Elaborado em 01/2011.
Jus Navigandi, Teresina,
ano 16, n. 2759, 20 jan. 2011. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/18304>.
Advogada.
Bacharel em direito pelo Pontifícia Universidade
Católica de Minas Gerais.
Pós graduanda em Direito Público pelo Instituto de Educação
Continuada da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais.
Sumário: 1
Introdução; 2 Autarquias; 2.1 Conceito; 2.2 Criação e extinção; 2.3 Natureza
jurídica; 2.4 Patrimônio; 2.5 Atividades Desenvolvidas; 2.6 Orçamento e regime
de pessoal; 2.7 Privilégios Processuais; 2.8 Controle pelo Tribunal de Contas;
3 Conselhos fiscalizadores de profissões regulamentadas; 3.1 Surgimento de
evolução histórica; 3.2 Características 4 Exceção à regra: a natureza jurídica
da OAB sob a ótica do Supremo Tribunal Federal; 4 Considerações finais;
Referências.
1 INTRODUÇÃO
A idéia do Direito Administrativo
surgiu de uma interpretação peculiar do modelo de separação de poderes adotado
na França, no século XVIII. Tal sistema teve aparecimento após a Revolução
Francesa, que proclamou os ideais de igualdade, liberdade e fraternidade,
visando limitar a atuação estatal e os abusos cometidos pelo Estado – até então
representado pela figura do Rei-.
Visando adequar a conduta do Estado à
contínua e acelerada evolução da sociedade, hoje, o Direito Administrativo –
embora tenha surgido a partir de uma escolha político-ideológica da Burguesia,
que tentava corporificar o antigo regime –, deve pautar sua conduta nos
princípios da legalidade, moralidade, publicidade e eficiência, cujo
assentamento se extrai da Constituição e das leis, manifestações da vontade geral.
No direito brasileiro, a administração
pública abrange os órgãos de governo, responsáveis por exercer a função
política, e os órgãos e pessoas jurídicas que exercem função administrativa,
sendo esta a execução de políticas públicas implantadas pelos órgãos de
governo.
Portanto, é de suma importância à
discussão da "extensão" do Estado e a sua concernente esfera de
atuação. A atuação estatal brasileira é pautada pela descentralização da
máquina administrativa, consistindo na prestação de serviços públicos de forma
indireta, por meio de outras entidades, a fim de alcançar maior eficiência e
celeridade na prestação dos serviços públicos.
É partir desse
contexto que surgem as Autarquias, espécies de entidades administrativas
autônomas, que prestam serviço público de forma indireta/descentralizada,
sempre sujeitas ao controle da pessoa jurídica a qual se encontram vinculadas.
Em tese, os
Conselhos Fiscalizadores de profissões regulamentadas são constituídos sob a
forma de autarquias. Entretanto, a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) foi
declarada pelo Supremo Tribunal Federal como uma entidade "ímpar, "sui generis",
não sendo considerada uma entidade da Administração Indireta.
Levando em
consideração a formidável atuação da OAB no contexto histórico, social e político
do país, sua análise sob a ótica do direito, especificamente do direito
administrativo, é medida que se impõe, uma vez que ela também se mostra como
mecanismo de efetivação deste.
2
AUTARQUIAS
2.1 Conceito
Maria Sylvia Zanella di Pietro conceitua autarquia como:
Pessoa jurídica
de direito público, criada por lei, com capacidade de auto-administração, para
o desempenho de serviço público descentralizado, mediante controle
administrativo exercido nos limites da lei. (DI PIETRO, 2007).
Verifica-se,
portanto, que as autarquias são entidades autônomas que integram a
administração indireta, por meio da personificação de um serviço que antes
integrava a administração centralizada. Por essa razão, as atividades
econômicas em sentido estrito não são outorgadas às autarquias, mesmo no caso
de serem consideradas de interesse social.
