A polêmica do “quinto constitucional”

Francisco Cesar Pinheiro Rodrigues

27.02.2008

Em pleno fragor o impasse entre o Superior Tribunal de Justiça e a Ordem dos Advogados do Brasil. A OAB enviou ao STJ a lista dos seis nomes que resultaria na seleção de um deles para compor o quinto constitucional, isto é — para quem não é da área — o percentual de 20% de assentos nos Tribunais que são ocupados, não por juízes de carreira, mas por advogados e promotores de justiça. A lista, no entanto, foi devolvida pelo Tribunal, sob o fundamento — implícito — de que ela seria mais fruto do apadrinhamento do que do mérito dos indicados. A devolução, por sua vez, foi rejeitada pelo Tribunal, resultando num impasse que provavelmente só será resolvido pela corte máxima do país, o Supremo Tribunal Federal. É a solução mais aconselhável, ainda que muitos digam o contrário, pensando nas virtudes dos “panos quentes”.

STJ e OAB, por questão — no caso, não censurável — de prestígio institucional, dificilmente terão condições de “voltar atrás”, admitindo, uma das partes, que “errou”, tendo que “engolir o erro”. Recuar usualmente desprestigia. Se, porém, a pendência for resolvida pelo Tribunal Máximo, não haverá vexame, da parte derrotada, porque “tudo, em Direito, se discute”. Não há humilhação em ser vencido em um ponto de vista, na demanda judicial. A vida continua. O vencido sempre poderá dizer, com orgulho, que estava certo mas, infelizmente, não conseguiu convencer o julgador.

A questão do quinto é velha, embora latente como brasa sob cinzas. Juízes de carreira, que prestaram concursos públicos concorridíssimos alegam que é “cômodo demais” o cidadão “furar a fila”, ingressando diretamente no topo da profissão de magistrado. Para tais inconformados — que suponho maioria —, ingressar diretamente como desembargador ou ministro na função judicante “equivale” — não é bem o caso — a nomear um civil para o cargo de brigadeiro, general ou almirante sem ter sido antes sequer um recruta, embora de grande cultura jurídica. Frisam que não se trata apenas de avaliação da cultura técnica do “alienígena”— pois cultura existe também nos magistrados de carreira —, mas sim de, digamos, “justiça profissional”, uma mescla informal de “antiguidade e merecimento”.

Compreende-se a inconformidade de muitos magistrados de carreira com essa forma sofisticada de — para eles —, “passar na frente dos outros”. A vasta maioria dos candidatos ao cargo de juiz cansa de tentar — e gastar em cursinhos... — porque, numa adaptação do preceito bíblico, “milhares são os chamados e raríssimos os escolhidos”. Hoje, é quase um milagre o candidato passar nos exames sem inúmeras reprovações anteriores — e a vasta maioria não passa jamais, guardando pelo resto da vida uma sensação de derrota. Sensação muitas vezes equivocada porque conheço alguns “derrotados crônicos” que teriam sido excelentes juízes, iguais ou até melhores do que alguns que passaram nos concursos. Em linguagem prosaica — ainda segundo os juízes inconformados —, os advogados do “quinto” desfrutariam do “filé mignon” sem as agruras e incômodos da peregrinação do juiz pelo interior.

Alegam os adeptos do “quinto” que essa abertura para “gente de fora” — advogados e promotores de justiça — teria a função de “oxigenar” os órgãos judicantes, diminuindo o sentimento de “casta”, ou pelo menos de isolamento. Os juízes, convivendo profissionalmente apenas com colegas de carreira, tenderiam a se distanciar do cidadão comum, aplicando uma justiça por demais distante da realidade social.

Contra esse argumento poderiam os juízes de carreira dizer — se é que não o fizeram antes — que se o problema fosse de “arejamento”, de “democratização”, essa “oxigenação” deveria ocorrer também no cargo inicial da função judicante, tão merecedora do precioso gás quanto os tribunais de recurso. Aí o advogado percorreria o interior, ganhando bem menos que um desembargador, ou ministro, antes de chegar ao posto máximo. Ocorre que o alegado “arejamento” — ingressando o causídico no modesto cargo de juiz substituto —, é politicamente impensável. Provocaria uma autêntica revolução armada — de parte dos candidatos reprovados no exame de admissão à magistratura — se o reprovado entrasse em seguida “pela porta dos fundos”, sem concurso, via indicação da OAB. Talvez seja por isso que o “quinto constitucional” não existe na primeira instância, apesar desta, também — em tese, filosoficamente — merecer a apregoada “oxigenação”. Oxigênio é bom em todas as altitudes.

