A T I V I S M O
J U D I C I A L
“También
me gustaría ser sabio.
Consta en los viejos libros qué es ser sabio:
Abstenerse de la disputa mundana, y la vida, tan
breve, vivida sin temor.
También arreglárselas sin violencia, devolver bien
por mal, no colmar, sino olvidar los deseos, vale por cosa de sabios.
Nada de eso está a mi
alcance.
¡Tiempos tenebrosos, realmente, éstos en que vivo !”
Bertold Brecht
Quando o jornalista americano Arthur Schlesinger
mencionou, pela primeira vez, o ativismo judicial, jamais imaginou que o termo
fosse usado para referir-se à atividade de um poder que, há mais de três anos,
pedincha ou “pressiona” (chame-se como queira, porque desde Shakespeare sabemos
que um “nome” não altera a essência das coisas) por um constitucional “reajuste”
de subsidio para seus membros. Sejamos sérios. Referia-se à Suprema Corte dos
Estados Unidos, acusadamente à circunstância segundo a qual “o juiz se
considera no dever de interpretar a Constituição no sentido de garantir
direitos”.
Seja como for, segundo o Prof. Luiz Flávio Gomes
há duas espécies de ativismo judicial: “há o ativismo judicial inovador
(criação, ex novo, pelo juiz de uma norma, de um direito) e há o
ativismo judicial revelador (criação pelo juiz de uma norma, de uma regra ou de
um direito, a partir dos valores e princípios constitucionais ou a partir de
uma regra lacunosa, como é o caso do art. 71 do CP, que cuida do crime
continuado). Neste último caso o juiz chega a inovar o ordenamento jurídico, mas
não no sentido de criar uma norma nova, sim, no sentido de complementar o
entendimento de um princípio ou de um valor constitucional ou de uma regra
lacunosa”[1].
Não é necessário ser nenhum lince
para dar-se conta do fato evidente de que inventar uma norma a partir “do
nada”, não contemplada em qualquer lugar (nem na lei, nem na Constituição) e “inovando
o ordenamento jurídico”, não é o mesmo que adotar um processo de
realização do direito que obrigue o jurista-intérprete a considerar a
Constituição na sua globalidade e a procurar harmonizar os espaços de tensão
entre os fatos, as normas constitucionais e infra-constitucionais a
concretizar, de tal forma que suas decisões funcionem como preceitos integrados
em um sistema unitário e aberto de normas, princípios e valores, sob pena de
destruição da tendencial unidade axiológico-normativa do ordenamento jurídico.
É tão óbvio que o “ativismo judicial inovador” não tem valor próprio e
carece de todo sentido que custa trabalho entender que quem o está praticando pertença
a uma das elites que governa nossa sociedade. Carecem por completo de
legitimidade as decisões que não estejam fundamentadas ou em consonância com os
princípios e garantias constitucionais e legais, e, sobretudo, à luz dos
valores comunitariamente aceitos e compartidos. E se já não faz nenhuma
diferença o fato de que todos os dias a imprensa publique o último atropelo
político do país, porque no mundo dos Poderes já enlouquecemos todos e se
manejam cifras de escândalo como se se tratasse de uma troca de figurinhas em
uma atividade que já não mais ultrapassa o umbral do trivial, com algo de tanta
seriedade como é o tema do “ativismo judicial” não se pode ir com frivolidades.
De fato, hoje, em tema de funcionalidade do Poder, qualquer parecido com
o que caberia chamar um verdadeiro Estado Democrático de Direito brilha de
maneira clamorosa por sua ausência. Vivemos em um contexto e em um momento em
que a idéia de “separação de poderes” parece ter perdido qualquer sentido de
valor. Mais que separação, o que hoje vemos é uma verdadeira “comparação de poderes”: legisladores “lutando”
por uma “equiparação salarial” com os magistrados, magistrados atuando como
legisladores e o Executivo legislando de forma descontrolada e perniciosa por
meio de infindáveis medidas provisórias. E por aí poderíamos seguir.
