DIREITO CONSTITUCIONAL II 

 

 Professor FERNANDO LIMA

 

 

 

 

Unidade 2   EFICÁCIA JURÍDICA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

 

(a) Conceitos introdutórios: existência, vigência, validade, eficácia social e efetividade, eficácia jurídica e aplicabilidade das normas constitucionais

 

 

As normas jurídicas devem ser estudadas sob três enfoques diferentes, que são os planos de validade , existência ou vigência e de eficácia.



NO PLANO DA VALIDADE, a norma emana de uma autoridade superior e obedece a um processo legislativo legítimo e regular. Validade se refere ao processo através do qual a norma se integra a um sistema normativo, passando a pertencer a um ordenamento jurídico. Só poderá ser reputada válida a norma jurídica que se encontrar inserida no contexto de um ordenamento jurídico, positivando-se.
"Sancionada a norma legal, para que se inicie o tempo de sua validade, ela deve ser publicada. Publicada a norma, diz-se, então, que ela é vigente.


JÁ O PLANO DA EXISTÊNCIA OU VIGÊNCIA
  liga-se ao campo da norma enquanto instância de validade técnico-formal, que ocorre com a sua publicação e entrada em vigor, quando suas disposições passam a ser passíveis de exigência. A vigência possui uma dimensão temporal, podendo dar-se por tempo determinado ou indeterminado e situa-se entre a validade e a eficácia, que é sua aceitação social, podendo abranger e até suplantar esta última (visto que há normas que continuam vigentes, mas perdem sua eficácia em dado momento).

Para PAULO DE BARROS CARVALHO, "Viger é ter força para disciplinar, para reger, cumprindo a norma seus objetivos finais. A vigência é propriedade das regras jurídicas que estão prontas para propagar efeitos, tão logo aconteçam, no mundo fático, os eventos que elas descrevem. Há normas que existem e que, por conseguinte, são válidas no sistema, mas não dispõem dessa aptidão. A despeito de ocorrerem os fatos previstos em sua hipótese, não se desencadeiam as conseqüências estipuladas no mandamento. Dizemos que tais regras não têm vigor, seja porque já o perderam, seja porque ainda não o adquiriram."

Portanto, o termo "vigência" traduz a existência específica de uma norma e não se confunde com a validade. Uma norma pode ser válida, se regularmente completou o processo de integração ao ordenamento jurídico, cumprindo os requisitos de produção para que sua gênese atendesse às exigências do ordenamento, mas pode ainda não ser vigente, por depender da verificação de condição suspensiva ou de vacância, ou mesmo ter tido sua vigência exaurida ou encerrada. Ao contrário, toda norma vigente deverá ser necessariamente válida, porque a validade é sinônimo de integração ao ordenamento, que por sua vez é pressuposto para a vigência.

A vigência de uma norma pode ser temporária ou indeterminada, conforme disponha o seu instituidor no momento da elaboração. Se fixado um período delimitado de vigência, esta cessará ao término do mesmo, quando chegará ao seu termo final. Na ausência de fixação de prazo de vigência, presume-se a indeterminação.

A vigência também poderá ser obstada pela ocorrência de revogação, seja na hipótese de ab-rogação (supressão total da norma anterior), ou derrogação (supressão parcial da norma anterior). No primeiro caso a norma perde seus efeitos totalmente, enquanto que, no segundo, apenas em relação à parte regulada por nova lei ou cujos efeitos tenham sido expressamente revogados.

Dependendo, ainda, no momento em que a norma ingressa no mundo jurídico ou faz incidir seus efeitos, poderemos falar em vigência imediata, vigência futura, ou mesmo em vigência retroativa, que se dá quando as disposições da norma jurídica alcançam um fato ocorrido no passado.

O ordenamento pátrio aceita a retroatividade da norma, em certos casos. A regra, entretanto, é que a norma em vigor tem efeito imediato e geral, valendo para o futuro, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

 

 NO CAMPO DA EFICÁCIA, observar-se-á o desempenho da previsão normativa hipotética frente à sociedade, que a aceita, respeita e obedece. A eficácia pode ser imediata ou mediata (limitada ou contida).

Enquanto a validade estabelece que a norma deve ser cumprida e aplicada, no campo da eficácia observa-se se esta mesma norma é cumprida e, se descumprida, é aplicada, fazendo incidir as sanções que previamente estabeleceu.

Quando falamos em eficácia da norma, devemos tomar a expressão em dois sentidos, que são a eficácia social e a eficácia jurídica.

A eficácia social, segundo JOSÉ AFONSO DA SILVA, "designa uma efetiva conduta acorde com a prevista pela norma; refere-se ao fato de que a norma é realmente obedecida e aplicada; nesse sentido, a eficácia da norma diz respeito, como diz Kelsen, ao ‘fato real de que ela é efetivamente aplicada e seguida, da circunstância de uma conduta humana conforme à norma se verificar na ordem dos fatos’. É o que tecnicamente se chama efetividade da norma. Eficácia é a capacidade de atingir objetivos previamente fixados como metas."

A eficácia jurídica - tratando-se de normas jurídicas, complementa o autor, a eficácia consiste na capacidade de atingir os objetivos nela traduzidos, que vêm a ser, em última análise, realizar os ditames jurídicos objetivados pelo legislador. Por isso é que se diz que a eficácia jurídica da norma designa a qualidade de produzir em maior ou menor grau, efeitos jurídicos, ao regular, desde logo, as situações, relações e comportamentos de que cogita; nesse sentido, a eficácia diz respeito à aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade da norma, como possibilidade de sua aplicação jurídica.

 

Portanto, a vigência, a validade e a eficácia constituem qualidades distintas da norma jurídica e não precisam, necessariamente, coexistir. Uma norma pode ser válida, vigente e eficaz; pode ser válida e vigente e não ter eficácia; pode ser válida e não possuir vigência nem eficácia, como também pode apresentar-se destituída de todas essas qualidades, não possuindo validade, nem vigência, nem eficácia.

