A extinção do quinto constitucional e a resistência da OAB
Edésio Passos
19.07.2008
Advogado.
http://www.parana-online.com.br/noticias/index.php?op=ver&id=357116&caderno=5
Ao
mesmo tempo em que o STJ não vota a lista tríplice dos advogados indicados pela
OAB para o preenchimento do quinto constitucional naquele Tribunal, é
apresentado Projeto de Emenda Constitucional propondo a extinção do sistema de
escolha dos ministros do STF pelo Presidente da República e do sistema do
quinto constitucional em todos os Tribunais, além de alterações significativas
em todos Tribunais, inclusive no TSE, TREs, TCU e no Ministério Público. Esta
investida contra o quinto constitucional foi denunciada pelo presidente da OAB
Federal, Cezar Britto, em carta dirigida a todos os advogados brasileiros, na
qual afirma:” O gesto do STJ está em grave contradição com o papel
institucional elementar de um tribunal, que é o de guardião das leis. A
advocacia está perplexa e preocupada com este impasse, que expõe e desgasta o
ambiente judiciário(...) “A PEC tem um cunho oportunista... O
quinto constitucional é um dos maiores patrimônios do Judiciário”.
A
Carta da OAB
O
presidente nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, Cezar Britto, encaminhou
“Carta aos Advogados” denunciando o impasse provocado pelo Superior Tribunal de
Justiça ao negar mandado de segurança impetrado pela OAB, recusando-se a formar
a lista tríplice para preenchimento de vaga de ministro destinada à advocacia
prevista na Constituição Federal. Diz a Carta: “Prossegue o
impasse criado pelo Superior Tribunal de Justiça em relação à lista sêxtupla da OAB para preenchimento de vaga da advocacia
naquela Corte, referente ao Quinto Constitucional. Ao rejeitar, no
mérito, mandado de segurança impetrado pela OAB, para que, nos termos da
Constituição Federal, vote e encaminhe a lista ao Presidente da República, o
STJ optou por manter o impasse atual. Decidiu por não decidir. Rejeitou o
mandado de segurança, sem maiores explicações. A lei só oferece duas
alternativas ao Tribunal: a rejeição da lista, em face de descumprimento dos
pré-requisitos por parte dos indicados, ou a votação, tantas vezes quantas
necessárias, para que de sêxtupla a lista se
transforme em tríplice e seja encaminhada ao Presidente da República, para a
escolha do nome que integrará a vaga do Quinto Constitucional destinada à
advocacia. O STJ, no entanto, não faz nem uma coisa, nem outra. Nem vota a
lista, nem a devolve. Reconhece que atende plenamente os requisitos da lei,
mas, ao negar-se a votá-la, opta por descumpri-la. A lista sêxtupla
foi remetida pela OAB ao STJ em dezembro do ano passado, depois de cumprida
rigorosamente toda a liturgia que a precede: sabatina aos candidatos, em
audiência pública, homologação em sessão plenária do Conselho Federal - ambas
transmitidas ao vivo pela Internet. Houve, pois, ampla transparência no
processo. Em fevereiro, o STJ acatou a lista, o que equivale a reconhecer sua
lisura, mas não houve quorum para que fosse votada. Desde então, o impasse se
mantém: falta quorum sistematicamente a todas as votações. O mandado de
segurança da OAB teve este singelo objetivo: pleitear o cumprimento da lei,
exigindo que a lista seja votada. A decisão do STJ configura uma
inconstitucionalidade, cujo sentido nos parece óbvio: forçar um novo marco regulatório para o Quinto Constitucional, impedindo que a
vaga da advocacia nos tribunais seja preenchida por indicação da advocacia e
passe a sê-lo pelos próprios tribunais. Para tanto,
será preciso mudar a Constituição. Mas esse papel cabe ao Congresso Nacional,
ao qual os adversários do Quinto Constitucional podem
encaminhar suas razões e propostas. Não podem, no entanto, afrontar a Lei Maior
em sua plena vigência. O gesto do STJ está em grave contradição com o papel
institucional elementar de um tribunal, que é o de guardião das leis. A advocacia está perplexa e preocupada com este impasse, que expõe
e desgasta o ambiente judiciário”.
