência de valores", dos critérios de valoração supralegais,
da busca da solução justa do caso concreto, da tópica e procedimento
argumentativo e da discussão filosófica relativa à justiça(5), bem como dos
fundamentos do chamado "Direito justo"(6).
d) José Eduardo Faria(7), que enfrenta os
problemas da legitimidade, legalidade e efetividade à luz da teoria geral da
norma jurídica sob o enfoque das reduções normativistas e realistas.
Buscaremos, ao final, formular algumas conclusões
sobre as diversas considerações e propostas lançadas pela doutrina alienígena
em confronto com a doutrina pátria.
Não há a desejável uniformidade doutrinária no tocante
ao emprego das expressões justiça, validade, validez, vigência e eficácia.
Há autores, como Miguel Reale(8), que utilizam os
termos (i) validade formal ou técnico-jurídica no sentido de vigência;
(ii) validade social no sentido de eficácia ou efetividade
e (iii) validade ética no sentido de fundamento da norma
jurídica.
Outros, como Paulo de Barros Carvalho, preferem as
expressões vigência, eficácia técnica, eficácia jurídica e eficácia social:
"Tudo vai depender, reafirme-se, do corte
promovido para isolamento do objeto, importando apenas conferir coerência das
conclusões, em face das premissas estabelecidas"(9).
Segundo o referido publicista, é imprópria a
utilização da palavra "validade" como predicado, isto é, como
qualidade adjetivante de regra jurídica, pois, de acordo com o esquema
cognoscitivo que adota (kelsenianismo), o simples fato de "pertencer ao
sistema é a condição mesma de sua existência enquanto norma"(10).
Tercio Sampaio Ferraz Junior(11) sublinha que a
questão da validade das normas (e do ordenamento) é uma questão zetética,
portanto uma questão aberta. Uma definição zetética exige distinção entre
validade e existência, entre validade de normas jurídicas e de outras normas,
como as morais. Do ângulo dogmático, a questão é fechada, tecnológica, isto é,
uma questão de identificá-la dentro de um dado ordenamento jurídico.
Luiz Antonio Rizzatto Nunes admite que a validade
"tanto pode referir-se ao aspecto
técnico-jurídico ou formal quanto ao aspecto da legitimidade. No primeiro caso,
fala-se de norma jurídica ser válida quando criada segundo os critérios já
estabelecidos no sistema jurídico: respeito à hierarquia, que tem como ponto
hierárquico superior a Constituição Federal; aprovação e promulgação pela
autoridade competente; respeito a prazos e quorum; conteúdo de acordo
com as designações de competências para legislar. No outro, fala-se do
fundamento axiológico, cuja incidência ética seria a condição que daria
legitimidade à norma jurídica, tornando-a válida"(12).
Leib Soibelman adverte que
"a maioria dos autores de livros de filosofia do
direito utiliza as palavras validade, validez ou vigência como sinônimas. O que
varia é o sentido da validade"(13).
Alf Ross(14) distingue três
acepções do vocábulo validade:
a) para significar que um ato jurídico tem ou não os
seus efeitos desejados (ato válido ou ato nulo);
b) para indicar a existência de uma norma ou sistema
de normas (existência fática, existência de fato, existência real de um
conjunto de fatos sociais);
c) para indicar a força obrigatória do direito,
entendida como qualidade moral.
Tudo está a indicar que para Ross validez é o mesmo
que eficácia, na medida em que não atribui ao conceito de validez nenhum
caráter normativo, ou seja, que dela não decorre nenhum dever moral de
obediência. Validez, seria, então, a forma abreviada com a qual nos referimos
ao complexo de fatos sociais que provam a existência da norma.
Hans Kelsen(15) distingue validade
de eficácia: a primeira diz respeito à existência de uma norma que obriga a
todos a comportarem-se de acordo com ela (dever ser do direito); a
segunda concerne à a condição mas não ao fundamento da validez (ser do
direito).
Luís Legaz y Lacambra(16) também aponta três
sentidos de validade:
a) o que é exigível e obrigatório sob o ponto de vista
ético (validez filosófica);
b) como fenômeno social, comportando-se os homens de
acordo com os seus preceitos (validez fática ou sociológica do direito,
eqüivalendo a eficácia);
c) o que obriga a todos independentemente do seu
conteúdo ético, pelo simples fato de ter sido estabelecido como direito, de
acordo com as formalidades do sistema legal a que pertence (vigência do
direito, legalidade do direito).
