EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL
MANDADO DE SEGURANÇA
COM PEDIDO DE LIMINAR
SEGUNDA
FASE DO EXAME DIA 19 / 10 / 2008
Preâmbulo ilustrativo:
“9. CONCLUSÃO: DO POSSÍVEL CONTROLE E DO CONTROLE DESEJÁVEL.
Que conclusões podem ser extraídas
da exposição precedente? (...)
Aceitando-se abertamente a
contingência da falibilidade do conhecimento humano - largamente -
“dissimulada” pela ostensiva difusão do racionalismo de tipo cartesiano - e, no
que diz respeito à prova, soterrada pela substituição do conceito clássico pelo
conceito moderno de prova - demonstrou-se, cientificamente, a necessidade e a
vantagem de serem formulados critérios, instrumentos, modelos de constatação
ou, mais propriamente, standards jurídicos capazes, não apenas de auxiliar na
evitação do erro, como, igualmente, de comunicar as vantagens do contraditório
ao próprio processo de formação da convicção judicial, doravante não mais
concebida como “equivalente a cerrado e
inabordable criterio personal y intimo del juzgador”, mas como “una apreciación lógica de la prueba, no
exenta de pautas o directrices de rango objetivo”.
À luz desta pré-compreensão e
pressupondo que a liberdade outorgada ao juiz não pode redundar no desrespeito
às regras do bem pensar, exsurge, não apenas como necessário, mas como
vantajoso, a invocação de tais critérios como instrumento que viabiliza uma
discussão regrada, leal e honesta também a respeito da estrutura lógica da
convicção judicial. Então, partindo da experiência do direito comparado,
colhem-se os critérios, standards ou modelos de constatação, sempre
alternativos e desprovidos de qualquer pretensão de exclusividade ou rigorismo,
capazes de permitir aos partícipes do debate judicial, não apenas a efetiva
explicitação desse juízo, mas, sobretudo, a discussão a respeito de seu acerto,
razoabilidade, racionalidade e justiça. Tal procedimento visaria, em última
análise, a evitar que passos importantes dessa delicada operação fiquem à
margem do diálogo judiciário, o que seria equivalente a uma forma escamoteada
de arbitrariedade ou a um dissimulado monólogo.
Os diversos standards - tais quais
a ‘evidence beyond a reasonable doubt’, a ‘preponderance of evidence’ e as
‘special rules’ (v.g. clear and convincing evidence); a “doutrina do absurdo” e
da “arbitrariedade”, a “congruência narrativa”, o défaut de motifs e os modelos
matemático-probalísticos - por serem tais, devem ser vistos, apenas, como mais um ponto de vista para analisar-se
um mesmo problema, concepção que se ajusta a uma visão problemática do direito.
Por isso, eles não podem, nem devem, ter por missão substituir o processo de
convicção enquanto tal: seria algo absolutamente indesejável. Eles são
verdadeiros momentos argumentativos, ângulos ou enfoques de observação, devendo
ser testados e utilizados sucessivamente, de tal modo que o observador (o juiz,
as partes, o tribunal) possa ou seja, inclusive, obrigado a mudar seu ponto de
vista a experimentar outra abordagem, consoante é da essência do pensamento problemático,
que, haja vista, “amplia o quadro de análise, constrange à comparação, atenua o
perigo de opiniões preconcebidas e favorece a formação de um juízo aberto e
ponderado.
Não cuidamos, aqui, do uso desses
standards no âmbito específico dos Recursos especial e extraordinário, embora,
alguns, dentre os examinados, sejam mais voltados para essa finalidade. Essa,
todavia, é uma outra dimensão prática que ostentam, o que já se pode inferir
dos precedentes invocados. Nosso objetivo, ao contrário, foi o de preconizar a
sua utilização como forma de submeter o processo de convencimento judicial a um
possível controle. E diz-se expressamente, um possível controle, porque, como
visto no curso deste trabalho, é próprio do standards uma indeterminação de sentido,
no caso da convicção judicial, ademais, insubstituível.
Assim sendo, ao lado do juízo de
fato e de sua sempre possível renovação como forma de controle, é recomendável
e altamente proveitoso que se recorra também a parâmetros lógicos, a partir dos
diversos standards a esse título enunciados, para que também a apreciação da
prova mereça todo um diálogo franco, aberto e possível, plenamente integrado
pelo contraditório e pelo pensamento problemático. Bem utilizados, poderão,
também, contribuir na solução de importantes questões no plano dos recursos
especial e extraordinário.”
(OS STANDARDS DO CONVENCIMENTO JUDICIAL; PARADIGMAS PARA O SEU
POSSÍVEL CONTROLE, Danilo Knijnik, SEPARATA, Revista Forense, Volume 353, p.