A
vaga no STJ
A
vaga a ser preenchida por advogado indicado pela OAB Federal foi aberta com a
aposentadoria do ministro Pádua Ribeiro, não sendo, pelo STJ, na sessão do dia
12 de fevereiro, escolhidos os três nomes a serem encaminhados ao Presidente da
República, sob alegação de que o número mínimo de votos, dezessete, não foi
alcançado, sendo mantida a mesma posição, dois meses depois, na segunda
votação. Em seguida, a OAB impetrou o mandado de segurança, rejeitado na sessão
de 1.º de julho, resultando que não mais o STJ examinará a lista sêxtupla. Afirmou o relator, ministro Paulo Gallotti: “Não parece razoável que se continuasse a votar
indefinidamente, quando já era evidente, desde a primeira votação, que nenhum
dos candidatos atingiria o número mínimo de votos”. Entre os onze ministros que
negaram a segurança, um deles, o ministro Cesar Asfor Rocha, é oriundo da advocacia. Dentre os seis
ministros que concediam a segurança, votou o ministro
João Otávio de Noronha, oriundo da advocacia. Já a ministra Maria Thereza Rocha
de Assis Moura, também oriunda da advocacia, se absteve. Ao final do
julgamento, o presidente do STJ, ministro Humberto Gomes de Barros, demonstrou
sua perplexidade diante da situação e afirmou “Como vamos sair desta? A lista
afinal não foi rejeitada e deixa o STJ e a Ordem numa dificuldade. Como
resolver este caso?” A OAB já ajuizou perante o STF outro mandado de segurança,
pois entende que a lista preenche os requisitos constitucionais. Fazem parte da
lista sêxtupla os advogados Flávio Cheim Jorge (Espírito Santo), Cezar Roberto Bitencourt (Rio Grande do Sul), Marcelo Lavocat
Galvão (Distrito Federal), Bruno Espiñeira Lemos
(Bahia), Roberto Gonçalves de Freitas Filho (Piaui) e
Orlando Maluf Haddad (São Paulo).
O
projeto de emenda constitucional
Coincidindo
com o impasse surgido entre a OAB e o STJ, foi apresentado Projeto de Emenda
Constitucional (PEC 262/08), de autoria do deputado Neilton
Mulim (PR/RJ), encaminhada à Comissão de Constituição
e Justiça e da Cidadania, sendo designado relator o deputado Marcelo Itagiba
(PMDB/RJ), para análise da admissibilidade e, se favorável, o envio à Comissão
Especial para exame do mérito. A PEC 262/08 altera profundamente o sistema de
preenchimento de vagas no STF, STJ, STM, TST, TSE, TRFs, TREs, TRTs, TCU, TJs e MP e conta com o
apoio da Anamatra e da AMB. Pela proposta, fica extinto o quinto constitucional nos Tribunais, representação
da advocacia e do Ministério Público. Também propõe que “os Ministros do
Supremo Tribunal Federal serão escolhidos dentre os Ministros integrantes do
Superior Tribunal de Justiça pelo critério de antigüidade e merecimento, alternadamente”. Em sua
justificativa, o deputado Mulim afirma: “Recente
recusa do Superior Tribunal de Justiça da lista sêxtupla,
encaminhada pela OAB, indicando membros da classe dos advogados para nomeação
ao cargo de ministro daquela Corte, reacendeu velha discussão acerca do chamado
“quinto constitucional”(...) A existência do quinto significa, por fim,
ingerência despropositada do Poder Executivo e Poder Legislativo no âmbito do
Poder Judiciário, em postura que resvala o sistema de independência entre os
poderes. Esses são os brilhantes fundamentos expostos por Arthur Pinheiro
Chaves, juiz federal substituto da 1.ª Vara da Seção Judiciária do Pará, que
encontra eco na Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra) e na Associação dos Magistrados Brasileiros
(AMB). O Estado brasileiro não aceita mais a manutenção do quinto constitucional,
que não encontra mais fundamento histórico ou ideológico, exigindo-se,
atualmente, sua extirpação do Texto Constitucional, de forma a garantir a
concretização de um modelo ideal de divisão dos poderes da República, fator
essencial para a preservação da democracia e transparência na gestão pública
que deve alcançar o Ministério Público e o Tribunal de Contas”. Sobre a PEC,
Cezar Britto disse: “A proposta tem um cunho oportunista. Se aproveita de um
episódio isolado para tentar extinguir um dos maiores patrimônios do Judiciário
brasileiro, que é a participação nos órgãos de decisão dos Tribunais, de todas
as carreiras jurídicas encarregadas de fazer valer a Justiça no Brasil”.