 

 

(b) Classificações das normas Constitucionais quanto à eficácia e aplicabilidade

 

DOUTRINA NORTE-AMERICANA:

Sob o ponto de vista da aplicabilidade, a doutrina constitucional norte-americana classificou as normas constitucionais em self-executing provisions e not self-executing provisions, havidas como disposições  auto-aplicáveis ou auto-executáveis, ou aplicáveis por si mesmas, ou ainda, bastantes em si disposições não-auto-aplicáveis ou não-auto-executáveis, ou não-aplicáveis por si mesmas, ou ainda, não-bastantes em si. Segundo a mesma doutrina, normas constitucionais self-executing (ou self-enforcing, ou self-acting; auto-executáveis, auto-aplicáveis,  bastantes em si) são desde logo aplicáveis, porque revestidas de plena eficácia jurídica, enquanto normas constitucionais not self-executing (ou not self-enforcing, ou not self-acting; não auto-executáveis, não auto-aplicáveis,  não bastantes em si) são as de aplicabilidade dependente de leis ordinárias.

 

JOSÉ AFONSO DA SILVA classifica as normas constitucionais em:

   * normas de eficácia plena e aplicabilidade direta, imediata e integral;

   * normas de eficácia contida e aplicabilidade direta e imediata, mas possivelmente não integral;

   * normas de eficácia limitada: 

                                    a) declaratórias de princípios institutivos ou organizativos;

                                    b) declaratórias de princípio programático.

 

NORMAS DE EFICÁCIA PLENA - não necessitam de norma integrativa infraconstitucional (norma auto-aplicável). As normas constitucionais de eficácia plena contêm todos os elementos e requisitos para sua incidência direta e imediata. Exemplos: Arts. 1º; 15; 17, §4º;  28;  44, parágrafo único;  45;  46, §1º; 60, §3º; 76; 145, §2º; 226, §1º.

         São, em suma, de eficácia plena, as normas constitucionais que: “a) contenham vedações ou proibições; b) confiram isenções, imunidades e prerrogativas; c) não designem órgãos ou autoridades especiais a que incumbam especificamente sua execução; d) não indiquem processos especiais de sua execução; e) não exijam a elaboração de novas normas legislativas que lhes complete o alcance e o sentido, ou lhes fixem o conteúdo, porque já se apresentam suficientemente explícitas na definição dos interesses nelas regulados”. 

 

NORMAS DE EFICÁCIA CONTIDA OU PROSPECTIVA (de eficácia redutível ou restringível- Temer) – têm aplicabilidade direta e imediata, mas possivelmente não eficácia integral, porque a norma infraconstitucional poderá reduzir a sua abrangência. Sua eficácia e aplicabilidade poderão ser reduzidas. No entanto, enquanto essa restrição não ocorrer, a norma de eficácia contida terá eficácia plena. (ex.: exame de ordem – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, nos termos da lei).

         Tais normas têm as seguintes características: a) são normas que em regra solicitam a intervenção do legislador ordinário, fazendo expressa remissão a uma legislação futura (Arts. 5º,VIII, 5º,XIII, 37,I); b) Enquanto o legislador ordinário não expedir a normação restritiva, sua eficácia será plena ( Arts.15, IV em relação ao art. 5º, IV, VI e VIII; 14, §9º, etc.); c) são de aplicabilidade direta e imediata; d) algumas dessas normas já contêm um conceito ético-jurídico (bons costumes, ordem pública etc. Vide: CF 69, art.153, §3º, arts. 144, §1º,I, 136, 142), como valor societário ou político a preservar, que implica a limitação da sua eficácia; e) sua eficácia pode ser afastada pela incidência de outras normas constitucionais, se ocorrerem certos pressupostos de fato (estado de sítio, p.ex.)82. Estão discriminadas especialmente nos direitos e garantias fundamentais, despontando também em outros contextos.

         As normas de eficácia contida têm natureza de normas imperativas, positivas ou negativas, limitadoras do poder público.

         “São aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do Poder Público, nos termos em que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados”.

 

NORMAS DE EFICÁCIA LIMITADA (também chamadas de normas de aplicabilidade mediata ou diferida) -  não produzem efeitos imediatamente, porque dependem da edição de uma lei infraconstitucional.  José Afonso da Silva ressalta que a norma de eficácia limitada produz desde logo, ao menos, o efeito de vincular o legislador infraconstitucional às suas diretrizes, ou seja, condiciona a legislação futura e ao mesmo tempo revoga a legislação precedente que com ela conflita. (Ex.: art. 192, §3º = juros (já revogado)  e arts. 37, XI; 39 § 4º e 48, XV)

 

As normas de eficácia limitada são de dois tipos: (1) as normas definidoras de princípio institutivo ou organizativo, ou normas constitucionais de princípio institutivo;  (2) as normas definidoras de princípio programático, ou normas constitucionais de princípio programático. 

 

(1) Normas constitucionais definidoras de princípio institutivo

         As normas de princípio institutivo, que também poderiam chamar-se de princípio orgânico ou organizativo caracterizam-se por indicarem uma legislação futura que lhes complete a eficácia e lhes dê efetiva aplicação.  São aquelas “através das quais o legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos, entidades ou institutos, para que o legislador ordinário os estruture em definitivo, mediante lei”.

         Podem ser impositivas, quando determinam ao legislador, em termos peremptórios, a emissão de uma legislação integrativa (Ex: arts. 20, §2º; 32, §4º; 33; 37,XI; 88; 90, §2º; 91, §2º, 107, par.un.; 109,VI; 111, §3º, 113 e 128, §5º; 121; 146, 165, §9º, e 163, etc.) e facultativas ou permissivas, quando não impõem uma obrigação, limitando-se a dar ao legislador ordinário a possibilidade de instituir ou regular ou a situação nelas delineada (Ex: arts. 22, par.ún.; 125, §3º,; 195, §4º; 25, §3º, etc.).

         Se o comando impositivo não for cumprido, a omissão do legislador poderá constituir um comportamento inconstitucional por omissão, por força do art. 103, § 2º, da CF. Tais normas entram em vigor na data prevista para a Constituição. Sua eficácia integral é que fica na dependência de lei integrativa. Tais normas, desde que entrem em vigor, são aplicáveis até onde possam, sendo que muitas delas são quase de eficácia plena, interferindo o legislador tão-só para aperfeiçoar sua aplicabilidade.

