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DIREITO CONSTITUCIONAL II |
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Professor FERNANDO
LIMA |
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Unidade 1 ≡ INTERPRETAÇÃO
DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
a) I N T
E R P R E T A Ç Ã O:
Toda norma
jurídica é objeto de interpretação, seja a lei escrita (seu campo mais
freqüente), seja a decisão judicial, seja o direito consuetudinário, seja o
tratado internacional. Assim, a norma costumeira, a jurisprudência,
os princípios gerais de direito podem, e devem, ser interpretados, para se
esclarecer o seu real significado e alcance. Mas vamos nos ater ao objeto deste trabalho
monográfico que é a interpretação da norma constitucional.
A interpretação
legal é responsável pela criação da norma e sua evolução. Toda lei enseja
interpretação, e o processo hermenêutico tem, sem dúvida, relevância superior
ao próprio processo de elaboração legislativa, uma vez que será através da
interpretação da lei que esta será aplicada e inserida dentro de um contexto
fático específico, sendo adequada a toda uma realidade histórica e os valores
dela decorrentes. (VER a LEITURA COMPLEMENTAR nº 1)
b) P R I N C Í P I O S
Os princípios são as idéias fundamentais do sistema
jurídico. Sua função é a de conferir ao sistema um sentido lógico, harmonioso e
racional, facilitando a compreensão de seu funcionamento. Podemos afirmar,
também, que os princípios exercem a função de legitimar o ordenamento jurídico.
Carlos Alberto Bittar diz que os princípios legitimam o ordenamento jurídico,
na medida em que representam os ideais primeiros de justiça, que se encontram
ínsitos na consciência coletiva dos povos, através dos tempos e dos espaços.
Miguel Reale ensina que os princípios, como
enunciações normativas de valor genérico, atuam como condicionantes e
orientadores do sistema jurídico, tanto para sua integração, como para a elaboração
de novas normas.
Celso
Antônio Bandeira de Mello alerta para o perigo da transgressão de um princípio:
“Princípio, já averbamos alhures, é, por definição, mandamento nuclear de um
sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre
diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua
exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a
racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá
sentido humano. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das
diferentes partes componentes do todo unitário, que há por nome sistema
jurídico positivo. Violar um Princípio é muito mais grave que transgredir uma
norma. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o
escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o
sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu
arcabouço e corrosão de sua estrutura mestra.”
Sendo a Constituição o texto legal supremo e
fundamental de um Estado, podemos aferir, mesmo intuitivamente, que os
princípios nela contidos expressamente, ou dela extraídos, configuram-se como
os princípios norteadores fundamentais de todo o ordenamento jurídico do Estado.
Ao
se elaborar uma Constituição, o constituinte elege, ‘a priori’, quais serão
estes princípios. Mas, esta eleição não ocorre de forma alheia ou seguindo a
vontade de uns poucos indivíduos. Para que a Constituição seja a efetiva
tradução dos anseios da sociedade naquele momento, esta escolha deve levar em
consideração o momento social, político, histórico, e econômico da Nação. Em
outras palavras, os princípios deverão advir da escolha da sociedade, como um
corpo único, que neste momento determina quais serão as linhas orientadoras de
sua conduta, quais são os valores que estão presentes em seu espírito social,
advindos do seu desenvolvimento através da história, como povo organizado sobre
um determinado território, detentor da soberania de auto-determinar seu
presente e seu futuro.
Canotilho
considera os princípios constitucionais a alma da Constituição, e os classifica
em quatro grupos, a saber:
a)
os fundamentais – aqueles historicamente objetivados e progressivamente introduzidos
na consciência jurídica, e são recepcionados expressa ou implicitamente no
texto constitucional;
b)
os politicamente conformadores – aqueles que demonstram, de forma explícita, as
valorações políticas fundamentais do legislador constituinte;
c)
os impositivos – todos os que impõem aos órgãos do Estado, sobretudo ao
legislador, a realização de fins e execução de tarefas;
d)
os de garantia – os que estabelecem, de forma direta e imediata, uma garantia
para os cidadãos.
Os
Princípios Fundamentais, portanto, são
aqueles que visam essencialmente definir e caracterizar a coletividade política
e o Estado, e enumerar as principais opções político-constitucionais constantes
da Constituição. São os princípios definidores da forma, da estrutura e do tipo
de Estado (art. 1º), da forma de governo e da organização dos poderes (arts. 1º
e 2º), da organização da sociedade (art. 3º, I), do regime político (art. 1º,
parágrafo único), dos deveres do Estado (art. 3º, II, III e IV), e do
relacionamento com a comunidade internacional (art.4º ).
c) Ver o
PREÂMBULO e os arts. 1° a 4° da CF/88
A Constituição Federal de 1988, em seu
primeiro Título, enumera os Princípios
Fundamentais da República Federativa do Brasil, que têm como objetivo
precípuo demonstrar ao homem os seus direitos, e as obrigações que ele tem em
relação ao Estado, bem como em relação aos demais componentes da sociedade,
porque somente a partir desse conhecimento é que o cidadão poderá fazer valer
os seus direitos fundamentais, elencados na Constituição Federal.
Os princípios
constitucionais, portanto, guardam os valores
fundamentais da ordem jurídica.
Os princípios não se destinam a regular situações específicas, como as regras
jurídicas, mas lançam a sua força sobre todo o mundo jurídico. Os princípios
ocupam uma posição que lhes permite sobressair, pairando sobre uma área muito
mais ampla do que uma norma estabelecedora de preceitos. Portanto, o que o
princípio perde em carga normativa ganha como força valorativa, a espraiar-se
por cima de um sem-número de outras normas.
O reflexo mais
imediato disso é o caráter de sistema
que os princípios impõem à Constituição. Sem os princípios, a Constituição
se pareceria mais com um aglomerado de normas que só teriam em comum o fato de
estarem juntas no mesmo diploma jurídico. A Constituição não seria reconhecida
como um todo sistemático e congruente. Desta forma, por mais que certas normas
constitucionais demonstrem estar em contradição, esta aparente contradição deve
ser minimizada, pela força catalisadora dos princípios.
Outra função muito
importante dos princípios é servir como
critério de interpretação das normas constitucionais, seja ao legislador
ordinário, no momento de criação das normas infraconstitucionais, seja aos juízes,
no momento da aplicação do direito, seja aos próprios cidadãos, no momento da
realização de seus direitos.
Em resumo, os
princípios constitucionais são aqueles valores, consagrados pela Constituição
Federal, com a finalidade de dar sistematização ao documento constitucional, de
servir como critério de interpretação e finalmente, o que é mais importante, de
espraiar os seus valores sobre todo o mundo jurídico.
Esses princípios
são tão importantes, que alguns deles são considerados como cláusulas pétreas,
ou seja, imutáveis – CF/88, art. 60, §4°.
Os princípios
fundamentais são, portanto, os valores ordenadores, são as idéias fundamentais
e informadoras do sistema jurídico, variando conforme o momento histórico,
social e político de cada sociedade. Os princípios fundamentais são a base
estrutural de qualquer sistema jurídico. Eles podem ser considerados “o
espírito da Constituição”. Os princípios atuam como pressupostos do sistema,
servindo para legitimá-lo.
Existem também os
sub-princípios, que são derivados dos princípios maiores, fundamentais, como,
por exemplo, do Princípio Democrático extraímos o Princípio do Sufrágio
Universal.
Norberto
Bobbio, em seu livro Teoria do Ordenamento Jurídico, ensina que: “ao lado dos
princípios gerais expressos há os não-expressos, ou seja, aqueles que se podem
tirar por abstração de normas específicas ou pelo menos não muito gerais: são
princípios, ou normas generalíssimas, formuladas pelo intérprete, que busca
colher, comparando normas aparentemente diversas entre si, aquilo a que
comumente se chama o espírito do sistema.”
c) Os Princípios do Estado Democrático de
Direito (texto extraído do artigo O Estado Democrático
de Direito, de José Afonso da Silva - http://mx.geocities.com/profpito/estado.html
)
a) princípio da constitucionalidade, que
exprime, em primeiro lugar, que o Estado Democrático de Direito se funda na
legitimidade de uma Constituição rígida, emanada da vontade popular, que,
dotada de supremacia, vincule todos os poderes e os atos deles provenientes,
com as garantias de atuação livre da jurisdição constitucional;
b) princípio democrático que, nos termos da
Constituição, há de constituir uma democracia representativa e participativa,
pluralista, e que seja a garantia geral da vigência e eficácia dos direitos
fundamentais (art.1o);
c) sistema de direitos fundamentais
individuais, coletivos, sociais e culturais (Títs. II, VII e VIII);
d) princípio da justiça social, referido no
art.170, caput, no art. 193, como princípio da ordem econômica e da
ordem social; como dissemos, a Constituição não prometeu a transição para o
socialismo mediante a realização da democracia econômica, social e cultural e o
aprofundamento da democracia participativa, como o faz a Constituição
portuguesa, mas abre-se ela, também,
para a realização da democracia social e cultural, embora não avance
significativamente rumo à democracia econômica;
e) princípio da igualdade (art. 5o,
caput, e inciso I);
f) princípio da divisão de poderes (art. 2o)
e da independência do juiz (art. 95);
g) princípio da legalidade (art. 5o,
II);
h) princípio da segurança jurídica (art. 5o,
XXXV a LXXII).
Tarefa fundamental do Estado Democrático de Direito - A tarefa
fundamental do Estado Democrático de Direito consiste em superar as
desigualdades sociais e regionais e instaurar um regime democrático que realize
a justiça social.
d) Classificação dos Princípios Constitucionais
(e limitação do Poder Constituinte
Decorrente)
O art. 25 da CF/88
dispõe: “Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que
adotarem, observados os princípios desta Constituição”.
Não se deve
esquecer, portanto, que o chamado poder constituinte decorrente do
Estado-membro é, por sua natureza, um poder constituinte limitado, ou seja, é
um poder sujeito a limites jurídicos, impostos pela Constituição Maior.
Essas limitações
são de duas ordens: (1) as Constituições estaduais não podem contrariar a
Constituição Federal (limitação
negativa); e (2) as Constituições estaduais devem concretizar no âmbito
territorial de sua vigência os preceitos, o espírito e os fins da Constituição
Federal (limitação positiva).
A
idéia de limitação material (positiva ou negativa) do poder constituinte
decorrente remonta, no Direito Constitucional brasileiro, à Constituição de
1891, que, no art. 63, previa que cada Estado seria regido "pela
Constituição e pelas leis" que adotasse, "respeitados os
princípios constitucionais da União". Embora o texto não explicitasse
quais eram esses princípios, havia um certo consenso na doutrina sobre o
conteúdo dessa cláusula. Assim, as controvérsias político-constitucionais
resultantes dessa imprecisão levaram o constituinte derivado, na Reforma de
A
doutrina brasileira tem-se esforçado para classificar esses princípios
constitucionais federais que integram, obrigatoriamente, o direito
constitucional estadual. Na conhecida classificação de José Afonso da Silva,
esses postulados podem ser denominados princípios constitucionais sensíveis,
extensíveis e estabelecidos.
Os princípios
constitucionais sensíveis são aqueles cuja observância é
obrigatória, sob pena de intervenção federal (CF 1988, art. 34, VII).
A Constituição de 1988 foi moderada na fixação dos chamados princípios
sensíveis. Nos termos do art. 34, VII, devem ser observados pelo
Estado-membro, sob pena de intervenção: a) forma republicana, sistema representativo
e regime democrático; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d)
prestação de contas da administração pública direta e indireta.
Os princípios
constitucionais extensíveis consistem nas regras de organização que
a Constituição estendeu aos Estados-membros.
Os princípios
constitucionais estabelecidos seriam aqueles princípios que limitam
a autonomia organizatória do Estado (por exemplo, CF/88, art. 37). As
limitações que decorrem desses princípios podem ser: I) expressas; implícitas;
e III) decorrentes do sistema constitucional adotado. As limitações expressas subdividem-se
em vedatórias, que proíbem os estados de adotar determinados atos ou
procedimentos, e mandatórias, que determinam a observância de certos
princípios. As limitações implícitas
não estão estabelecidas textualmente na Carta Magna, mas são percebidas a partir de certas regras
dispostas esparsamente na Constituição. São exemplos a separação dos poderes e
a unicameralidade do poder legislativo dos Estados-membros e dos Municípios. Já
as limitações decorrentes do sistema
decorrem da interpretação sistemática do texto constitucional. Um bom exemplo é o
princípio do pacto federativo, que é percebido a partir da igualdade entre as
pessoas federadas.
e) R
E S U M O
Portanto, os
princípios que limitam a capacidade constitucional de organização dos Estados
membros são divididos pela doutrina em sensíveis e estabelecidos.
São princípios
constitucionais sensíveis a forma republicana, o sistema representativo, o
regime democrático, os direitos da pessoa humana, a autonomia municipal e a
prestação de contas da administração pública, direta e indireta. Esses
princípios constituem a essência da
organização constitucional do Estado-membro brasileiro. A União poderá
intervir em qualquer dos Estados membros ou no Distrito Federal para assegurar
a observância dos princípios constitucionais sensíveis (CF/88, art. 34, inciso
VII).
São princípios
constitucionais estabelecidos todos os outros, estabelecidos em diversos
artigos da Constituição Federal. A sua inobservância pelos Estados-membros não
poderá acarretar a intervenção federal, mas apenas a inconstitucionalidade.
Os princípios
constitucionais extensíveis são regras de organização da União que também
são de cumprimento obrigatório pelos Estados-membros. Entretanto, devemos
ressaltar que o descumprimento de tais princípios não gera a intervenção
federal.
Não confunda: as cláusulas pétreas limitam o poder
reformador. As cláusulas pétreas são: a forma federativa de estado; o voto
direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes e os direitos e
garantias individuais (CF/88, art. 60, §4°)
LEITURA COMPLEMENTAR (1)
Estudos
sobre interpretação constitucional
Marcelo
Azevedo Chamone
12.10.2006
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9032
1. NOTAS DE
INTRODUÇÃO
Toda norma jurídica é objeto de
interpretação, seja a lei escrita (seu campo mais freqüente), seja a decisão
judicial, seja o direito consuetudinário, seja o tratado internacional.
[01] Assim, a norma costumeira, a jurisprudência, os princípios gerais de
direito podem, e devem, ser interpretados, para se esclarecer o seu real
significado e alcance. [02] Mas vamos nos ater ao objeto deste
trabalho monográfico que é a interpretação da norma constitucional.
A interpretação legal é responsável
pela criação da norma e sua evolução. Toda lei enseja interpretação, e o
processo hermenêutico tem, sem dúvida, relevância superior ao próprio processo
de elaboração legislativa, uma vez que será através da interpretação da lei que
esta será aplicada e inserida dentro de um contexto fático específico, sendo
adequada a toda uma realidade histórica e os valores dela decorrentes.
Tecendo analogia entre a
interpretação musical e a judicial Cássio Scarpinella diz que a música é aquela
que se ouve ao vivo, naquele dia, naquela hora, naquele momento. Impossível
ouvi-la gravada. E isso porque a interpretação da música relaciona-se de
maneira intrínseca com o momento em que é executada. A acústica da sala, a
predisposição dos músicos, da platéia, do próprio maestro. A música realiza-se
em concreto; nunca em abstrato. A música não corresponde àquelas bolinhas,
brancas ou pretas, com ou sem hastes, nas cinco linhas chamadas de pentagrama.
Não é, também, o disco que se comprou em determinada loja. Música é aquela que
se ouve na sala de concerto. Com os defeitos e as qualidades inerentes a uma
interpretação ao vivo. [03] As leis não são somente aquilo que
consta dos ‘Códigos’; não são sinônimos dos textos que as reproduzem, mesmo
quando recém-publicadas no Diário Oficial. Não são as leis aquilo que os
‘Códigos’ ou suas meras reproduções gráficas dizem que elas, leis, são.
[04]
Os textos legais são meras
representações gráficas de ordens de conduta na sociedade, aptas a regular
relações intersubjetivas. Diferentemente, as anotações doutrinárias e
jurisprudenciais em uma lei são, assim como a música que ouvimos,
interpretações. E, como toda interpretação, sujeita a um momento específico,
que é a combinação de vários e diversos elementos – voluntários ou
involuntários – interagindo sobre ela. Resultado dessa combinação e interação
de elemento? Diferenças e distinções de resultados em igual proporção às interpretações.
A lei e o direito dependem de sua interpretação se realizarem.
[05] Sem interpretação, direito (norma jurídica) não há; só texto.
Iniciaremos este trabalho com uma
breve introdução à hermenêutica, procurando estabelecer uma distinção
entre esta e a interpretação. Em seguida discorreremos sobre a interpretação
em si, suas escolas, seus métodos. Somente então adentraremos com maior atenção
na interpretação constitucional propriamente dita, expondo algumas de suas
características, e enfrentando algumas questões de relevância.
Não temos a pretensão de exaurir os
tópicos aqui abordados, e muito menos de abordar todos os tópicos abrangidos
pelo tema. Como o próprio título indica, pretendemos apenas traçar linhas
gerais, tratando dos assuntos que entendemos ser mais pertinentes ou importantes
na atualidade, procurando deixar de lado questões bizantinas ou já superadas.
2.
HERMENÊUTICA JURÍDICA
Hermenêutica – do grego hermeneutiké,
scilicet téchne, a arte de interpretar [06] – deriva de
Hermes, deus grego, filho de Zeus e da ninfa Maia, a quem, dentre suas diversas
atribuições, cabia servir de arauto dos olímpicos, intermediário entre homens e
deuses, intérprete da vontade divina.
Inicialmente, hermenêutica pode ser
definida, adotando-se um enfoque mais tradicional, como a ciência da interpretação
das fontes documentais. Tendo por fim fazer compreender um texto na sua
verdade, em toda a sua força expressiva.
Podemos dizer ainda que a
hermenêutica é uma arte que visa o indispensável entendimento da lei, sendo
formada de regras e técnicas próprias, que variam do simples ao complexo, desde
a indagação pelo intérprete quanto à vontade legislativa, através dos termos
escritos em que é redigida a norma, até às investigações sociológicas mais
profundas. Escolas e métodos de interpretação disputam as preferências,
inspirados em idéias fundamentais diferentes, e mediante o emprego de técnicas
e processos diversos. O que todos procuram é o entendimento da norma a ser
aplicada, espraiando-se com maior ou menor desenvoltura na pesquisa, ou
prendendo-se à mais acanhada elaboração mental.
Nas palavras de Celso Bastos, a
hermenêutica se trata de conjunto de regras sobre regras jurídicas, de seu
alcance, sua validade, investigando sua origem, seu desenvolvimento, etc.,
preordenando-se a uma atividade ulterior de aplicação, existindo autonomamente
do uso que depois se vai fazer deles. Conclui afirmando que a hermenêutica é a
responsável pelo fornecimento de subsídios e de regras utilizados na atividade
interpretativa. [07]
Para José Lamego, a hermenêutica é o
rompimento do hermetismo do universo dos signos, abrindo o texto e o discurso
ao mundo. Para a hermenêutica, o intérprete não ‘descodifica’ apenas um sistema
de signos, mas ‘interpreta’ um texto. Subjacente a este conjunto de idéias está
a rejeição pela hermenêutica de uma concepção de linguagem com função meramente
instrumental – a linguagem como ‘signo’ ou mera ‘forma simbólica’ –
considerando-a, ao invés, como uma instituição social complexa. As expressões
têm sentido apenas no contexto dos distintos jogos de linguagem, que são
complexos de discurso e de ação. A aprendizagem de uma linguagem natural
implica a participação em práticas e a comparticipação de critérios que regem o
seu desempenho. A gramática da linguagem só poderá ser elucidada de dentro, a
partir do conhecimento das regras constitutivas do jogo e não mediante apelo a
metalinguagens. [08]
Na definição de Carlos Maximiliano,
é o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o
sentido e o alcance das expressões do Direito; é a teoria científica da arte de
interpretar. [09]
2.1 Distinção entre hermenêutica e
interpretação
Pode-se dizer que interpretar
[10] é atribuir [11] um sentido ou significado a signos ou a
símbolos, dentro de determinados parâmetros. A linguagem normativa não tem
significações unívocas.
Ainda que o texto não apresente
ambigüidades de qualquer natureza, ainda assim a atividade interpretativa se
faz necessária por outros motivos. Ao intérprete cabe mediar o que está para
ser interpretado (objeto da interpretação) e os destinatários do objeto
interpretado.
A doutrina não é uníssona quanto à
existência de uma distinção entre hermenêutica e interpretação.
Para alguns se tratam de sinônimos. E há os que entendam que a interpretação é
inteiramente submissa às normas da hermenêutica, que seria formada apenas pelas
normas que regem a atividade interpretativa, mas não pela interpretação em si
mesma. Sendo que para estes é certo afirmar o caráter científico da
hermenêutica.
Neste mesmo sentido escreve Carlos
Maximiliano, defendendo que a interpretação nada mais é que a aplicação da
hermenêutica, sendo esta um ramo da ciência dedicado ao estudo e determinação
das regras que devem presidir o processo interpretativo de busca do significado
da lei, e não a sua aplicação, a busca efetiva deste significado em cada caso,
sendo mais ampla que a interpretação e se situando em um momento lógico
anterior. A hermenêutica é a teoria da arte de interpretar. [12]
A interpretação é a atividade que
procura imprimir uma vontade ao texto a ser interpretado, de modo que esse
possa incidir no caso concreto. Para os que não vêem distinção entre
hermenêutica e interpretação não haveria duas realidades diversas, pois eles
acentuam o caráter artístico da hermenêutica, no sentido de uma manipulação
para imprimir o seu conteúdo na lei. Esta, portanto, não seria erigida como
ciência. [13]
Nas palavras de Emilio Betti, a
hermenêutica seria uma teoria geral da ciência do espírito que engloba o estudo
da atividade humana de interpretar, estando a interpretação jurídica dentro de
uma Hermenêutica Geral. [14] Havendo quem entenda que tal distinção
não tem qualquer aplicação prática. [15]
Enfim, o hermeneuta oferece os
enunciados que servirão à interpretação. O intérprete os toma como um dado
prévio, e deles se utilizará segundo sua arte interpretativa.