A
íntegra da PEC 262/08
“Art. 1.º A Constituição passa a vigorar com os seguintes artigos
alterados e acrescidos:
“Art. 73.- ... § 1.º - Os Ministros do Tribunal de Contas da União
serão nomeados pelo próprio Tribunal dentre auditores que satisfaçam os
seguintes requisitos:
I
- mais de trinta e cinco e menos de sesseenta e cinco anos de idade; II -
idoneidade moral e reputação ilibada; III - mais de dez anos de exercício na
carreira.
§
2.º - Os Ministros do Tribunal de Contas da União serão escolhidos pelo
Tribunal:
I
- segundo os critérios de antigüidade
e merecimento; II o auditor mais antigo somente poderá ser rejeitado pelo
Tribunal pelo voto de dois terços dos seus membros.
Art.
84... XIV - nomear, após aprovação pelo Senado Federal os Governadores de
Territórios, o Procurador-Geral da República, o presidente e os diretores do
banco central e outros servidores, quando determinado em lei;
Art.
93... II - d) na apuração de antigüidade,
o tribunal somente poderá recusar o juiz mais antigo pelo voto fundamentado de
dois terços de seus membros, conforme procedimento próprio, assegurada ampla
defesa e contraditório, repetindo-se a votação até fixar-se a indicação,
hipótese em que será determinada a sua aposentadoria compulsória ou instaurado
procedimento demissório para o juiz recusado;
III
- o acesso aos tribunais de segundo e terrceiro graus far-se-á por antigüidade e merecimento,
alternadamente, apurados na última ou única entrância;
Art.
101. O Supremo Tribunal Federal compõe-se de onze Ministros, brasileiros natos,
com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade.
Parágrafo
único. Os Ministros do Supremo Tribunal Federal serão escolhidos dentre os
Ministros integrantes do Superior Tribunal de Justiça pelo critério de antigüidade e merecimento,
alternadamente.
Art.
104. O Superior Tribunal de Justiça compõe-se de, no mínimo, trinta e três
Ministros.
Parágrafo
único. Os Ministros do Superior Tribunal de Justiça serão nomeados pelo próprio
Tribunal, dentre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e
cinco anos, sendo:
I
- metade dentre os Desembargadores dos Trribunais Regionais Federais, indicados
em listra tríplice elaborada pelo Conselho Nacional de Presidentes de Tribunais
Regionais Federais; e
II
- metade dentre desembargadores dos Tribuunais de Justiça, indicados em lista
tríplice elaborada pelo Conselho Nacional de Presidentes de Tribunais de
Justiça;
Art.
107. Os Tribunais Regionais Federais compõem-se de, no mínimo, sete
Desembargadores, dentre brasileiros com mais de trinta e menos de sessenta e
cinco anos, escolhidos pelo próprio tribunal, sendo:
I
- metade dentre juizes federais da própriia região, com mais de dez anos de
carreira, pelo critério de antigüidade
e merecimento, alternadamente;
II
metade, mediante promoção de quaisquer juizes federais, com mais de dez anos de
carreira, pelo critério de merecimento.
Art.