(2)  Normas constitucionais definidoras de princípio programático

         São programáticas “aquelas normas constitucionais através das quais o constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente, determinados interesses, limitou-se a traçar-lhes os princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades, visando a realização dos fins sociais do Estado”.

         Segundo os sujeitos mais diretamente vinculados, as normas programáticas da Constituição podem ser indicadas em três categorias:

I – Normas programáticas vinculadas ao princípio da legalidade: a) participação nos lucros... (art.7º,XI); b) proteção do mercado de trabalho da mulher (art. 7º,XX); c) proteção em face da automação (art. 7º,XXVII); d) repressão ao abuso de poder econômico... (art.173, §4º); e) incentivos para a produção e o conhecimento de bens culturais (art. 216, §3º); f) estímulo às empresas que invistam em  pesquisa e tecnologia (art. 218, §4º). 

 II – Normas programáticas referidas aos Poderes Públicos: a) à União – arts. 21,IX (48,IV); 184; 211, §1º; b) aos Poderes Públicos em geral: arts.: 215; 215, §1º; 216, §1º; 217; 218, §3º; 226; 227, §1º.

 III – Normas programáticas dirigidas à ordem econômico-social em geral: arts. 170; 193.

         As normas de princípio programático têm as seguintes características: “I – São normas que têm por objeto a disciplina dos interesses econômico-sociais, tais como: realização da justiça social e existência digna; valorização do trabalho; desenvolvimento econômico; assistência social, intervenção do Estado na ordem econômica, amparo à família; combate à ignorância; estímulo à cultura, à ciência e à tecnologia. II – São normas que não tiveram força suficiente para se desenvolver integralmente, sendo acolhidas, em princípio, como programa a ser realizado pelo Estado, por meio de leis ordinárias ou de outras providências. III – São normas de eficácia reduzida, não sendo operantes relativamente aos interesses que lhes constituem objeto específico e essencial, mas produzem importantes efeitos jurídicos...”

         Diga-se que qualquer lei que atente contra alguma norma constitucional, inclusive as programáticas, deve ser declarada inconstitucional. Nesse ponto as programáticas revelam-se com eficácia plena como qualquer outra. E a lei anterior com elas incompatível deve ser considerada revogada, por inconstitucionalidade.

         Concluindo, tem-se que “as normas programáticas tem eficácia jurídica imediata, direta e vinculante nos seguintes casos: I – estabelecem um dever para o legislador ordinário; II – condicionam a legislação futura, com a conseqüência de serem inconstitucionais as leis ou atos que as ferirem; III – informam a concepção do Estado e da sociedade e inspiram sua ordenação jurídica, mediante a atribuição de fins sociais, proteção dos valores da justiça social e revelação dos componentes do bem comum; IV – constituem sentido teleológico para a interpretação, integração e aplicação das normas jurídicas; V –  condicionam a atividade discricionária da Administração e do Judiciário; VI – criam situações jurídicias subjetivas, de vantagem ou desvantagem”.

         Lembra José Afonso da Silva, que o art. 5, § 1º, da CF estatui que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”, abrangendo, pelo visto, as normas que revelam os direitos sociais, nos termos dos arts. 6º a 11. Como algumas normas definidoras dos direitos sociais e coletivos dependem de legislação ulterior, a omissão legislativa pode ser corrigida através do Judiciário, pelos procedimentos do Mandado de Injunção (art. 5º, LXXI) e Ação de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, §2º). Também é possível o exercício da iniciativa popular para a elaboração de leis integradoras da eficácia das normas constitucionais (CF, art. 61,§ 2º).

 

A CLASSIFICAÇÃO DE MARIA HELENA DINIZ

a) normas super-eficazes ou com eficácia absoluta,

b) normas de eficácia plena,

c) normas com eficácia relativa restringível,

d) normas com eficácia relativa complementável ou dependente de complementação legislativa.

 

A CLASSIFICAÇÃO DE CELSO BASTOS

Normas de aplicação

Normas de integração (completáveis ou restringíveis)

 

UADI LAMEGO BULOS acrescenta um outro tipo: o das normas constitucionais de eficácia exaurida e aplicabilidade esgotada (ADCT)

 

OBSERVAR: todas as normas constitucionais têm eficácia, em maior ou menor grau (gradualismo da eficácia).

 

 

LEITURA COMPLEMENTAR:

 

Justiça, Validade e Eficácia das Normas Jurídicas

Carlos Henrique Bezerra Leite

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_24/artigos/Art_Carlos.htm

Carlos Henrique Bezerra Leite
Procurador Regional do Ministério Público do Trabalho
Professor de Direito do Trabalho da UFES, UVV/ES e EMATRA/ES
Mestre em Direito das Relações Sociais pela PUC/SP
Membro Titular da Academia Nacional de Direito do Trabalho

 

Sumário: 1. Considerações Preliminares. 2. Denominações. 3. O Problema da Justiça. 4. O Problema da Validade. 5. O Problema da Eficácia. 6. Os Três Critérios São Independentes? 7. Possíveis Confusões e Importância da Distinção entre Justiça, Validade e Eficácia. 8. Teorias Reducionistas. 8.1. Redução do Jusnaturalismo. 8.2. Redução do Positivismo Jurídico. 8.3. Redução do Realismo Jurídico. 9. Conclusões. Referências Bibliográficas.

 

1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

Um dos temas de maior complexidade e importância, não só para juristas e operadores do direito, mas também para filósofos, lógicos e sociólogos, é o que diz respeito aos estudos relacionados à justiça, à validade e à eficácia das normas jurídicas.

Saber se uma norma jurídica é justa ou injusta, válida ou inválida, eficaz ou ineficaz redunda, respectivamente, nos problemas da justiça, da validade e da eficácia da norma jurídica.

Sobreleva destacar, de início, a existência de acirrada cizânia entre juristas e filósofos, no concernente àqueles problemas, a começar pelas diversas denominações e conceitos das expressões "justiça", "validade" e "eficácia".

De outra parte, divergem os defensores do juspositivismo, do jusnaturalismo e do realismo jurídico sobre a aplicação da teoria da justiça nos domínios do direito positivo e da Ciência do Direito.

