A Origem do conflito "Legislativo x STF"

Francisco César Pinheiro Rodrigues

Advogado, desembargador aposentado e escritor. É membro do IASP Instituto dos Advogados de São Paulo.

22.01.2009

Jornais e internet têm abordado, com perplexidade — ou explícita animosidade —, a proposta do Deputado Federal Flávio Dino cancelando a vitaliciedade dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Como todos sabem, pela legislação atual um ministro do STF só deixará o cargo por conveniência própria, condenação judicial em algum crime, impeachment, afastamento por doença e por limite de idade. De modo geral, os dignos ministros — a dignidade é realmente a regra — deixam o cargo por força da aposentadoria compulsória, aos 70 anos.

Até recentemente — antes do Min. Gilmar Mendes integrar o STF — ninguém se atreveu, ou sequer pensou, em propor a quebra da vitaliciedade dos juízes da nossa mais alta corte de justiça.  A comunidade jurídica e mesmo a população em geral não tinham queixas — exceto a conhecida lentidão da justiça, sem culpa direta dos ministros — contra a atuação do STF. Seus componentes, uns dez anos atrás, pouco se manifestavam fora dos autos. Zelavam pela discrição e não tomavam iniciativas no campo legislativo. Eram, de certa forma, “tímidos”, respeitosos, atentos à dignidade da função. Não agrediam e não eram agredidos. O STF atuava somente quando formalmente provocado, como é inerente à atividade judicial. Seus ministros faziam questão de não “sinalizar” qual seria seu voto “se” o conflito de interesses se transformasse em um processo judicial — o que logo aconteceria, conforme o “sinal”. Os tempos, também, eram outros, mais calmos e os repórteres menos indiscretos e perguntadores. Como que inibidos por um certo “temor reverencial”, pressionavam menos os juízes máximos em busca de reais esclarecimentos ou escorregões verbais eletrizantes, capazes de aumentar a venda de jornais e revistas.

Ocorre que as vagas do STF passaram a ser cobiçadas por juristas ou bacharéis talvez não tanto juristas mas de qualquer forma inteligentes e enérgicos que consideram possuir — e não estão errados — um duplo talento: de juiz e de político. Como os problemas se tornaram mais complexos, “estimuladores” de uma opinião pessoal, e as câmeras de TV energizam língua e maxilar, passaram alguns juízes a exercer — talvez pensando que isso “os aproximam do povo” — um papel tanto político quanto judicial, mas com prevalência do primeiro.

Como a nossa Constituição — absurdamente, como em outros países —, atribui ao Presidente da República a escolha de quem vai ocupar o assento vago no STF, a busca da nomeação tornou-se mais uma competição de bastidores — ou briga de foice no escuro — do que uma análise isenta de quem tem, realmente, as qualidades específicas para ser magistrado de um tribunal de última instância, inapelável, capaz de fazer do preto, branco e vice-versa. Alguns sugeridos para cargos públicos relevantes só se revelam, verdadeiramente, depois de nomeados. E o que ele decidir, certo ou errado, sensata ou insensatamente, não pode ser modificado. Uma decorrência lógica e inevitável de todo Estado de Direito mas, vez por outra, com um mau efeito secundário. Se o STF — composto de seres humanos — eventualmente errar e persistir no “erro”, como consertar? Apenas mudando a composição da corte. Foi o recurso usado por Franklin D. Roosevelt, nomeado juristas afinados com seu “New Deal” à medida que faleciam os juízes mais conservadores.

 A faculdade de dar a última palavra em qualquer julgamento não incomoda os demais Poderes da república quando se trata de resolução de pendências entre interesses privados. Todavia, quando a decisão judicial afeta os interesses mais profundos do Legislativo ou do Executivo — podendo significar, ou aparentar, um imperioso “ditar” novas regras —, é natural que surjam resistências. “Se os juízes podem tudo, com a irresistível ‘coisa julgada’ — criticam alguns legisladores — “eles não podem desobedecer a lei, a vontade popular, mesmo quando imbuídos das melhores intenções”. Daí a idéia do Dep. Flávio Dino de manter no cargo apenas por prazo determinado — sem vitaliciedade — os ministros do STF. Ao ver de tais parlamentares os ministros atuam, em matéria eleitoral, como “legisladores indiretos”, decidindo até contra a lei expressa, como alegam ser o caso da perda do cargo por infidelidade partidária.