3.
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO
A lei, como fonte essencial do
direito, exprime em linguagem a palavra de comando, que deve então ser captada
pelo aplicador, o que exige o trabalho de entendimento de seu conteúdo. Na sua
finalidade normativa de comportamento, a lei abraça a atividade social e regula
as ações humanas segundo o paradigma corrente ao tempo de sua votação, mas tem
ainda um sentido de previsibilidade natural, que na direção do futuro, pretende
conter a normação das relações jurídicas e se empreender no tempo vindouro.
A interpretação é uma atividade
criadora. Em toda a interpretação existe, portanto, uma criação de direito.
Trata-se de um processo no qual entra a vontade humana, onde o intérprete procura
determinar o conteúdo exato de palavras e imputar um significado à norma. Nesse
sentido, a interpretação é uma escolha entre múltiplas opções, fazendo-se
sempre necessária por mais bem formuladas que sejam as prescrições legais. A
atividade interpretativa busca, sobretudo, reconstruir o conteúdo normativo,
explicitando a norma em concreto em face de determinado caso. Pode-se afirmar,
ainda, que a interpretação é uma atividade destinada a expor o significado de
uma expressão, mas pode ser também o resultado de tal atividade.
Para Hans Kelsen, a interpretação é
uma operação mental que acompanha o processo da aplicação do Direito no seu
progredir de um escalão superior para um escalão inferior. [16]
De forma semelhante, para Caio Mário
da Silva Pereira a interpretação da lei, como processo mental de pesquisa de
seu conteúdo real, permite ao jurista fixá-lo tanto em relação com a forma do
comando contemporâneo de seu aparecimento como ainda nas situações que o
desenvolvimento das atividades humanas venha a criar, que embora inexistentes
quando de sua elaboração, são suscetíveis de subordinação à sua regra em tempo
ulterior. Esta pesquisa da vontade legal, que, de tão importante e construtiva,
não falta quem classifique como última fase da elaboração normativa, sob
fundamento de que a lei contém na verdade o que o intérprete nela enxerga, ou
dela extrai, afina em essência com o conceito valorativo da disposição, e
conduz o direito no rumo evolutivo que permite conservar, vivificar e atualizar
preceitos ditados há anos, há décadas, há séculos, e que hoje subsistem somente
em função do entendimento moderno de seus termos. Para o ilustre mestre, só o
esforço hermenêutico pode dar vida ao nosso Código Comercial, publicado em
1850, diante da complexidade da vida mercantil de nossos dias; só pela
atualização do trabalho do intérprete é possível conceber-se o vigor do Code
Napoleón, que vem de 1804, ou a sobrevivência dos cânones da Constituição
americana, que é de 1787. E exatamente por ser a hermenêutica a arte de rebuscar
aquele sentido vivo do preceito, é que a interpretação realiza a vivência
permanente da disposição legal por um tempo que largamente se distancia do
momento em que nasce. [17]
O programa normativo não é apenas a
soma dos dados lingüísticos normativamente relevantes do texto, captados a
nível puramente semântico. Outros elementos a considerar são: a sistemática do
texto normativo, o que corresponde tendencialmente à exigência de recurso ao
elemento sistemático; a genética do texto; a história do texto; a
teleologia do texto. Este último elemento "teleologia do texto
normativo" aponta para a insuficiência da semântica do texto: o texto
normativo quer dizer alguma coisa a alguém e daí o recurso à pragmática.
As palavras e expressões do texto da norma constitucional (e de qualquer outro
texto normativo) não têm significado autônomo, em si, se não se tomar em conta
o momento de decisão dos juristas e o caráter procedimental da concretização de
normas. [18]
Para Gadamer, a interpretação do
texto equivale a um diálogo entre o autor e o intérprete sobre aquilo que no
texto é mencionado. Nesse diálogo o intérprete apropria-se do discurso expresso
no texto e prossegue a elaboração intelectiva do objeto feita pelo autor. Ao
retomar a noção da hermenêutica de applicatio, Gadamer tem em vista a
interpretação que constitui um aditamento de sentido: todo o ato de
interpretação constitui um aditamento de sentido ao texto. [19]
A aplicação do Direito consiste em
enquadrar um caso concreto à norma jurídica adequada. Submete às prescrições da
lei uma relação da vida real; procura e indica o dispositivo adaptável a um
fato determinado. Por outras palavras: tem por objeto criar o modo e os meios
de amparar juridicamente um interesse humano. [20]
O objetivo primeiro da interpretação
deverá ser a criação de condições para que a norma interpretada tenha eficácia
sempre no sentido da realização dos princípios e valores constitucionais, e
principalmente, sempre, da ideologia constitucionalmente adotada.
Toda norma jurídica tem de ser
interpretada, porque o direito objetivo, qualquer que seja a sua roupagem
exterior, exige seja entendido para ser aplicado, e neste entendimento vem
consignada a sua interpretação. Inexato é, portanto, sustentar que somente os
preceitos obscuros, ambíguos ou confusos, exigem interpretação, e que a clareza
do dispositivo a dispensa, como se repete no velho aforismo "in claris
cessat interpretatio". E já em Roma era esse o entendimento, havendo
inclusive brocardo rezando que: embora claríssimo o edito do pretor, contudo
não se deve descurar da interpretação respectiva. [21]
Poder-se-á dizer que o esforço
hermenêutico é mais simples ou mais complexo, conforme a disposição seja de
entendimento mais ou menos fácil, pois que sustentar a clareza do preceito é já
tê-lo entendido e interpretado, tanto mais quanto a própria clareza é em si
muito relativa, dependendo do grau de acuidade de quem o lê ou aplica, de seus
conhecimentos técnicos, de sua experiência. Há sempre necessidade de investigar
a essência da vontade legislativa, não apenas na exteriorização verbal, mas
naquilo que é a sua força interior e o poder de seu comando. Interpretar não é
tão-somente contentar-se com o que a letra da lei revela, pois que, na
sociedade animada pela civilização jurídica, a fórmula sacramental perdeu a
validade que era o seu prestígio num estágio primitivo, em que dominava a
escravidão da forma. Por isso mesmo já o romano sentenciava que saber as leis
não é conhecer-lhes palavras, mas a força e o poder [22]. [23]
Hans Kelsen, ao dissertar sobre a
necessidade da ação do intérprete, ressalta a indeterminação do ato de
aplicação do direito, que pode dizer respeito tanto ao fato (pressuposto)
condicionante como à consequência condicionada. Kelsen aponta não só a
indeterminação não-intencional – como é o caso da não univocidade do sentido
verbal da norma, a discrepância entre vontade e expressão tão natural tanto na
lei como nos negócios jurídicos – mas também casos de indeterminação
intencional, como quando a lei confere discricionariedade ao aplicador do
direito. Havendo ainda indeterminação do ato jurídico a pôr como consequência
do fato de duas normas, que pretendem valer simultaneamente, contradizerem
total ou parcialmente. [24]
Através de processo lógico o
intérprete procura estabelecer a vontade da lei, que não é, necessariamente, a
vontade do legislador. A lei deve ser considerada como entidade objetiva e
independente e a intenção do legislador só deve ser aproveitada como auxílio ao
intérprete para construir o sentido da norma jurídica. Na interpretação se deve
desenhar o exato alcance e real significado da norma. Deve-se buscar a vontade
da lei, não importando a vontade de quem fez. [25]
Ao fixar o sentido e o alcance das
normas jurídicas o intérprete não atua como um autômato, fazendo simples
constatações. Seu papel não é o de revelar algo que já existia com todos os
seus elementos e contornos. A interpretação do Direito exige, de certa forma, criatividade.
Ao interpretar os textos jurídicos o intérprete não se vincula à vontade do
legislador, pois o moto-contínuo da vida cria a necessidade de se adaptar as
velhas fórmulas aos tempos modernos. [26]
Quanto ao resultado obtido pela ação
do intérprete, diz Kelsen que se por interpretação se entende a fixação
por via cognoscitiva do sentido do objeto a interpretar, o resultado de uma
interpretação jurídica somente pode ser a fixação da moldura que representa o
Direito a interpretar e, conseqüentemente, o conhecimento de várias
possibilidades que existem dentro desta moldura. Sendo assim, a interpretação
de uma lei não deve necessariamente conduzir a uma única solução como sendo a
única correta, mas possivelmente a várias soluções que – na medida em que
apenas sejam aferidas pela lei a aplicar – têm igual valor, se bem que apenas
uma delas se torne Direito positivo no ato do órgão aplicador do Direito – no
ato do tribunal, especialmente. Dizer que uma sentença judicial é fundada na
lei, não significa senão que ela se contém dentro da moldura ou quadro que a
lei representa – não significa que ela é a norma individual, mas apenas
que é uma das normas individuais que podem ser produzidas dentro da
moldura da norma geral. [27]
Ainda para Kelsen, a idéia de que a
determinação do ato jurídico a pôr, não realizada pela norma jurídica
aplicanda, poderia ser obtida através de qualquer espécie de conhecimento do
Direito preexistente, é uma auto-ilusão contraditória, pois vai contra o
pressuposto da possibilidade de uma interpretação. [28]
A questão de saber qual é, dentre as
possibilidades que se apresentam nos quadros do Direito a aplicar, a
"correta", não é sequer – segundo o próprio pressuposto de que se
parte – uma questão de conhecimento dirigido ao Direito positivo, não é um
problema da teoria do Direito, mas um problema de política do Direito. A tarefa
que consiste em obter, a partir da lei, a única sentença justa (certa) ou o
único ato administrativo correto é, no essencial, idêntica à tarefa de quem se
proponha, nos quadros da Constituição, criar as únicas leis justas (certas).
[29] Assim como da Constituição, através de interpretação, não podemos
extrair as únicas leis corretas, tampouco podemos, a partir da lei, por
interpretação, obter as únicas sentenças corretas. [30]
Kelsen não repugna totalmente a
ficção de que uma norma jurídica apenas permite uma só interpretação: a
interpretação "correta". Ele reconhece que tal ficção de univocidade
possui certas vantagens políticas, como a busca da consolidação da segurança
jurídica. Mas segue afirmando enfaticamente que nenhuma vantagem política pode
justificar que se faça uso desta ficção numa exposição científica do Direito
positivo, proclamando como única correta, de um ponto de vista científico
objetivo, uma interpretação que, de um ponto de vista político subjetivo, é
mais desejável do que uma outra, igualmente possível do ponto de vista lógico.
[31]
A interpretação não pode ser
considerada um ato isolado, mas correlacionado, sem o que não haveria ordem
jurídica, na medida em que cada intérprete pudesse, sem fronteiras, impor a sua
opção motivada por fatores subjetivos condicionados a fatores os mais diversos,
até mesmo psicológicos. A correlação se daria em função do sistema jurídico
operante, limite da liberdade interpretativa. [32]
Porém, o ato interpretativo não deve
ser puramente formal sob pena de se distanciar da realidade da vida, mas não
pode ser, também, exclusivamente subjetivista, sob os mesmos riscos. Há um
conjunto de valores presentes nos ordenamentos jurídicos e que servem de faróis
que guiam a trajetória do intérprete. [33]
Temos, portanto, que a qualidade do
direito será proporcional à qualidade da técnica legislativa somada à qualidade
da intervenção do intérprete ao aplicar a norma.
Eros Roberto Grau alerta para o
equívoco de que se interpreta norma. O que se interpreta é o texto
normativo, e desta interpretação resulta a norma. A interpretação é,
pois, atividade que se presta a transformar textos em normas. Daí, o
ordenamento ser um conjunto de interpretações, isto é, um conjunto de normas.
O conjunto de textos é apenas
ordenamento em potência, um conjunto de possibilidades de interpretação, um
conjunto de normas potenciais. [34]
Para Grau, o intérprete não cria
literalmente a norma. Ele não é um criador ex nihilo; ele produz a norma
no sentido de reproduzi-la. O produto da interpretação (a norma) já se encontra
potencialmente no invólucro do texto normativo. E se encontra assim apenas
parcialmente, porque os fatos também a determinam, pois a norma é produzida
pelo intérprete a partir de elementos que se desprendem do texto (mundo do
dever-ser) e de elementos do caso ao qual será aplicada (mundo do ser).
[35]
A interpretação do direito tem
caráter constitutivo – e não meramente declaratório – e consiste na produção,
pelo intérprete, a partir de textos normativos e dos fatos atinentes a um
determinado caso, de normas jurídicas a serem ponderadas para a solução desse
caso, mediante a definição de uma norma de decisão [36].
Interpretar é dar concreção (=concretizar) ao direito. A interpretação
(=interpretação/aplicação) opera a inserção do direito na realidade; opera a
mediação entre o caráter geral do texto normativo e sua aplicação particular;
em outros termos, ainda: opera a sua inserção na vida. [37]
3.1 Escolas de interpretação
O direito romano, a princípio, não
se valia senão dos elementos literais, restringindo a interpretação à procura
do que se achava fixado na palavra. Este apego à forma é natural em todos os
povos que atravessam fase menos desenvolvida de sua evolução, não apenas no
tocante ao direito, mas a todas as manifestações de inteligência. Somente
quando o romano atingiu mais adiantado grau de cultura, ao alcançar o estágio
de plenitude de seu florescimento, e conseguiu expressar-se na criação de
conceitos abstratos, pôde formular regras de hermenêutica sob a dominação do
elemento lógico, e assentou, então, que a interpretação é algo mais do que
conhecimento literal da linguagem da lei, por envolver também a perquirição da
sua força e da sua vontade. [38]
O fenômeno se repetiu da Idade
Média: com a recepção do direito romano, coetânea da escola de Bolonha,
os juristas partiram do pressuposto da perfeição técnica dos seus princípios e
dotados os textos duma espécie de infalibilidade, limitavam-se a explicar
literalmente as regras, logo passando à glosa, espécie de comentário
marginal ou interlinear sob vinculação dominadora da expressão linguística. Com
Irnério e seus seguidores, formou-se a escola denominada exegética. Mais tarde,
quando os estudos jus-romanísticos se desenvolveram iluminados pelo
espiritualismo cristão e influenciados pela filosofia escolástica, a técnica do
comentário se apurou, e os pós-glossadores (Cino di Pistola, Bártolo, Accursio)
desceram mais a fundo, impregnando os seus comentários de cogitações
científicas mais desenvolvidas.
Na obra de Cujacio, já liberada da
glosa, encontram-se a exposição e o estudo do direito romano sem a escravização
à letra do texto, porém mais sabiamente planejada. [39]
3.1.1 Escola exegética
Promulgado o Código Civil francês em
1804, criou-se uma escola de interpretação [40] que se deixou
encantar pelas excelências do Code Napoleón, parecendo aos seus corifeus
que nada mais seria possível fazer em matéria de elaboração legislativa, pois
esse monumento seria a palavra derradeira, a expressão máxima da civilização
jurídica ocidental. Seus comentaristas se deixaram dominar por esta idéia
preconcebida, corroborada pela convicção de que o Código era o triunfo da
razão, filho do pensamento racionalista que o movimento enciclopedista do
século XVIII havia difundido.
Toda a chamada escola exegética,
ou dos intérpretes do Código Civil, consolidou a idéia de que a
hermenêutica deve consistir na explicação da lei escrita, subordinando toda a
técnica interpretativa à regra de que não pode haver direito fora da lei.
Interpretar é indagar a vontade do legislador, a intenção do legislador, a mens
legislatoris, não podendo o jurista desprender-se do texto. A lei é a fonte
exclusiva do direito e na sua palavra está expressa a soberania
legislativa. Ao entendimento da norma não devem contribuir quaisquer fatores
extrínsecos, nem há cogitar das necessidades econômicas ou sociais, como não
podem penetrar idéias renovadoras, nem a inspiração da equidade, nem o conceito
abstrato de boa-fé.
A hermenêutica, como processo
lógico, cinge seu trabalho às construções silogísticas, para as quais os
elementos básicos situam-se na própria lei, de que a interpretação é apenas uma
conclusão necessária, como a demonstração de um teorema em matemática.
Erigido o mito da lei, o fetichismo
da lei, e assentado que esta é, ao mesmo tempo, a expressão do Estado soberano
e a construção lógica do legislador perfeito, todo o trabalho do intérprete é
enfeixado na concepção de que acima de tudo está o texto, continente do
direito, do qual não pode o jurista fugir. O juiz não aplica o direito, aplica
a lei, e, como esta é concretizada na forma escrita, seu entendimento mora na
sua expressão vocabular. [41]
3.1.2 Escola científica (do direito
livre)
Em oposição à corrente exegética se
levanta Bufnoir, seguido de Saleilles, mais profundamente com François Gény, ao
mesmo tempo em que na Alemanha, Ehrlich, e mais filosoficamente Stammler, a
partir do século XIX, difundindo-se a tese de que o direito não está congelado
no texto, e, ainda, que a lei não é a sua fonte exclusiva. A ciência jurídica
deve dobrar-se às exigências da vida, amoldando-se a norma aos fatos novos. A
lei, redigida em atenção aos acontecimentos e injunções que lhe são
contemporâneos, tem de receber uma interpretação capaz de abranger o que surgir
depois. Uma vez votada, desprende-se de quem a redigiu, para ter existência
própria. Interpretar a lei não é perquirir o que quis o legislador. O que é, na
verdade, o legislador? Elaborada a lei pelas assembléias competentes, ela se
despersonaliza, resultando a norma não como expressão do que alguém disse ou
quis, mas como a manifestação de uma vontade coletiva, mas indagar o que
objetivamente aparece na própria lei, o que se contém nela. Interpretar um
texto legal não é pesquisar o que foi o pensamento dos seus autores há 10, 50,
100 atrás, mas apurar o que seria este mesmo texto, se tivesse sido redigido
hoje. A hermenêutica não se compraz com a indagação de uma hipotética intenção,
mas tem de jogar com os mandamentos da justiça e da razão, tem de iluminar a
lei com um sentido liberal e humano, e cogitar da realidade social ambiente.
[42] Diz Lega y Lacambra que só se poderia cogitar a vontade do
legislador, porque a lei não possui vontade e ainda pregava a quebra do mito da
mens legislatoris, pois não se sabe o que quis o legislador, senão
através do sistema da ordem jurídica. [43]
A norma jurídica é votada com uma
finalidade social; logo, a sua interpretação deve ser dominada pela pesquisa
daquele objetivo. Mas, por outro lado, se a lei é a principal fonte do direito,
não é a única, o que impõe ao aplicador a indagação da força criadora da
jurisprudência, dos costumes, da equidade. O fator psicológico não pode ser
delgado, em razão do conteúdo de utilidade social do dispositivo interpretando.
Dentro desta mesma linha de raciocínio,
na Alemanha, Kohler, Windscheid, Bülow sustentam que o intérprete deve extrair
da lei as consequências atuais, mesmo aquelas que não podiam ter estado
presentes à mente do legislador.
A escola hermenêutica moderna veio
criar, então, a idéia da livre investigação científica, que os
adversários preferiram cognominar de escola do direito livre (Freiesrecht),
que culminou no combate à idéia da mens legis como finalidade da
interpretação. A melhor forma de aplicar a lei é adaptá-la às necessidades do caso,
conforme o arbítrio do juiz, desprendido este do conceito de que a lei seja
todo-poderosa, idéia que substitui pela concepção de uma elaboração constante
do direito sob a injunção realista da sua criação permanente, para a qual o
juiz contribui com a sua experiência e a captação das influências nascidas das
forças sociais em constante desenvolvimento, armado do poder de construir ou
criar o direito. Mais recentemente tem surgido o conceito de "direito
alternativo", que, a modo do Freiesrecht, sustenta a liberdade
judicante à vista apenas dos fatos, o que pode conduzir à plena
subversão da ordem constituída.
A escola da interpretação científica
suscitou polêmicas intermináveis, e críticas severas, dirigidas no sentido de
ter incorrido nos mesmos erros da hermenêutica tradicional (exegética). Se esta
peca por um excessivo subjetivismo da vontade do legislador, não menos falha é
aquela quando pretende substituí-lo por um exagerado subjetivismo do juiz, sem
controle e sem limites.
Diante desta divergência de
conceitos, e da própria inconsistência dogmática da escola científica, cujos
maiores adeptos não se põem de acordo no definir até onde vai a livre
indagação, qual seria a posição real do intérprete?
Há procedência na crítica dirigida à
escola tradicional (exegética), especialmente no seu excesso de amor ao texto,
à intenção e à vontade do legislador, e na idéia preconcebida de negar
sistematicamente todas as outras fontes do direito além da lei. Há procedência,
igualmente, na crítica à escola da livre indagação científica, ou de direito
alternativo, principalmente em razão de instituir certa instabilidade
decorrente da maior dose de arbítrio conferida ao aplicador, a pretexto de
interpretar a lei. A posição correta do intérprete há de ser uma posição de termo-médio.
Sem negar a supremacia da lei escrita como fonte jurídica, pois nisto está a
idéia fundamental do ordenamento jurídico regularmente constituído, deverá
tomar da escola científica a idéia de que a lei é um produto da sociedade
organizada, e tem uma finalidade social de realizar o bem comum. A pretexto de
interpretar, não pode o aplicador pender para o campo arbitrário de julgar a
própria lei, de recusar-lhe aplicação ou de criar um direito contrário ao seu
texto. Se interpretar a lei não é indagar o que alguém disse, mas o que está
objetivamente nela consignado, e se na omissão do texto devem-se invocar as
forças criadoras dos costumes sociais, da equidade, da jurisprudência, das
necessidades sociais – a sua aplicação há de atender à sua finalidade social e
às exigências do bem comum. Nem o fetichismo da lei e a proclamação da sua
perfeição como obra completa de um legislador todo-poderoso e onisciente, nem o
excesso oposto do direito livre. Partidário e mesmo iniciador do movimento
científico da moderna hermenêutica, intitulado método histórico evolutivo,
já Saleilles precisava, numa fórmula sucinta ("Au delà du Code Civil,
mais par le Code Civil"), um pensamento moderado, em cujo
desenvolvimento o intérprete avança além da lei, mas sem perdê-la de vista.