Procuraremos, nas linhas que seguem, examinar os ensinamentos de Norberto Bobbio(2), comparando-os com os de outros autores, destacando, principalmente, o pensamento de:

a) Gustav Radbruch, Eberhard Schimidt e Hans Welzel(3), os quais, na mesma obra, tratam, respectivamente: (i) do problema da justiça, (ii) dos exageros que o jusnaturalismo provoca na doutrina e na jurisprudência, colocando em perigo a segurança jurídica e (iii) das experiências passadas, sobretudo do regime nazista, que podem proporcionar um nova visão do Direito, no sentido de evitar repetição dos mesmos fatos e assegurar tanto o valor da justiça quanto o da segurança jurídica;

b) Miguel Reale(4), que trata da "Teoria da Justiça" nos seus multifários aspectos e dos conceitos relativos à tridimensionalidade do direito;

c) Karl Larenz, que cuida, em duas obras, da discussão metodológica, da passagem da "jurisprudência de interesses" à "jurisprudência de valores", dos critérios de valoração supralegais, da busca da solução justa do caso concreto, da tópica e procedimento argumentativo e da discussão filosófica relativa à justiça(5), bem como dos fundamentos do chamado "Direito justo"(6).

d) José Eduardo Faria(7), que enfrenta os problemas da legitimidade, legalidade e efetividade à luz da teoria geral da norma jurídica sob o enfoque das reduções normativistas e realistas.

Buscaremos, ao final, formular algumas conclusões sobre as diversas considerações e propostas lançadas pela doutrina alienígena em confronto com a doutrina pátria.

2. DENOMINAÇÕES

Não há a desejável uniformidade doutrinária no tocante ao emprego das expressões justiça, validade, validez, vigência e eficácia.

Há autores, como Miguel Reale(8), que utilizam os termos (i) validade formal ou técnico-jurídica no sentido de vigência; (ii) validade social no sentido de eficácia ou efetividade e (iii) validade ética no sentido de fundamento da norma jurídica.

Outros, como Paulo de Barros Carvalho, preferem as expressões vigência, eficácia técnica, eficácia jurídica e eficácia social:

"Tudo vai depender, reafirme-se, do corte promovido para isolamento do objeto, importando apenas conferir coerência das conclusões, em face das premissas estabelecidas"(9).

Segundo o referido publicista, é imprópria a utilização da palavra "validade" como predicado, isto é, como qualidade adjetivante de regra jurídica, pois, de acordo com o esquema cognoscitivo que adota (kelsenianismo), o simples fato de "pertencer ao sistema é a condição mesma de sua existência enquanto norma"(10).

Tercio Sampaio Ferraz Junior(11) sublinha que a questão da validade das normas (e do ordenamento) é uma questão zetética, portanto uma questão aberta. Uma definição zetética exige distinção entre validade e existência, entre validade de normas jurídicas e de outras normas, como as morais. Do ângulo dogmático, a questão é fechada, tecnológica, isto é, uma questão de identificá-la dentro de um dado ordenamento jurídico.

Luiz Antonio Rizzatto Nunes admite que a validade

"tanto pode referir-se ao aspecto técnico-jurídico ou formal quanto ao aspecto da legitimidade. No primeiro caso, fala-se de norma jurídica ser válida quando criada segundo os critérios já estabelecidos no sistema jurídico: respeito à hierarquia, que tem como ponto hierárquico superior a Constituição Federal; aprovação e promulgação pela autoridade competente; respeito a prazos e quorum; conteúdo de acordo com as designações de competências para legislar. No outro, fala-se do fundamento axiológico, cuja incidência ética seria a condição que daria legitimidade à norma jurídica, tornando-a válida"(12).

Leib Soibelman adverte que

"a maioria dos autores de livros de filosofia do direito utiliza as palavras validade, validez ou vigência como sinônimas. O que varia é o sentido da validade"(13).

Alf Ross(14) distingue três acepções do vocábulo validade:

a) para significar que um ato jurídico tem ou não os seus efeitos desejados (ato válido ou ato nulo);

b) para indicar a existência de uma norma ou sistema de normas (existência fática, existência de fato, existência real de um conjunto de fatos sociais);

c) para indicar a força obrigatória do direito, entendida como qualidade moral.

Tudo está a indicar que para Ross validez é o mesmo que eficácia, na medida em que não atribui ao conceito de validez nenhum caráter normativo, ou seja, que dela não decorre nenhum dever moral de obediência. Validez, seria, então, a forma abreviada com a qual nos referimos ao complexo de fatos sociais que provam a existência da norma.

Hans Kelsen(15) distingue validade de eficácia: a primeira diz respeito à existência de uma norma que obriga a todos a comportarem-se de acordo com ela (dever ser do direito); a segunda concerne à a condição mas não ao fundamento da validez (ser do direito).

Luís Legaz y Lacambra(16) também aponta três sentidos de validade:

a) o que é exigível e obrigatório sob o ponto de vista ético (validez filosófica);

b) como fenômeno social, comportando-se os homens de acordo com os seus preceitos (validez fática ou sociológica do direito, eqüivalendo a eficácia);

c) o que obriga a todos independentemente do seu conteúdo ético, pelo simples fato de ter sido estabelecido como direito, de acordo com as formalidades do sistema legal a que pertence (vigência do direito, legalidade do direito).

No que concerne às relações entre validade e eficácia, há igualmente três posições:

  1. Idealista

Defendida pelos adeptos do Direito Natural. Para os jusanturalistas, portanto, não há nenhuma relação entre ambas, uma vez que a validade do direito é independente da sua eficácia

b) Realista

Para os realistas, validade e eficácia se equivalem, porque dizer que uma norma vale é o mesmo que dizer que ela é acatada e aplicada.

c) Normativista

Trata-se de doutrina capitaneada por Kelsen, para quem a validez é a forma específica de existência do direito como dever ser, haja ou não eficácia (ser) da norma. É dizer, para o autor da "teoria pura" basta que um ordenamento jurídico seja aceito na sua totalidade para neutralizar o fato de uma ou outra norma não ser aceita sempre, e o ordenamento só perde a validade quando deixa de ser eficaz em termos gerais. O que fundamenta a validade de uma norma isolada é uma norma jurídica fundamental que funciona como pressuposto hipotético, como razão lógica que obriga a todos a comportarem-se de acordo com o ordenamento jurídico ou constituição criada em termos gerais, e com as normas decorrentes dessa constituição em sentido jurídico-positivo, que é o direito positivo que pressupõe esta norma fundamental, e esta não se funda em outra norma porque ela é a norma primária, decorrendo de fatos sócio-políticos e considerações de valor).