As autarquias
subdividem-se em autarquias sob regime especial e autarquias fundacionais. Aquelas apresentam peculiaridades - quando
comparadas com o regime jurídico "geral" previsto no Decreto Lei
200/1967 - que são definidas pela lei instituidora da autarquia, variando caso
a caso. Já estas, distinguem-se das autarquias em regime "comum" ou
"geral" apenas conceitualmente: as autarquias são definidas como
serviço público personificado enquanto as autarquias fundacionais
ou, como muitos costumam denominá-las, fundações públicas com personalidade
jurídica de direito público, são um patrimônio
personalizado que possuem uma finalidade específica, normalmente de interesse
social.
Cumpre ainda
ressaltar duas espécies de autarquias comumente utilizadas em nosso direito
legislado: agências reguladoras e agências executivas. Estas não constituem-se como uma espécie de entidade, mas sim como uma
qualificação que poderá ser atribuída às autarquias "em geral" que
celebrem com o Poder Público um contrato de gestão [01]. Já as
agências reguladoras, são consideradas autarquias "em regime
especial" com atribuições técnicas, responsáveis por regular
atividades de um determinado setor econômico.
2.2
Criação e extinção
O artigo 37,
XIX da Constituição Federal dispõe que as autarquias deverão ser criadas por
meio de lei específica de iniciativa privada do Presidente da República na
esfera federal. Tal regra é aplicável no âmbito estadual, distrital e
municipal, adequando-se a competência privativa para a instituição da lei, ao
Governador e ao Prefeito, respectivamente.
A extinção das
autarquias também deverá ocorrer de igual modo, mediante edição de lei
específica de iniciativa do Chefe do Poder executivo, em observância ao
princípio da simetria das formas jurídicas.
2.3
Natureza Jurídica
A autarquia é
pessoa jurídica de direito público, titular de direitos e obrigações. Sendo
assim, possui todas as características próprias de pessoas públicas, inclusive
no que tange ao modo de criação e extinção, privilégios, obrigações, poderes e
restrições.
Com a vigência
da lei instituidora da autarquia, esta será criada, podendo adquirir direitos e
obrigações nos termos do ordenamento jurídico. Cumpre salientar que eventuais
decretos, atos normativos e demais atos administrativos que dispõem acerca do
funcionamento da entidade, não são aptos para criar a autarquia, não lhe
conferindo personalidade jurídica.
2.4
Patrimônio
O patrimônio
das autarquias se constitui em decorrência da transferência de bens móveis e
imóveis do ente federado que as criou. Sendo assim, a sua extinção leva à reincorporação do patrimônio ao ativo do ente federado a
que ela pertencia. Por ser uma pessoa jurídica de direito público, os bens das
autarquias são considerados bens públicos, possuindo, assim, diversos
privilégios, dentre eles a impenhorabilidade e imprescritibilidade.
2.5
Atividades Desenvolvidas
As autarquias
destinam-se a prestar atividades típicas da administração pública, como a
prestação de serviço público, atividades de interesse social, bem como a
execução de atividades que abarquem o exercício de prerrogativas públicas, como
no caso do poder de polícia.
2.6
Orçamento e regime de pessoal
Dispõe o artigo
165, § 5º da Constituição Federal de 1988 que "o orçamento fiscal
referente aos Poderes da União, seus fundos, órgãos e entidades da
administração direta e indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas
pelo Poder Público", integra a lei orçamentária anual. Assim, o orçamento
das autarquias segue o dos órgãos da administração direta e suas receitas e
despesas estão incluídas no orçamento fiscal, fazendo parte da lei orçamentária
anual.
No que tange ao
regime de pessoal, as autarquias são alcançadas pela regra constitucional que
impõe a realização de concurso público, se submetendo, inclusive, à vedação de
acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas.
2.7
Privilégios processuais
Tendo em vista
o desempenho de atividades típicas da administração pública, sendo sua
personalidade de direito público, as autarquias possuem todos os privilégios e
restrições que o Estado dispõe, dentre eles os privilégios processuais da
Fazenda Pública, imunidade tributária e impenhorabilidade de bens.
2.8
Controle pelo Tribunal
de Contas
As autarquias,
como entidades da administração indireta e prestadoras de serviço público,
estão sujeitas ao controle e fiscalização pelo Tribunal de Contas.