[44]
Nesta mesma linha moderada,
inscreve-se o Código Civil suíço (Art. 1º), o qual, sem render excessiva
homenagem ao texto, sustenta o primado da lei, em cuja omissão, porém, arma o
juiz de poderes criadores. Numa linha de equilíbrio, a que se filiou o art. 5º
da nossa Lei de Introdução ao Código Civil; inspirado pela modernização da
hermenêutica, o intérprete há de buscar o entendimento real da norma jurídica
em função da sua utilidade e da sua adaptação às injunções da vida social
contemporânea de sua aplicação e, quando autorizado o juiz a decidir por
equidade, aplica uma norma que estabeleceria se fosse legislador (CPC/39, art.
114). Orientação idêntica vem consignada no Anteprojeto da Lei Geral de
Aplicação das Normas Jurídicas, cujo art. 2º invoca a inspiração do bem-comum,
da justiça social e da equidade. [45]
Em fins do século XIX surge uma nova
corrente, atribuindo ao intérprete papel relevante, em resposta à imobilização
criada pelos critérios da Escola da Exegese. Cumpria ao Judiciário manter o
Direito sempre vivo e atual, de acordo com as exigências sociais. Não se
concebia que o Direito ficasse estratificado na forma e no conteúdo, em
fórmulas úteis somente ao passado.
O Direito decorre de um processo
evolutivo. Há necessidade de se analisar, na evolução histórica dos fatos, o
pensamento do legislador não só à época da edição da lei, mas também de acordo
com a sua exposição de motivos, mensagens, emendas, as discussões parlamentares
etc. O Direito, portanto, é uma forma de adaptação do meio em que vivemos em
função da evolução natural das coisas. [46]
Savigny e outros adeptos desta
Escola chamavam a atenção para a importância do pensamento social na formação
do Direito, bem como o caráter evolutivo deste. A lei não seria produto de uma
só vontade, mas resultado de um querer social. O legislador não cria a
lei em seu intelecto, apropria-se das fórmulas que a organização social sugere,
para transfundi-las nos textos.
Considerando que o direito é um
fenômeno histórico-cultural, é claro que a norma jurídica somente se revela por
inteiro quando colocada a lei na sua perspectiva histórica, com o estudo das
vicissitudes sociais de que resultou e das aspirações a que correspondeu.
[47]
Quem quiser compreender qualquer
ordenamento jurídico deverá desdobrar o seu estudo em várias etapas: deverá
dirigir sua atenção para o conteúdo de suas normas e instituições; para as
condições temporais em que esse ordenamento surgiu; e para a questão da
efetividade desse ordenamento na sociedade que lhe corresponde, isto é, deverá
certificar-se de que aquelas normas e instituições ainda de encontram atuantes;
se não, porque deixaram de prevalecer; ou ainda, porque não exercem a sua
influência com igual intensidade. [48]
Caio Mário da Silva Pereira sublinha
que o elemento histórico, e não método histórico, é invocado para
coadjuvar o trabalho do intérprete. Ressalva, porém, que tal retribuição deve
ser recebida cum grano salis, pois, se é certo que a votação de uma lei
decorre das injunções políticas, econômicas e sociais num dado período, e, por
outro lado, obedece a um processo de tramitação pelas Casas do Congresso, onde
é discutida e recebe, então, a contribuição dos que na sua elaboração
participaram, certo é também que o pensamento ou vontade do legislador, como
ente abstrato, não se vincula à sua manifestação de um membro do parlamento, ou
ao voto enunciado no seio de alguma Comissão ou em discurso proferido em
plenário, em defesa da disposição em foco. A origem histórica de uma lei é
fator às vezes ponderável na apuração das modificações por que passa a
legislação num dado momento, e ajuda a extrair o seu pensamento dominante, ou a
fixar a adoção de um novo critério, o abandono de uma corrente doutrinária, a
indicação de circunstâncias ligadas à construção do sistema adotado pelo
legislador. [49]
Carlos Maximiliano defende que ao
intérprete moderno incumbe determinar o sentido objetivo do texto, a vis
potestas legis; ele deve olhar menos para o passado e mais para o presente,
adaptar a norma à finalidade humana, sem inquirir da vontade inspiradora da
elaboração primitiva. [50]
3.1.4 Tópica
A tópica consiste em uma técnica do
pensamento que se orienta para o problema. É uma técnica de pensamento
problemático. Para Theodor Viehweg "a tópica é uma técnica de pensar por
problemas, desenvolvida pela retórica". [51]
Podemos dizer que a tópica é a
técnica do pensamento que se orienta para o problema e, em razão deste,
mediante uma legitimação de premissas, busca oferecer uma solução justa para
qualquer caso que seja apresentado ao jurista. [52]
A tópica não é uma técnica de pensar
moderna, embora raramente dela se escute falar. Ao revés, é um modo de pensar
muito antigo que vem desde antes de Aristóteles, junto dele, e depois. Este
antigo modo de pensar foi retomado por Theodor Viehweg, em sua obra Topik
und jurisprudenz, publicado pela primeira vez em 1953, onde sugere a
utilização da tópica como técnica de interpretação do Direito.
Antes disso, Calamandrei já
lecionava que, embora se continue a repetir que a sentença pode se reduzir
esquematicamente a um silogismo no qual, a partir de premissas dadas, o juiz
tira a conclusão apenas em virtude da lógica, às vezes acontece que o juiz, ao
formar a sentença, inverta a ordem normal do silogismo; isto é, encontre antes
a conclusão e, depois, as premissas que servem para justificá-la. Essa inversão
da lógica formal parece ser oficialmente aconselhada ao juiz por certos
procedimentos judiciários, como aqueles que, enquanto lhe impõem tornar
público, no fim da audiência, o dispositivo da sentença (isto é, a conclusão),
consentem que retarde por alguns dias a formulação dos fundamentos (isto é, das
premissas). A própria lei, portanto, parece reconhecer que a dificuldade de
julgar não consiste tanto em achar a conclusão, que pode ser coisa a se
resolver no mesmo dia, quanto em achar depois, com mais longa meditação, as
premissas de que essa conclusão deveria ser, segundo o vulgo, a consequência.
As premissas, não obstante seu nome,
frequentemente são elaboradas depois – em matéria judiciária, o teto pode ser
construído antes das paredes. Com isso, não se quer dizer que o dispositivo
surja às cegas e que a fundamentação tenha o único objetivo de mostrar como
fruto de rigoroso raciocínio o que, na realidade, é fruto do arbítrio; quer-se
dizer apenas que, no julgar, a intuição e o sentimento muitas vezes têm um
papel bem maior do que parece a quem vê as coisas de fora. [53]
Viehweg inicia sua obra pelos
fundamentos do pensar tópico, deixando de lado uma investigação histórica
independente. Parte o autor, primeiramente, das considerações relativas aos
procedimentos científicos (scientiarum instrumenta) feitas por Gian
Battista Vico, em 1708, em sua dissertatio denominada De nostre
temporis studiorum ratione (O caráter dos estudos de nosso tempo), onde na
realidade Vico procura analisar a conciliação entre dois métodos científicos de
estudo, a saber: o antigo (tópico) e o moderno (crítico).
O primeiro é uma herança da
antiguidade, transmitida por Cícero, sendo seu ponto de partida o senso comum,
que manipula o verossímil (verissimila) mediante a contraposição de
pontos de vista, segundo os cânones da tópica retórica, trabalhando, sobretudo,
com uma rede de silogismos. Por sua vez, o método crítico tem como ponto de
partida um primum verum, que não pode sequer ser posto em dúvida. O seu
desenvolvimento se dá através de uma longa cadeia dedutiva, à maneira da
geometria. Segundo Vico, as vantagens deste novo método estariam na agudeza e
na precisão da conclusão, caso o primum verum seja mesmo verum.
As desvantagens, entretanto, predominam, consistindo na "perda em
penetração, estiolamento da fantasia e da memória, pobreza da linguagem, falta
de amadurecimento do juízo, em uma palavra: depravação do humano."
[54] Tudo isto, aduz Vico, pode ser evitado pela tópica retórica, pois
esta "proporciona sabedoria, desperta a fantasia e a memória e ensina como
considerar um estado de coisas de ângulos diversos, isto é, como descobrir uma
trama de pontos de vista". [55] Em decorrência disto, conclui
Vico que deve haver uma intercalação entre os dois métodos, pois um sem o outro
não se efetiva.
Após a "alusão de Vico",
Viehweg passa a examinar os fundamentos da tópica em Aristóteles e Cícero.
O nome "tópica", que
significa técnica de pensar por problemas, foi atribuído por Aristóteles no seu
famoso texto Tópica. Nesta obra o autor se ocupa da antiga arte da
disputa, domínio dos retóricos e sofistas, que constitui o campo do meramente
oponível, da dialética.
No Livro I da Tópica,
Aristóteles afirma que o seu "tratado se propõe encontrar um método de
investigação graças ao qual possamos raciocinar, partindo de opiniões
geralmente aceitas, sobre qualquer problema que nos seja proposto, e sejamos
também capazes, quando replicamos a um argumento, de evitar dizer alguma coisa
que nos cause embaraço." Para isto, Aristóteles classifica os raciocínios
em demonstrativo, dialético e erístico. Diz-se que o raciocínio é uma
demonstração quando as premissas das quais parte são verdadeiras e primeiras,
ou quando o conhecimento que delas temos provém originariamente de premissas
primeiras e verdadeiras; por sua vez, dialético é o raciocínio que parte de
opiniões geralmente aceitas; o raciocínio erístico é aquele que parte de
opiniões que parecem ser geralmente aceitas, mas não o são realmente. Segundo
Aristóteles, são "verdadeiras" e "primeiras" aquelas coisas
nas quais acreditamos em virtude de nenhuma outra coisa que não seja ela
própria. Por outro lado, "opiniões geralmente aceitas" são aquelas
que todos admitem, ou a maioria das pessoas, ou os filósofos, em outras
palavras: todos, ou a maioria, ou os mais notáveis e eminentes. [56]
Posto desta forma qualquer problema, basta pensar corretamente conforme as
opiniões que pareçam adequadas (noxodne xe)
para atacar ou defender.
Desta forma, o que diferencia o
raciocínio dialético do raciocínio analítico (demonstrativo) não é o aspecto
formal, mas sim o material, é dizer, pela natureza das premissas de que se
utilizam. O raciocínio dialético utiliza-se de premissas verossímeis, ou seja,
de opiniões geralmente aceitas, ao passo que o analítico utiliza-se de
premissas verdadeiras e primeiras, que não podem sequer ser postas em dúvidas.
No que tange ao vocábulo "topoi",
este aparece pela primeira vez no final do primeiro livro da Tópica, mas
sua explicação encontra-se na Retórica. Aduz Aristóteles que os topoi
são pontos de vista utilizáveis e aceitáveis em toda parte, que se empregam a
favor ou contra o que é conforme a opinião aceita e que podem conduzir à
verdade. Mutatis mutandi, pode-se dizer que na tópica jurídica, os topoi
podem ser entendidos como os diversos pontos de vista compreendidos, ou
comportados, pela norma.
Por sua vez, a tópica de Cícero teve
maior influência histórica do que a aristotélica. Pretendeu Aristóteles
construir uma teoria da tópica, situada no campo filosófico, ao passo que a
tópica de Cícero estava totalmente vertida para a sua utilização prática. O
trabalho de Cícero consiste em uma coletânea de topoi voltados para sua
aplicação prática, e não de uma ordenação teórica dos topoi, como fez
Aristóteles. Para Cícero a tópica consiste na arte de buscar argumentos. A
tópica ciceroniana está voltada para a práxis.
Após um longo período de
esquecimento, a tópica jurídica surge na Alemanha alguns anos após a Segunda
Guerra Mundial, com o intento de responder à crise do positivismo desencadeada
pela implantação de regimes totalitários. Neste mesmo sentido, explica Paulo
Bonavides que "a insuficiência do positivismo explica o advento da tópica
na medida em que lhe foi possível abranger toda a realidade do direito,
valendo-se, conforme ressaltou Kriele, de normas positivas, escritas ou não
escritas, em vinculação com as regras de interpretação e os elementos lógicos
disponíveis." [57]
Segundo a lição de Canotilho, a
tópica é método cujas premissas para aplicação são o caráter prático da
interpretação constitucional (já que o objetivo de qualquer interpretação é
deslindar as situações concretas postas), o caráter aberto, fragmentário ou
indeterminado da lei constitucional e a preferência pela discussão do problema
em virtude da abertura de normas constitucionais que coíbem a dedução
subsuntiva a partir delas mesmo. [58]
O método tópico de interpretação
constitucional pressupõe uma pluralidade de intérpretes, haja vista que o mesmo
situa-se no campo da retórica, ou seja, na arte da discussão. É, no dizer de
Canotilho, um processo aberto de argumentação entre os vários
participantes (pluralismo de intérpretes) através da qual se tenta adaptar ou
adequar a norma constitucional ao problema concreto. Posto um problema
constitucional concreto, os intérpretes utilizam-se de vários topoi ou
pontos de vista, sujeitos a serem legitimados como premissas (caso venham a ser
aceitos pelo interlocutor), visando resolver o problema por meio da
interpretação mais adequada ao problema ou, noutras palavras, mais
razoavelmente justa. Desta forma, percebemos que os topoi servem de
auxiliar de orientação ao intérprete; constituem um guia de discussão dos
problemas e; permitem a decisão do problema jurídico em discussão.
Sobre a necessidade do método tópico
de interpretação na seara constitucional, adverte Bonavides que a Constituição
representa o campo ideal de intervenção ou aplicação do método tópico em
virtude de constituir na sociedade dinâmica uma "estrutura aberta" e
tomar, pelos seus valores pluralistas, um certo teor de indeterminação.
Dificilmente uma Constituição preenche aquela função de ordem e unidade, que
faz possível o sistema se revelar compatível com o dedutivismo metodológico.
Conclui que diante desses obstáculos, só a tópica, como hermenêutica
específica, estaria adequada metodologicamente a resolver dificuldades
inerentes à Constituição nos seus fundamentos.
Feitas estas considerações,
analisemos cada um dos três elementos característicos da tópica, a saber: o
problema, os topoi e a legitimação das premissas.
O problema é o ponto de partida do
pensar tópico. Problemas são aquilo em torno do que os raciocínios giram ou,
segundo Viehweg, significa toda questão que, aparentemente, permite mais de uma
resposta e que requer necessariamente um entendimento preliminar, de acordo com
o qual toma o aspecto da questão que há que levar a sério e para a qual há que
buscar uma resposta como solução. O ponto de partida é uma aporia, ou seja, um
problema concreto.
O termo "problema" pode
ser substituído pelo sinônimo "aporia", que significa precisamente
uma questão que é estimulante e iniludível, designa a falta de um caminho, a
situação problemática que não é possível eliminar. A aporia fundamental do
direito é a aporia da justiça. O que é o justo aqui e agora? Eis um problema
que o direito busca permanentemente resolver, e que por isso Viehweg o
caracteriza como tópico.
Onde há sociedade há problema, onde
há problema há direito, de modo que podemos concluir que o direito só existe em
função dos problemas. Onde não houver problemas, conflitos de interesses, não
haverá razão de existir o direito. A sociedade precisa do direito para pôr
termo aos problemas que se lhe apresentam diariamente. Não há como conceber uma
sociedade vivendo harmonicamente sem a presença do direito regulando as
condutas intersubjetivas. O direito surge em razão de problemas oriundos da
convivência entre humanos, e apenas retira sua razão de ser a partir destes
mesmos problemas. O direito é feito pela sociedade e para esta mesma sociedade.
Ou seja, o direito é feito para dizer o justo aqui e agora. É um meio a serviço
de um fim. O direito é técnica, instrumento que serve ao problema fundamental
da justiça. Eis a razão de ser do direito: a aporia fundamental da justiça.
O problema está à frente de tudo, é
a partir dele que será feita a seleção do sistema, ou seja, o acento no
problema opera uma seleção de sistema. Partindo de determinado problema,
busca-se uma solução em um sistema A, caso o sistema A não ofereça a solução
adequada passa-se ao sistema B, e assim por diante, até que se ache uma solução
adequada em um determinado sistema. Por isto a afirmação feita no início de que
o acento no problema opera uma seleção de sistema. Ao revés, o acento no
sistema opera uma seleção de problemas. Cada sistema busca nele próprio os seus
problemas. Caso no sistema não seja encontrada uma resposta para o que se
denominou de problema, então se conclui que aquilo não é um verdadeiro problema,
mas sim um falso problema.
O segundo elemento característico do
pensar problemático é o topoi. Os topoi devem ser entendidos de
um modo funcional, como possibilidades de orientação e como fios condutores do
pensamento. [59] Servem eles a uma discussão de problemas. Conforme
os topoi sejam escolhidos arbitrariamente ou estejam previamente
dispostos sob a forma de catálogos, podemos classificar a técnica do pensamento
problemático em tópica de primeiro grau e tópica de segundo grau. Desta forma,
os topoi são pontos de vista que servem a uma discussão do problema. São
instrumentos auxiliares.
Os topoi adquirem sentido em
razão do problema. Toda proposição ou conceito que sirva a uma discussão de
problemas e que leve a busca de uma solução adequada para o caso concreto pode
ser considerada como topoi. Em se tratando do Direito Constitucional
podem ser caracterizados como topoi: os métodos de interpretação
constitucional; as normas constitucionais; os argumentos da doutrina
juspublicista; decisões do judiciário, etc.
Pode parecer espantoso, mas como o
problema está à frente de tudo, as normas jurídicas passam para um segundo
plano, adquirindo a natureza de topoi. Em se tratando da Constituição
esta perde em muito o seu aspecto formal. Assim esclarece Paulo Bonavides:
"A invasão da Constituição formal pelos topoi e a conversão dos
princípios constitucionais e das próprias bases da Constituição em pontos de
vista à livre disposição do intérprete, de certo modo enfraquece o caráter
normativo dos sobreditos princípios, ou seja, a sua juridicidade. A
Constituição, que já é parcialmente política, se torna por natureza politizada
ao máximo com a metodologia dos problemas concretos, decorrentes da aplicação
da hermenêutica tópica." [60] No mesmo sentido alerta Celso Bastos,
advertindo que o emprego da tópica na interpretação da Constituição resultaria
em um enfraquecimento desta, de maneira que o poder estaria todo na mão do
intérprete, que poderia, ao seu bel prazer, alterar o real significado e
intuito das normas constitucionais. [61]
A validação das premissas pela
aceitação do interlocutor constitui a terceira característica da tópica. Como é
sabido, a tópica é uma técnica de pensar por problemas. Posto um problema, o
intérprete busca auxílio nos topoi, que servem para afirmar ou contrapor
um outro argumento. A partir do momento em que o interlocutor for aceitando as
argumentações contrárias, vão-se formando as premissas em busca de uma solução
que seja razoavelmente justa. Desta forma, as premissas se legitimam pela
aceitação do interlocutor. Firmam-se como premissas legítimas os pontos de
vista aceitos pelas partes, depois de postos em discussão.
A tópica é, assim, uma técnica
aberta de pensar por problemas, podendo servir de recurso interpretativo das
normas jurídicas, estabelecendo uma forma de raciocínio, que procede por
questionamentos sucessivos, em torno da relação pergunta x resposta. Assim,
quando os meios convencionais para a resolução das questões concretas da vida
forem insuficientes, o juiz diante da situação sub judice, poderia
valer-se dos topoi, isto é de pontos de vista que facilitam e orientam a
sua argumentação, à luz daquilo que está inserido nos autos do processo. A
partir daí discute-se o problema, analisando cada uma das soluções imagináveis
e fundamentações para o caso concreto. A conclusão se forma pela avaliação das
fundamentações dos prós e contras das distintas soluções, após o que se deve
escolher a interpretação mais adequada para o problema. Todos os meios
interpretativos podem ser utilizados para a formação dos pontos de vista.
[62]
Pela deficiência quanto à visão de
sistema e pelo excessivo casuísmo, este método é refutado pela doutrina, sendo
proveitosa a afirmação de Canotilho: "A concretização do Texto
Constitucional a partir dos tópoi merece sérias reticências. Além de
poder conduzir a um casuísmo sem limites, a interpretação não deve partir do
problema para a norma, mas desta para os problemas. A interpretação é uma
atividade normativamente vinculada, constituindo a constitutio scripta
um limite ineliminável, que não admite o sacrifício da primazia da norma em
prol da prioridade do problema". [63]
Ilação em igual sentido pode ser
feita do comentário de Eros Roberto Grau: "Não se interpreta a
Constituição em tiras, aos pedaços. A interpretação de qualquer norma da
Constituição impõe ao intérprete, sempre, em qualquer circunstância, o caminhar
pelo percurso que se projeta a partir dela – da norma até a Constituição. Uma
norma jurídica isolada, destacada, desprendida do sistema jurídico, não
expressa significado normativo nenhum". [64]
3.2 Classificações
Interpretar a lei consiste em
determinar o seu significado e fixar o seu alcance. Compreendendo diversos
momentos e aspectos, a tarefa interpretativa apresenta, contudo, um tal caráter
unitário, que não atinge o seu objetivo senão na sua inteireza e complexidade.
A esses diversos aspectos da atividade do intérprete, que mutuamente se
completam e se exigem, alude-se tradicionalmente com o nome de métodos de
interpretação. [65]
Inobstante, o escol de Francesco
Ferrara nos ensina que não há, a rigor, várias espécies de interpretação, mas
uma interpretação única, combinando-se os diversos meio empregados,
interpretando-se reciprocamente, para obtenção do acertamento do sentido
legislativo. [66]
É sabido que o Direito não milita
com signos exatos e em razão disso surge uma certa imprecisão em suas normas
jurídicas. Todavia, esta imprecisão não pode ser tomada como sendo fruto de uma
desvalia da Ciência Jurídica, mas tão-somente como um elemento imprescindível
de que se vale o Direito para formular as suas normas de molde a serem dotadas
de abstratividade e generalidade e, por consequência, abarcarem uma
multiplicidade de situações. Isso significa que em todo o processo de
elaboração das leis chega-se a um ponto em que elas passam a conter dentro de
si a condição de incerteza.