No que concerne às relações entre validade e eficácia,
há igualmente três posições:
- Idealista
Defendida pelos adeptos do Direito Natural. Para os
jusanturalistas, portanto, não há nenhuma relação entre ambas, uma vez que a
validade do direito é independente da sua eficácia
b) Realista
Para os realistas, validade e eficácia se equivalem,
porque dizer que uma norma vale é o mesmo que dizer que ela é acatada e
aplicada.
c) Normativista
Trata-se de doutrina capitaneada por Kelsen, para quem
a validez é a forma específica de existência do direito como dever ser,
haja ou não eficácia (ser) da norma. É dizer, para o autor da "teoria
pura" basta que um ordenamento jurídico seja aceito na sua totalidade para
neutralizar o fato de uma ou outra norma não ser aceita sempre, e o ordenamento
só perde a validade quando deixa de ser eficaz em termos gerais. O que fundamenta
a validade de uma norma isolada é uma norma jurídica fundamental que funciona
como pressuposto hipotético, como razão lógica que obriga a todos a
comportarem-se de acordo com o ordenamento jurídico ou constituição criada em
termos gerais, e com as normas decorrentes dessa constituição em sentido
jurídico-positivo, que é o direito positivo que pressupõe esta norma
fundamental, e esta não se funda em outra norma porque ela é a norma primária,
decorrendo de fatos sócio-políticos e considerações de valor).
É verdade que muitos acusam Kelsen de reintroduzir o
direito natural (que ele condena), através da admissão em seu sistema, dessa
norma fundamental hipotética.
Ross observa, por outro lado, que toda a doutrina do
direito natural sempre teve uma grande preocupação com o problema da validade
do direito, porque queria ter um critério para distinguir um ordenamento
legítimo de um outro baseado simplesmente na força.
O vocábulo "justiça", que deriva de justitia,
de justus, quer exprimir o que se faz conforme o Direito ou segundo as
regras prescritas em lei(17).
Para Norberto Bobbio(18) o problema da
justiça diz respeito à correspondência (ou não) entre a norma e os valores
supremos ou finais que inspiram determinado ordenamento jurídico.
Assim, estudar o problema da justiça de uma norma
jurídica requer o exame da sua aptidão para o ideal do bem comum.
Adverte, contudo, o mestre peninsular:
"No tocamos por ahora el problema de
si existe un ideal del bien común, idéntico en todo tiempo y lugar. Nos basta
hacer constar que todo ordenamiento jurídico persigue algunos fines, y aceptar
que estos fines representan los valores para cuya realización el legislador,
más o menos conscientemente, más o menos adecuadamente, dirige su propia
actividad. Cuando se considera que hay valores supremos, objetivamente evidentes,
preguntarse si una norma es justa o injusta equivale a preguntarse si es apta o
no para realizar esos valores. Pero también en el caso de quien no crea en
valores absolutos, el problema de la justicia o injusticia de una norma tiene
un sentido: equivale a preguntarse si esa norma es apta o no para realizar los
valores históricos que inspiran ese ordenamiento jurídico, concreta e
históricamente determinado"(19).
Vê-se, nesse passo, que Bobbio estuda o problema da
justiça a partir da análise entre o mundo ideal e o mundo real, entre o dever
ser (norma justa) e o não dever ser (norma injusta).
Trata-se, segundo o mestre itálico, de um problema
atinente a um juízo de valor ou, mais precisamente, um problema deontológico do
direito.
Para estudarmos tal problema é preciso fazer incursões
pela "Teoria da Justiça", razão pela qual antes de falarmos sobre norma
jurídica justa, é condição necessária saber, antes, o que é justiça.