Para vislumbrar semelhante panorama não são necessários nem títulos de especialistas
nem cargos acadêmicos: basta com folhear qualquer jornal, ver a televisão ou
“navegar” por internet. Qualquer um pode apontar-se a ele, sem olvidar a mais
importante das verdades: suceda o que suceda, serão os cidadãos honestos os que
pagarão o pato. Por quê? Pelo simples fato de que o grande problema da justiça
contemporânea já não é tanto o da convicção ideológica, das preferências
pessoais, do subjetivismo inconsistente ou das convicções íntimas do juiz,
enquanto mediador. É o de que o cidadão (ou melhor dito, do cidadão enquanto
tal, como indivíduo plenamente livre, dono ou senhor de si mesmo), destinatário
do ato imperativo do Estado, que no processo jurisdicional é manifestado pela
decisão, possa participar de sua formação por meio de eficazes
(adequadas e acessíveis) medidas de controle e em simétrica igualdade de
oportunidades; ou, o que é o mesmo, de que a todo indivíduo interferido em seus
planos de vida por uma decisão judicial deve ser-lhe assegurado a plena e
efetiva capacidade para exercer um controle estrito e prioritário sobre o por quê
, como , de quê forma e com que limites
o Estado-juiz atua para resguardar e tutelar direitos, para negar pretensos
direitos, para impor obrigações e/ou assegurar o cumprimento de deveres. E o
“ativismo judicial inovador”, por razões óbvias, rompe qualquer possibilidade
de tornar efetiva essa “vigilância cidadã”
(republicana), que trata de evitar que o abuso de autoridade por parte dos
magistrados aniquile a segurança jurídica e degrade a res publica a imperium.
Se é certo que a noção moderna de administração judiciária passa pela
tentativa de se prestigiar a função do Poder Judiciário, não menos correta é a
necessidade de assegurar ao indivíduo-cidadão o irrenunciável direito de se
contrapor aos abusos, equívocos e/ou desmandos do Poder Público (do
Estado-juiz) no exercício da Administração da Justiça. Por quê? Porque já não mais parece razoável pretender
desconsiderar ou dissimular o fato de que, por vezes, o uso descontrolado do
poder ( ainda que se trate de um poder fundado em uma competência particular e
limitado ao campo de tal competência) pode levar a que, quem o exerça, perca o
horizonte do sentido comum - já que, como nos recorda Montaigne (sendo os
juízes indivíduos como os demais), “aun en el trono más elevado del mundo,
estamos todos sentados sobre nuestro culo”.
Dito de outro modo, dado que o desejo de proporcionar uma aplicação do
direito exaustivamente normativo e racional (neutra, objetiva e verdadeira) é
totalmente descabelado, resulta igualmente disparatado pretender a livre
criação do direito, a rebelião do juiz contra a lei ou o que os juristas
alemães denominaram de “interpretação ilimitada da norma”. O Poder Judiciário,
para bem ou para mal, participa da configuração dos assuntos públicos
(entendidos conscientemente como questão judicial), contando com a competência
normativa necessária e suficiente para determinar a conduta de outros,
incluindo-se entre os que devem obediência às suas decisões não somente o
cidadão, senão também o próprio poder que manda. E isso, por si só, já deveria implicar
uma férrea necessidade de controle.
Decerto que se a lei (essa ferramenta cultural e
institucional “cega”, virtualmente neutra e com potencial capacidade vinculante
para predizer e regular o comportamento humano) não é mais o único instrumento
útil para a regulação social, não menos certo é que segue sendo um meio ou
instrumento insubstituível e indispensável para assegurar, em sociedades
pluralistas e complexas, corroídas pelo empirismo e subjetivismo relativista,
um dos valores fundamentais do direito: a segurança jurídica. Normas capazes de
sentar as regras de convivência com relação ao poder, a distribuição e o uso da
propriedade, a estrutura da família ou de alguma outra entidade comunitária, a
distribuição do trabalho e a regulação das trocas
Daí que não pode depender o sentido e alcance da norma (constitucional
ou infraconstitucional) do talante pessoal de seus intérpretes, em especial de
magistrados pretendidamente redentores ou iluminados, auto-investidos como
representantes de qualquer ideologia, doutrina ou tradição histórica. A objetividade
do direito, sem a qual não cumpriria nenhum de seus fins, descansa
necessariamente sobre a objetividade e a racionalidade (ainda que limitada) da
interpretação e aplicação da norma jurídica.