Ademais, se não fossem essas zonas
de aparente imprecisão, não seria possível ao Direito evoluir no tempo. Não se
pode considerar essa imprecisão como algo negativo, pois na verdade ela é um
instrumento de que se vale o Direito para se manter atual e dinâmico. Há que se
deixar consignado também que essa abstratividade e imprecisão permeiam toda a
ordem jurídica. [67]
Adotamos aqui parcialmente a
classificação sistemática de Tito Fulgêncio [68] da interpretação em
dois grupos, quanto à origem e quanto aos elementos,
acrescentando um terceiro, quanto aos efeitos, adotada por alguns
doutrinadores, notadamente Cintra, Grinover & Dinamarco. [69] Já
em relação aos itens de cada um desses grupos, achamos por bem promover certas
alterações, conciliando o posicionamento de diferentes doutrinadores.
A escolha entre este ou aquele
método interpretativo não é uma atividade gratuita, é dizer, ela é feita, em
última análise, de acordo com a ideologia do intérprete. Este último escolherá
aqueles métodos que forneçam elementos favoráveis ao seu interesse, que guarde
consonância com a sua ideologia ou, como preferem alguns autores a
"pré-compreensão do intérprete" que faz com que por ocasião da escolha
do método já se tenha uma noção das múltiplas significações que a norma
comporta. [70]
Ainda, cabe ressaltar que a norma
interpretativa tem efeito ex tunc, uma vez que apenas esclarece o
sentido da lei. [71]
3.2.1 Quanto à origem
Quanto à origem, a interpretação
será autêntica, judicial ou doutrinária.
Cabe sublinhar que a interpretação
dada à norma em determinado caso concreto não vincula o intérprete, mesmo que
em exercício de função jurisdicional, podendo ele e os demais órgãos judicantes
interpretar livremente a norma em casos análogos.
3.2.1.1 Autêntica
É chamada de ‘autêntica’ – e também
de ‘legal’, ‘legislativa’ ou ‘pública’ – a interpretação realizada pelo próprio
órgão que editou a norma a ser interpretada, declarando seu sentido, alcance e
conteúdo, por meio de outra norma jurídica.
É chamada de contextual
quando vem inserida no próprio texto interpretado, ou posterior, quando
elaborada para esclarecer o sentido duvidoso da lei já publicada.
Ressalte-se que a própria lei
interpretativa, sendo norma de direito objetivo, norma da mesma natureza da
interpretada, está sujeita a interpretações.
Também deve ser observado o
escalonamento hierárquico das leis. Assim, uma norma constitucional somente
poderá receber interpretação autêntica por outra norma constitucional. Não pode
o Executivo baixar decreto interpretativo de uma lei, nem é possível à União
votar lei interpretativa de lei estadual ou municipal ou vice versa.
[72]
Para Kelsen, sempre é autêntica a
interpretação feita pelo órgão aplicador do Direito, pois ele cria Direito.
Pouco importa se cria uma norma geral, ou se cria Direito apenas para um caso
concreto. [73]
3.2.1.2 Judicial
Será ‘judicial’ ou ‘jurisprudencial’
a interpretação realizada por órgão jurisdicional, demonstrando a orientação que
os juízos e tribunais vêm dando à norma.
Não é a função judicial
especificamente, mas resulta como via de consequência, da fixação do conteúdo
do dispositivo invocado, que o juiz esclarece em que termos compreende. Por
isso mesmo, não se pode emprestar sentido normativo à interpretação judicial,
cujo prestígio depende da autoridade intelectual do prolator. [74]
3.2.1.3 Doutrinária
Este método, também chamado de
interpretação ‘científica’, se refere à interpretação feita por estudiosos e
cultores do direito (communis opinio doctorum). Alguns doutrinadores
defendem que as exposições de motivos devem ser tomadas como interpretação
doutrinária, e não autêntica, uma vez que não são leis. [75]
3.2.2 Quanto aos elementos
Para criar a norma em concreto, o
aplicador do direito recorre a diferentes técnicas de interpretação do sentido
da norma em abstrato.
Quanto aos elementos, a
interpretação é classificada em gramatical, lógica, ou teleológica.
Ressalte-se que todos os métodos de
interpretação conduzem sempre a um resultado apenas possível, nunca a um
resultado que seja o único correto. Fixar-se na vontade presumida do legislador
desprezando o teor verbal ou observar o estritamente o teor verbal sem se
importar com a vontade do legislador tem valor absolutamente igual. Se for o
caso de duas normas da mesma lei se contradizerem, então as possibilidades
lógicas de aplicação jurídica se encontram sobre um e o mesmo plano. É um
esforço inútil querer fundamentar juridicamente uma, com exclusão da outra.
[76]
3.2.2.1 Gramatical
Também chamado de método
‘filológico’, ‘literal’ ou ‘verba legis’, consiste em verificar o
sentido do texto legal, analisando-se o alcance das palavras utilizadas pelo
legislador, tanto individualmente como na sua sintaxe. O intérprete precisa a
significação dos vocábulos, a sua colocação na frase, o uso de partículas e
cláusulas, o emprego de expressões sinônimas.
Já que o comando estatal se revela
pela palavra, é do seu emprego, da sua utilização que o intérprete se vale, num
primeiro grau do entendimento hermenêutico para definir o seu conteúdo.
Há quem considere o processo de
interpretação meramente literal de maliciosa perversão da lei. [77]
Eduardo Espínola expõe que a letra em si é inexpressiva; a palavra, como
conjunto de letras ou combinações de sons, só tem sentido pela idéia que
exprime, pelo pensamento que encerra, pela emoção que desperta. [78]
E esse cuidado já tomavam os romanos, tendo o jurisconsulto Paulus se
pronunciado no sentido de que age em fraude à Lei quem, respeitadas as suas palavras,
contorne o seu sentido. [79]
3.2.2.2 Lógico-sistemático
Os dispositivos legais não têm
existência isolada – não se interpreta o direito em tiras [80] –,
mas se inserem organicamente em um sistema, que é o ordenamento jurídico,
em recíproca dependência com as demais regras de direito que o integram.
[81] Desse modo, para serem entendidos devem ser examinados em suas
relações com as demais normas que compõem o ordenamento e à luz dos princípios
gerais que o informam. [82]
Também deve ser notada a distinção
feita pela doutrina entre lógica interna e lógica externa.
A primeira trata da inteligência do
próprio texto legislativo, alheando-se dos elementos de informação extra
legem, estudando a lei dentro de sua unidade de pensamento, através dos
métodos dedutivo, indutivo e dos raciocínios silogísticos. A crítica deste
método diz que ele oferece aparência de certeza, exterioridades ilusórias,
deduções pretensiosas; porém no fundo, o que se ganha em rigor de raciocínio,
perde-se em afastamento da verdade, do Direito efetivo, do ideal jurídico.
[83]
Pela lógica externa, procura-se
completar o sentido da lei observando os acontecimentos que provocam o fenômeno
jurídico (occasio legis), indagando os fins que ditaram a regra jurídica
(ratio legis). Nas palavras de Holbach, toda ciência que se limita aos
textos de um livro e despreza as realidades da vida é ferida de esterilidade.
[84]
Alguns doutrinadores desmembram este
método, apresentando classificações distintas para o método ‘lógico’ e para o
‘sistemático’, o que nos parece redundante, pois em ambos os casos o texto
interpretado é analisado em conjunto com o sistema onde está inserido. A
diferenciação estaria em que no primeiro também é incluído o método
teleológico. Com a devida vênia, entendemos que a classificação aqui proposta é
melhor dividida.
3.2.2.3 Teleológico
A par desta lógica formal (logos
do racional), há que se falar da lógica do razoável a que se refere o
guatemalteco Luis Recasèns Siches, que apresenta certas características
referentes à lógica (logos) do humano que: está condicionado pela
realidade concreta do mundo social-histórico e particular no qual, com o qual e
para o qual se elaboram as normas jurídicas; está impregnado de valorações, de
critérios estimativos ou axiológicos referidos a uma determinada situação
humana real, e que constituem a base para uma formulação de finalidades; é
regido por razões de congruência ou adequação entre a realidade social e
valores, entre valores e fins, entre fins e realidade social concreta, entre
fins e meios em vista da correção ética dos meios; entre fins e meios naquilo
que se refere à eficácia dos meios etc. [85]
Como bem resume Elcio de Cresci
Sobrinho, a interpretação das normas jurídicas inclusive das que parecem mais
claras e mais completas, requer referência a princípios axiológicos, a
critérios valorativos que muitas vezes não estão expressos no texto da lei. Os
termos de uma norma jurídica devem ser interpretados em função do propósito
para o qual foi emitida e sempre em relação com o sentido e o alcance dos fatos
particulares, em questão, referidos àquela finalidade da norma. [86]
Há, pois, que se indagar, por vezes, do sentido teleológico da lei, com vista
na apuração do valor e finalidade do dispositivo. [87]
A lei tem em vista um objetivo e se
justifica por uma razão; a lei foi votada em um determinado momento e não em
outro; a lei traduz as idéias políticas, filosóficas e econômicas dominantes no
meio social de que se destina a regular as atividades. O intérprete não pode
desprezar todos esses fatores, ao precisar o que a lei deve conter
efetivamente. Tem de indagar qual a sua ratio isto é, o motivo ou causa
determinante do dispositivo, o que lhe permite abarcar, no preceito, todo o
fenômeno compreendido na mesma ordem racional; tem de perquirir a occasio
legis, a saber o momento histórico do seu aparecimento, o subsídio para
reconstrução da sua força; tem de isolar a expressão da vontade legislativa,
não no sentido da emissão volitiva do proponente, ou da exteriorização psíquica
de uma pessoa, mas de uma vontade objetiva, da própria lei, encarada como
entidade jurídica de existência autônoma. [88]
3.2.3 Quanto aos resultados
Conforme o resultado da atividade
interpretativa, esta será declarativa, extensiva, restritiva
ou ab-rogante.
A interpretação ‘declarativa’
atribui à lei o exato sentido proveniente do significado das palavras que a
expressam.
É considerada ‘extensiva’ sempre que
se considera que a lei é aplicável a casos que não estão abrangidos pelo teor
literal (lexplus voluit quam dixit), alargando o campo de incidência da
norma, em relação aos seus termos.
‘Restritiva’ é a interpretação que
limita o âmbito de aplicação da lei a um círculo mais estrito de casos do que o
indicado pelas suas palavras (minus voluit quam dixit).
Diz-se ‘ab-rogante’ a interpretação
que, diante de uma incompatibilidade absoluta e irredutível entre dois
preceitos legais ou entre um dispositivo de lei e um princípio geral do
ordenamento jurídico, conclui pela inaplicabilidade da lei interpretada.
4.
PECULIARIDADES DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
Uma Constituição democrática se
baseia em princípios que permitem uma constante evolução interpretativa,
condicionada pelos princípios universais de direitos humanos, processos e
procedimentos democráticos constitucionalmente previstos, e pela livre
expressão da vontade consciente dos cidadãos.
A questão que nos interessa
diretamente neste momento do trabalho é a da interpretação da Constituição
vislumbrando como se dá a relação entre suas regras e princípios. Em outras palavras,
pergunta-se se há hierarquia entre as diversas normas constitucionais.
O princípio da unidade da
constituição determina que a constituição deve ser interpretada de maneira
sistemática, de modo a evitar contradições entre suas normas. Não é aconselhável
interpretar um dispositivo constitucional isoladamente, mas sim integrado com
outras normas que compõem o sistema interno da constituição. Explica Canotilho
que este princípio "obriga o intérprete a considerar a constituição na sua
globalidade e a procurar harmonizar os espaços de tensão existentes entre as
normas constitucionais a concretizar" [89].
Canotilho defende como pontos
básicos para a interpretação constitucional: a) rejeição de qualquer
interpretativismo extremo vinculado a premissas teóricas insustentáveis: a
interpretação como revelação da "vontade de um poder" constituinte
histórico, identificação do texto com a norma, limitação da interpretação aos
preceitos constitucionais transportadores de regras jurídicas precisas e
concretas; b) rejeição do "desconstrucionismo" ou
"pós-estruturalismo interpretativo", conducente a uma jurisprudência
política, disfarçada na necessidade de mediação e integração dos valores
presentes numa ordem constitucional; c) articulação da concepção substantiva
de constituição com o princípio democrático: os parâmetros
substantivos da constituição são concretizados
político-jurídico-valorativamente pelo legislador e controlados
jurídico-valorativamente pelos tribunais; d) arrimo da interpretação da
constituição numa teoria constitucionalmente adequada que postula o apelo
simultâneo a "valores" substantivos (igualdade, liberdade, justiça),
a "valores" procedimentais (processo democrático, eleições), a
"valores" formais (forma de lei, do contrato) – dar operacionalidade
prática à concepção de constituição como sistema normativo aberto de
princípios e regras; e) a interpretação da constituição é
interpretação-concretização de uma hard law e não de uma soft law:
as regras e princípios constitucionais são padrões de conduta juridicamente
vinculantes e não simples "diretivas práticas". [90]
Ivo Dantas entende que, uma vez
tendo o texto constitucional estabelecido a divisão dos princípios em gerais e
setoriais, poder-se-á estabelecer uma nova hierarquia entre estes princípios, colocando
no ápice da pirâmide os princípios fundamentais, e abaixo os princípios gerais
voltados para determinado setor na Constituição. [91]
Ao falar-se em hierarquia de normas
constitucionais, esta hipótese poderá sugerir uma possível inconstitucionalidade
de normas constitucionais oriundas do poder constituinte originário, [92]
tese com a qual não concordamos; primeiro porque os princípios constitucionais
podem facilmente superar possíveis inconstitucionalidades de regras em sentido
restrito, e em segundo lugar porque a ideologia constitucionalmente adotada,
juntamente com o princípio da economicidade, ajuda-nos a superar qualquer
antagonismo no texto.
Desta forma, no lugar de hierarquia,
é preferível visualizar nas normas constitucionais diversos graus de
abrangência, onde se poderia acrescentar uma diferenciação entre os princípios
fundamentais e os princípios gerais setoriais. Temos então: a) regras em
sentido restrito; b) regras deduzidas em sentido amplo; c) regras expressas em
sentido amplo setoriais; d) regras expressas em sentido amplo fundamentais; e)
ideologia constitucionalmente adotada.
Para a boa interpretação
constitucional é preciso verificar, no interior do sistema, quais as normas que
foram prestigiadas pelo legislador constituinte a ponto de convertê-las em princípios
regentes desse sistema de valoração. Impende examinar como o constituinte
posicionou determinados preceitos constitucionais. Alcançada, exegeticamente,
essa valoração é que teremos os princípios. Estes, como assinala Celso
Antônio Bandeira de Mello, são mais do que normas, servindo como vetores para
soluções interpretativas. De modo que é preciso, para tal, conhecer cada
sistema normativo. A interpretação da norma constitucional levará em conta todo
o sistema, tal como positivado, dando-se ênfase, porém, para os princípios que
foram valorizados pelo constituinte. [93]
Este conjunto de regras
constitucionais se apresentam ao intérprete, que poderá com os elementos
oferecidos pela hermenêutica, adequá-las, sistematiza-las e inseri-las a na
realidade social, política e econômica. Este processo de interpretação não
ocorrerá pela vontade de um intérprete, mas de vários intérpretes, que para a
correta interpretação da vontade da Constituição, e sua justa aplicação,
deverão estar atentos às indicações advindas das aspirações populares adequadas
aos valores do texto constitucional.
Ora, se a Constituição é um sistema
de normas, um lucidos ordo, como era sempre advertido por Ruy Barbosa,
que confere unidade a todo o ordenamento jurídico, disciplinando de forma
unitária e congruente as estruturas fundamentais da sociedade e do Estado, é
mais do que razoável concluir não haver hierarquia entre estas normas
constitucionais. Não existe nem mesmo hierarquia (jurídica) entre os princípios
e as regras constitucionais, o que se afasta, de logo, a ocorrência de normas
constitucionais inconstitucionais, ou melhor, normas constitucionais do poder
constituinte originário inconstitucionais, uma vez que o STF admitiu a
possibilidade de inconstitucionalidade de normas emanadas pelo poder
constituinte derivado (ADIn 939), desde que feridas as garantias enumeradas no
art. 60, §4º. [94]
É forçoso admitir que não há
hierarquia entre os princípios constitucionais. Ou seja, todos as normas
constitucionais têm igual dignidade; em outras palavras: não há normas
constitucionais meramente formais, nem hierarquia de supra ou infra-ordenação
dentro da Constituição, conforme asseverou Canotilho. Existem, é certo,
princípios com diferentes níveis de concretização e densidade semântica, mas
nem por isso é correto dizer que há hierarquia normativa entre os princípios
constitucionais. Com efeito, como decorrência imediata do princípio da unidade
da Constituição, tem-se como inadmissível a existência de normas constitucionais
antinômicas (inconstitucionais), isto é, completamente incompatíveis, conquanto
possa haver, e geralmente há, tensão das normas entre si.
Já lecionava José Afonso da Silva
que toda constituição é feita para ser aplicada. Nasce com o destino de reger a
vida de uma nação, construir uma nova ordem jurídica, informar e inspirar um
determinado regime político-social. [95] E nesta constante tarefa de
interpretação do texto constitucional para sua aplicação e transformação da
realidade, ou em sentido contrário, a transformação ou mutação do texto imposta
pela realidade, o jurista irá trabalhar com regras que não têm hierarquia, mas
sim graus de abrangência diferentes. Desta forma, a interpretação de uma lei
poderá ser bastante diferenciada em situações também diferentes, onde seguindo
valores fundamentais, princípios aplicáveis a uma situação não poderão ser
usados em outra condição.
Linares Quintana formula sete regras
que devem ser aplicadas quando do momento da interpretação de normas
constitucionais, são elas: a) na interpretação constitucional deve sempre
prevalecer o conteúdo teleológico ou finalista da Constituição, que se é
instrumento de governo, também e principalmente é restrição de poderes em
defesa da liberdade individual; b) a Constituição deve ser interpretada com um
critério amplo, liberal e prático; nunca estreito, limitado e técnico, de modo
que na aplicação de suas disposições se cumpram cabalmente os fins que a
orientam e informam; c) as palavras que a Constituição emprega devem ser
entendidas em seu sentido geral e comum, a menos que resulte claramente de seu
texto que o constituinte quis referir-se a seu sentido técnico, e em nenhum
caso há de supor-se que um termo constitucional é supérfluo ou está demais,
senão que sua utilização obedeceu a um desígnio preconcebido dos autores da lei
suprema; d) a Constituição deve ser interpretada como um conjunto harmônico, no
qual o significado de cada parte deve determinar-se em harmonia com o das
partes restantes; nenhuma disposição deve ser interpretada isoladamente, e
sempre deve preferir-se a interpretação que harmoniza e não a que coloque em
confronto as distintas cláusulas da lei suprema; e) a Constituição, enquanto
instrumento de governo permanente, cuja flexibilidade e generalidade lhe
permite adaptar-se a todos os tempos e circunstâncias, deve ser interpretada
tendo em conta não somente as condições e necessidades existentes ao momento de
sua sanção, mas também as condições sociais, econômicas e políticas que existem
ao tempo de sua interpretação e aplicação, de modo que nem sempre seja possível
o cabal cumprimento dos grandes fins e propósitos que informam e orientam a lei
fundamental do país; f) as exceções e os privilégios devem ser interpretados
restritivamente; g) os atos públicos se presumem constitucionais enquanto,
mediante uma interpretação razoável da Constituição, possam ser harmonizados
com esta. [96]
Também Canotilho arrola os
princípios que devem reger a atividade do intérprete da constituição, quais
sejam: princípio da unidade da constituição, a constituição deve ser
interpretada de forma a evitar contradições, considerando-a em sua globalidade
e harmonizando os espaços de tensão existentes entre as normas constitucionais
a concretizar; princípio do efeito integrador, na solução de problemas
jurídica constitucionais deve se dar primazia aos critérios ou pontos de vista
que favoreçam a integração política e social e o reforço da unidade política; princípio
da máxima efetividade, a uma norma constitucional deve ser atribuído o
sentido que maior eficácia lhe dê; princípio da ‘justeza’ ou da conformidade
funcional, o órgão (ou órgãos) encarregado da interpretação da lei
constitucional não pode chegar a um resultado que subverta ou perturbe o
esquema organizatório-funcional constitucionalmente estabelecido; princípio
da concordância ou da harmonização, impõe a coordenação e combinação dos
bens jurídicos em conflito de forma a evitar o sacrifício (total) de uns em
relação aos outros; princípio da força normativa da constituição, na
solução dos problemas jurídico-constitucionais deve se dar prevalência aos
pontos de vista que, tendo em conta os pressupostos da constituição
(normativa), contribuem para uma eficácia ótima da lei fundamental, dando-se
primazia às soluções hermenêuticas que, compreendendo a historicidade das
estruturas constitucionais, possibilitam a "atualização" normativa,
garantindo, ao mesmo tempo, a sua eficácia e permanência. [97]
4.1 Finalidade
A interpretação da Constituição deve
ter sempre em vista certos objetivos, que devem acompanhar a concretização da
norma constitucional. Peter Häberle expõe em sua obra que tais objetivos (e
tarefas) da interpretação constitucional são a justiça, equidade, equilíbrio de
interesses, resultados satisfatórios, razoabildiade, praticabilidade, justiça
material, segurança jurídica, previsibilidade, transparência, capacidade de
consenso, clareza metodológica, abertura, formação de unidade,
"harmonização", força normativa da Constituição, proteção efetiva da
liberdade, igualdade social, e ordem pública voltada para o bem comum.