Só para dar uma idéia da complexidade que gravita em
torno do problema, invocamos as palavras de Leib Soibelman, para quem a palavra
justiça
"em sentido amplo e vulgar, significa jurisdição,
organização judiciária, poder judiciário, serviços judiciários, direito, juízo,
razão jurídica, respeito ao direito, alçada, tribunais, magistrados,
autoridades judiciais, ministério público, pessoal forense, ofícios de justiça,
escrivanias forenses, auxiliares da justiça, lei. O homem comum não faz nenhuma
distinção entre direito, justiça e lei. Antigamente sinônimo de execução
capital. Ulpiano definiu-a como sendo a vontade firme e permanente de dar a
cada um o seu direito (justitia est constans et perpetua voluntas jus suum
cuique tribuere). É uma das noções mais difíceis de definir. É idéia e
sentimento, não se sabendo até hoje se é mais uma coisa do que outra. É o ideal
que persegue todo o direito, e o fato de ter havido e haver direitos injustos,
não destrói esse ideal. Há autores que acham que o direito nada tem a ver com a
justiça. Outros dizem que é impossível saber se uma ordem jurídica é justa
usando conceitos éticos. Terceiros consideram que a justiça nem é um conceito,
mas apenas um pseudo conceito. Todos concordam que é um tema desesperador,
inclusive por motivo das variações históricas da idéia da justiça. Para os
gregos, para só citar um exemplo indestrutível, a escravidão era uma
instituição justa. Justiça é virtude, liberdade, igualdade, racionalidade, boa
vontade, boa fé, humildade ante a finitude da vida humana, moderação, etc. É
tudo isso e mais do que isso. Hegel tem uma frase que dá a idéia exata da
complexidade da justiça: o drama não é a luta entre a justiça e a injustiça, é
a luta entre dois direitos igualmente justos. A justiça não é um dom gratuito
da natureza humana, ela precisa ser conquistada sempre porque ela é uma eterna
procura"(20).
Sublinha Roscoe Pound que em diversas teorias que têm
sido formuladas
"considera-se justiça virtude individual ou idéia
moral, ou regime de controle social ou fim e objetivo do controle social e,
portanto, da lei, ou relação ideal entre os homens, que se procura promover e
manter, na sociedade civilizada, e em direção à qual orientamos o controle
social, e a lei como forma de maior especialização desse controle. As
definições de justiça dependem das diversas maneiras de encará-la"(21).
Assim, os filósofos gregos consideravam a justiça como
virtude individual, sendo certo que essa idéia conservou-se nas Institutas
de Justiniano: Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique
tribuere(22). Platão afirmava
que a justiça é a virtude suprema que harmoniza todas as outras. Aristóteles
distinguia justiça universal, considerada mediante leis e exigências da vida na
sociedade em geral (virtude completa), da justiça particular, que era
caracterizada pela consideração da igualdade (idéia de proporção conforme o
mérito). O Estagirita acreditava que o homem isolado do Estado tornava-se
"o animal mais maligno e perigoso entre todos"(23), pois estaria
jungido apenas a realizar o próprio destino moral do Estado. Sustentava, ainda,
que a justiça comutativa (dar a cada um o que é seu) incumbia ao juiz e a
justiça distributiva (dar a cada um de acordo com os seus méritos) cabia ao
legislador. Modificou-se, assim, a concepção primitiva da lei como instrumento
de manutenção da paz para a idéia da lei como meio de preservação do status
quo social.
Miguel Reale, para quem a justiça pode ser estudada
segundo o predomínio de uma visão subjetiva ou objetiva(24), lembra que:
"O grande mérito de Aristóteles consistiu em
procurar uma base estável para a organização da polis, ou seja, da
comunidade política, partindo da idéia da natureza (Physis) e,
mais particularmente, da natureza humana, concebida a um só tempo nos seus incindíveis
aspectos ontológico e axiológico (...) Estamos, pois, perante uma
Metafísica teleológica, na qual a correlação entre ‘natureza’ e ‘fim’ é a chave
compreensiva do devir e do destino humano (...) pode Aristóteles, com admirável
rigor lógico, concluir que ‘a justiça é um fenômeno político (estatal), sendo o
Direito o ordenamento da comunidade estatal. Esse Direito é também o critério
do justo"(25).
Depois de Aristóteles, Reale salienta a posição
teológica de Santo Tomás de Aquino, que
"subordina a sua teoria de justiça ao conceito
objetivo de lei, ou mais precisamente, de lex aeterna, a qual ordena o
cosmos de conformidade com a razão do Legislador supremo, assim como, numa
comunidade, a lex humana representa a ordem dada por quem racionalmente
a dirige de conformidade com o bem comum"(26).
Reale observa com extraordinária acuidade que a partir
da teria tomista surge
"admirável correlação entre a concepção trina
da lei e uma concepção trina da justiça, que não é apenas comutativa
e distributiva como em Aristóteles, mas também legal, expressando a
relação das partes para com o todo, de conformidade com a concepção fundamental
de justiça como alteridade (alteritas), isto é, como relação
necessária entre os homens, harmonizando-os uns com os outros"(27).