A discussão, como se vê, comporta um infindável debate. Poderíamos ficar aqui, páginas e páginas discutindo argumento e contra-argumento. De minha parte, a manutenção do quinto constitucional não mais decorre da intenção de “arejamento”. Isso poderia valer décadas atrás, quando o bacharel recém-formado saía da Faculdade e já podia prestar concurso para ingresso na magistratura sem qualquer prática jurídica anterior. Hoje é diferente. Juízes de carreira já entram na carreira com certo grau de “oxigenação”, tendo em vista a exigência da prática da advocacia, ou prática jurídica, para poder prestar concurso.

A meu modesto sentir, a criação do “quinto” é fruto do desejo — perfeitamente humano em muitos advogados —, de exercer função judicante, sem o incômodo de ficar de lá pra cá mudando de comarca, ganhando relativamente pouco e dependendo de critérios subjetivos da cúpula judiciária que decide, sem fundamentação explícita — isto está sendo mudado... — quem será promovido, ou não, por merecimento. Essa dependência, essa subordinação a vontade alheia incomoda. Aliás, toda dependência incomoda. E incomoda de modo especial o advogado mais brilhante que tem plena e justificada confiança em sua força intelectual. O advogado especialmente versátil que tem uma certa admiração pela função de dizer o direito — e todos têm —, se pergunta: “Por que prestar um concurso muito concorrido e sensível aos azares da sorte — na escolha das questões —, se posso, daqui a alguns anos, “dar a volta por cima’, chegando diretamente ao cargo de desembargador ou ministro”?

Os advogados brasileiros, antes da Constituição de 1934 — quando surgiu a inovação do “quinto” — não se atreveriam a exigir um “quinto” só para eles. Daí a inclusão do Ministério Público na inovação. Com esse “empate “oxigenante” não havia como se argumentar contra o ingresso de advogados nos tribunais porque também os promotores estariam presentes na função de democratizar a função de julgar.

Quanto à qualidade, à competência técnica de advogados e promotores funcionando nos tribunais, minha experiência — embora não longa na segunda instância —, foi bem favorável ao quinto constitucional. Até 1984, quando deixei a magistratura, todos os ex-advogados com quem privei eram especialmente operosos, inteligentes, cultos e independentes. A justiça estadual, onde trabalhei, só lucrou com a presença deles. E o mesmo se diga dos promotores de justiça. Dano, portanto, à coletividade, não houve com o enxerto hoje em discussão. Pelo contrário.

Por sinal, na minha inconveniente franqueza — é a minha cruz, causando freqüentes incompreensões — a maior utilidade do “quinto” reside na função de “amortecedor”, de almofada, na diminuição de atritos entre juízes, advogados e promotores. Quando um juiz eventualmente erra, os advogados de maior experiência — com planos de, um dia, integrar a magistratura —, são mais polidos na forma de censurar tais erros. Suas críticas são mais educadas, mostram maior compreensão ante as falhas humanas. Criticam mais o erro que a pessoa do juiz. Não melindram demais o magistrado porque a crítica exageradamente áspera pode gerar um ressentimento que, futuramente, será decisivo na aceitação ou rejeição do seu nome quando ocorrer vaga no tribunal. Não é tática aconselhável atacar pesado quem um dia poderá decidir algo que nos interessa profundamente.

Essa, para mim — mais que a “oxigenação” — a utilidade do quinto constitucional. Quando ele acabar — se acabar... —, as relações entre advogados e juiz ficarão mais tensas. E tensão é o que não tem faltado nessa área...

Cabe, aqui, como parêntese, uma observação que, por justiça, não devo omitir. Sempre me intrigou o fato de ex-advogados, transformados em juízes, julgarem tão bem, com tanto senso de justiça, após longos anos defendendo interesses particulares — nem sempre coincidentes com o conceito abstrato de “Justiça”. Indago: a necessidade, freqüente, de distorcer — conforme o caso em suas mãos —, a realidade para beneficiar o cliente não produziria uma certa deformação profissional que deixaria marcas irremovíveis, dificultando a função de julgar?