3
CONSELHOS FISCALIZADORES DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS
3.1
Surgimento e evolução histórica
Também chamados
de Conselhos de Classe, os Conselhos Fiscalizadores de profissões regulamentas,
inicialmente, surgiram com natureza jurídica de autarquia, pessoa jurídica de
direito público. Com o advento da Lei 9649/98, responsável por reorganizar a
administração federal, houve uma modificação na natureza desses conselhos, que
passaram a ser considerados pessoas jurídicas de
direito privado, sem vínculo hierárquico com os órgãos da Administração
Pública.
Diante da
atividade desempenhada por tais entidades, que envolvem o uso de prerrogativas
de direito público, como o poder de polícia, o Supremo Tribunal Federal
declarou na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.717, que o exercício do
poder de polícia por uma entidade privada comprometeria a segurança jurídica. A
partir dessa decisão, os Conselhos de Classe voltaram a ter natureza jurídica
de Autarquia.
3.2
Características
Como espécie de
autarquia, os Conselhos de Classe possuem todas as prerrogativas e deveres
inerentes às demais entidades que compõem a Administração Descentralizada,
quais sejam: estão sujeitos à regra da contabilidade pública, o que inclui o
efetivo controle pelo Tribunal de Contas, as anuidades pagas pelos membros tem
natureza de contribuição tributária, razão pela qual devem ser cobradas por
meio de Execução Fiscal, possuem os privilégios processuais da Fazenda Pública,
imunidade tributária e impenhorabilidade de bens e se sujeitam à regra
constitucional que impõe a realização de concurso público.
4
Exceção à regra: a natureza jurídica da OAB (Ordem dos advogados do brasil) sob a ótica do Supremo Tribunal Federal
A princípio, a
OAB é uma espécie de Conselhos de Classe, responsável por regulamentar e
fiscalizar o exercício da advocacia. Conforme já mencionado em tópico anterior,
tais entidades têm natureza jurídica de autarquia, razão pela qual possuem
todos os privilégios e obrigações inerentes às pessoas jurídicas de direito
público.
Ocorre que, o
STF – Supremo Tribunal Federal -, na ADIN - Ação Direta de
Inconstitucionalidade - nº 3.026/DF, decidiu que a OAB é uma exceção,
configurando como entidade "ímpar", "sui
generis", sendo um serviço público
independente, sem enquadramento nas categorias existentes em nosso ordenamento,
muito menos integrante da Administração Indireta ou Descentralizada. Imperioso
é a transcrição de parte da ementa da referida ADIN, cuja relatoria foi do
Ministro Eros Grau:
Não procede a
alegação de que a OAB sujeita-se aos ditames impostos
à Administração Pública Direta e Indireta. A OAB não é uma entidade da Administração
Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente, categoria ímpar
no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. A OAB
não está incluída na categoria na qual se inserem essas que se tem referido
como "autarquias especiais" para pretender-se afirmar equivocada
independência das hoje chamadas "agências". Por não consubstanciar
uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a controle da
Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. (DISTRITO
FEDERAL, STF ADI 3.026, Rel. Ministro Eros Grau, 2006).
Verifica-se,
portanto, que a OAB, sob a visão do STF é uma entidade independente, cuja
função é institucional de natureza constitucional. Em virtude de tal
classificação, a OAB não se compara às demais autarquias profissionais,
possuindo suas próprias regras, quais sejam, não se submetem à regra de
realização de concurso público, sendo seu pessoal regido pela CLT, as
contribuições pagas pelos inscritos não tem natureza tributária, se submetendo
ao processo de execução comum – não mais fiscal - e não se sujeita ao controle
contábil, financeiro, orçamentário e patrimonial desempenhado pelo Tribunal de
Contas.
Por tais
razões, a OAB, segundo jurisprudência consolidada do STF, é pessoa jurídica
"ímpar" no ordenamento jurídico brasileiro. Assim, apesar de possuir
todos os privilégios inerentes às autarquias e seguir o regime público, como o
julgamento perante a Justiça Federal, imunidade tributária, privilégios
processuais, não mais poderá ser considerada uma espécie de autarquia
propriamente dita.