É verdade que muitos acusam Kelsen de reintroduzir o direito natural (que ele condena), através da admissão em seu sistema, dessa norma fundamental hipotética.

Ross observa, por outro lado, que toda a doutrina do direito natural sempre teve uma grande preocupação com o problema da validade do direito, porque queria ter um critério para distinguir um ordenamento legítimo de um outro baseado simplesmente na força.

3. O PROBLEMA DA JUSTIÇA

O vocábulo "justiça", que deriva de justitia, de justus, quer exprimir o que se faz conforme o Direito ou segundo as regras prescritas em lei(17).

Para Norberto Bobbio(18) o problema da justiça diz respeito à correspondência (ou não) entre a norma e os valores supremos ou finais que inspiram determinado ordenamento jurídico.

Assim, estudar o problema da justiça de uma norma jurídica requer o exame da sua aptidão para o ideal do bem comum.

Adverte, contudo, o mestre peninsular:

"No tocamos por ahora el problema de si existe un ideal del bien común, idéntico en todo tiempo y lugar. Nos basta hacer constar que todo ordenamiento jurídico persigue algunos fines, y aceptar que estos fines representan los valores para cuya realización el legislador, más o menos conscientemente, más o menos adecuadamente, dirige su propia actividad. Cuando se considera que hay valores supremos, objetivamente evidentes, preguntarse si una norma es justa o injusta equivale a preguntarse si es apta o no para realizar esos valores. Pero también en el caso de quien no crea en valores absolutos, el problema de la justicia o injusticia de una norma tiene un sentido: equivale a preguntarse si esa norma es apta o no para realizar los valores históricos que inspiran ese ordenamiento jurídico, concreta e históricamente determinado"(19).

Vê-se, nesse passo, que Bobbio estuda o problema da justiça a partir da análise entre o mundo ideal e o mundo real, entre o dever ser (norma justa) e o não dever ser (norma injusta).

Trata-se, segundo o mestre itálico, de um problema atinente a um juízo de valor ou, mais precisamente, um problema deontológico do direito.

Para estudarmos tal problema é preciso fazer incursões pela "Teoria da Justiça", razão pela qual antes de falarmos sobre norma jurídica justa, é condição necessária saber, antes, o que é justiça.

Só para dar uma idéia da complexidade que gravita em torno do problema, invocamos as palavras de Leib Soibelman, para quem a palavra justiça

"em sentido amplo e vulgar, significa jurisdição, organização judiciária, poder judiciário, serviços judiciários, direito, juízo, razão jurídica, respeito ao direito, alçada, tribunais, magistrados, autoridades judiciais, ministério público, pessoal forense, ofícios de justiça, escrivanias forenses, auxiliares da justiça, lei. O homem comum não faz nenhuma distinção entre direito, justiça e lei. Antigamente sinônimo de execução capital. Ulpiano definiu-a como sendo a vontade firme e permanente de dar a cada um o seu direito (justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuere). É uma das noções mais difíceis de definir. É idéia e sentimento, não se sabendo até hoje se é mais uma coisa do que outra. É o ideal que persegue todo o direito, e o fato de ter havido e haver direitos injustos, não destrói esse ideal. Há autores que acham que o direito nada tem a ver com a justiça. Outros dizem que é impossível saber se uma ordem jurídica é justa usando conceitos éticos. Terceiros consideram que a justiça nem é um conceito, mas apenas um pseudo conceito. Todos concordam que é um tema desesperador, inclusive por motivo das variações históricas da idéia da justiça. Para os gregos, para só citar um exemplo indestrutível, a escravidão era uma instituição justa. Justiça é virtude, liberdade, igualdade, racionalidade, boa vontade, boa fé, humildade ante a finitude da vida humana, moderação, etc. É tudo isso e mais do que isso. Hegel tem uma frase que dá a idéia exata da complexidade da justiça: o drama não é a luta entre a justiça e a injustiça, é a luta entre dois direitos igualmente justos. A justiça não é um dom gratuito da natureza humana, ela precisa ser conquistada sempre porque ela é uma eterna procura"(20).

Sublinha Roscoe Pound que em diversas teorias que têm sido formuladas

"considera-se justiça virtude individual ou idéia moral, ou regime de controle social ou fim e objetivo do controle social e, portanto, da lei, ou relação ideal entre os homens, que se procura promover e manter, na sociedade civilizada, e em direção à qual orientamos o controle social, e a lei como forma de maior especialização desse controle. As definições de justiça dependem das diversas maneiras de encará-la"(21).

Assim, os filósofos gregos consideravam a justiça como virtude individual, sendo certo que essa idéia conservou-se nas Institutas de Justiniano: Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuere(22). Platão afirmava que a justiça é a virtude suprema que harmoniza todas as outras. Aristóteles distinguia justiça universal, considerada mediante leis e exigências da vida na sociedade em geral (virtude completa), da justiça particular, que era caracterizada pela consideração da igualdade (idéia de proporção conforme o mérito). O Estagirita acreditava que o homem isolado do Estado tornava-se "o animal mais maligno e perigoso entre todos"(23), pois estaria jungido apenas a realizar o próprio destino moral do Estado. Sustentava, ainda, que a justiça comutativa (dar a cada um o que é seu) incumbia ao juiz e a justiça distributiva (dar a cada um de acordo com os seus méritos) cabia ao legislador. Modificou-se, assim, a concepção primitiva da lei como instrumento de manutenção da paz para a idéia da lei como meio de preservação do status quo social.