[98]
4.2 Conflito de normas
A situação de regras incompatíveis
entre si é denominada antinomia. Há três critérios clássicos, apontados por
Norberto Bobbio e aceitos quase universalmente, para solução de antinomias: o
critério cronológico (lex posterior derogat priori), o critério
hierárquico (lex superior derogat inferiori) e, por último, o critério
da especialidade (lex specialis derogat generali). Assim, no caso de
duas regras em conflito, aplica-se um desses três critérios.
No caso de colisão de princípios
constitucionais, porém, não se trata de antinomia, [99] vez que não
se pode simplesmente afastar a aplicação de um deles. Portanto, não há que se
falar em aplicação destes critérios para solucionar eventual colisão de
princípios constitucionais. Como assevera Canotilho: "Assim, por ex., se o
princípio democrático obtém concretização através do princípio maioritário,
isso não significa desprezo da proteção das minorias (...); se o princípio
democrático, na sua dimensão económica, exige a intervenção conformadora do
Estado através de expropriações e nacionalizações, isso não significa que se
posterguem os requisitos de segurança inerentes ao princípio do Estado de
direito (princípio de legalidade, princípio de justa indenização, princípio de
acesso aos tribunais para discutir a medida da intervenção)". [100]
Também, as práticas político-sociais
geram precedentes políticos que interferem no significado de certos preceitos
da Constituição. Não é raro que uma prática constitucional introduza regra em
desacordo com normas constitucionais.
Em princípio é preciso observar que
as forças que provocam a mudança nas constituições podem atuar de duas formas.
Primeiramente podem originar uma mudança nas circunstâncias que, de por si, não
conduza a qualquer mudança efetiva no texto constitucional mas que, no entanto,
faça com que esta signifique algo diferente do usual ou que pertube seu
equilíbrio. A segunda e mais patente forma em que tais forças atuam se dá
quando estas originam circunstâncias que conduzem a uma modificação na
Constituição, seja pelo processo de emenda formal ou através de uma decisão
judicial ou do desenvolvimento e estabelecimento de algum uso ou convenção na
Constituição. [101]
A concordância prática pode ser
enunciada da seguinte maneira: havendo colisão entre valores constitucionais
(normas jurídicas de hierarquia constitucional), o que se deve buscar é a
otimização entre os direitos e valores em jogo, no estabelecimento de uma
concordância prática (praktische Konkordanz [102]), que deve
resultar numa ordenação proporcional dos direitos fundamentais e/ou valores
fundamentais em colisão, ou seja, busca-se o melhor equilíbrio possível entre
os princípios colidentes. Nas palavras de Ingo Wolfgang Sarlet: "Em rigor,
cuida-se de processo de ponderação no qual não se trata da atribuição de uma
prevalência absoluta de um valor sobre outro, mas, sim, na tentativa de
aplicação simultânea e compatibilizada de normas, ainda que no caso concreto se
torne necessária a atenuação de uma delas" [103].
Trazemos aqui um exemplo da
aplicação do princípio da concordância prática: na Alemanha, em um caso famoso,
um sujeito foi preso, por estar sendo acusado de inúmeros crimes de grande
repercussão social. Logicamente, a imprensa local pretendia divulgar amplamente
a matéria, tendo uma emissora editado um documentário que seria transmitido em
horário nobre. Diante desses fatos, o sujeito que havia sido preso aforou uma
ação pretendendo impedir os intentos da imprensa sob a alegação de que a divulgação
da matéria feriria o seu direito à intimidade e à privacidade, sendo certo que,
após a divulgação, seria impossível ao sujeito tornar a ter uma vida normal.
Estaríamos, assim, diante de uma
colisão de dois princípios constitucionais: a liberdade de expressão e o
direito à intimidade.
O fato foi posto a julgamento, e a
Justiça Alemã, utilizando o princípio da concordância prática, assim decidiu: a
imprensa poderá, em nome da liberdade de expressão, exibir a matéria. No
entanto, visando preservar o direito à intimidade do indivíduo, não poderá
citar seu nome completo (mas somente as iniciais), nem mostrar seu rosto
(deverá utilizar mecanismos eletrônicos para desfigurá-lo).
Conciliou-se, assim, os princípios
da liberdade de expressão e da privacidade. É a concordância prática.
4.3 Interpretação judiciária
vinculativa
Já vimos que não há univocidade no
texto legal, e que também não há como se determinar qual a melhor, ou mais
correta interpretação de dado texto. Logo, não há como se admitir a instituição
de mecanismos como a infame súmula vinculante, que vem sendo tema de
calorosos debates nos mundos político e jurídico. [104] As súmulas
produzidas pelas cortes judiciais, como subprodutos de um ato que nada mais são
do que aplicação/interpretação do direito, devem ter como objetivo simplesmente
servir de indicativo da corrente de pensamento seguida pelos integrantes da
corte à época de sua edição. [105] É difícil crer que uma súmula de,
digamos, vinte anos atrás, continue refletindo o entendimento adotado pelos
pretores, que certamente já não serão todos os mesmos.
Se assim fosse, uma vez adotada a
súmula vinculante, somente seria permitido aos aplicadores/intérpretes do
direito modificar seu entendimento após alteração legislativa. Isto seria
perverter os princípios da hermenêutica, colocá-la de cabeça para baixo, uma
vez que seu objetivo é imprimir dinamicidade à norma estática, atualizando-a, e
admitir que somente uma nova regra jurídica autorize aos aplicadores buscar
nova interpretação – até que nova súmula seja produzida pelas cortes
competentes –, seria inverter tal preceito, sendo que a lei é que passaria a
dar dinamicidade à interpretação estática.
Mesmo que se diga que a súmula pode
ser alterada ou mesmo revogada. Mas não faz parte de sua própria natureza
somente o ser quando houver provocação? [106] E como haver
provocação se ao caso regulado por tal súmula não será dado acesso ao órgão
superior? Mesmo que seja criado um mecanismo independente de questionamento,
visando a revogação ou reformulação de alguma súmula, tal como previsto no §2º,
do art. 103-A, da CF, estaria castrado, ferido de morte, poder-se-ia até dizer,
todo o objeto e finalidade da hermenêutica, pois amarrá-lo a um procedimento
especial, vincular a ação do intérprete a uma norma, determinando como deve
agir, seria demasiado retrocesso, uma perda muito maior para o conhecimento
jurídico do que o ganho para os tribunais ao verem sua carga de trabalho
reduzida. O diálogo jurídico até então existente, daria espaço para um
monólogo, um monólogo não longe do autoritarismo despótico.
Do mesmo modo, defendemos a não
recepção do procedimento previsto nos artigos 179-187 do Regimento Interno do
Supremo Tribunal Federal, promulgado sob a égide da ditadura militar, que
tratam de interpretação da lei. Tal instituto regula a chamada interpretação
prévia de lei ou ato normativo, onde se prevê que o Procurador Geral da
República poderá submeter, por meio de representação, o exame de lei ou ato
normativo federal ou estadual, sendo que a decisão obtida ao final tem efeito
vinculante. [107]
A simplificação dos processos de
aplicação da lei à realidade social, são decorrentes de práticas autoritárias e
burocráticas onde a vontade do administrador, e os atos por ele praticados
passam a ter maior importância do que a vontade constitucional.
Nos sistemas jurídicos de direito
não escrito, é compreensível que do julgamento de cada case se extraia
critério para julgamentos futuros, na busca de alguma estabilidade e segurança
suficiente para a confiança no próprio direito. Onde se tem direito escrito,
todavia, isso não é necessário, nem é aconselhável que os tribunais
estratifiquem tanto a sua orientação em torno de teses, que a dinâmica do
direito fique trancada. Pela via da apreciação judiciária de casos concretos, é
lícito esperar a evolução do próprio direito, segundo a dinâmica social e
evolução das perspectivas axiológicas. [108]
O Brasil já possuiu uma única
interpretação constitucional admissível obtida quando do pronunciamento da
Corte constitucional pátria em representações interpretativas (EC nº 7/77),
vigentes sob a Constituição anterior. Atualmente, nem mesmo nos pronunciamentos
em sede concentrada de constitucionalidade dão uma interpretação constitucional
unívoca, já que os objetivos das referidas ações é tão somente inferir se uma
determinada lei ou ato normativo é, por meio de interpretação constitucional
compatível ou não com a Constituição, sem que isto implique uma única e unívoca
leitura do texto constitucional. [109]
Lênio Luiz Streck ressalta que o Judiciário
brasileiro não é lento porque as súmulas não vinculam os juízos inferiores,
mas, sim, porque reveste-se de um estrutura arcaica e burocrática, despida de
qualquer planejamento administrativo e permeada por uma imaginário conservador,
fruto de uma fortíssima crise de paradigma pela qual passa a dogmática
jurídica. [110]
Já dizia Karl Larenz que "nem a
regra é jamais tão inequívoca e exatamente precisa, que não fossem possíveis
dúvidas sobre sua aplicabilidade a este ou àquele caso determinado", e que
"nem existe na lei, a par de cada caso que acontece, uma regra que lhe
possa fazer jus." Acrescenta ainda que em tais casos o juiz
"interpreta a regra, restringindo-a ou estendendo-a; encontra uma nova
regra, que resulta no nexo de sentido da ordem jurídica, das idéias básicas da
lei ou de uma decisão precedente, dos critérios de valor já reconhecidos na
ordem jurídica ou na consciência geral". [111]
Sobre a problemática da única
interpretação possível, ou da melhor interpretação, ou da verdadeira interpretação,
temas tão caros à segurança jurídica e à própria vida em sociedade, lembra-se
que caminham essas concepções conjuntamente com a corrente doutrinária que
ainda vê no aplicador da lei um mero autômato. Além disso, embora todo o
ordenamento jurídico esteja voltado a oferecer a necessária segurança e
estabilidade nas relações humanas, o certo é que não é a segurança jurídica o
primado último do Direito. Certamente acima dele encontram-se outros objetivos.
Dentre estes, destaque-se, em especial, o princípio da justiça. Este, de acordo
com a doutrina mais moderna, enquadra-se dentro dos chamados princípios gerais
de Direito, e tem aplicação ampla entre os diversos campos em que esta se
divide. A própria segurança jurídica busca a realização da justiça. Na medida
em que não houver nenhuma segurança, é praticamente certa a ausência também da
justiça. O que ocorre é que nem todo o Direito seguro será inexoravelmente um
Direito justo. Reconhece-se, pois, que o princípio da segurança jurídica exerce
um papel mínimo, posto que sem ele não será possível realizar os demais
elementos, tais como a justiça, a liberdade, a igualdade, etc.. [112]
A independência dos órgãos
judiciários, que hoje pode ser aceita como um dogma, está na própria essência
do Poder judiciário. O juiz submete-se unicamente à sua convicção; não se lhe
pode solicitar explicações quanto àquilo que haja decidido; não são obrigados a
aceitar decisões de outros juízes e tribunais, valendo estas, única e
exclusivamente, pelo poder de persuação que gozem, nunca como precedentes
autoritários, em nosso sistema constitucional, salvo, é certo, exceções
constitucionalmente expressas, tal como o resultado da ação direta de
constitucionalidade (EC 3). [113]
4.4 Inconstitucionalidade da norma
A princípio, não cabe ao Poder
Judiciário anular uma lei quando puder de alguma maneira preservá-la em nosso
ordenamento jurídico num dos sentidos que ela comporte e que esteja em
consonância com a Lei Maior. Sempre que possível, a norma deve ser interpretada
de maneira a ser dotada de eficácia, só devendo ser declarada a sua
inconstitucionalidade e conseqüente banimento do ordenamento jurídico como
última ratio, quando a inconstitucionalidade do dispositivo em questão
for flagrante e incontestável. Nesse sentido, a interpretação conforme a
Constituição funciona como um fator de autolimitação da atividade do Poder
Judiciário que acaba por respeitar à atuação dos demais Poderes, Legislativo e
Executivo, e conseqüentemente a obedecer ao princípio da separação dos poderes.
Fica vedado, contudo, ao Poder Judiciário colocar normas em vigor, restando-lhe
apenas a tarefa de afastar da vigência aquelas leis que contrariem frontalmente
as normas superiores do ordenamento jurídico. [114]
Cumpre advertir que o princípio da
interpretação conforme a Constituição não contém em si uma delegação ao
Tribunal para que realize uma melhoria ou um aperfeiçoamento da lei, pois
qualquer alteração ao conteúdo da norma, mediante a alegação de pretensa
interpretação conforme a Constituição representa uma intervenção mais direta no
âmbito de competência do legislador do que a própria pronúncia de
inconstitucionalidade e conseqüente nulidade da norma jurídica em questão, uma
vez que a Constituição Federal assegura ao Poder Legislativo a prerrogativa de
elaborar uma nova norma em conformação com a Carta Maior. O princípio da
interpretação conforme a Constituição encontra seus limites na própria
literalidade da norma, ou seja, não é permitido ao intérprete inverter o
sentido das palavras nem adulterar a clara intenção do legislador. Isso
significa que na busca de se salvar a lei não é permitido aos Tribunais fazer
uma interpretação contra legem, é dizer, não é permitido ao Poder
Judiciário exercer a função de legislador positivo, que é competência precípua
do Poder Legislativo. Trata-se aqui de uma interpretação minuciosa que fica
entre dois caminhos: o da constitucionalidade e o da inconstitucionalidade. E,
por estar nessa linha limítrofe é que o Poder Judiciário pode conferir à norma
em exame uma interpretação constitucional, e afastar assim os inconvenientes
advindos da declaração de inconstitucionalidade e seu conseqüente banimento do
ordenamento jurídico. [115]
Celso Ribeiro Bastos aponta que o
temor, ou prudência, em declarar dada lei inconstitucional deu origem às
modernas formas de interpretação constitucional, que visam manter a norma no
ordenamento jurídico tendo como fundamento o princípio da economia, da
segurança jurídica e da presunção de constitucionalidade das leis adquirida com
a promulgação e como escopo a busca de uma interpretação que compatibilize a
norma tida como "inconstitucional" com a Lei Maior. Parte-se da idéia
de que a inconstitucionalidade da norma dará lugar a um vazio legislativo, que
poderá produzir sérios danos no ordenamento jurídico. Portanto, procura-se
evitar a decretação de nulidade do texto legal tendo em vista os possíveis
inconvenientes que poderão surgir, pois a interrupção brusca da vigência de uma
lei, sem ter transcorrido tempo suficiente para que se coloque outra em seu lugar
geraria um vazio normativo. [116]
O Ministro Gilmar Ferreira Mendes
defende a possibilidade de haver ‘declaração de constitucionalidade de norma em
trânsito para a inconstitucionalidade’, considerando que determinada lei, em
virtude de circunstâncias de fato, pode vir a ser inconstitucional, não o
sendo, porém, enquanto essas circunstâncias de fato não se apresentarem com a
intensidade necessária para que se tornem inconstitucionais. Nos é dado o
exemplo da decisão do STF, cujo relator foi o Ministro Sydney Sanches, onde foi
decidido que a inconstitucionalidade do §5º do art. 1º da Lei 1060/50,
acrescentado pela Lei 7871/89, não deveria ser reconhecida no ponto em que
confere prazo em dobro para recurso às Defensorias Públicas, ao menos até que
sua organização, nos estados, alcance o nível da organização do respectivo
Ministério Público. O Ministro Moreira Alves, em seu voto, caminhou no mesmo
sentido defendendo que a desigualdade de tratamento se justifica na
circunstância de as Defensorias Públicas não se encontrarem tão bem aparelhadas
como o Ministério Público. [117]
Quanto à chamada ‘declaração de
inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade’, defendida por conceituados
juristas, não vemos motivo para a sua sustentação, uma vez que a razão que nos
é dada para a sua aplicação é evitar o vazio normativo, mantendo a norma
inconstitucional no sistema normativo, mas tirando dela toda sua eficácia. Ora,
se tal texto não pudesse ser aplicado, tivesse toda sua eficácia retirada, não
produzindo efeito algum, é o mesmo que se não existisse. Se a lei permanece
integrando o sistema, permanece dotada de eficácia, podendo muito bem vir a ser
aplicada em caso concreto. Fala-se ainda de adotar este método quando for caso
de inconstitucionalidade por omissão. A inconstitucionalidade está na mora do
legislador e não na inexistência da regulamentação exigida pelo texto
constitucional, não havendo que se declarar nulidade de nada. [118]
5. CARÁTER
OBJETIVO DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
É o próprio texto constitucional com
suas regras e princípios, cuja compreensão plena é o objeto final da
interpretação constitucional.
A interpretação constitucional não
envolve apenas a análise do texto constitucional, mas também a relação desta
com o sistema normativo, seja por meio de controle de constitucionalidade de
texto infra-constitucional, ou ainda de impugnação de ato ou decisão que colida
com as disposições constitucionais, ou questionamento de contrato que se
encontre na mesma situação.
Em outras palavras, a interpretação
constitucional não pode ser simplesmente considerada como a interpretação da
Constituição, exclusivamente. É certo, porém, que somente haverá interpretação
constitucional quando esta estiver envolvida.
A interpretação faz a ordem jurídica
funcionar, tornado o Direito operativo. Como operação de esclarecimento do
texto normativo, a interpretação aumenta a eficácia retórica ou comunicativa do
direito, que é uma linguagem do poder e de controle social. E dependendo da
técnica adotada, a interpretação pode exercer uma função estabilizadora ou
renovadora e atualizadora da ordem jurídica, já que o direito pode ser visto
como uma inteligente combinação de estabilidade e movimento, não recusando as
mutações sociais. [119]
A norma constitucional, além de ser
feita com vistas à regulamentação da vida em sociedade para ter aplicação
concreta, também apresenta incidência em nível abstrato. A norma constitucional
encontra plena efetividade também quando, mesmo não incidindo em casos
concretos, disciplina a atividade legiferante como um todo ou a competência dos
órgãos estruturais do Estado, por exemplo. Em especial temos o caso do controle
abstrato de constitucionalidade das leis, onde as normas constitucionais
incidem para determinar a validade ou não das demais normas. [120]
Nem todas as regras constitucionais
possuem a qualidade de incidirem direta e imediatamente sobre uma situação
fática qualquer, pois muitas das regras constitucionais só estarão aptas a
tanto através da existência de outra regra jurídica, de escalão inferior que
lhe atribua um nível de concretude suficiente.
Jerzy Wróblewski define duas
ideologias em relação ao aspecto atualizador da interpretação. Na primeira,
supõe-se que as regras constitucionais têm um significado fixo, e que é
politicamente necessário cumprir as regras constitucionais devido ao papel que
desempenha a Constituição para o sistema jurídico em conjunto. Há um
procedimento especial para a modificação das regras constitucionais e, ao seu
lado, um núcleo de normas que não pode ser modificado, tudo para salvaguardar a
estabilidade das instituições jurídicas mais essenciais. Todo esse aparato
pressupõe uma ideologia estática da interpretação constitucional, de seus
valores, bem como uma construção de significado de suas regras que seja não cambiante.
Na segunda ideologia, dita dinâmica,
a interpretação constitucional tem de se adaptar às necessidades políticas,
dentro de um contexto variante das atividades do Estado. Não se compreende a
interpretação senão como um ato de vontade e, enquanto tal, um ato que imprime
à regra uma parcela de construção de significado por parte do intérprete, que
tanto quanto possível deverá corresponder aos anseios decorrentes da evolução
social.
Esta última tese é abonada pela
constatação que se faça no sentido de que a Constituição, além de se utilizar
em inúmeras passagens de uma linguagem de caráter totalmente aberto ao
preenchimento a posteriori, contém uma série de princípios. Essas
verdadeiras ‘cláusulas gerais’ se interpretam segundo a política dominante. Nesse
sentido, pois, as normas constitucionais carecem de um sentido fixo, imutável.
Resulta daí a importância da construção jurisprudencial interpretativa.
[121]
A construção constitucional é
processo fecundo de adaptação dos textos constitucionais permanentes à
realidade em transformação constante. O juiz não pode ser um aplicador frio da
letra das leis, pois, sob o impacto de circunstâncias não previstas pelo
legislador, há de ver na lei não uma letra morta, mas um tecido vivo, capaz de
reações novas ante a provocação de situações supervenientes. [122]
Partindo-se de uma compreensão sistemática de princípios e normas
constitucionais, constrói-se instituições explicitamente não previstas. Como
qualquer forma de construção, também a construção constitucional consiste na
reunião de vários elementos numa edificação unitária. [123]
As normas constitucionais nada mais
expressam do que relações fáticas altamente mutáveis. [124] A norma
constitucional não tem existência autônoma em face da realidade. A sua essência
reside na sua vigência, ou seja, a situação por ela regulada pretende
ser concretizada na realidade. Essa pretensão de eficácia não pode ser separada
das condições históricas de sua realização que estão, de diferentes formas,
numa relação de interdependência, criando regras próprias que não podem ser
desconsideradas. Devem ser contempladas aqui as condições naturais, técnicas,
econômicas e sociais. A pretensão de eficácia da norma jurídica somente será
realizada se levar em conta essas condições. Há de ser, igualmente, contemplado
o substrato espiritual que se consubstancia num determinado povo, i.e., as
concepções sociais concretas e o baldrame axiológico que influenciam
decisivamente a conformação, o entendimento e a autoridade das proposições
normativas. [125]
A pretensão de eficácia de uma norma
constitucional não se confunde com as condições de sua realização; a pretensão
de eficácia associa-se a essas condições como elemento autônomo. A Constituição
não configura, portanto, apenas expressão de um ser, mas também de um dever
ser; ela significa mais do que o simples reflexo das condições fáticas de sua
vigência, particularmente as forças sociais e políticas. Graças à pretensão de
eficácia, a Constituição procura imprimir ordem e conformação à realidade política
e social [126]
As constituições sofrem mudanças
além daquelas previstas formalmente; não é apenas pelo mecanismo instituído da
reforma que os preceitos constitucionais vão se modificando, para aderirem às
exigências sociais, políticas, econômicas, jurídicas do Estado e da comunidade.