É com Tomás de Aquino, portanto, que a teoria da
justiça encontra a perfeição, pelo menos em termos de Direito Natural,
retratada pela correlação essencial do binômino bom-justo: o homem deve
agir de acordo com o que lhe parece justo (virtude da justiça como
elemento fundamental da Ética) como expressão do bem comum (objeto da
Política).
Com o advento do Humanismo e do Renascimento
verifica-se a tentativa, sem muito sucesso, de redução do problema da justiça
aos domínios das convenções humanas (contratualismo). Prefere-se, desse
modo, o enfoque subjetivo e voluntarista à antiga correlação racional
subjetivo-objetiva entre o justo e o bem(28).
Na época moderna, a tentativa de redução do problema
da justiça pode ser analisado, segundo Miguel Reale(29), sob as seguintes
perspectivas:
a) a questão assume sentido predominantemente
antropológico (condição existencial do homem);
b) a justiça passa a ser focalizada como tema
autônomo, de caráter político ou jurídico, perdendo, assim, a sua substância
filosófica (chega-se ao ponto de estudá-la em termos estritamente
científico-positivos com recursos das doutrinas da época contemporânea);
c) a concepção autônoma da norma jurídica como criação
autônoma da razão, que faz brotar um sistema de Direito regulando
aprioristicamente a realidade jurídica. Nasce, daí, a compreensão da justiça
como conformidade formal à lei racional, equivalente como tal à realização do bem;
d) com o homem sendo o centro da indagação, prevalece
a idéia subjetiva da convenção como um ato de vontade que modela a
sociedade e o Estado de acordo com as variáveis exigências de justiça
(concepção individualista segundo a visão antropológica pessimista de Hobbes ou
otimista de Rousseau);
e) como corolário, a idéia da justiça deixa de ser um ditame
objetivo da razão (segundo a natureza das coisas) para se
transformar num ditame da vontade dos indivíduos que decidem sobre as
matérias ou fatos que devam ser considerados naturais.
Cumpre ressaltar que Kant, embora iluminista, por
reconhecer a liberdade como direito inato do homem dotado de valor próprio e
irredutível à sociedade e ao Estado, distingue-se dos contratualistas. Isso
porque a idéia que nutre a respeito do contrato passa a ter caráter hipotético
e conjetural, o que o leva a uma visão global e ética do homem. Na doutrina
kantiana, pois,
"a justiça, antes de ser uma conformidade à lei
positiva, implica a conformidade desta aos imperativos éticos, os únicos que
podem obrigar os indivíduos sem prejuízo de sua liberdade, isto é,
respeitando-os como fins e não como meios"(30).
A concepção kantiana do Direito e da Justiça reside na
distinção entre conceito e idéia: o primeiro traduz daquilo que
se pode conhecer mediante processos metódicos aferíveis no plano
existencial (conceito de Direito relacionado à ordem jurídica positiva); a
segunda é expressão daquilo que se pode tão-somente pensar no plano
transcendental (idéia de Justiça como função que preside a correlação das
liberdades segundo uma lei universal).
Para Hegel, discípulo de Kant, a idéia passa a
absorver o conceito, isto é, a justiça deixa de ser um dever ser
segundo a razão prática, para se identificar com a realidade jurídica vivida
pelo povo ("espírito do povo"). Hegel identifica positividade
com historicidade, "ser" com "dever ser", Direito
Natural com Direito Positivo. Com isso, Hegel volta a destacar o problema da
ética material no centro da Filosofia do Direito(31).
Examinar o problema da validade da norma jurídica
exige o exame da sua existência enquanto norma jurídica, independentemente do
juízo de valor (se ela é justa ou injusta).
Requer-se, para tanto, uma investigação de caráter
empírico-racional, ou seja, é necessário saber preliminarmente se a norma
existe e se é juridicamente uma norma.
Segundo Norberto Bobbio, três são os requisitos para
realizar a investigação empírico-racional:
a) legitimidade da autoridade que promulgou a norma, o
que leva ao exame sistemático do ordenamento jurídico e, também, da norma
fundamental;
b) inexistência de sua revogação expressa por outra
norma de idêntica ou superior hierarquia;
c) inexistência de sua incompatibilidade com outras
normas do sistema (revogação tácita).