Ensina-se, nas Faculdades de Direito, que a função do advogado é a de “defender o direito e a justiça”. Na verdade, não é bem assim. A tarefa usual é defender o unilateral “direito do cliente”, isso é, aquelas normas, cuidadosamente selecionadas, que beneficiam o cliente. A parte contrária que faça o mesmo. Poucos são os advogados em condições financeiras e profissionais de só trabalharem a favor da parte que tem razão. Um criminalista ou um tributarista que só defenda inocentes, ou devedores do fisco — ilegalmente tributados — dificilmente conseguirá sobreviver se não tiver outra fonte de renda. Devedores, em geral — na área cível, trabalhista e fiscal — procuram advogados para protelar um pagamento. Será exigível, profissionalmente — pergunta-se — que o advogado repila um futuro cliente porque ele não está com a razão jurídica a seu lado? Isso só será possível — talvez, talvez... — em um distante futuro, quando o mundo estiver com melhor configuração.

Voltando à questão da possível “deformação profissional”, minha opinião pessoal, embora limitada — justamente por ser pessoal —, é que o advogado, mesmo quando defende o interesse ilegal de seu cliente está, no fundo, bem consciente do que seja a verdadeira justiça. Só isso explica sua capacidade de, de uma hora para outra, se tornar um excelente juiz. A longa e necessária parcialidade profissional não o deixa cego. Talvez uma ligeira miopia, resíduo corrigível com o tempo na nova função. E pode nem haver uma “miopia” e sim uma visão mais abrangente, porque ele “viu o outro lado da vida”. Ao que parece, o senso ético de todo ser humano é um núcleo extremamente resistente, dificilmente corruptível, como que envolto em uma carapaça metálica imune a uma ferrugem mais profunda. Isso, provavelmente, explica porque criminalistas, por exemplo, após uma ou duas décadas defendendo criminosos mostrem-se bons julgadores. O referido “núcleo” não morreu. Se “morre” é porque já não existia antes.

Retornando ao problema da devolução da lista da OAB, se o dilema terminar no STF arrisco, aqui, meu modesto prognóstico: o Supremo decidirá, provavelmente, que cabe somente à OAB, e a mais ninguém, elaborar a lista da qual sairá o felizardo que integrará o STJ. Se houve, ou não, “proteção” para entrar na lista — há muita subjetividade nisso —, essa é uma questão que foge à alçada do STJ. Um certo grau de compadrio e simpatia é inevitável em todas as atividades humanas. “Batalhas” de bastidores é a regra em todas as atividades e países. Uma rejeição, em bloco, da lista só seria juridicamente sustentável se a lista fosse inteiramente — inteiramente, frise-se — composta de aberrantes e reconhecidas nulidades, técnica e moralmente, o que não pode ser o caso. A direção da OAB é suficientemente inteligente para não cometer tal barbaridade. Jamais incluiria, por exemplo, advogados integrantes do crime organizado, sabendo que o eram. Quanto à competência, a entidade já divulgou o currículo dos indicados e pelo que lá consta, há suficiente boa qualificação jurídica dos advogados mencionados. Em suma, a melhor previsão é a de que — se o impasse chegar ao Supremo, a solução — segundo a legislação vigente —, será no sentido de que a lista deverá ser votada pelo STJ tantas vezes quanto for necessário. Se houve — na mais descabelada hipótese —, alguma aberração moral dos indicados, esta terá que ser apontada e discutida.

Nos EUA, pátria inicial da democracia, há práticas bem mais questionáveis que essa do quinto constitucional brasileiro. O presidente da Suprema Corte americana pode ser designado pelo presidente da república sem haver exercido qualquer função judicante anterior. Isso é que é salto! Um advogado — ou mesmo leigo — poder integrar, subitamente, não só a “cúpula” do Judiciário como também presidi-la, dispensando a autorização de seus pares. Perto dessa abertura nosso “quinto” é “café pequeno”.

Aguardemos o desfecho, que terá grande repercussão nos rumos da composição do judiciário brasileiro.