Miguel Reale, para quem a justiça pode ser estudada segundo o predomínio de uma visão subjetiva ou objetiva(24), lembra que:

"O grande mérito de Aristóteles consistiu em procurar uma base estável para a organização da polis, ou seja, da comunidade política, partindo da idéia da natureza (Physis) e, mais particularmente, da natureza humana, concebida a um só tempo nos seus incindíveis aspectos ontológico e axiológico (...) Estamos, pois, perante uma Metafísica teleológica, na qual a correlação entre ‘natureza’ e ‘fim’ é a chave compreensiva do devir e do destino humano (...) pode Aristóteles, com admirável rigor lógico, concluir que ‘a justiça é um fenômeno político (estatal), sendo o Direito o ordenamento da comunidade estatal. Esse Direito é também o critério do justo"(25).

Depois de Aristóteles, Reale salienta a posição teológica de Santo Tomás de Aquino, que

"subordina a sua teoria de justiça ao conceito objetivo de lei, ou mais precisamente, de lex aeterna, a qual ordena o cosmos de conformidade com a razão do Legislador supremo, assim como, numa comunidade, a lex humana representa a ordem dada por quem racionalmente a dirige de conformidade com o bem comum"(26).

Reale observa com extraordinária acuidade que a partir da teria tomista surge

"admirável correlação entre a concepção trina da lei e uma concepção trina da justiça, que não é apenas comutativa e distributiva como em Aristóteles, mas também legal, expressando a relação das partes para com o todo, de conformidade com a concepção fundamental de justiça como alteridade (alteritas), isto é, como relação necessária entre os homens, harmonizando-os uns com os outros"(27).

É com Tomás de Aquino, portanto, que a teoria da justiça encontra a perfeição, pelo menos em termos de Direito Natural, retratada pela correlação essencial do binômino bom-justo: o homem deve agir de acordo com o que lhe parece justo (virtude da justiça como elemento fundamental da Ética) como expressão do bem comum (objeto da Política).

Com o advento do Humanismo e do Renascimento verifica-se a tentativa, sem muito sucesso, de redução do problema da justiça aos domínios das convenções humanas (contratualismo). Prefere-se, desse modo, o enfoque subjetivo e voluntarista à antiga correlação racional subjetivo-objetiva entre o justo e o bem(28).

Na época moderna, a tentativa de redução do problema da justiça pode ser analisado, segundo Miguel Reale(29), sob as seguintes perspectivas:

a) a questão assume sentido predominantemente antropológico (condição existencial do homem);

b) a justiça passa a ser focalizada como tema autônomo, de caráter político ou jurídico, perdendo, assim, a sua substância filosófica (chega-se ao ponto de estudá-la em termos estritamente científico-positivos com recursos das doutrinas da época contemporânea);

c) a concepção autônoma da norma jurídica como criação autônoma da razão, que faz brotar um sistema de Direito regulando aprioristicamente a realidade jurídica. Nasce, daí, a compreensão da justiça como conformidade formal à lei racional, equivalente como tal à realização do bem;

d) com o homem sendo o centro da indagação, prevalece a idéia subjetiva da convenção como um ato de vontade que modela a sociedade e o Estado de acordo com as variáveis exigências de justiça (concepção individualista segundo a visão antropológica pessimista de Hobbes ou otimista de Rousseau);

e) como corolário, a idéia da justiça deixa de ser um ditame objetivo da razão (segundo a natureza das coisas) para se transformar num ditame da vontade dos indivíduos que decidem sobre as matérias ou fatos que devam ser considerados naturais.

Cumpre ressaltar que Kant, embora iluminista, por reconhecer a liberdade como direito inato do homem dotado de valor próprio e irredutível à sociedade e ao Estado, distingue-se dos contratualistas. Isso porque a idéia que nutre a respeito do contrato passa a ter caráter hipotético e conjetural, o que o leva a uma visão global e ética do homem. Na doutrina kantiana, pois,

"a justiça, antes de ser uma conformidade à lei positiva, implica a conformidade desta aos imperativos éticos, os únicos que podem obrigar os indivíduos sem prejuízo de sua liberdade, isto é, respeitando-os como fins e não como meios"(30).

A concepção kantiana do Direito e da Justiça reside na distinção entre conceito e idéia: o primeiro traduz daquilo que se pode conhecer mediante processos metódicos aferíveis no plano existencial (conceito de Direito relacionado à ordem jurídica positiva); a segunda é expressão daquilo que se pode tão-somente pensar no plano transcendental (idéia de Justiça como função que preside a correlação das liberdades segundo uma lei universal).

Para Hegel, discípulo de Kant, a idéia passa a absorver o conceito, isto é, a justiça deixa de ser um dever ser segundo a razão prática, para se identificar com a realidade jurídica vivida pelo povo ("espírito do povo"). Hegel identifica positividade com historicidade, "ser" com "dever ser", Direito Natural com Direito Positivo. Com isso, Hegel volta a destacar o problema da ética material no centro da Filosofia do Direito(31).

4. O PROBLEMA DA VALIDADE

Examinar o problema da validade da norma jurídica exige o exame da sua existência enquanto norma jurídica, independentemente do juízo de valor (se ela é justa ou injusta).

Requer-se, para tanto, uma investigação de caráter empírico-racional, ou seja, é necessário saber preliminarmente se a norma existe e se é juridicamente uma norma.

Segundo Norberto Bobbio, três são os requisitos para realizar a investigação empírico-racional:

a) legitimidade da autoridade que promulgou a norma, o que leva ao exame sistemático do ordenamento jurídico e, também, da norma fundamental;

b) inexistência de sua revogação expressa por outra norma de idêntica ou superior hierarquia;

c) inexistência de sua incompatibilidade com outras normas do sistema (revogação tácita).

Miguel Reale sublinha que a validade da norma jurídica requer:

a) a competência do órgão que a elabora;

b) que esse órgão tenha competência ratione materiae para editá-la;

c) observância do procedimento legislativo (due process of law).

O problema da validade é, portanto, um problema ontológico do direito.

5. O PROBLEMA DA EFICÁCIA

Em sentido genérico, igual a validade ou vigência. Assim é que fala-se de eficácia da lei no tempo ou no espaço de um ato administrativo, de um negócio jurídico.

Além desse sentido há um outro, especial à sociologia do direito, que é o de efeito real, prático, da norma jurídica na sociedade.