48/52)
MANDADO DE SEGURANÇA
COM PEDIDO DE LIMINAR
SEGUNDA
FASE DO EXAME DIA 19 / 10 / 2008
CLÁUDIO TRARBACH WEIDLICH,
brasileiro, união estável declarada, Bacharel
MANDADO DE SEGURANÇA - COM
PEDIDO DE CONCESSÃO DE ORDEM LIMINAR “INAUDITA ALTERA PARS”, ...
contra o Presidente da Comissão de
exame de ordem da OAB, seccional do Rio Grande do sul, com endereço à Rua dos
Andradas nº 1276, 11º Andar, Centro, CEP 90.020-009 Porto Alegre, na pessoa
de seu presidente Sr. CARLOS ALBERTO DE
OLIVEIRA, pelos fatos e fundamentos jurídicos que a seguir passa a expor:
1. OS FATOS:
O Impetrante é Bacharel
Acontece que a questão de n° 24 da prova fogo (doc. 05) possui
vício material insanável referente ao número da Lei explicitada no enunciado da
questão conforme vislumbra-se:
24. Com base na Lei 6406/76, que dispõe sobre as sociedades
por ações, assinale a opção correta acerca das características jurídicas deste
tipo de sociedade empresarial.
No caderno Fogo Gabarito é a letra “D”
(a)
Os bônus de subscrição conferem
direito de crédito contra a companhia, podendo conter garantia real ou
flutuante.
(b)
As partes beneficiárias compõem o
capital social deste tipo de sociedade, sendo permitida a participação nos
lucros anuais.
(c)
As ações, quanto à forma, podem
ser classificadas em ordinárias e preferenciais.
(d)
Nessas sociedades, apenas
acionistas poderão ser simultaneamente titulares de ações e debêntures.
A
questão considerou que a lei de regência das sociedades por ações seria a 6.406/1976. No entanto, é sabido que a
lei que dispõe sobre sociedades por ações é a Lei 6.404/1976 (doc. 06).
Primeiramente
deve-se ressaltar que a Lei 6.406
é do ano de 1977, e não de 1976. Esta lei trata da alteração das
diretrizes das rodovias BR-453 e BR-468, integrantes do Plano Nacional de Viação,
aprovado pela Lei nº 5.917, de 10 de setembro de 1973 (doc. 07).
Para
o candidato conhecedor da norma sob análise ( e era o que o Cespe e a OAB
desejavam averiguar objetivamente), a alteração da numeração da lei de regência
das sociedades por ações ergueria intransponível dúvida quanto a correção na
elaboração da questão e seus itens, levando-o a se confundir sobre a forma de
responder seu enunciado. Há inegável prejuízo ao candidato quanto ao seu
julgamento sobre a questão.
Erros
materiais impõem mácula indelével. Tanto assim é que o judiciário não se cansa
de anular questões de concursos, inclusive o exame de ordem da OAB, quando o
erro no enunciado é material, senão vejamos:
Acórdão do STJ RMS 19062 / RS
RECURSO ORDINÁRIO
2004/0141311-2
Relator(a) Ministro NILSON NAVES (361)
Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA
Data do Julgamento 21/08/2007
Data da Publicação/Fonte DJ 03.12.2007 p. 364
Ementa
Concurso público (juízes). Banca examinadora
(questões/critério).Erro invencível (caso). Ilegalidade (existência).
Judiciário(intervenção).
1. Efetivamente – é da jurisprudência –, não cabe ao
Judiciário,quanto a critério de banca examinadora (formulação de
questões),meter mãos à obra, isto é, a banca é insubstituível.
2. Isso, entretanto, não é absoluto. Se se cuida de questão
mal formulada – caso de erro invencível –, é lícita, então, a intervenção
judicial. É que, em casos tais, há ilegalidade; corrigível, portanto, por meio
de mandado de segurança (Constituição, art. 5º, LXIX). 3. Havendo erro na
formulação, daí a ilegalidade, a Turma, para anular a questão, deu provimento
ao recurso ordinário a fim de conceder a segurança. Maioria de votos.
É sabido que o CESPE, em conjunto com a OAB, em se tratando
de erros materiais, anulam as questões viciadas. Vejamos recente decisão
administrativa nesse sentido, relativa a questão nº 20 do 2º exame de 2007:
"QUESTÃO 20 – Houve erro de redação na assertiva
referente à definição de função administrativa; na última linha, deveria estar
escrito critério objetivo material, e não formal.
(Fonte:http://www.cespe.unb.br/concursos/_antigos/2007/OAB2007_2/arquivos/OAB_22007_JUSTIFICATIVAS_DE_ANULACAO_DE_QUESTOES.PDF"",em
21/05/2008)
O mesmo
ocorreu no último exame de ordem, onde erros de redação implicaram na anulação
das questões 22 e 82 do certame:
ORDEM
DOS ADVOGADOS DO BRASIL
EXAME DE
ORDEM 2008.1
JUSTIFICATIVAS
DE ANULAÇÃO DE GABARITO
• QUESTÃO 22 – anulada porque o emprego do termo
“empregados”, no lugar de “empregadores”, prejudicou o julgamento da questão.