Nesse item, penso que os inconformados estão com a razão. Pela letra expressa da Constituição Federal — arts. 54 e 55 — um parlamentar não pode perder o cargo apenas porque mudou de partido. Isso seria uma violação da liberdade individual, que não desaparece só porque o cidadão se tornou deputado ou senador. E nossos legisladores presumem — daí a idéia de cancelar a vitaliciedade — que Gilmar Mendes teve um peso considerável no prevalecimento da tese da “amarração forçada” ou “escravização” do parlamentar ao partido que o elegeu. Entendem que a atividade legislativa lhes confere plena liberdade para escolher entre “o certo e o errado”. Dizem, com razão, que pelo menos no Brasil é mera ficção a diferença programática dos partidos. Com exceção de partidos de extrema esquerda, todos os demais têm o mesmo objetivo e métodos de sua obtenção: dar boas condições de desenvolvimento ao país, dentro da democracia, e cuidar o melhor possível da população.

Se um parlamentar iniciante conclui que os “caciques” do seu partido não primam pela ética — e por isso quer se filiar a outra agremiação — fere o bom senso forçá-lo a permanecer onde está. Não há, na Constituição, a figura jurídica do “mandato-escravidão”. Dizer que, nesse caso, ele deve deixar o Congresso, também é exagero: significaria trair a vontade de seu eleitorado que ao votar pensava muito mais no candidato do que no partido. Exigir, a Justiça, que esse deputado iniciante “derrube” toda a direção de seu partido, saneando-o por inteiro, também é ignorar a realidade, a força política dos velhos “donos”. Também exigir, a Justiça, que o deputado explique as razões que o levam a pedir mudança de partido é pretender o quase impossível. O parlamentar teria que provar, se for o caso, deslizes ou eventuais graves falcatruas, ensejando o contraditório e infindável discussão. Provas dificílimas porque ninguém quer ser testemunha. E, não provada a acusação, haveria uma possível condenação do parlamentar, por calúnia ou difamação, mesmo estando com a razão.

Por essas e outras, muitos parlamentares entendem que o único meio de manter sua liberdade de opinião é mudando de partido, ou ficando no Congresso sem partido algum. Presume-se que se há uma “debandada” de parlamentares, fugindo de um partido político, isso ocorre ou porque o partido é mesmo ruim — aí não tem importância que se esvazie — ou porque os desertores estão sendo “seduzidos” por vantagens inconfessáveis. A tal “dança das cadeiras”. Se for este o caso, melhor seria que os partidos examinassem, rigorosa e previamente, antes das eleições, o caráter e o passado daqueles que vão se candidatar pela legenda. Um “saneamento” interno antes da inoperante “depuração pelas urnas”. O eleitor não tem tempo nem condições de esmiuçar a vida dos candidatos. Mal lê jornais. Já o partido tem. Com certidões e leitura minuciosa do que consta no passado do candidato a candidato, não o incluiria na chapa.

 Como o Min. Gilmar Mendes — alega-se — pesou bastante no prevalecimento do atual entendimento da questão da “infidelidade partidária”, pretendem alguns legisladores livrar-se da influência desse jurista nos rumos da política brasileira, quase intocável porque usa a toga. Entendem que não dá para esperar sua aposentadoria compulsória, pois ainda está na faixa dos cinqüenta e é um homem sadio. Pedir o impeachment contra sua excelência seria inútil porque a interpretação das leis é sempre livre, subjetiva, e não faltaria ao acusado competência teórica para alegar que decidiu de tal ou qual forma porque assim era sua honesta opinião.

Com a presidência do Min. Gilmar Mendes no STF o peso político do tribunal cresceu em velocidade, atrito e calor. Em parte, menor, porque os temas jurídicos cada vez mais se tornaram, intrinsecamente, políticos. Em parte maior porque o referido jurista revela-se um temperamento excessivamente “forte”, dominador, mais adequado ao “político de ação”. Exemplo disso ocorreu quando Gilmar Mendes foi pessoalmente, com certo alarde midiático — algo que ele censura nas prisões de grandes figuras —, ao Palácio do Planalto em atitude que parecia “chamar às falas” o presidente da república, dizendo ter sido grampeado o seu telefone e exigindo imediatas providências. Outros, na mesma situação, agiriam com mais discrição, evitando a aparência de um “pito” no chefe da nação.

Em outro incidente — filmado e difundido na internet —  Gilmar Mendes, aparteado no STF pelo seu colega Joaquim Barbosa com um “Isso não seria jeitinho, presidente?”  respondeu que o colega “não tinha autoridade moral!” para falar. O interpelante vacilou, surpreso com a crueza da resposta e perguntou de volta: “E Vossa Excelência tem?, não obtendo também resposta. Com a devida vênia, esse nível de debate não ajuda a consolidar o prestígio de um Tribunal que sempre mereceu respeito até passado recente.