Miguel Reale sublinha que a validade da norma jurídica
requer:
a) a competência do órgão que a elabora;
b) que esse órgão tenha competência ratione
materiae para editá-la;
c) observância do procedimento legislativo (due
process of law).
O problema da validade é, portanto, um problema
ontológico do direito.
Em sentido genérico, igual a validade ou vigência.
Assim é que fala-se de eficácia da lei no tempo ou no espaço de um ato
administrativo, de um negócio jurídico.
Além desse sentido há um outro, especial à sociologia
do direito, que é o de efeito real, prático, da norma jurídica na sociedade.
Fala-se, ainda, de eficácia como aptidão de um ato
para produzir todos os seus efeitos legais, ou todos os efeitos desejados pelas
partes. Este é o sentido mais comum da palavra no direito, mas saber em que
eficácia se distingue de validade, constitui um dos grandes problemas da
filosofia do direito.
Este problema, segundo Bobbio, tem por objeto revelar
se a norma é ou não cumprida pelos seus destinatários e, caso não seja
cumprida, quais os meios utilizados para que ela o seja.
Essa investigação assume caráter histórico-social e
pode ser identificada como um problema fenomenológico do direito.
6. OS TRÊS
CRITÉRIOS SÃO INDEPENDENTES?
Segundo Bobbio, os três problemas referidos são
independentes entre si, o que o leva a formular seis proposições diferentes:
a) Norma justa e inválida
As normas de direito natural são justas (direito à
vida, à liberdade), mas podem não ser válidas, uma vez que a validade de uma
norma exige o seu acolhimento pelo direito positivo.
b) Norma válida e injusta
Nos sistemas jurídicos primitivos a escravidão era
regulada normativamente, mas ninguém, em sã consciência, pode dizer que tais
normas eram justas.
c) Norma válida e ineficaz
Há normas que estão positivadas expressamente, mas não
são cumpridas. No Brasil, por exemplo, há normas constitucionais que são
deliberadamente descumpridas, como é o caso do valor do salário mínimo.
d) Norma eficaz e inválida
Existem normas de boa educação que são cumpridas
espontaneamente, mas não chegam a pertencer a um sistema jurídico, como, por
exemplo, uma placa num jardim particular dizendo "não pise na grama".
E o costume? Bem, o costume só é incluído num sistema de direito positivo
quando é reconhecido pelos órgãos competentes, mas aí passa a ser norma válida.
e) Norma justa e ineficaz
Geralmente, uma norma para ser eficaz deve ser também
justa, como, por exemplo, a norma que estabelece a licença-gestante de 120 dias
à empregada é justa (do ponto de vista sociológico, humanitário etc.), mas, na
prática, acaba sendo de pouca ou nenhuma eficácia, na medida em que os
empregadores preferem contratar homens, o que gera a diminuição de ofertas de
emprego (ou da remuneração) à mulher no mercado de trabalho.
f) Norma eficaz e injusta
O fato de uma norma ser respeitada (ou não) não
significa, por si só, que ela seja justa ou injusta. O exemplo do regime da escravidão
bem demonstra que no passado a norma que consagrava tal regime era eficaz,
independentemente de sua validade, mas ninguém ousa dizer que aquele regime era
justo.
Vê-se, portanto, que é possível investigar a
justiça independentemente da validade e da eficácia.
7. POSSÍVEIS
CONFUSÕES E IMPORTÂNCIA DA DISTINÇÃO ENTRE JUSTIÇA, VALIDADE E EFICÁCIA
Os três critérios examinados até agora deságuam num
campo de investigação para a filosofia do direito, a saber:
a) Justiça
Os fins sociais da norma, dos ordenamentos e do
direito (direito como ideal de justiça) – teoria da justiça;
b) Validade
Direito como regra obrigatória e coativa de conduta
(direito como instrumento para a realização da justiça) – teoria geral do
direito;
c) Eficácia
Aplicação das normas jurídicas (vida do direito em
seus aspectos sociológico e histórico) – sociologia jurídica.
Segundo ALFRED VON VERDRON, há três modos de
considerar o direito, isto é, a partir do exame:
a) do seu valor ideal – justiça;
b) do seu valor formal – validade;
c) do seu cumprimento prático – eficácia.
Bobbio adverte, porém, que as três distinções não
devem ser concebidas isoladamente, como se fossem compartimentos estanques.