• QUESTÃO 51 – anulada por apresentar duas opções corretas,
uma vez que o poder de polícia, enquanto função administrativa, não é passível
de delegação para pessoas jurídicas de direto privado, ainda que integrantes da
administração pública. Sendo assim, a opção C também está correta.
• QUESTÃO 82 – anulada porque o emprego do termo “mandado”,
em vez de “mandato”, prejudicou o julgamento da questão.
Não há dúvidas, que houve
inequívoco erro material na formulação da questão 24, o que, necessariamente,
deve implicar em sua nulidade, sob pena de flagrante e clamorosa injustiça, sem
embargo, do desrespeito ao princípio constitucional da isonomia, insculpido no
art. 5º , da Constituição Federal.
PEDIDO DE CONCESSÃO DA
ORDEM LIMINAR ‘INAUDITA
ALTERA PARS’:
Ante o exposto,
considerando-se presentes os requisitos de ‘periculum in mora” e do “fumus boni
juris”, requer o ora Impetrante, em primeiro, seja concedida a ordem liminar –
determinando-se a expedição de comunicação via fax ou internet, à Comissão do
Exame da OAB, na pessoa do Presidente da Comissão de Exame Sr. CARLOS ALBERTO DE OLIVEIRA, presidente do CEEO-OAB/RS – Comissão
de Estágio e Exame de Ordem da OAB/RS, com endereço à Rua dos Andradas nº 1276, 11º Andar, Centro, CEP 90.020-009 Porto
Alegre – para que seja garantido ao Impetrante, sua participação da segunda
fase do Exame da OAB, designada para o próximo dia 19 (domingo) de outubro de
2.008, na cidade de Porto Alegre / RS.
2.- DO
CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA:
Em seu art. 5º, LXIX, a
Constituição Federal assegura ao administrado que sofra lesão ou ameaça de
lesão a direito líquido e certo em virtude de ilegalidade ou abuso de poder por
ato ou omissão de autoridade pública a via jurisdicional do mandado de segurança,
direito público e subjetivo de levar ao judiciário o justo reclame pela
restauração da legalidade na administração dos interesses públicos.
No caso sub judice, a fim de
evitar os evidentes prejuízos ao direito do Impetrante, em ter anulada a questão
de nº 24 do Exame da OAB/02 – 2008 – por flagrante e inequívoco erro material - e com isso conseguir a nota mínima necessária
para a realização da segunda etapa do Exame, impõe-se à interposição do
presente remédio constitucional, forte nos requisitos legais e constitucionais
invocados.
2.1.- O
DIREITO LÍQUIDO E CERTO:
O direito líquido e certo do
Impetrante, está consubstanciado nos fatos alegados, comprovados ‘quantun
satis’ pela prova documental acostada a essa petição inicial, a saber:
a) procuração;
b) cópia do diploma de Bacharel
c) cópia do comprovante de inscrição
no Exame de Ordem / 02 – 2008;
d) prova objetiva do Exame / 02 –
2008, da OAB;
e) gabarito oficial definitivo da
prova objetiva (1ª fase);
f)
edital
de abertura;
g) folha de respostas;
h) cópias das leis em discussão no
presente Mandado de Segurança;
i)
questões
anuladas do último Exame da OAB /01 - 2008, sob o mesmo fundamento – erro
material – as quais são anexadas e mencionadas como referência paradigma;
j)
classificação
no Exame de Ordem /02 – 2008, após a publicação do resultado dos recursos
administrativos;
k) lista com as questões já anuladas
pela Comissão do Exame da OAB / 02 – 2008;
l)
declaração
de hipossuficiência econômica;
m) comprovante de declaração de
‘isento’ perante a Receita Federal.
2.1.1 - A COMPROVAÇÃO DA OFENSA AO DIREITO LÍQUIDO
E CERTO DO IMPETRANTE:
A ofensa ao direito do Impetrante,
se encontra provada pela ausência do seu nome na convocação para a Prova
Prático Profissional ( a denominada
segunda fase do Exame da OAB / 02 – 2008, que se realizará no próximo dia 19 de
outubro de 2008, na cidade de Porto Alegre / RS), conforme faz prova o
documento constante da alínea ‘j’, elencado no tópico antecedente, requerendo o Impetrante, por questão de garantia
de acesso à justiça, e ainda, calcado nos princípios da efetividade, economia
processual e instrumentalidade das formas, seja a própria autoridade coatora,
instada a dar validade jurídica e reconhecer como autênticos, o conteúdo dos
documentos por ela própria produzidos e hospedados na rede mundial de
compuetadores no saite: http://www.oabrs.org.br/home.php, de
cujo endereço eletrônico, foram pesquisados e reproduzidos pelo Impetrante.