5
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O debate sobre
a natureza jurídica da OAB é, certamente, muito mais abrangente do que aquele
feito no presente trabalho. Pelo estudo realizado, não se pretende discutir a
importância desta instituição no ordenamento jurídico brasileiro, haja vista
que ela desempenha importante papel na sociedade por meio da defesa da
democracia e dos direitos de cidadania. Entretanto, tratá-la como entidade
ímpar, não equivalente às demais entidades fiscalizadoras de
profissões regulamentadas, constitui flagrante discriminação às estas
últimas, haja vista que o objetivo de todas elas é o mesmo, qual seja, a
fiscalização e a regulamentação do exercício de profissões. Ademais, se a OAB
presta uma espécie de serviço público indelegável, por meio do exercício do
poder de polícia, não há razão para não integrá-la à administração indireta.
Seguindo o raciocínio, as contribuições pagas pelos inscritos possuem natureza
compulsória, caracterizando-se como dinheiro público, sendo indispensável o
controle pelo Tribunal de Contas.
É sabido que a
OAB não tem o costume de prestar contas a seus membros, o que por si só, viola
os princípios fundamentais da publicidade e transparência, fundamentais em
qualquer entidade pertencente à administração pública, seja ela categoria ímpar
ou não. Diante do relevante papel que a OAB desempenha no Estado Democrático de
Direito, o mínimo que se espera é que ela detalhe a sua situação financeira,
divulgando-a aos seus membros.
Ademais, o
desrespeito à regra de realização de concurso público ofende os princípios da
legalidade, moralidade e impessoalidade. A realização de concurso evita que os
atos administrativos sejam praticados visando interesses pessoais do agente ou
de terceiros, devendo respeitar a vontade da lei. Impede, portanto,
favorecimentos ou discriminações benéficas no âmbito da administração. Dessa
forma, tem-se que a impessoalidade decorre da igualdade ou isonomia e tem
desdobramentos explícitos em dispositivos constitucionais como o artigo 37,
inciso II, que determina a realização de concurso público como condição para
ingresso em cargo efetivo ou emprego público, traduzindo-se como oportunidade
igual para todos.
Assim, a
natureza jurídica da OAB, segundo posicionamento do STF, é algo que deve ser
repensado por todos, especialmente pelos estudantes de direito, haja vista que
referido Conselho de Classe desempenha umas das funções essenciais à justiça,
sendo indispensável à administração desta.
Por tais
motivos, torna-se tão importante debater o problema da equiparação da OAB com
as demais entidades fiscalizadoras de profissões regulamentadas. É notório que
a OAB merece tratamento respeitoso, desde que não seja discriminatório. A
compreensão de todos acerca da natureza jurídica da OAB é uma forma de
enriquecer o presente debate, que além de multidisciplinar, apresenta soluções
sólidas e seguras para os questionamentos que surgem.
REFERÊNCIAS
ALEXANDRINO,
Marcelo; PAULO, Vicente de. Direito Administrativo Descomplicado. 17ª. ed. São Paulo: Forense, 2009.
BINENBOJM,
Gustavo. Da supremacia do interesse público ao dever de proporcionalidade:
um novo paradigma para o Direito Administrativo. Disponível em: <
http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=228>
Acesso em: 13 jan, 2011.
BRASIL, Supremo
Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3026/DF.
Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=363283> Acesso em: 13 jan. 2011.
CARVALHO FILHO,
José dos Santos. Manual de direito administrativo. 23ª. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
DI PIETRO,
Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo.
23ª São Paulo: Atlas, 2010.
MORAES,
Alexandre de. Direito constitucional. 24ª ed. São Paulo: Atlas, 2009.
SOUTO, Marcos Juruena Villela. O papel da advocacia pública no
controle da legalidade da Administração. Disponível em: <
http://www.mundojuridico.adv.br/sis_artigos/artigos.asp?codigo=165>
Acesso em: 13 jan.2011.
Notas
01
Os contratos de gestão caracterizam-se pelo acordo firmado entre a
Administração Direta Centralizada e os órgãos da própria Administração Direta e
entidades da Administração Indireta, no qual os órgãos e entidades assumem o
compromisso de atingirem determinadas metas, ganhando, em compensação, maior liberdade
de atuação administrativa.