Muitos acham que Gilmar Mendes tem dificuldade de perdoar quem o contraria — e justiça e contrariedade são sinônimos — como foi o caso do juiz federal de São Paulo que decretou a segunda prisão de um banqueiro, dando outro fundamento, após Gilmar ter concedido a essa mesma pessoa um habeas corpus pouco antes. O ministro pediu investigações no CNJ — por ele mesmo presidido — contra o juiz, despertando protesto entre dezenas ou centenas de magistrados, algo inédito na magistratura brasileira.

Em suma, Gilmar tem mais um perfil agressivo de político do que de magistrado. Por sinal, um jornal paulista, recentemente, publicou matéria sugerindo que é intenção, ainda não oficializada, do ilustre julgador, deixar o cargo para ingressar na política. O jornal fundamentou sua inferência no número de viagens do ministro para fora do país. Diz o magistrado que é para difundir, em palestras, a jurisprudência do STF. Alega que os juízes das cortes máximas de outros países demonstram grande admiração pela produtividade da nossa Corte Suprema. Pelo que ouço falar, no entanto, a reação não é bem essa. Juízes estrangeiros de instância máxima não obstante respeitarem a cultura e integridade dos nosso magistrados não entendem como é possível, a um único juiz, analisar e decidir milhares de processo em um único ano. A impressão da mídia, portanto, caminha no sentido mais provável de que S. Exa. tem mesmo altas ambições políticas quando deixar o cargo. E não após os setenta anos, já cansado, exaurido pela imensa carga de trabalho que pesa sobre os ministros do STF.

A grande queixa da população contra o combativo Ministro está na sua falta de iniciativa, de sugestões, no sentido de se alterar a legislação processual penal, de modo a  se conseguir punir efetivamente os barões do crime do colarinho branco. Como estes só podem ser condenados após o trânsito em julgado da decisão, geralmente no STF, o resultado é a quase total impunidade. Ou porque prescreveu a condenação imposta em instâncias anteriores, ou porque o réu fugiu para o Exterior. Ou faleceu, por motivos biológicos, não por remorso.

Não se diga que não é missão de um julgador sugerir leis. Sua Excelência já propôs algumas, mas nenhuma no sentido de apressar tais julgamentos. Importantíssimos, na opinião pública, prova real de que a lei é igual para todos. É essa desigualdade de zelo — preocupado muito mais com as “garantias constitucionais” do que com o problema da impunidade — que incomoda a maioria do país.

 Gilmar Mendes foi o equivocado propulsor da alteração legislativa que criou a “Ação Declaratória de Constitucionalidade”, iniciativa que, no fundo, é um evidente absurdo jurídico e revela o gosto de não ser contrariado. Isso porque nessa “ação” não existe “réu’. Só há “autor”. Não há contraditório, como é próprio de toda a demanda. Publicada uma lei tributária, por exemplo, a Mesa da Câmara ou do Senado, ou o Presidente da República move uma Ação Declaratória de Constitucionalidade. O autor — que fez a lei em exame, sendo portanto suspeito — quer vê-la livre de qualquer futura discussão quanto à constitucionalidade. Quer uma lei incontestável,“tapa-boca”, que não admita objeção. Mesmo que você, leitor, entenda que determinada lei tributária é inconstitucional, você não pode fazer nada a respeito, não pode se manifestar nos autos. Trata-se de uma ação sem parte contrária. Pessoas ou entidades afetadas por tal lei não têm oportunidade de, nos autos, opinar sobre essa estranha “ação” sem réu. O Procurador Geral dá seu parecer e o caso vai a julgamento do Supremo.

Dir-se-á que alguns ministros do STF podem discordar da lei isto é, assumir o papel de “réu contestante” e nesse caso os outros ministros “julgariam” quem tem razão: a Mesa da Câmara, por exemplo, ou os ministros discordantes. Teríamos, assim a estranha situação de um julgamento dentro de um julgamento. Ressalte-se que os ministros do STF talvez não sejam afetados pela lei em discussão. Por isso, não terão nada a objetar. Mesmo porque, não tendo vivido a situação concreta regulada naquela lei, não sentiram “na pele” a inconstitucionalidade da norma. Você, leitor, sente, mas não pode se intrometer.