O caráter dinâmico e prospectivo da ordem jurídica propicia o redimensionamento
da realidade normativa, em que as Constituições, sem revisões ou emendas,
assumem significados novos, expressando uma temporalidade própria,
caracterizada por um renovar-se, um refazer-se de soluções normativas, que nem
sempre promanam de reformas constitucionais. [127]
É inegável que ao lado desse
dinamismo do ordenamento jurídico alia-se a estabilidade das suas normas,
mormente as constitucionais, por consubstanciarem a estrutura basilar do
Estado. O liame entre dinamismo e estabilidade está presente nas ordenações
constitucionais positivas, permitindo o equilíbrio imperioso entre o elemento
dinâmico e o elemento estático. O elemento dinâmico consiste num componente
necessário para as mudanças informais nas constituições, que,
diferentemente do processo formal de alteração, não se revestem em moldes,
limites expressos ou requisitos específicos, arrolados pelo legislador
constituinte. Já o elemento estático, por sua vez, também não exclui mudanças,
pois a sua análise opera-se em consonância com o dinamismo do ordenamento
jurídico, exteriorizado pela síntese dialética das forças de transformação da
sociedade. [128]
O fenômeno das mutações constitucionais
é uma constante na vida dos Estados, e as constituições, como organismos
vivos que são, acompanham a evolução das circunstâncias sociais, políticas,
econômicas, que, se não alteram o texto na letra e na forma, modificam-no a
substância, o significado, o alcance e o sentido de seus dispositivos. Por tal
processo são atribuídos novos sentidos, conteúdos até então não contemplados à
letra da Lex Legum, através da interpretação, em suas diversas
modalidades e métodos, da construção jurisprudencial (construction), dos
usos e costumes constitucionais. [129]
A interpretação, por si, não pode
produzir mutação constitucional. O que ela pode é mostrar que o objeto a ser
conhecido se transformou, quer porque a realidade a que se refere evoluiu e
requer que o objeto normativo se acomode a ela, se tiver elasticidade
suficiente para tanto, ou porque palavras ou expressões normativas sofreram
mudanças semânticas que exigem que o seu novo sentido seja explicitado pela
interpretação. [130]
As mudanças informais são difusas,
sem organização, porque nascem da necessidade de adaptação dos preceitos
constitucionais aos fatos concretos, de um modo implícito, espontâneo, quase
imperceptível, sem seguir formalidades legais. Atuam modificando o significado
das normalizações depositadas na Constituição, mas sem vulnerar-lhes o conteúdo
expresso, e são apenas perceptíveis quando comparamos o entendimento dado às
cláusulas constitucionais em momentos afastados no tempo. [131]
Processam-se lentamente, via
interpretação, usos e costumes, construção dos tribunais, influência dos grupos
de pressão e de tantos outros meios que provocam ou podem provocar alterações
na realidade constitucional, embora a letra da Carta Magna permaneça
imodificada. São modificações que não geram deformações maliciosas, nem
subversões traumatizantes. Por isso, são constitucionais. [132]
Uma constituição não é jamais
idêntica a si própria, estando constantemente submetida ao panta rei
heraclitiano de todo o ser vivo. Ao serem editadas, as constituições não têm a
perfeição de refletir todas as crenças e todos os interesses em pugna. Elas
derivam de um paralelogramo de forças políticas, econômicas, sociais,
culturais, etc., atuantes naquele determinado momento histórico. Daí englobarem
compromissos antagônicos, vontades e suscetibilidades de variadíssima gama, o
que não permite ao legislador prever todas as possíveis combinações de casos
concretos, que a experiência cotidiana possa proporcionar. [133]
A interpretação tem significado
decisivo para a consolidação e preservação da força normativa da Constituição.
A interpretação constitucional está submetida ao princípio da ótima
concretização da norma. Evidentemente, esse princípio não pode ser aplicado com
base nos meios fornecidos pela subsunção lógica e pela construção conceitual.
Se o direito e, sobretudo, a Constituição, têm a sua eficácia condicionada
pelos fatos concretos da vida, não se afigura possível que a interpretação faça
deles tabula rasa. Ela há de contemplar essas condicionantes,
correlacionando-as com as proposições normativas da Constituição. A
interpretação adequada é aquela que consegue concretizar, de forma excelente, o
sentido da proposição normativa dentro das condições reais dominantes numa
determinada situação. Uma mudança das relações fáticas pode – ou deve –
provocar mudanças na interpretação da Constituição. [134]
O Direito Constitucional deve
explicitar as condições sob as quais as normas constitucionais podem adquirir a
maior eficácia possível, propiciando, assim, o desenvolvimento da dogmática e
da interpretação constitucional. [135]
6. CARÁTER
SUBJETIVO DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
No processo de interpretação
constitucional estão potencialmente vinculados todos os órgãos estatais, todas
as potências públicas, todos os cidadãos e grupos, não sendo possível se
estabelecer um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de
intérpretes da Constituição.
Interpretação constitucional tem
sido, até agora, conscientemente, coisa de uma sociedade fechada. Dela tomam
parte apenas os intérpretes jurídicos "vinculados às corporações" (zünftmässige
Interpreten) e aqueles participantes formais do processo constitucional. A
interpretação constitucional é, em realidade, mais um elemento da sociedade
aberta. Todas as potências públicas, participantes materiais do processo
social, estão envolvidas nela, que é elemento resultante da sociedade aberta e
um elemento formador ou constituinte dessa sociedade. Os critérios de
interpretação constitucional hão de ser tanto mais abertos quanto mais
pluralista for a sociedade. [136]
Quem vive a norma acaba por
interpretá-la, ou pelo menos por co-interpretá-la. Toda atualização da
Constituição, por meio da atuação de qualquer indivíduo, constitui, ainda que
parcialmente, uma interpretação constitucional antecipada. Originariamente,
indica-se como interpretação apenas a atividade que, de forma consciente e
intencional, dirige-se à compreensão e à explicação de sentido de uma norma (de
um texto). [137] Essa concepção interpretativa estrita é preconizada
por Hesse. Ele denomina aquilo que, em sentido lato, é considerado
interpretação como "realização" (atualização) da Constituição.
Posição semelhante é sustentada por Hans Huber, que prefere falar de
"concretização" ao invés de interpretação. [138]
Na hermenêutica do texto, é
inevitável o juiz agregar algo à lei, para afirmar através da aplicação que ela
incidiu, tal como crê que deva ter incidido. Noutras palavras, a incidência que
deveria condicionar a aplicação da lei, na realidade é condicionada pela
aplicação. [139]
Quando muda radicalmente uma
orientação jurisprudencial, diante do mesmo fato e mantendo-se imodificado o
texto, na realidade fomos nós que mudamos, pretendendo ajustar a lei a uma nova
realidade social. [140] Quando os valores mudam, muda também o
sentido da norma.
A utilização de um conceito de
interpretação delimitado também faz sentido: a pergunta sobre o método, por
exemplo, apenas se pode fazer quando se tem uma interpretação intencional ou
consciente. [141]
Para uma pesquisa ou investigação
realista do desenvolvimento da interpretação constitucional, pode ser exigível
um conceito mais amplo de hermenêutico: cidadãos e grupos, órgãos estatais, o
sistema público e a opinião pública representam forças produtivas de
interpretação; eles são intérpretes constitucionais em sentido lato, atuando
nitidamente, pelo menos, como pré-intérpretes. Tem-se aqui uma democratização
da interpretação constitucional. Isso significa que a teoria da interpretação
deve ser garantida sob influência da teoria democrática. Portanto, é impensável
uma interpretação da Constituição sem o cidadão ativo e sem as potências
públicas mencionadas. [142]
Todo aquele que vive no contexto
regulado por uma norma e que vive com este contexto é indireta ou diretamente
um intérprete dessa norma. O destinatário da norma é participante ativo do
processo hermenêutico. Como não são apenas os intérpretes jurídicos da
Constituição que vivem a norma, não detêm eles o monopólio da interpretação da
Constituição. [143]
Peter Häberle defende ainda que a
esfera pública pluralista desenvolve força normatizadora. Posteriormente, a
Corte Constitucional haveria de interpretar a Constituição em correspondência
com a sua atualização pública. [144]
Também os indivíduos que têm – não
de aplicar, mas – de observar o Direito, observando ou praticando a conduta que
evita sanção, precisam compreender e, portanto, determinar o sentido das normas
jurídicas que por eles hão de ser observadas. E também a ciência jurídica,
quando descreve um Direito positivo, tem de interpretar as suas normas.
[145]
Todo subjetivismo deve ser evitado
durante a interpretação, mas o trabalho do intérprete deve visar sempre a
realização dos valores magistrais do Direito: justiça e segurança, que promovem
o bem comum. A melhor interpretação será a que realize esses valores, não pela
via da originalidade ou do subjetivismo, que levariam à arbitrariedade, mas
seguindo-se o plano do próprio legislador. [146]
Para Häberle, a vinculação judicial
à lei e a independência pessoal e funcional dos juizes não podem escamotear o
fato de que o juiz interpreta a Constituição na esfera pública e na realidade.
Seria errôneo reconhecer as influências, as expectativas, as obrigações sociais
a que estão submetidos os juizes apenas sob o aspecto de uma ameaça a sua independência.
Essas influências contêm também uma parte de legitimação e evitam o livre
arbítrio da interpretação judicial. A garantia da independência dos juizes
somente é tolerável, porque outras funções estatais e a esfera pública
pluralista fornecem material para a lei. [147]
A interpretação constitucional não é
um evento exclusivamente estatal, seja do ponto de vista teórico, seja do ponto
de vista prático. A esse processo têm acesso potencialmente todas as forças da
comunidade política. O cidadão que formula um recurso constitucional é
intérprete da Constituição tal como o partido político que propõe ação de
inconstitucionalidade. A interpretação constitucional é uma atividade que diz
respeito a potencialmente todos. [148]
Limitar a hermenêutica constitucional
aos intérpretes "corporativos" ou autorizados jurídica ou
funcionalmente pelo Estado significaria um empobrecimento ou um autoengodo. Um
entendimento experimental da ciência do Direito Constitucional como ciência de
normas e da realidade não pode renunciar à fantasia e à força criativa dos
intérpretes "não corporativos". [149]
Muitos problemas e diversas questões
referentes à Constituição material não chegam à Corte Constitucional, seja por
falta de competência específica da própria Corte, seja pela falta de iniciativa
de eventuais interessados. Assim, a Constituição material "subsiste"
sem interpretação constitucional por parte do juiz. Os participantes do
processo de interpretação constitucional em sentido amplo e os intérpretes da
Constituição desenvolvem, autonomamente, direito constitucional material.
Vê-se, pois, que o processo constitucional formal não é a única via de acesso
ao processo de interpretação constitucional. [150]
6.1 Qualidades do intérprete
Para a formação do intérprete é
exigível, além do conhecimento técnico específico, uma gama de condições
pessoais, que deve ornar a sua personalidade e cultura. Quanto aos dotes de
personalidade, sobressaem-se os de probidade, serenidade, equilíbrio e
diligência. A probidade é a honestidade de propósitos, é a fidelidade do
intérprete às suas convicções, operando sem deixar-se levar por ondas de
interesses. O cérebro do intérprete deve atuar livre, sem condicionamentos extra
legem, para atingir o seu objetivo. A serenidade corresponde à
tranqüilidade espiritual, sem a qual não pode haver produção intelectual, pois
o contrário – paixão – obscurece o espírito. O equilíbrio é a qualidade
que garante a firmeza e coerência. O interprete precisa ser diligente, não se
acomodando diante das dificuldades de sua tarefa. Deve explorar todos os
elementos de que dispõe, para dar cumprimento à sua tarefa. [151]
Além destas qualidades, deve possuir
curiosidade científica, interesse sempre renovado em conhecer os
problemas jurídicos e os fenômenos sociais. Deve estar em permanente vigília,
atento à evolução do Direito e dos fatos sociais. Deve ser um pesquisador, pois
ninguém conhece o suficiente, em termos de pretensão científica. Não se deve amarrar
definitivamente a velhas concepções. O intérprete deve ter o espírito sempre
aberto, preparado para ceder diante de novas evidências. [152] O
conhecimento do Direito é essencial, bem como o da organização social, com seus
problemas e características. [153]
6.2 Liberdade do intérprete
Como já vimos acima, ao intérprete
cabe escolher uma entre muitas interpretações possíveis, não havendo como
determinar uma única interpretação, ou a única interpretação possível.
O intérprete não fica vinculado
pelas interpretações que tenha adotado em casos análogos, e muito menos pelas
feitas por outros intérpretes, pois caso contrário lhe estaria sendo
restringida a adoção de seu livre convencimento, não sendo possível que mude
seu juízo sobre dado tema enquanto viger a norma legal que rege o dito tema,
pouco importando as mudanças sociais ou econômicas que tenham acometido a
comunidade onde está inserida tal norma.
Dirão os críticos que a
interpretação constitucional poderá se dissolver em um grande número de
interpretações e intérpretes, ferindo a unidade política e da Constituição.
[154]
No entanto, cabe lembrar que uma das
funções do aplicador do direito, do intérprete, é atualizar os dispositivos
legais, dando ao texto frio e estático da lei uma dinâmica que impeça a
sociedade de seguir amarrada a uma norma produzida sob outra realidade sócio-econômica.
Quanto mais ampla for, do ponto de
vista objetivo e metodológico, a interpretação constitucional, mais amplo há de
ser o círculo dos que delas devam participar. Diante da objeção de que a
unidade da Constituição se perderia com a adoção desse entendimento, deve-se
observar que as regras básicas de interpretação remetem ao "concerto"
que resulta da conjunção desses diferentes intérpretes da Constituição no
exercício de suas funções específicas. A própria abertura da Constituição demonstra
que não apenas o constitucionalista participa desse processo de interpretação.
[155]
Qualquer intérprete é orientado pela
teoria e pela práxis. Todavia, essa práxis não é, essencialmente, conformada
pelos intérpretes da Constituição.
7. CONSIDERAÇÕES FINAIS
As normas resultam da interpretação.
E o ordenamento, no seu valor histórico-concreto, é um conjunto de
interpretações, i.e., conjunto de normas. O conjunto das disposições (textos,
enunciados) é apenas ordenamento em potência, um conjunto de possibilidades de
interpretação, um conjunto de noras potenciais. O significado (i.e., norma) é o
resultado da tarefa interpretativa, e, portanto, é produzido pelo intérprete.
[156]
Os textos legais, como fontes do
direito, são portadores da norma mas não são a norma. As normas vivem no
plano ideal do direito e integram um sistema harmônico do qual a lei constitui
apenas uma forma de expressão. À corriqueira assertiva de que a lei não
equivale ao direito nem o direito se exaure nela, acrescente-se que tampouco
cada lei ou cada disposição legal seja em si mesma uma norma. Como toda lei se
destina a atribuir bens e determinar condutas humanas para a prevalência de
algum valor eleito pelo ente que a produz, só se pode chegar ao conhecimento da
norma que ela contém mediante a consciência do valor que lhe está à base. Não
há leis axiologicamente anódinas, que não se vinculem a algum valor a preservar
ou cultuar (teoria tridimensional do direito, Miguel Reale). [157]
Daí a necessidade de interpretar a
lei, em busca do conhecimento da norma que ela contém. O trabalho do
intérprete, portanto, estabelece uma conexão entre o passado e o futuro
(Tullio Ascarelli), no sentido de que consiste em buscar nos textos já
existentes os preceitos que hão de prevalecer no exame de casos regidos por
eles. A regra de ouro em toda interpretação jurídica consiste na atenção ao
bem-comum, ou seja, às projeções da lei sobre a vida das pessoas, dos grupos e
da própria sociedade, com a responsabilidade de causar-lhes sensações felizes
segundo critérios de justiça (os fins sociais da lei, art. 5º LICC).
[158]
Nunca é demais ressaltar que no
processo interpretativo se deve buscar a coerência – não há interpretação certa
ou errada, mas sim coerente ou não.
Ao fim desta obra, esperamos ter
correspondido às expectativas do leitor, traçando um apanhado dos principais
temas ligados à interpretação constitucional.
E terminamos com um breve libelo à
diversidade: a beleza do Direito está na variedade de pensamentos, de
correntes, na constante inovação introduzida em seu seio; podar esta dinâmica
seria condenar a evolução do Direito a uma masmorra. Sem o diálogo entre os
diversos pensamentos, sem a inovação, ainda estaríamos atrelados a institutos
pré-históricos como a justiça privada e a dívida de sangue, ou mesmo a
escravidão. Somente a evolução do pensamento, o confronto de idéias leva ao
aperfeiçoamento do sistema e das garantias dadas às pessoas.
8.
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Poder judiciário: controle externo e súmula vinculante, in: Revista
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NOTAS
01 Caio Mário, Instituições, vol. I,
p. 125.
02 Roberto de Ruggiero, Instituições
de direito civil, vol. I, p. 118 apud Paulo Nader, Introdução ao
estudo do direito, p. 284-285.
03 Cássio Scarpinella, ‘Direito,
interpretação e norma jurídica’, in: Revista de processo, vol. 111,
p. 225.
04 Cássio Scarpinella, ‘Direito,
interpretação e norma jurídica’, in: Revista de processo, vol. 111,
p. 226.
05 Cássio Scarpinella, ‘Direito,
interpretação e norma jurídica’, in: Revista de processo, vol. 111,
p. 226.
06 Dicionário Universal Língua
Portuguesa, Hermenêutica. www.priberam.pt/dlpo/
07 Celso Bastos, Hermenêutica e
interpretação constitucional, p. 33-34.
08 José Lamego, Hermenêutica e
jurisprudência, p. 181 apud José Luiz Magalhães, Princípios
constitucionais e interpretação constitucional, 2.
09 Carlos Maximiliano, Hermenêutica
e aplicação do direito, p. 1.
10 O vocábulo interpres
expressava em Roma a figura do intérprete ou adivinho, daquele que via o futuro
da pessoa pelas entranhas da vítima. Daí se dizer que interpretar consiste em desentranhar
o sentido e o alcance das expressões jurídicas. Paulo Nader, Introdução ao estudo
do direito, p. 281, nota 1.
11 Rejeitamos aqui o emprego de verbos
como "extrair" ou "revelar" no conceito da interpretação,
pois trazem consigo apelo jusnaturalista/metafísico de que o sentido da norma é
pré-existente à intervenção do intérprete, cabendo a este
"descobri-lo", reminiscência indesejável de um tempo em que o homem
cria ser o direito obra de entidades metafísicas.
12 Carlos Maximiliano, Hermenêutica
e aplicação do direito, p. 1.
13 Celso Bastos, Hermenêutica e
interpretação constitucional, p. 30.
14 Emilio Betti, Interpretazione
della legge e degli atti giuridici, p. 57 e 62 apud Celso Bastos, Hermenêutica
e interpretação constitucional, p. 30-31.
15 Cf. Raúl Canosa Usera, Interpretacion
constitucional y formula politica, p. 3 apud Celso Bastos, Hermenêutica
e interpretação constitucional, p. 31.
16 Kelsen, Teoria pura do direito,
p. 387.
17 Caio Mário, Instituições, vol. I,
p. 123-125.
18 Canotilho, Direito
constitucional, p. 1144.
19 José Lamego, Hermenêutica e
jurisprudência, p. 181-182 apud José Luiz Magalhães, Princípios
constitucionais e interpretação constitucional.
20 Cf. Carlos Maximiliano, Hermenêutica
a aplicação do direito, p. 5.
21 Ulpianus, Dig. 25.4.1.11: Quamvis
sit manifestissimum edictum prætoris, attamen non est neglegenda interpretatio
eius.
22 Celsus, Dig. 1.3.17: Scire leges
non hoc est verba earum tenere sed vim ac potestatem.
23 Caio Mário, Instituições, vol. I,
p. 124.
24 Kelsen, Teoria pura do direito,
p. 388-390.
25 Cf. Fernando Capez, Curso de
processo penal, p. 57.
26 Paulo Nader, Introdução ao
estudo do direito, p. 285.
27 Kelsen, Teoria pura do direito,
p. 390-391.
28 Kelsen, Teoria pura do direito,
p. 392-393.
29 Cf. Kelsen, O que é justiça?,
3ª ed. trad. Luís Carlos Borges, São Paulo: Martins Fontes, 2001, passim.
30 Kelsen, Teoria pura do direito,
p. 395.
31 Kelsen, Teoria pura do direito,
p. 396.
32 Amauri Mascaro, Iniciação ao
direito do trabalho, p. 101.
33 Amauri Mascaro, Iniciação ao
direito do trabalho, p. 101.
34 Eros Grau, Ensaio e discurso,
p. 17.
35 Eros Grau, Ensaio e discurso.,
p. 22.
36 Norma de decisão é a
expressão de uma decisão judicial, que é o meio pelo qual a norma jurídica é
aplicada a um caso concreto.
37 Eros Grau, Ensaio e discurso,
p. 28.
38 Von Jhering, L’Esprit du droit
romain, III, n. 49 apud Caio Mário, Instituições, vol. I, p.
130.
39 Caio Mário, Instituições, vol. I,
p. 130-131.
40 Cf. Toullier, Duverger, Duranton,
Troplong, Demolombe, Malleville, Demante, Colmet de Santerre,
Baudry-Lacantinerie, Láurent, Huc etc..
41 Caio Mário, Instituições, vol. I,
p. 131.
42 Caio Mário, Instituições, vol. I,
p. 133.
43 Legaz y Lacambra, Filosofía del
derecho, p. 529 apud Paulo Nader, Introdução ao estudo do direito,
p. 288-289.
44 Raymond Saleilles, Preface, in:
Gény, Méthode d’interpretation, apud Caio Mário, Instituições,
vol. I, p. 133.
45 Caio Mário, Instituições, vol. I,
n. 40, p. 132-133.
46 Sérgio Martins, Direito do
trabalho, p. 65.
47 Antônio Carlos de Araújo Cintra et
alii, Teoria geral do processo, p. 100.
48 José Rogério Cruz e Tucci &
Luiz Carlos de Azevedo, Lições de história do processo civil romano, n.
2, p. 22 apud Joel Figueira Jr., Arbitragem, jurisdição e execução,
p. 24, nota 2.
49 Caio Mário, Instituições, vol. I,
p. 129.
50 Cf. Carlos Maximiliano, Hermenêutica
e aplicação do direito, p. 48-53.