Fala-se, ainda, de eficácia como aptidão de um ato para produzir todos os seus efeitos legais, ou todos os efeitos desejados pelas partes. Este é o sentido mais comum da palavra no direito, mas saber em que eficácia se distingue de validade, constitui um dos grandes problemas da filosofia do direito.

Este problema, segundo Bobbio, tem por objeto revelar se a norma é ou não cumprida pelos seus destinatários e, caso não seja cumprida, quais os meios utilizados para que ela o seja.

Essa investigação assume caráter histórico-social e pode ser identificada como um problema fenomenológico do direito.

6. OS TRÊS CRITÉRIOS SÃO INDEPENDENTES?

Segundo Bobbio, os três problemas referidos são independentes entre si, o que o leva a formular seis proposições diferentes:

a) Norma justa e inválida

As normas de direito natural são justas (direito à vida, à liberdade), mas podem não ser válidas, uma vez que a validade de uma norma exige o seu acolhimento pelo direito positivo.

b) Norma válida e injusta

Nos sistemas jurídicos primitivos a escravidão era regulada normativamente, mas ninguém, em sã consciência, pode dizer que tais normas eram justas.

c) Norma válida e ineficaz

Há normas que estão positivadas expressamente, mas não são cumpridas. No Brasil, por exemplo, há normas constitucionais que são deliberadamente descumpridas, como é o caso do valor do salário mínimo.

d) Norma eficaz e inválida

Existem normas de boa educação que são cumpridas espontaneamente, mas não chegam a pertencer a um sistema jurídico, como, por exemplo, uma placa num jardim particular dizendo "não pise na grama". E o costume? Bem, o costume só é incluído num sistema de direito positivo quando é reconhecido pelos órgãos competentes, mas aí passa a ser norma válida.

e) Norma justa e ineficaz

Geralmente, uma norma para ser eficaz deve ser também justa, como, por exemplo, a norma que estabelece a licença-gestante de 120 dias à empregada é justa (do ponto de vista sociológico, humanitário etc.), mas, na prática, acaba sendo de pouca ou nenhuma eficácia, na medida em que os empregadores preferem contratar homens, o que gera a diminuição de ofertas de emprego (ou da remuneração) à mulher no mercado de trabalho.

f) Norma eficaz e injusta

O fato de uma norma ser respeitada (ou não) não significa, por si só, que ela seja justa ou injusta. O exemplo do regime da escravidão bem demonstra que no passado a norma que consagrava tal regime era eficaz, independentemente de sua validade, mas ninguém ousa dizer que aquele regime era justo.

Vê-se, portanto, que é possível investigar a justiça independentemente da validade e da eficácia.

7. POSSÍVEIS CONFUSÕES E IMPORTÂNCIA DA DISTINÇÃO ENTRE JUSTIÇA, VALIDADE E EFICÁCIA

Os três critérios examinados até agora deságuam num campo de investigação para a filosofia do direito, a saber:

a) Justiça

Os fins sociais da norma, dos ordenamentos e do direito (direito como ideal de justiça) – teoria da justiça;

b) Validade

Direito como regra obrigatória e coativa de conduta (direito como instrumento para a realização da justiça) – teoria geral do direito;

c) Eficácia

Aplicação das normas jurídicas (vida do direito em seus aspectos sociológico e histórico) – sociologia jurídica.

Segundo ALFRED VON VERDRON, há três modos de considerar o direito, isto é, a partir do exame:

a) do seu valor idealjustiça;

b) do seu valor formalvalidade;

c) do seu cumprimento práticoeficácia.

Bobbio adverte, porém, que as três distinções não devem ser concebidas isoladamente, como se fossem compartimentos estanques. Noutro falar, para compreender a experiência jurídica em seus diversos aspectos é preciso levar em conta:

a) o ideal de justiça a atingir;

b) as instituições normativas a realizar;

c) as ações e reações dos homens frente a esses ideais e a essas instituições.

Esses três elementos compreendem, no dizer do notável mestre peninsular, um único problema central: a melhor organização da vida do homem em sociedade.

Ressalte-se, todavia, que a distinção e a independência das três valorações são absolutamente importantes para se evitar o reducionismo.

8. TEORIAS REDUCIONISTAS

Há três teorias reducionistas:

  1. a que reduz a validade à justiça (jusnaturalismo);
  2. a que reduz a justiça à validade (positivismo jurídico strictu senso);

c) a reduz a validade à eficácia (realismo da jurisprudência estadunidense).

8.1. Redução do Jusnaturalismo

Para que a lei seja concebida como tal é preciso que seja justa: non est lex sed corruptio legis.

Seu principal defensor é GUSTAV RADBRUCH, para quem a lei injusta carece de juridicidade.

Já vimos, porém, que uma norma pode ser válida sem ser justa.

8.2. Redução do Positivismo Jurídico

Para os defensores dessa corrente a justiça fica relegada à validade.

A norma só é justa se – e somente se – for válida.

Temos, assim:

a) a justiça como consagração da validade;

b) a validade como consagração da justiça.

É importante ressaltar que Kelsen, a quem é atribuída a gênese do positivismo jurídico (no sentido estrito), entendia que o problema da justiça pertenceria aos domínios da ética, e não do direito (validade)(32).

8.3. Redução do Realismo Jurídico

Não se inspira nem no ideal de justiça nem nos ordenamentos positivos, e sim na realidade social em que o direito se forma e se transforma, bem como no comportamento dos homens que, com sua atuação, fazem ou desenvolvem as regras de conduta que os governam.

Há supremacia da eficácia sobre a justiça e a validade.

O realismo investe contra:

a) o jusnaturalismo, que tem uma concepção ideal do direito;

b) o positivismo, que tem uma concepção formal do direito.

9. CONCLUSÕES

Além das conclusões tópicas lançadas ao longo deste modesto ensaio, é possível dizer que a proposta de Bobbio alinha-se a uma posição equilíbrio entre a justiça, a validade e a eficácia das normas jurídicas, uma vez que ele parte da premissa de que o direito é uma experiência normativa, mas admite que essa experiência há de estar fundada tanto nas aspirações ideais de bem comum almejadas pela sociedade (justiça) como nas experiências sociológicas vividas por essa mesma sociedade em derredor da chamada "força" das normas jurídicas (eficácia).