111-A. O Tribunal Superior do Trabalho compor-se-á de vinte e sete Ministros,
escolhidos dentre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e
cinco anos.
Parágrafo
único. Os Ministros do Tribunal Superior do Trabalho serão escolhidos dentre os
juizes dos Tribunais Regionais do Trabalho pelo critério de antigüidade e merecimento, alternadamente.
Art.
115. Os Tribunais Regionais do Trabalho compõem-se de, no mínimo, sete
Desembargadores dentre brasileiros com mais de trinta e menos de sessenta e
cinco anos, sendo:
I
- metade dentre juizes do trabalho da próópria região, com mais de dez anos de
carreira, pelo critério de antigüidade
e merecimento, alternadamente;
II
metade, mediante promoção de quaisquer juizes do trabalho, com mais de dez anos
de carreira, pelo critério de merecimento.
Art.
119. O Tribunal Superior Eleitoral compor-se-á, no mínimo, de sete membros,
escolhidos:
I
- mediante eleição, pelo voto secreto: a)) quatro juizes dentre os Ministros do
Supremo Tribunal Federal; b) três juizes dentre os Ministros do Superior
Tribunal de Justiça;
Parágrafo
único. O Tribunal Superior Eleitoral elegerá seu Presidente e o Vice-Presidente
dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal, e o Corregedor Eleitoral
dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justiça.
Art.
120. Haverá um Tribunal Regional Eleitoral na Capital de cada Estado e no
Distrito Federal.
§
1.º - Os Tribunais Regionais Eleitorais compor-se-ão:
I
- mediante eleição, pelo voto secreto: a)) de três juizes dentre os
desembargadores do Tribunal de Justiça; b) de três juízes, dentre juízes de
direito, escolhidos pelo Tribunal de Justiça; II - de um desembargador do
Tribunal Regional Federal com sede na Capital do Estado ou no Distrito Federal,
ou, não havendo, de juiz federal, escolhido, em qualquer caso, pelo Tribunal
Regional Federal respectivo;
§
2.º - O Tribunal Regional Eleitoral elegerá seu Presidente, o Vice-Presidente e
o corregedor, dentre os desembargadores.
Art.
123. O Superior Tribunal Militar compor-se-á de nove Ministros, brasileiros
natos.
Parágrafo
único. Os Ministros serão escolhidos pelo Próprio Tribunal dentre brasileiros
maiores de trinta e cinco anos e menos de sessenta e cinco anos, sendo os
militares escolhidos dentre os integrantes da lista tríplice elaborada pelo
alto comando da respectiva força, sendo: I - dois dentre oficiais-generais da
Marinha; II - três dentre oficiais-generais do Exército; III - dois dentre
oficiais-generais da Aeronáutica; e IV - dois dentre juízes auditores.
Art.
128. ... § 1.º - O Ministério Público da União tem por chefe o Procurador-Geral
da República, escolhido pelo Conselho Superior do Ministério Público da União,
dentre os integrantes com mais de dez anos na carreira, maiores de trinta e
cinco anos, para mandato de dois anos, permitida uma recondução.
§
2.º - O Ministério Público dos Estados tem por chefe o Procurador de Justiça,
escolhido pelo Conselho Superior do Ministério Estadual, dentre os integrantes
com mais de dez anos na carreira e maiores de trinta e cinco anos, para mandato
de dois anos, permitida uma recondução.
§
3.º - A destituição do Procurador-Geral da República ou do
Procurador Geral de Justiça, pelo Conselho Superior do Ministério Público,
antes do término do seu mandato, deverá ser precedida de ampla defesa e
contraditório”.
Art.
2.º Ficam revogados os seguintes dispositivos constitucionais: inciso III, do
art. 49, alíneas a e b, do inciso III, do art. 52; incisos XV e XVI do art. 84;
art. 94; incisos I e II do art. 111-A; inciso II do art. 119; o inciso III, do
§ 3.º do art. 120.
Art.
3.º Esta Emenda Constitucional entrará em vigor na data da
sua publicação”.