Se a “técnica” da Ação Direta de Constitucionalidade” fosse válida, também seria válida uma lei que dispensasse a citação do réu em qualquer demanda. Numa cobrança de dinheiro. v.g., o autor apresentaria seus argumentos e documentos e pediria uma decisão sem a “burocrática” necessidade de se citar o réu, que “só atrapalharia” a justiça, dizendo “coisas erradas”, isto é, a favor dele, atrasando a justiça. Enfim, ação sem parte contrária, sem réu, é “cochilo de Homero”, erro inexplicável. O ilustre jurista Ives Gandra Martins, que acompanhou Gilmar Mendes na proposta da ADC, logo depois percebeu, como pessoa altamente inteligente, que a Ação Direta de Constitucionalidade é claramente inconstitucional. A finalidade dela seria a de impedir qualquer discussão judicial, sem ouvir os afetados pela lei em exame. Pode?

Como Gilmar Mendes é um combativo homem de ação, mais útil seria ele ao país se ingressasse na política franca, aberta. Teria a necessária coragem — que poucos têm — de enfrentar, legislativamente, um grande problema que hoje envenena a opinião pública contra o Judiciário: a impunidade de certos crimes financeiros, notadamente a evasão de divisas. Boa parte da nossa elite econômica depositou dinheiro fora do Brasil, talvez temendo novo “congelamento” ou “confisco”. Recursos muitas vezes resultante do “caixa dois”, uma verdadeira instituição nacional, vista como “crime menor”, “pecado venial” a não merecer “cadeia sórdida”. Ocorre que polícia e juízes entendem que “crime é crime”, está na lei, e insistem em processar e prender pessoas que depositaram dinheiro lá fora sem mencionar o valor na declaração do I. Renda. Enquanto não resolvida, legislativamente, essa problema que lateja surdamente, mas com outros nomes — grampos, algemas, presunção de inocência, prova ilícita, desnecessidade de prender cautelarmente, etc —, quem sofre é o policial federal honesto e cumpridor de suas obrigações, que acaba transferido para Portugal ou, se aqui permanece, corre o risco de se tornar réu porque “exagerou” na busca da verdade.

Como disse antes, para solucionar o grave impasse, nunca francamente explicitado, só o Poder Legislativo. Nossa elite financeira jamais “concordará” em “ir para a cadeia”, por mera “contravenção financeira”. Afinal, pensam, “não somos marginais, isto é, assaltantes de bancos nem traficantes de drogas!”.A infração tributária, imaginam, deveria ser resolvida apenas financeiramente. E para essa posição conta com apoios pessoais importantes nas altas esferas. Eu mesmo entendo que, por mero realismo — apenas por isso —, caberia no Brasil a discussão de uma lei dando um prazo para o retorno do dinheiro que foi depositado no Exterior, com o pagamento de multas, sem processo criminal. Esgotado o prazo, cadeia neles!

Gilmar Mendes teria condições temperamentais e intelectuais para tentar resolver essa espinhosa questão, que fermenta ocultamente e explica o impasse jurídico entre “prender ou não prender”.  Como juiz ele não pode assumir essa posição. Como político, pode. Resolvido o problema, legislativamente, o Delegado Paulo Lacerda poderia voltar ao Brasil e retomar o seu bom trabalho. E um certo juiz federal, de São Paulo, poderia aceitar a promoção, que heroicamente recusou, para continuar uma luta por enquanto bastante ingrata.

Daí meu hipotético “voto” para que Gilmar Mendes mergulhe na luta estritamente política. Se ele sair da magistratura, tenho como certo que a história da abolição da vitaliciedade será esquecida.

Se desistir de projetos políticos, penso que os Ministros deveriam ser nomeados por um prazo de cinco ou seis anos, com direito de uma única recondução, por igual período. E quem decidiria isso seria a comunidade de juízes do país (80%), com participação da OAB e Ministério Público no percentual restante, tal como ocorre hoje com o quinto constitucional.

Gilmar Mendes na política será benéfico e natural para ele mesmo, para a política, para o Judiciário — como um todo — e para o país. Se eu fosse religioso diria que os dons com que se nasce devem ser utilizados conforme seu natural, no ambiente natural, obedecendo às intenções do Criador.

Depois de escrito e publicado o texto como está acima, lembrei-me que, por um dever de justiça, deveria mencionar algo que não havia incluído no texto: o lado positivo da atuação do Min. Gilmar Mendes na questão do número abusivo de “grampos”. Realmente, houve alguns excessos da polícia nessa área. Escutas autorizadas e também, parece, não autorizadas. Mas o ilustre defensor da legalidade bem que poderia ter ido mais além: propondo que a polícia federal pudesse, às claras — com ou sem modificação legislativa —, obter a cooperação da Abin nos casos mais complicados. Se a polícia pode obter informações de qualquer um, até de marginais, por que considerar “criminoso” pedir cooperação de um órgão de inteligência? Democracia verdadeira depende muito de transparência. Como político Gilmar Mendes estaria, mais do que como juiz, à vontade para transformações legais.