51 Theodor Viehweg, Tópica e
jurisprudência, p. 17 apud George Leite, Do método tópico,
5.2.
52 George Leite, Do método tópico,
5.2.
53 Calamandrei, Eles, os juizes,
vistos por um advogado, p. 176-177.
54 Theodor Viehweg, Tópica e jurisprudência,
p. 21-22 apud George Leite, Do método tópico, 5.1.
55 Theodor Viehweg, Tópica e
jurisprudência, p. 22 apud George Leite, Do método tópico,
5.1.
56 Aristóteles, Tópicos, p. 5 apud
George Leite, Do método tópico, 5.1.
57 Paulo Bonavides, Curso de
direito constitucional, p. 450 apud George Leite, Do método
tópico, 5.1.
58 Canotilho, Direito
Constitucional, p. 1137.
59 Theodor Viehweg, Tópica e
jurisprudência, p. 38 apud Celso Bastos, Hermenêutica e
interpretação constitucional, p. 259.
60 Paulo Bonavides, Curso de
direito constitucional, p. 453 apud George Leite, Do método
tópico, 5.2.
61 Celso Bastos, Hermenêutica e
interpretação constitucional, p. 261.
62 Márcia Carvalho, Hermenêutica
constitucional, p. 63 apud Marcelo Oliveira, A tópica.
63 Canotilho, Direito
constitucional, p. 1137-1138.
64 Eros Grau, A ordem econômica na
constituição de 1988, p. 176-177 apud Marcelo Oliveira, A tópica.
65 Antônio Carlos de Araújo Cintra et
alii, Teoria geral do processo, p. 100.
66 Francesco Ferrara, Trattato,
p. 207 apud Caio Mário, Instituições, vol. I, p. 126.
67 Celso Bastos, Hermenêutica e
interpretação constitucional, p. 52.
68 Tito Fulgêncio, Programas de
direito civil, vol. I, p. 7 apud Caio Mário, Instituições, vol. I,
p. 125.
69 Antônio Carlos de Araújo Cintra et
alii, Teoria geral do processo, p. 101.
70 Celso Bastos, Hermenêutica e
interpretação constitucional., p. 56.
71 Cf. Fernando Capez, Curso de
processo penal, p. 57.
72 Caio Mário, Instituições, vol. I,
p. 126.
73 Kelsen, Teoria pura do direito,
p. 394.
74 Caio Mário, Instituições, vol. I,
p. 126.
75 Fernando Capez, Curso de
processo penal, p. 57; Mirabete, Processo penal, p. 70.
76 Cf. Kelsen, Teoria pura do
direito, p. 391-392.
77 Paulo Nader, Introdução ao
estudo do direito, p. 297.
78 Eduardo Espínola & Eduardo
Espínola Filho, Repertório enciclopédico do direito brasileiro, vol. 28,
p. 154 apud Paulo Nader, Introdução ao estudo do direito, p. 297.
79 Dig. 1.3.29: Contra legem facit,
qui id facit quod lex prohibet, in fraudem vero, qui salvis verbis legis
sententiam eius circumvenit.
80 Eros Grau, Ensaio e discurso,
p. 34.
81 Dig. 1.3.24: Incivile est nisi
tota lege perspecta una aliqua particula eius proposita, iudicare vel
respondere.
82 Antônio Carlos de Araújo Cintra et
alii, Teoria geral do processo, p.100.
83 Paulo Nader, Introdução ao
estudo do direito, p. 298.
84 Paulo Nader, Introdução ao
estudo do direito, p. 299.
85 Mirabete, Processo penal, p.
71.
86 Elcio de Cresci Sobrinho, ‘O juiz
criador do direito e a interpretação razoável’, in: Revista da
Ajuris, vol. 50, p. 29 apud Mirabete, Processo penal, p. 71.
87 Mirabete, Processo penal, p.
70-71.
88 Caio Mário, Instituições, vol. I,
p. 128.
89 Canotilho, Direito
constitucional, p. 1149.
90 Canotilho, Direito
constitucional, p. 1125.
91 Ivo Dantas, Princípios
constitucionais e interpretação constitucional, p. 59 apud José Luiz
Magalhães, Princípios constitucionais e interpretação constitucional, 2.
92 Entendemos também não ser possível
se falar em inconstitucionalidade de norma constitucional oriunda do poder
constituinte derivado, ante o já mencionado princípio da unicidade; poderá
haver inconstitucionalidade no processo legislativo, contaminando de nulidade o
texto promulgado, mas não se chega a falar que o próprio texto constitucional
seja inconstitucional.
93 Michel Temer, Elementos, p.
22-23.
94 George Lima, A hierarquia entre
princípios e a colisão de normas constitucionais. Ver nosso posicionamento
sobre esta questão na nota 92.
95 José Afonso da Silva, Aplicabilidade
das normas constitucionais, p. 225.
96 Linares Quintana, Direito
constitucional, p. 1148-1149 apud George Leite, Do método tópico,
4.
97 Canotilho, Direito
constitucional, p. 1148-1151.
98 Peter Häberle, Hermenêutica
constitucional, p. 11.
99 Eros Grau chama a colisão de princípios
de antinomia jurídica imprópria.
100 Canotilho, Direito
constitucional, apud George Lima, A hierarquia entre princípios,
2.
101 Wheare, Las constituciones
modernas, p. 77 apud José Afonso da Silva, Poder constituinte e
poder popular, nota 48, p. 295.
102 O termo é de Konrad Hess.
103 Ingo Wolfgang Sarlet, ‘Valor de
alçada e limitação do acesso ao duplo grau de jurisdição’, in: Revista
da Ajuris, vol. 66, p.121 apud George Lima, A hierarquia entre
princípios, 2.1.
104 Introduzida pela EC 45/04, no art.
103-A, da CF/88.
105 RISTF: art. 102, §4º A citação da
Súmula, pelo número correspondente, dispensará, perante o Tribunal, a
referência a outros julgados no mesmo sentido.
106 RISTF: art. 103. Qualquer dos
Ministros pode propor a revisão da jurisprudência assentada em matéria
constitucional e da compendiada na Súmula, procedendo-se ao sobrestamento do
feito, se necessário.
107 Art. 185. Efetuado o julgamento,
com o quorum do parágrafo único do art. 143, proclamar-se-á a interpretação que
tiver apoio de, pelo menos, seis Ministros.
(...)
§ 2º Na hipótese de os votos se
dividirem entre mais de duas interpretações, proceder-se-á, em outra sessão
designada pelo Presidente, à segunda votação restrita à escolha, pelo quorum de
seis Ministros, pelo menos, de uma dentre as duas interpretações anteriormente
mais votadas.
Art.
108 Dinamarco, A instrumentalidade
do processo, p. 132.
109 Marcelo Oliveira, A tópica,
nota 2.
110 Apud José Rogério Cruz e
Tucci, ‘O problema da lentidão da justiça e a questão da súmula vinculante’ in:
Revista do advogado, nº 73, p. 75.
111 Larenz, Metodologia da ciência
do direito, p. 213 apud Sérgio Sérvulo da Cunha, O efeito
vinculante, p. 17.
112 Celso Bastos, Hermenêutica e
interpretação constitucional, p. 45-46.
113 Angélica Arruda Alvim, ‘Princípios
constitucionais do processo’, in: Revista de processo, vol. 74, p.
37.
114 Celso Bastos, As modernas formas
de interpretação constitucional.
115 Celso Bastos, As modernas formas
de interpretação constitucional.
116 Celso Bastos, Hermenêutica e
interpretação constitucional, p. 268.
117 Gilmar Mendes, Moreira Alves e o
controle de constitucionalidade no Brasil, p. 63-64 apud Celso
Bastos, Hermenêutica e interpretação constitucional, p.290-291.
118 Cf. Celso Bastos, Hermenêutica e
interpretação constitucional, p. 292-297.
119 Christiano José de Andrade, O
problema dos métodos da interpretação jurídica, p. 18-19 apud Celso
Bastos, Hermenêutica e interpretação constitucional, p. 157-158.
120 Celso Bastos, Hermenêutica e
interpretação constitucional, p. 159-160.
121 Jerzy
Wróblewski, Constitución y teoría general de la interpretación jurídica,
p. 69-80 apud Celso Bastos, Hermenêutica e interpretação
constitucional, p. 162-163.
122 Milton Campos, in: RF 187/21
apud José Afonso da Silva, Poder constituinte e poder popular,
293.
123 José Afonso da Silva, Poder
constituinte e poder popular, 293.
124 Konrad Hesse, A força normativa
da constituição, p. 11.
125 Konrad Hesse, A força normativa
da constituição, p. 14-15.
126 Konrad Hesse, A força normativa
da constituição, p. 15.
127 Uadi Bulos, ‘Alterações informais
na constituição’ in: Revista do advogado, nº 73, p. 199.
128 Uadi Bulos, ‘Alterações informais
na constituição’ in: Revista do advogado, nº 73, p. 199.
129 Uadi Bulos, ‘Alterações informais
na constituição’ in: Revista do advogado, nº 73, p. 200.
130 José Afonso da Silva, Poder
constituinte e poder popular, 291.
131 Uadi Bulos, ‘Alterações informais
na constituição’ in: Revista do advogado, nº 73, p. 200.
132 Uadi Bulos, ‘Alterações informais
na constituição’ in: Revista do advogado, nº 73, p. 200.
133 Lowenstein apud Uadi Bulos,
‘Alterações informais na constituição’ in: Revista do advogado, nº 73,
p. 201.
134 Konrad Hesse, A força normativa
da constituição, p. 22-23.
135 Konrad Hesse, A força normativa
da constituição, p. 27.
136 Peter Häberle, Hermenêutica
constitucional, p. 12-13.
137 Peter Häberle, Hermenêutica
constitucional, p. 13-14.
138 Peter Häberle, Hermenêutica
constitucional, p. 14, nota 7.
139 Arruda Alvim, ‘Dogmática jurídica e
o novo código de processo civil’, in: Revista de processo, vol. 1,
nota 28, p. 100.
140 Arruda Alvim, ‘Dogmática jurídica e
o novo código de processo civil’, in: Revista de processo, vol. 1,
p. 101.
141 Peter Häberle, Hermenêutica
constitucional, p. 14.
142 Peter Häberle, Hermenêutica
constitucional, p. 14.
143 Peter Häberle, Hermenêutica constitucional,
p. 15.
144 Peter Häberle, Hermenêutica
constitucional, p. 41.
145 Kelsen, Teoria pura do direito,
p. 387-388.
146 Carlos Mouchet y Zorraquin Becu, Introducción
al derecho, p. 265 apud Paulo Nader, Introdução ao estudo do
direito, p. 282-285.
147 Peter Häberle, Hermenêutica
constitucional, p. 31-32.
148 Cf. Peter Häberle, Hermenêutica
constitucional, p. 23-24.
149 Peter Häberle, Hermenêutica
constitucional, p. 34.
150 Peter Häberle, Hermenêutica
constitucional, p. 42
151 Paulo Nader, Introdução ao
estudo do direito, p. 282-283.
152 Para tanto entendemos ser essencial
a observância da máxima délfica: "conhece-te a ti mesmo", como
forma se eliminar preconceitos e deixar o espírito aberto às novas idéias, não
se prendendo a dogmas ultrapassados.
153 Paulo Nader, Introdução ao
estudo do direito, p. 283.
154 Cf. Peter Häberle, Hermenêutica
constitucional, p. 29-30.
155 Peter Häberle, Hermenêutica
constitucional, p. 32-33.
156 Eros Grau, Ensaio e discurso,
p. 72.
157 Dinamarco, Instituições, vol. I,
n. 31, p. 86.
158 Dinamarco, Instituições, vol. I,
n. 31, p. 86.
LEITURA COMPLEMENTAR (2)
Inovações
constitucionais axiológicas e principiológicas
Trata
das inovações axiológicas e principiológicas trazidas pela Constituição da
República de 1988 em relação ao ordenamento jurídico anterior.
21/12/2006
http://www.direitonet.com.br/artigos/x/30/66/3066/
A Constituição Federal de
1988 se opôs às demais Constituições anteriores ao instituir um Estado
Democrático e Social de Direito no País, consolidando e buscando efetivar as
liberdades e garantias fundamentais. O processo de transição iniciado em 1985 e
que se corporificou com a Lei Maior de 1988 inovou ao incluir na ordem jurídica
nacional princípios antes nunca garantidos.
Percebe-se essas alterações
já em seu preâmbulo, quando denota a função de Estado de assegurar “o exercício
dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o
desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade
fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e
comprometida, na ordem interna e internacional com a solução pacífica das
controvérsias”.
Sobre o sentimento que a
advinda da Constituição proporcionou, Luís Roberto Barroso e Ana Paula
Barcellos ensinam [1]:
A Constituição de 1988 foi
o marco zero de um recomeço, da perspectiva de uma nova história. Sem as velhas
utopias, sem certezas ambiciosas, com o caminho a ser feito ao andar. Mas com
uma carga de esperança e um lastro de legitimidade sem precedentes, desde que
tudo começou. E uma novidade. Tardiamente, o povo ingressou na trajetória
política brasileira, como protagonista do processo, ao lado da velha
aristocracia e da burguesia emergente.
O Constituinte deixou clara
sua intenção de “outorgar aos princípios fundamentais a qualidade de normas
embasadoras e informativas de toda a ordem constitucional, inclusive (e
especificamente) das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais” [2]. Da mesma forma, sem precedentes em nossa história
constitucional o reconhecimento do princípio da dignidade da pessoa humana como
fundamento de nosso Estado, servindo de critério e parâmetro de valoração para
compreender e interpretar todo o sistema jurídico brasileiro.
Barroso e Barcellos afirmam
que [3]:
a lei fundamental e seus
princípios deram novo sentido e alcance ao direito civil, ao direito
processual, ao direito penal, enfim, a todos demais ramos jurídicos. A
efetividade da constituição é a base sobre a qual se desenvolveu, no Brasil, a
nova interpretação constitucional.
Tendo como orientação
interpretativa do ordenamento jurídico fundado no princípio da dignidade da
pessoa humana e a prevalência dos princípios direitos humanos regendo as
relações internacionais brasileiras, reiteram a vontade da Constituição em
instituir um Estado Democrático de Direito, rompendo assim, definitivamente,
com a ordem ditatorial vigente a partir de 1964, fazendo germinar um processo
democrático no país.
Neste sentido Flávia
Piovesan assevera que [4]:
a ordem constitucional de
1988 apresenta um duplo valor simbólico: é ela o marco jurídico da transição
democrática, bem como da institucionalização dos direitos humanos no país. A
Carta de 1988 representa a ruptura jurídica com o regime militar autoritário
que perpetuou no Brasil de
Ao consagrar expressamente
o principio da dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado
Democrático de Direito o Constituinte de 1988 “reconhece categoricamente que é
o Estado que existe em função da pessoa humana, e não o contrário, já que o ser
humano constitui a finalidade precípua, e não meio de atividade estatal” [5], servindo de base fundamentadora não só para os direitos fundamentais
mas para todo o ordenamento jurídico, faz com que esta seja considerado uma das
maiores inovações da Constituição Federal de 1988.
Diante do exposto,
percebe-se que o princípio da dignidade da pessoa humana “constitui, em verdade
uma norma legitimadora de toda a ordem estatal e comunitária, demonstrando, em
ultima análise, que a nossa Constituição é, acima de tudo, a Constituição da
pessoa humana por excelência” [6].
[1] BARROSO, Luís Roberto (Org.). A nova interpretação constitucional:
ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 2 ed. revista e
atualizada. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 329
[2] SARLET, Ingo Wofgang. Dignidade da pessoa humana e direitos
fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2002. p. 61.
[3] BARROSO, Luís Roberto. Loc. cit. p. 229-230.
[4] PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos. São Paulo:Max
Limonad,1998. p. 206.
[5] SARLET, Ingo Wofgang. Dignidade da pessoa humana e direitos
fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2002. p. 65.
[6] SARLET, Ingo Wofgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 5ª
ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 123
LEITURA COMPLEMENTAR (3)
PRINCÍPIOS
FUNDAMENTAIS E INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
(Análise meta-jurídica dos fundamentos
axiológicos do ordenamento constitucional)
Augusto Zimmermann
http://www.achegas.net/numero/nove/augusto_zimmermann_09.htm
1 –
Considerações iniciais
Os princípios constitucionais não são apenas relevantes à questão da mera
legalidade formal, mas igualmente referentes à criação de uma concepção mais
propriamente axiológica do direito, em termos da objetivação de certos valores
sócio-políticos subsistentes quando da formalização jurídica do direito
constitucional pelo poder constituinte. Não obstante à existência de valores
legitimadores de um constitucionalismo moderno e democrático, nós apontaríamos,
do mesmo modo, para a necessidade de uma certa avaliação sociológica dos
princípios constitucionais, no tocante à intrínseca conexão destes com os
chamados elementos meta-juridicos da nação.
Por isso, nós almejamos estabelecer uma concepção teórica muito mais ampla do
que a meramente jurídica, por intermédio da qual os princípios fundamentais
esculpidos numa constituição escrita representariam determinados valores
transcendentais ao ordenamento jurídico-positivo do Estado. Em outras palavras,
nós podemos compreender que estes princípios se apresentariam como elementos
meta-jurídicos e reguladores do direito positivo, mas que não precisam estar
diretamente configurados pela constituição escrita, muito embora essencialmente
compreendidos como axiológicos em relação ao alcance da “eticidade mínima”
(Savigny) desta mesma constituição.
Para resumir, todo e qualquer ordenamento constitucional revela, implícita e
explicitamente, a existência de determinados princípios observáveis como
fundamentais, e que, em virtude deste fato, devem ser compreendidos como
fatores modelantes de uma certa concepção valorativa do constitucionalismo. Por
meio destes princípios, constituições escritas são reconhecidas como uma
espécie de moralidade jurídica.[i] E, além disso, tais princípios
podem ser observados como regulatórios da criação de normas legislativas e, em
sentido amplo, do processo geral de criação do direito positivo.[ii]
Estes princípios não precisariam de sequer estar expressamente relacionados ao
texto constitucional, mas devem se apresentar como ponderação moral do
ordenamento jurídico, em termos de se configurar em requisitos de eticidade
básica relacionados à legitimação sócio-política da constituição.
2 - A dimensão
valorativa dos princípios constitucionais
Inicialmente, nós devemos considerar a existência de necessária distinção entre
princípios constitucionais e princípios meramente legais. Em tal caso,
princípios legais são os dedutíveis do sistema legal com um todo, conquanto os
princípios constitucionais se relacionariam mais particularmente com o direito
constitucional e, mais especificamente, ficam voltados à sistematização de
questões fundamentais do Estado. Por conta disso, os princípios constitucionais
demandariam reflexão jurídica mais complexa, no tocante à interpretação
constitucional. A influência destes princípios, ademais, se deve à peculiar
circunstância destes se refletirem em procedimentos de interpretação da Lei
Fundamental e, deste modo, estando responsáveis pela estabilização do texto constitucional.
Na realidade, tais princípios representam um subgrupo em relação ao conjunto
geral de elementos axiológicos do direito, pois que se prestariam à revelação
de valores fundamentais dedutíveis da própria constituição escrita. Na medida
em que orientam as regras jurídicas materiais, princípios constitucionais
configuram-se em atrativos valores jurídicos voltados para a fixação de um
padrão de eticidade para esta constituição.[iii]
Se princípios constitucionais são valores intrínsecos a todo e qualquer
ordenamento constitucional, provendo um sentido valorativo para o mesmo,
modernas democracias devem enfrentar problemas preliminares relativos aos
direitos fundamentais. Nestes termos, alguns princípios se relacionariam com o
Estado de Direito; em virtude desta expressão denotar um tipo de legalidade
demandada por sociedades abertas e democráticas. Por conseguinte, o
constitucionalismo democrático necessita de definir um esquema jurídico
politicamente protetor dos direitos da pessoa humana. E, assim sendo, a
constituição escrita adquire um caráter de unidade moral do discurso
político, no sentido de que, conforme atestaria Richard Kay, a polis
de per si passa a adquirir um standard moral que não pode ser
considerado independente daquele possuído pelos membros da comunidade política.[iv]
Tendo-se por conta os fatores acima expostos, constituições democráticas
objetivariam a limitação de potencialidades opressivas do poder político,
estabelecendo-se certos princípios gerais que são impositivos em relação à
autoridade governamental, e que, portanto, ficam devidamente localizados acima
daquela.[v]
A perspectiva do constitucionalismo escrito envolveria específicos argumentos
relacionados à absoluta conexão entre a concepção liberal de legalidade e o
desenvolvimento de uma hierarquia normativa restritiva em termos de contenção
jurídica da volição governamental. No mais, o poder constituinte originário
conferiria um padrão legal de legitimidade necessária para o controle político
do poder. Aliás, um constitucionalismo democrático demandaria que o poder
constituído estivesse exercido em conformidade com certos princípios, para que
as autoridades constituídas exerçam poder de acordo com as expectativas básicas
reveladas pela Lei Fundamental. Isso objetaria a arbitrariedade política,
desenvolvendo-se um Estado democrático que também é de Direito.
Nos Estados Unidos, por exemplo, certos princípios como os da separação de
poderes (horizontal e vertical) e o do autogoverno, compõem aquilo que se
convencionou denominar de dimensão básica do constitucionalismo material.
Relativamente à especial proteção de princípios constitucionais, que poderão ou
não estar encontrados no corpo da Lei Fundamental, verifica-se o reconhecimento
de valores explícitos ou implícitos em relação ao conteúdo formal da
constituição. Por isso, se as cortes judiciais daquele país também produzem um
determinado tipo de jurisdição constitucional, denominado de controle
incidental de constitucionalidade, a Suprema Corte dos Estados Unidos tem a
capacidade de recusar a aplicação de normas infraconstitucionais razoavelmente
consideradas como incompatíveis com os princípios gerais daquela Constituição.