Noutro falar, para compreender a experiência jurídica em seus diversos aspectos
é preciso levar em conta:
a) o ideal de justiça a atingir;
b) as instituições normativas a realizar;
c) as ações e reações dos homens frente a esses ideais
e a essas instituições.
Esses três elementos compreendem, no dizer do notável
mestre peninsular, um único problema central: a melhor organização da vida do
homem em sociedade.
Ressalte-se, todavia, que a distinção e a
independência das três valorações são absolutamente importantes para se evitar
o reducionismo.
Há três teorias reducionistas:
- a que reduz a
validade à justiça (jusnaturalismo);
- a que reduz a
justiça à validade (positivismo jurídico strictu senso);
c) a reduz a validade à eficácia (realismo da
jurisprudência estadunidense).
8.1. Redução do
Jusnaturalismo
Para que a lei seja concebida como tal é preciso que
seja justa: non est lex sed corruptio legis.
Seu principal defensor é GUSTAV RADBRUCH, para quem a
lei injusta carece de juridicidade.
Já vimos, porém, que uma norma pode ser válida sem ser
justa.
8.2. Redução do
Positivismo Jurídico
Para os defensores dessa corrente a justiça fica
relegada à validade.
A norma só é justa se – e somente se – for válida.
Temos, assim:
a) a justiça como consagração da validade;
b) a validade como consagração da justiça.
É importante ressaltar que Kelsen, a quem é atribuída
a gênese do positivismo jurídico (no sentido estrito), entendia que o problema
da justiça pertenceria aos domínios da ética, e não do direito (validade)(32).
8.3. Redução do
Realismo Jurídico
Não se inspira nem no ideal de justiça nem nos
ordenamentos positivos, e sim na realidade social em que o direito se forma e
se transforma, bem como no comportamento dos homens que, com sua atuação, fazem
ou desenvolvem as regras de conduta que os governam.
Há supremacia da eficácia sobre a justiça e a
validade.
O realismo investe contra:
a) o jusnaturalismo, que tem uma concepção ideal do
direito;
b) o positivismo, que tem uma concepção formal do
direito.
Além das conclusões tópicas lançadas ao longo deste
modesto ensaio, é possível dizer que a proposta de Bobbio alinha-se a uma
posição equilíbrio entre a justiça, a validade e a eficácia das normas
jurídicas, uma vez que ele parte da premissa de que o direito é uma experiência
normativa, mas admite que essa experiência há de estar fundada tanto nas
aspirações ideais de bem comum almejadas pela sociedade (justiça) como nas
experiências sociológicas vividas por essa mesma sociedade em derredor da
chamada "força" das normas jurídicas (eficácia).
Cremos, assim, que o problema da justiça, validade e
eficácia da norma jurídica deve ser enfrentado não do modo proposto pelas
teorias reducionistas, mas, sim, de maneira dinâmica e interdisciplinar, isto
é, à luz do Direito, da Sociologia, da Filosofia, da Ética, da Lógica etc.
Quanto a esse aspecto, merece destaque a teoria
tridimensional de Miguel Reale, para quem é preciso
"reconhecer-se a essencialidade dos princípios
éticos, o que explica o freqüente apelo que se volta a fazer a idéias como a de
eqüidade, probidade, boa-fé etc, a fim de captar-se a vida social na totalidade
de suas significações para o homem situado ‘em razão de suas circunstâncias’.
"Nesse contexto" – prossegue o mestre
patrício – "parece-me lícito afirmar que o tridimensionalismo jurídico tem
o mérito de evitar a redução da Ciência do Direito a uma vaga Axiologia
Jurídica, pelo reconhecimento de que não são menos relevantes os aspectos
inerentes ao plano dos fatos ou à ordenação das normas, o que implica, penso
eu, uma compreensão dialética e complementar dos três fatores operantes na
unidade dinâmica da experiência jurídica.
Adotada essa posição, o problema da ‘concreção
jurídica’ adquire mais seguros pressupostos metodológicos, permitindo-nos
apreciar, de maneira complementar, a interdisciplinaridade das diversas
pesquisas relativas à realidade jurídica, sob os prismas distintos da Filosofia
do Direito, da Sociologia Jurídica, da Ciência do Direito, da Etonologia Jurídica
etc. A compreensão unitária e orgânica dessas perspectivas implica o
reconhecimento de que, não obstante a alta relevância dos estudos
lógico-lingüísticos, tudo somado, o que há de essencial no Direito é o problema
de seu conteúdo existencial".