Cremos, assim, que o problema da justiça, validade e eficácia da norma jurídica deve ser enfrentado não do modo proposto pelas teorias reducionistas, mas, sim, de maneira dinâmica e interdisciplinar, isto é, à luz do Direito, da Sociologia, da Filosofia, da Ética, da Lógica etc.

Quanto a esse aspecto, merece destaque a teoria tridimensional de Miguel Reale, para quem é preciso

"reconhecer-se a essencialidade dos princípios éticos, o que explica o freqüente apelo que se volta a fazer a idéias como a de eqüidade, probidade, boa-fé etc, a fim de captar-se a vida social na totalidade de suas significações para o homem situado ‘em razão de suas circunstâncias’.

"Nesse contexto" – prossegue o mestre patrício – "parece-me lícito afirmar que o tridimensionalismo jurídico tem o mérito de evitar a redução da Ciência do Direito a uma vaga Axiologia Jurídica, pelo reconhecimento de que não são menos relevantes os aspectos inerentes ao plano dos fatos ou à ordenação das normas, o que implica, penso eu, uma compreensão dialética e complementar dos três fatores operantes na unidade dinâmica da experiência jurídica.

Adotada essa posição, o problema da ‘concreção jurídica’ adquire mais seguros pressupostos metodológicos, permitindo-nos apreciar, de maneira complementar, a interdisciplinaridade das diversas pesquisas relativas à realidade jurídica, sob os prismas distintos da Filosofia do Direito, da Sociologia Jurídica, da Ciência do Direito, da Etonologia Jurídica etc. A compreensão unitária e orgânica dessas perspectivas implica o reconhecimento de que, não obstante a alta relevância dos estudos lógico-lingüísticos, tudo somado, o que há de essencial no Direito é o problema de seu conteúdo existencial".

Para finalizar, invocamos as palavras dirigidas aos aplicadores do direito por Mozart Victor Russomano, no sentido de

"que cada juiz tenha a capacidade de modelar suas convicções e de redigir suas sentenças inspirado pela idéia de que a Justiça, para ser justa, tem de ser generosa e de que o Direito, para ser reto, precisa ter em vista um democrático nivelamento social, ascendente e progressivo, sem o qual não pode haver felicidade para os homens, nem paz para os povos"(33).

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BOBBIO, Norberto. Teoria generale del derecho; trad. José Guerrero R. 3. ed. Santa Fe de Bogotá : Editorial Temis, 1999.

CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário : fundamentos jurídicos da incidência, São Paulo, Saraiva, 1998.

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Direito e processo do trabalho na teoria geral do direito. São Paulo : LTr, 2000.

RADBRUCH, Gustav, SCHIMDT, Eberhard, WELZEL, Hans. Derecho injusto y derecho nulo. Madrid : Aguilar, 1971.

REALE, Miguel. Filosofia do direito, 13. ed. São Paulo : Saraiva, 1990.

______. Nova fase do direito moderno. 2. ed. São Paulo : Saraiva, 1998.

RUSSOMANO, Mozart Victor. Imperatividade e Flexibilização das Normas Tutelares do Trabalhador, in CLT em Debate. São Paulo : LTr, 1994.

SOIBELMAN, Leib. Enciclopédia Jurídica Eletrônica. São Paulo : Saraiva, 1997.

____________________________________________

1. 'Extraído da obra Leite, Carlos Henrique Bezerra. Direito e Processo do Trabalho na Teoria Geral do Direito. São Paulo: LTr, 2000.

2. Teoria General del Derecho, p. 20-33.

3. Derecho Injusto y Derecho Nulo. Madrid, p. 73-128.

4. Nova Fase do Direito Moderno, p. 3-42.

5. Metodologia da Ciência do Direito, p. 163-241.

6. Derecho Justo: Fundamentos de Etica Juridica, p. 21-46.

7. Poder e Legitimidade, p. 87-115.

8. Lições Preliminares de Direito, p. 105.

9. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário : fundamentos jurídicos da incidência. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 53.

10. Ibid., mesma página.

11.FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 1994. p. 196.

12.Manual de Introdução ao Estudo do Direito, pág. 175.

13. Enciclopédia Jurídica Eletrônica, verbete "validade e eficácia do direito".

14.EL CONCEPTO de Validez y Otros Ensayos. Centro Editor de América Latina, Buenos Aires, 1969, apud Leib Soibelman, op. cit., mesmo verbete.

15.CONTRIBUCIONES a la Teoría Pura del Derecho. Centro Editor de América Latina. Buenos Aires, 1969, apud Leib Soibelman, op. cit., mesmo verbete.

16.FILOSOFIA del Derecho. Bosch ed., Barcelona, 1972, apud Leib Soibelman, op. cit., mesmo verbete.

17. SILVA, De Plácido e.Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1989. v. III. p. 40.

18. Teoria General del Derecho, p. 20.

19. Ibid, mesma página.

20. Enciclopédia Jurídica Eletrônica, verbete "justiça".

21. Justiça Conforme a Lei, p. 2.

22. Numa tradução livre: justiça é o propósito constante e contínuo de dar a cada um o que é seu.

23. POUND, Roscoe op. cit., p. 4-5.

24. FILOSOFIA do Direito, 13. ed. São Paulo : Saraiva, 1990, p. 276.

25. Nova Fase do Direito Moderno, p. 9.

26. Op. cit., p. 11-12.

27. Ibid., p. 12.

28. REALE, Miguel, op. cit., p. 13.

29. Ibid., p. 13-14.

30. REALE, Miguel, op. cit., p. 17-18.

31. Cf. WELZEL, Hans  Diritto Naturale e Giustizia Materiale, p. 262, apud Miguel Reale, Nova Fase do Direito Moderno, p. 19.

32.Há autores, como Miguel Reale, que sustentam que o "terceiro Kelsen", em sua obra póstuma, já admitia a utilização de valores pelo direito, ao contrário do que continha na sua "teoria pura".

33.RUSSOMANO, Mozart Victor. Imperatividade e Flexibilização das Normas Tutelares do Trabalhador, in CLT em Debate. São Paulo, LTr, 1994, p. 191.