Trata-se, por conseguinte, do exercício de função adjudicatória através da qual
legislação e atos jurídicos emanados por autoridades constituídas, federais ou
estaduais, podem ser considerados como nulos em virtude do pressuposto básico
da supremacia de valores e regras constitucionais.
Dentre as constituições escritas, o problema básico de identificação dos
princípios constitucionais torna-se menos tormentoso de ser equacionado, quando
comparamos esta problemática com a existente em países desprovidos de
constituição escrita. No constitucionalismo escrito, um documento fundamental e
ao mesmo tempo básico manifesta uma especifica seleção de regras e princípios
constitucionais. Nestes casos, observa-se uma mais nítida diferenciação entre
regras e princípios, sendo que os últimos estão muitas vezes revelados no
próprio texto da constituição.
Em nosso país, a Constituição Federal revela a natureza tridimensional do pacto
federativo, consubstanciando todo um complexo sistema de distribuição, e mesmo
de limitação, vertical de poderes políticos autônomos. Nestes casos, as cortes
judiciárias ficam encarregadas de prover algum tipo de controle de
constitucionalidade das normas jurídicas. Em outros países, poderá até mesmo
existir um tribunal especificamente encarregado de proferir decisões abstratas
de natureza constitucional, como é o caso do Bunderverfassungsgericht na
Alemanha. Este tribunal constitucional federal, diga-se de passagem, foi criado
com a missão básica de proteger não apenas o pacto federativo germânico, mas
também a generalidade dos princípios fundamentais, explícitos ou não, porém
deduzíveis da Lei Fundamental de 1949. Dentre os explicitamente contidos no
texto constitucional alemão, podemos mencionar os princípios da dignidade
humana, da subsidiaridade estatal, e do Estado Social de Direito.
Em nosso caso, a Constituição Federal de 1988 revelou-nos expressamente os
princípios constitucionais da República: a perpetuidade do pacto federativo; a
concepção de Estado democrático de Direito; o princípio republicano da
soberania popular; a postulação da dignidade da pessoa humana; a defesa da
livre-iniciativa; e, last but not least, o princípio do pluralismo
político. Contudo, a manifestação expressa de princípios constitucionais, como
já vimos, não se configura em privilégio nosso. Na França, por exemplo, os princípios
constitucionais também estão expressamente revelados: a soberania nacional e a
defesa dos direitos humanos, assim como definida pela Declaração Universal dos
Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789.
Na realidade, alguns juristas, em particular os juristas anglo-saxões,
alegariam que os princípios constitucionais não podem ser exatamente efetivados
por força de enunciação pela constituição escrita, mas alicerçados dentro de
uma determinada atmosfera social e de tradição jurídica que se permitiria até
mesmo à revogação tácita de aspirações mais utópicas, ou irrealistas, do
legislador constituinte. Neste caso, T.R.S. Allan veio a ponderar que todo e
qualquer princípio constitucional não possui validade prática alguma, salvo se
conectado a uma dimensão valorativa pela qual este mesmo princípio pode
verdadeiramente vir a ser efetivado
Por outro lado, a observação de T.R.S. Allan baseia-se em interpretação de
princípios constitucionais ingleses, motivo pelo qual ficaria associada à
perspectiva jurisprudencial da common law. Ainda assim, as lições deste
importante jurista britânico servem como uma advertência sobre os perigos da
positivação de princípios incompatíveis com os valores básicos de uma
sociedade, para a qual, afinal de contas, tais princípios pretendem se
concretizar. Em muitos países, princípios constitucionais estão positivados sob
uma realidade social bastante instável, bem como fundados em certo momento de
ruptura institucional com um passado recente que se pretenderia definitivamente
revogar. Este tipo de rompimento com o passado foi exatamente o que ocorreu na
Alemanha, motivo pelo qual a sua Lei Fundamental de 1949 consagra princípios
rompedores com a ideologia nacional-socialista.
T.R.S. Allan, portanto, expressa-se em nome de uma realidade sui generis,
que é a do Reino Unido, aonde poderemos encontrar um largo espaço para as
discussões sociológicas, e mesmo filosóficas, sobre a teoria constitucional.
Isso ocorre, basicamente, porque os juristas britânicos não estão limitados às
especificidades formais, e mesmo principiológicas, de uma constituição escrita.
Assim sendo, eles podem discutir os temas do constitucionalismo histórico em
termos mais abstratos, tais como estabelecendo análises a respeito do valor
simbólico do rule of law, bem como o significado do conceito de
soberania parlamentar. Quanto ao último, Sir Ivor Jennings compreendeu que a
sua dimensão axiológica se observaria não apenas exclusivamente em termos de um
‘direito fundamental’ do Parlamento soberano, mas também em relação ao restante
das previsões constitucionais derivadas tanto de processo legislativo quanto da
própria produção jurisprudencial no Reino Unido.[vii]
Obviamente, uma parte considerável dos princípios constitucionais britânicos é
tão antiga que se apresentaria até mesmo como irrevogável pelo Parlamento. São
aparentemente irrevogáveis, neste sentido, aqueles princípios provenientes da
Magna Charta de 1215 (julgamento por tribunal de júri popular, irretroatividade
da pena, devido processo legal, representação legislativa, não taxação sem
representação, etc.). Afinal, em momentos de crise constitucional o povo
britânico vem reconhecendo, com bastante veemência por sinal, todos os seus
mais importantes princípios e direitos constitucionais. Aliás, um certo rei
inglês já perdeu a sua cabeça por conta disso. Daí nos lembrarmos das palavras
de Sir Edward Creasy: “Se a letra da constituição já é de per si merecedora
de toda a nossa admiração, o seu verdadeiro espírito nos é merecedor de
admiração ainda maior”.[viii]
3 - Princípios
constitucionais e interpretação constitucional
Podemos analogamente avaliar que os princípios fundamentais são como luzes
irradiantes para a interpretação constitucional. Afinal, eles provêm o
interprete com elementos axiológicos para uma razoável interpretação e, assim
sendo, desenvolvem uma lógica sistêmica ao ordenamento constitucional.
Indiferentemente ao grau de abstração revelada pelo ordenamento constitucional,
cada princípio oferece uma capacidade de enquadramento valorativo de normas
jurídicas do ordenamento constitucional, servindo a adequação de regras (ou
normas jurídicas) aos casos concretos. Deste modo, a interpretação
constitucional encontra-se operacionalizada por princípios que então procedem à
justificação valorativa das regras do direito positivo.[ix]
Por isso, os princípios constitucionais agiriam como ‘agentes catalisadores’ do
ordenamento constitucional, definindo estratégias razoáveis de interpretação.
Pois que cada princípio emanaria uma dose de legitimação à constituição,
fazendo-se desta última muito mais do que um simples aglomerado de regras
jurídicas desconexas umas com as outras. Antes de tudo, a desconsideração dos
princípios constitucionais destruiria à própria integridade do corpo
constitucional, em função da imperativa necessidade de reconhecimento de
uma certa conexão elementar entre princípios e a própria normatividade do texto
constitucional.
Os princípios constitucionais, portanto, demandam análise direcionada à
legitimidade de regras, ou normas jurídicas. Estes princípios não se
identificam apenas com um único caso concreto, mas com uma percepção mais
genérica do ordenamento jurídico. Como podemos deduzir, os princípios desfrutam
de posição hierárquica superior em relação às normas jurídicas, haja à vista
representarem guiding-forces, ou valores coordenativos, da totalidade do
ordenamento jurídico-constitucional. Neste ponto, se juízes procedem a
julgamentos em conformidade com elementos principiológicos da constituição,
igualmente o cidadão comum possui o mesmo direito de evocar os princípios
constitucionais.
No referente à relação entre princípios constitucionais e prestação
jurisdicional, devemos considerar que as cortes judiciais estão obrigadas a
reconhecer a superioridade dos princípios constitucionais. Ainda que sob a
alegação de princípio implícito, os juízes não podem abdicar de julgar os casos
concretos trazidos diante de seus tribunais.[x] Além da simples justificação de
princípios, cortes de justiça necessitam de harmonizar os princípios entendidos
como fundamentais, no que não se configura em tarefa fácil, contudo essencial à
compreensão do texto constitucional como muito além de simples repertório de
regras isoladas.
Se diferenciarmos os princípios constitucionais de simples regras (ou normas)
jurídicas, então concluiremos que estes últimos estão a prescrever um
relacionamento do tipo ‘tudo-ou-nada’ em relação ao caso concreto. As regras
agem para a adequação da realidade material com o sentido formal da previsão
jurídica. Em outras palavras, elas objetivam a abstração legal de um
determinado fato submetido à regra formalmente prescrita. Em caso de
princípios, estes se aplicariam às circunstâncias previstas por uma miríade de
situações jurídicas, suscitando uma abordagem valorativa no tocante a aplicação
das regras jurídicas. Com isso, Ronald Dworkin considera haver uma distinção
lógica entre regras jurídicas e princípios legais, particularmente no tocante
ao fato de que os princípios se apresentariam em razão argüitiva maior; ou
seja, em correlação com a existência de elementos axiológicos conferentes de
uma certa dimensão de ‘peso’ (weight) e importância para a
interpretação. No caso de normas, se os fatos estão estipulados por uma norma
especifica, então a regra nela contida tornar-se-ia válida. Isso ocorre quando
o caso concreto encontra a sua resposta mediante a própria verificação
intrínseca da regra jurídica.[xi]
Para concluir, deve-se considerar que a perspectiva básica dos princípios
constitucionais não pode ser confundida com a previsão constitucional de normas
programáticas. Normas programáticas, e a nossa Constituição está repleta deste
tipo de normas, apresentam-se como aspiração política do legislador
constituinte. Aliás, constituições do tipo dirigente são as que concebem um
maior número de normas programáticas, demandantes de legislação complementar
por parte dos poderes constituídos. Em contraste com os princípios
constitucionais, dispositivos programáticos possuem um objetivo político mais
específico, mas não fundamental. As normas programáticas definem alguma forma
de comando legal para o poder constituído, requerendo-se deste a concretização
de previsões não auto-aplicáveis no texto constitucional.
4 - A
problemática dos conflitos entre os princípios constitucionais
Tendo-se em conta o simples fato de que constituições escritas requerem algum
tipo de configuração lógica, podemos considerar que o ordenamento
constitucional necessita de estar dotado de algum tipo de razoabilidade
prática. Obviamente, isso demandaria a necessária harmonização não apenas de
regras jurídico-constitucionais, mas, para ainda mais adiante, o
estabelecimento de mútua convivência entre os princípios da constituição.
Como haveríamos de esperar, os próprios princípios constitucionais poderão, em
determinado caso concreto, entrar
Em termos práticos, John Rawls defendeu a projeção de uma suposta ordem léxica
de interpretação constitucional, por meio da qual nós haveríamos de obter uma
mais apropriada esfera interpretativa da constituição. Trata-se, em simples
termos, de se afirmar uma hierarquia de princípios na constituição, de maneira
que um princípio básico se faz primeiramente presente em relação ao
procedimento de interpretação do princípio subseqüente, correlacionado e
inferior ao primeiro. Isso, aliás, poderia ser enquadrado como uma condição
básica para a aplicação daquele princípio subseqüente, tendo-se em vista a
solução mais adequada do caso concreto. Haveria ainda, de acordo com John
Ralws, uma seqüência lógica, ou ordenada, de princípios que se prestaria à
ponderação razoável de valores, segundo a qual um princípio maior adquire peso
absoluto em relação ao seu princípio menor, que se encontra derivado daquele
anteriormente revelado.[xiii]
Ocorre que princípios são muitas vezes diferidos de normas em virtude da
chamada ‘dimensão de peso’ (dimension of weight). Os valores contidos em
princípios ficariam aptos a alcançar uma interpretação razoável para os casos
concretos, mas necessitando de serem previamente ponderados. Qualquer tipo de
colisão entre os princípios constitucionais, neste sentido, demandaria a
complexa avaliação sobre os valores intrinsecamente existentes nestes mesmos
princípios, de modo a ficarem estabelecidos os limites específicos da validade
jurídica, segundo a qual o processo interpretativo procederá a um certo ajustamento
de princípios. Por meio deste tipo de ajustamento, o intérprete da
constituição não haverá necessariamente de se recusar a reconhecer um
determinado princípio qualquer, mas revelar uma capacidade de adaptação em
relação às diversas possibilidades interpretativas do caso concreto.
Na realidade, a própria lógica sistêmica da constituição deveria ser ponderada
pelo intérprete, na medida em que os princípios são recebedores de mandatos
de otimização que se correlacionam à valoração intrínseca dos mesmos.[xiv]
Isso demonstra uma certa existência pluralista dos métodos de interpretação
constitucional, aonde a adoção de determinados princípios dependerá de
circunstâncias não apenas formais, mas também materiais uma vez que
relacionadas ao ‘mundo da vida’.
Por outro lado, a aplicação de vários princípios ao caso concreto também
implica suscitar um problema de intensidade, que é resultante de
conflitos entre princípios a serem resolvidos mediante a abordagem pragmática
do intérprete constitucional. Neste particular, Konrad Hesse sustentaria que os
princípios constitucionais demandariam muito mais do que uma simples
interpretação lógica, mas também uma interpretação que, ao menos em termos mais
propriamente deontológicos, ficaria orientada à própria concretização de
aspirações sociais pela constituição escrita.[xv] Konrad Hesse concordaria com a
visão de Peter Häberle, mediante a qual o ordenamento constitucional de
sociedades democráticas deveria procurar estabelecer uma dimensão amplamente
pluralista da interpretação constitucional, de maneira que os princípios não
venham a obstruir um processo gradativo de mutação constitucional.
Hesse e Härbele concordariam com a suposição básica de que constituições
escritas não deveriam possuir um texto excessivamente analítico, porque toda a
Lei Fundamental deve ser ‘democraticamente aberta’ ao desenvolvimento da
interpretação constitucional. No mais, constituições muito analíticas, como as
do Brasil, Portugal e Espanha, poderiam ‘congelar’ a realidade constitucional,
obstruindo-se todo um importante processo criativo, e mesmo adaptativo, de
interpretação constitucional. Conforme observa Daniel Sarmento a respeito do
conceito de constituição aberta apresentada por Häberle, a Lei Fundamental de
uma sociedade democrática e pluralista não deve[ria] engessar a sociedade,
mas antes fomentar o embate entre idéias e projetos divergentes, convertendo-se
com isso em agente catalisador do ideal democrático e pluralista.[xvi]
Na realidade, o processo interpretativo de uma constituição se desenvolve
particularmente em relação aos chamados hard cases, que são aqueles
‘casos difíceis’ de difícil solução aonde os princípios constitucionais
entrariam
5 -
Considerações finais
Como vimos, os princípios constitucionais representam elementos valorativos, ou
axiológicos, do ordenamento constitucional. Tais princípios não precisam estar
diretamente revelados na constituição escrita, muito embora devam ficar
identificados com algum tipo de aspiração nacional.[xix]
Se estes princípios expressam valores constitucionais, eles carregam consigo
mesmos toda uma sorte de expectativas sociais, fazendo-se a revelação do
constitucionalismo histórico.[xx]
Os princípios podem não estar revelados pela Constituição escrita, mas devem ao
menos estar implícitos na mesma, assegurando a complementação da sistemática
apresentada pelo ordenamento constitucional. Em certos momentos, os princípios
constitucionais arriscam-se a produzir delicados conflitos de interpretação,
demandando uma razoável ponderação de valores. Nestes casos, determinado
princípio constitucional poderá assumir prevalência em relação a um outro de
igual natureza axiológica, muito embora a ponderação de princípios dependa não
apenas da realidade concretamente apresentada, mas também do próprio grau de
razoabilidade no approaching interpretativo.
Para concluir, os princípios constitucionais não são relevantes apenas à
questão do direito positivo, mas também no sentido da concepção sociológica de
valores subsistentes ao ordenamento jurídico-constitucional. Não obstante a
existência de determinados elementos legitimadores do constitucionalismo
democrático, que se encontrariam logicamente correlacionados à questão do
Estado de Direito e da democracia representativa, haveríamos de igualmente
reconhecer uma certa relativização destes princípios, dependentes de especifico
ambiente nacional. Isso não significa, por outro lado, que abdiquemos de
defender um determinado tipo de interpretação mais compromissado com a natureza
garantiste do constitucionalismo democrático, que então se encontraria
primeiramente voltado à fundamental garantia dos direitos inalienáveis da
pessoa humana.
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Klaus; Derecho del Estado de
[i] Cf.:
Fuller, Lon; The Morality of Law.
[ii] Kelsen,
Hans; General Theory of Law and State, p.124.
[iii] Em
sentido similar, Larry Alexander and Emily Serwin fazem a seguinte observacao: Legal
principles must fit with existing legal materials – the rules – but they must be
the most morally atractive principles that fit and thus must draw from morality
as well (The Rules of Rules,
[iv] “American
Constitutionalism”, in Constitutionalism: Philosophical Foundations,
p.19.
[v] Cf. Hayek.
Friederich A. von; The Constitution of Liberty, p178.
[vi] Trevor S.
Allan avalia a questao da seguinte maneira: A principle has the attribute of
‘weight’: it argues in favour of a judgment on particular facts, but need not
demand a certain result. It may be overridden or counterbalanced by conflicting
principles, or displaced by operation of a legal rule. Above all, its weight
(or ‘force’) will vary according to all the circunstances of a particular case (Law,
[vii] The
Law and the Constitution, p.65.
[viii] The
Rise and Progress of the English Constitution, p.5. No original: If
letter of the Constitution deserves admiration, still more does its spirit.
[ix] Cf.: Sarmento, Daniel; A Ponderacao de Interesses
na Constituicao Federal, p.43.
[x] Stephen
Donaghe identifica a questao nos seguintes termos: Once its clear that there
is something
implied the Court must
decide exactly what is implied, for it cannot simply wash its hands of casas
that comes before it (The
Clamour of Silent Constitutional Principles, p.171).
[xi] Ronald
Dworkin assim explicita-nos a questao sobre as condicoes de aplicabilidade de
normas juridicas: If the facts a rule stipulates are given, then either the
rule is valid, in which case the answer it supplies must be accepted, or it is
not, in which case it contributes nothing to the decision (Taking Rights
Seriously, p.24).
[xii] Cf.: Bachoff, Otto; Normas Constitucionais
Inconstitucionais?
[xiii] Palavras
de John Rawls: This is an order which requires us to satisfy the first
principle in the ordering before we can move on the second, the second before
we consider the third, and so on. A principle does not come into play until
those previous to it are either fully met or do not apply. A serial ordering
avoids, then, having to balance principles at all; those earlier in the
ordering have an absolute weight, so to speak, which the respect to later ones,
and hold without expation (A Theory of Justice, p.48).
[xiv] Cf.: Alexy, Robert; Teoria de los Derechos
Fundamentales, p.86.
[xv] Cf.: Hesse, Konrad; Escritos de Derecho
Constitutional.
[xvi] “Os Princípios Constitucionais e a Ponderação de
Bens”. Texto do livro Teoria dos Direitos Fundamentais, p.65.
[xvii] Levando-se em consideração a dificuldade de resolução
dos casos difíceis, Ronald Dworkin lançou mão até mesmo de um argumento
contra-fático, segundo o qual um suposto ”Juiz-Hércules” estaria dotado de
habilidades especiais para a solução ideal destes casos. Sobre a questão,
Cláudio Pereira de Souza Neto, em importante livro sobre a matéria, faz as
seguintes ponderações: Dada a magnitude da tarefa, – de se julgar os
casos difíceis – Dworkin lançará mão de uma construção contra-fática que
invoca um juiz Hércules, um juiz onisciente, dotado de habilidades ideais para
conhecer todos os princípios e operar a ligação entre eles, possuindo uma visão
completa do conjunto do direito vigente. È a figura de um juiz ideal que
permite a Dworkin sustentar a tese de que, mesmo para os casos difíceis, existe
apenas uma resposta (decisão) correta. – Jurisdição Constitucional, Democracia
e Racionalidade Prática, p.235.
[xviii] Cf.:
Rubenfeld, Jed; ‘Legitimacy and Interpretation’. Texto do livro Constitutionalism:
Philosophical Foundations, p.226.
[xix] Cf.: Peixinho, Manoel Messias; A Interpretacao da
Constituicao e os Princípios Fundamentais, pp.112-113.
[xx] Cf.: Rothemburg, Claudius; Princípios
Constitucionais, p.65.
Abstract:
In
this present article, we have produced an analysis concerning to the so-called
fundamental principles of constitutional law. It is presented in accordance to
a renewed perspective, which we should consider as connected with matters on
legal philosophy, political theory and sociology of law. Furthermore, these
principles are observed not only in relation to the necessity of legal
interpretation, but also as a matter associated to the morality of law (Lon
Fuller). What is more, there are some important distinctions, such as the
following ones: the positivation of constitutional principles and the
meta-legal reality of fundamental principles; written principles and implied
principles; legal rules and principles of law; social values and legal
principles; material constitutional law and formal constitutional law.
Keywords:
constitutional law; legal philosophy; sociology of law; constitutional
principles; legal interpretation.
Resumo:
Neste artigo,
nós analisamos os princípios constitucionais fundamentais dentro de uma ótica
renovada, a que julgo ser ao mesmo tempo jus-filosófica, de teoria política e
sociológica do Direito. Os princípios constitucionais, deste modo, estão
abordados não apenas segundo o enfoque tradicionalista da interpretação
constitucional, mas tendo-se igualmente em vista aquilo que Lon Fuller
denominaria de moralidade do Direito. Mas há também outras distinções
importantes, tais como as existentes entre: positivação de princípios
constitucionais e realidade meta-jurídica destes princípios; princípios
explícitos e princípios implícitos; normas (ou regras) jurídicas e princípios
de direito; valores sociais e princípios constitucionais; normas materialmente
constitucionais e normas formalmente constitucionais.
Palavras-chave:
direito constitucional; sociologia juridica; filosofia do direito; princípios
constitucionais fundamentais; interpretação constitucional.
* AUGUSTO
ZIMMERMANN é pesquisador do PhD em Direito por Monash University – Faculty of
Law (Austrália). Além disso, é Bacharel em Direito e Mestre