Para finalizar, invocamos as palavras dirigidas aos
aplicadores do direito por Mozart Victor Russomano, no sentido de
"que cada juiz tenha a capacidade de modelar suas
convicções e de redigir suas sentenças inspirado pela idéia de que a Justiça,
para ser justa, tem de ser generosa e de que o Direito, para ser reto, precisa
ter em vista um democrático nivelamento social, ascendente e progressivo, sem o
qual não pode haver felicidade para os homens, nem paz para os povos"(33).
BOBBIO, Norberto. Teoria generale del derecho;
trad. José Guerrero R. 3. ed. Santa Fe de Bogotá : Editorial Temis, 1999.
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário :
fundamentos jurídicos da incidência, São Paulo, Saraiva, 1998.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Direito e processo
do trabalho na teoria geral do direito. São Paulo : LTr, 2000.
RADBRUCH, Gustav, SCHIMDT, Eberhard, WELZEL, Hans. Derecho
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REALE, Miguel. Filosofia do direito, 13. ed.
São Paulo : Saraiva, 1990.
______. Nova fase do direito moderno. 2. ed.
São Paulo : Saraiva, 1998.
RUSSOMANO, Mozart Victor. Imperatividade e
Flexibilização das Normas Tutelares do Trabalhador, in CLT
SOIBELMAN, Leib. Enciclopédia Jurídica Eletrônica.
São Paulo : Saraiva, 1997.
____________________________________________
1. 'Extraído da obra Leite, Carlos
Henrique Bezerra. Direito e Processo do Trabalho na Teoria Geral do Direito. São Paulo:
LTr, 2000.
2. Teoria General del
Derecho, p. 20-33.
3. Derecho Injusto y
Derecho Nulo. Madrid, p. 73-128.
4. Nova Fase do Direito Moderno,
p. 3-42.
5. Metodologia da Ciência do Direito,
p. 163-241.
6. Derecho Justo: Fundamentos de
Etica Juridica, p. 21-46.
7. Poder e Legitimidade, p.
87-115.
8. Lições Preliminares de Direito,
p. 105.
9. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito
tributário : fundamentos jurídicos da incidência. São Paulo: Saraiva, 1998.
p. 53.
11.FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução
ao estudo do direito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1994. p. 196.
12.Manual de Introdução ao Estudo
do Direito, pág. 175.
13. Enciclopédia Jurídica
Eletrônica, verbete "validade e eficácia do direito".
14.EL CONCEPTO de
Validez y Otros Ensayos. Centro Editor de América Latina, Buenos Aires,
1969, apud Leib Soibelman, op. cit., mesmo verbete.
15.CONTRIBUCIONES a la
Teoría Pura del Derecho. Centro Editor de América Latina. Buenos Aires,
1969, apud Leib Soibelman, op. cit., mesmo verbete.
16.FILOSOFIA del
Derecho. Bosch ed., Barcelona, 1972, apud Leib Soibelman, op. cit.,
mesmo verbete.
17. SILVA, De Plácido e.Vocabulário
Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1989. v. III. p. 40.
18. Teoria General
del Derecho, p. 20.
20. Enciclopédia Jurídica Eletrônica,
verbete "justiça".
21. Justiça Conforme a Lei, p.
2.
22. Numa tradução livre: justiça é o
propósito constante e contínuo de dar a cada um o que é seu.
24. FILOSOFIA do Direito, 13.
ed. São Paulo : Saraiva, 1990, p. 276.
25. Nova Fase do Direito Moderno,
p. 9.
28. REALE, Miguel, op. cit., p. 13.
30. REALE, Miguel, op. cit., p. 17-18.
31. Cf. WELZEL, Hans Diritto
Naturale e Giustizia Materiale, p. 262, apud Miguel Reale, Nova Fase do
Direito Moderno, p. 19.
32.Há autores, como Miguel Reale,
que sustentam que o "terceiro Kelsen", em sua obra póstuma, já
admitia a utilização de valores pelo direito, ao contrário do que continha na
sua "teoria pura".
33.RUSSOMANO, Mozart Victor. Imperatividade
e Flexibilização das Normas Tutelares do Trabalhador, in CLT