2.2
- A ILEGALIDADE DO
ATO DA AUTORIDADE:
A ilegalidade da autoridade coatora, se consubstancia no fato
de não ter acolhido o recurso do Impetrante, para anular a questão de nº 24,
pela via administrativa, embora, escancarado e flagrante o erro material no
enunciado da questão, conforme antes discorrido. A Comissão do Exame, ao invés
de dar exemplo de excelência para os examinandos, que se submetem à prova, vem,
ano, após ano, tendo inúmeras questões anuladas, inclusive por sua própria
decisão colegiada, e sob o mesmo fundamento – erro material. Ferindo a
autoridade coatora, os mas basilares princípios constitucionais, que vem
insculpido no art. 5º da CF., ao soar:
Art. 5º - Todos são
iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros
e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
Fica
evidente, a quebra do princípio da igualdade, por parte da autoridade coatora,
na medida em que, nos Exames anteriores, acolheu recursos – anulando as
respectivas questões – sob o mesmo fundamento de erro material no impresso no
enunciado das questões.
3.- A CONCESSÃO
DA ORDEM JUDICIAL
LIMINAR:
3.1.- O ‘fumus boni iuris’:
O ‘fumus boni iuris’, está amplamente evidenciado pelos fatos
narrados, pelos antecedentes de conduta da própria autoridade coatora, na
apreciação de casosa análogos, pela jurisprudência colacionada, e ainda, pela
legislação federal e princípios constitucionais, tidos como violados.
3.2.- O ‘periculum in mora’:
O ‘periculum in mora”, se evidencia pela ameaça de dano irreversível,
em razão da realização da Prova Prático Profissional, denominada de 2ª Fase, se
encontrar agendada para o próximo dia 19 de outubro de 2.008, reclamando, sob
pena de ineficácia da prestação jurisdicional, a concessão de ordem liminar ‘inaudita altera pars’, como a única medida capaz de evitar os
irreparáveis danos ao impetrante.
4.
REQUERIMENTO FINAL.
Em
face do exposto, vem o Impetrante diante de V. Exª., com o devido e merecido
respeito, pedir vênia, para requer:
a) em primeiro, a concessão
de ordem liminar ‘inaudita altera pars’, para que o Impetrante, seja incluído
entre os convocados para a realizar a Prova Prático Profissional (denominada de
2ª Fase), designada para o próximo dia 19 de outubro de 2.008, determinando a
expedição do comunicado judicial, para o Sr. CARLOS ALBERTO DE OLIVEIRA, presidente do CEEO-OAB/RS – Comissão
de Estágio e Exame de Ordem da OAB/RS, com endereço à Rua dos Andradas nº 1276, 11º Andar, Centro, CEP 90.020-009 Porto
Alegre – RS;
b) notificar a Autoridade
Coatora do inteiro teor do presente Mandado de Segurança, entregando-lhe a
inclusa cópia da inicial e dos documentos que a acompanham, a fim de que,
querendo, preste as informações que entenderem necessárias;
c) após, ouvido o Representante do
Ministério Público, prossiga no exame do mérito do Mandado de Segurança, para
em julgadno procedente o Mandado de Segurança, decidir pela anulação a questão
de nº 24, por erro material evidente em seu enunciado – conforme demonstrado e
provado com os documentos que instruem essa petição inicial – concedendo o
crédito correspondente do ponto da questão ao Impetrante, como de direito e
justiça.
5.
PEDIDO DE ASSISTÊNCIA
JUDICIÁRIA GRATUITA: O
Impetrante declara-se pessoa pobre na expressão legal do termo, fazendo prova
dessa assertiva a declaração firmada pelo Impetrante (comprovante em anexo).
Requer, portanto, seja-lhe concedido o direito de litigar com isenção de custas
e honorários advocatícios, nos termos da legislação específica.
6.
PROVAS DOCUMENTAIS: O Impetrante faz prova das suas alegações,
como o exige a legislação específica, através dos documentos entranhados com
essa petição inicial, requerendo, que a notificação da autoridade coatora,
contenha, simultaneamente, intimação para reconhecimento dos documentos
impressos do saite da Autoridade Coatora.
7.
DÁ-SE À CAUSA O VALOR ATRIBUÍVEL AS FEITOS CÍVEIS DE VALOR INESTIMÁVEL: .....................................................................R$977,00
(Novecentos e setenta e sete reais), ex vi,
disposto no art. 259, do CPC.
DEFERIMENTO.
...
de Carazinho para Porto Alegre / RS., 14 de outubro de 2.008
p.p. Cleanto
Farina Weidlich
OAB
nº 17.152 RS.
p.p. Claudio Trarbach Weidlich
OAB
nº 33E544 RS.