E torná-la possível vem a ser, justamente, um dos primeiros objetivos da
tarefa concreta do magistrado de realizar historicamente a verdadeira intenção
do direito e que é projetada em um determinado contexto econômico, político e
social segundo as necessidades humanas de cada época, isto é, de expressar e
realizar historicamente as expectativas normativas e culturais de uma
comunidade de indivíduos. Essa, aliás, a razão pela qual o princípio da
segurança jurídica, que assegura a previsibilidade (formal e substancial) das
normas como ordenadoras das condutas humanas, leva também à manutenção da
preeminência da lei em todo e qualquer processo de toma de decisão jurídica.
Contudo, da circunstância de que os cidadãos têm o direito de saber que
uma conduta lhes compromete na medida em que o direito vá a qualificá-la como
tal, não parece legítimo que se possa deduzir que o juiz deva ser um órgão
“cego” e “acéfalo” no processo de interpretação e aplicação da Constituição e
das leis ou que se deva auto-investir da suposta virtude que faz dos juízes “les bouches qui prononcent les paroles de la
loi, des êtres imanimés qui n´em peuvent modérer ni la force ni la rigueur” (Montesquieu).
De fato, a importância da lei em uma sociedade onde a miséria e o
desprezo pela dignidade humana ainda parecem ser a regra comum, a par de conviver
com a preeminência das normas constitucionais, faz com que o papel do juiz, já
não mais neutro, seja o de um vivo vigilante intérprete dos tempos, que tanto
melhor sabe cumprir a sua função quanto melhor alcance sentir a exigência
humana da história e traduzi-la em fórmulas apropriadas de ordenada
convivência. O que não significa evidentemente - já dissemos antes - uma
atividade “alternativa” à lei, senão uma qualificada tarefa de assegurar a sua
legítima e devida efetividade. Aos destinatários das normas jurídicas não lhes
interessa as opiniões pessoais dos que atuam como juízes, senão somente as suas
respectivas capacidades para expressar as normas que a sociedade a si mesma se
põe e pelas quais ilumina e fundamenta a solidariedade de sua ética convivência,
depurando e afinando seu alcance e sentido e, na mesma medida, garantindo sua
eficácia última.
Mas, como manter esse tipo de postura diante do fato de que não são
poucas as vozes que insistem em afirmar a atual “crise da lei”?
É certo que as sociedades atuais, plurais e complexas, já não mais
parecem aceitar lhanamente novos códigos gerais e globalizantes como os que
alimentaram em seus dias os grandes dogmas do positivismo jurídico. Hoje, não
só se fala abertamente de descodificação, inclusive com relação às matérias
típicas dos códigos clássicos, como também as leis tendem a limitar-se, com freqüência,
a regulamentações fragmentárias e ocasionais e, por vezes, a formular
disposições ou princípios muito gerais, confiando logo à interpretação e aplicação
pelos operadores do direito a precisão casuística de seus enunciados.
O desgaste que vem sofrendo a generalidade e a abstração da lei em
virtude do que se convencionou denominar de “pulverização” do direito
legislativo produzida pela multiplicação de leis de caráter setorial e
temporal, demonstra claramente a pressão de interesses corporativos, dando
lugar a um tratamento normativo diferenciado e, em igual medida, provocando a
explosão de legislações cambiantes, com a conseqüente crise dos mencionados princípios
de generalidade e abstração. E a suposta conseqüência produzida por esse
fenômeno é a de que a lei é, cada vez mais, transação e compromisso, tanto mais
quanto a negociação se estende a forças numerosas e com interesses
heterogêneos: cada um dos agentes
sociais, quando acredita haver alcançado força suficiente para orientar em seu
próprio interesse os termos do “acordo”, busca a aprovação de novas leis que
sancionem a nova relação de forças; se produz, assim, a cada vez mais marcada
“contratualização” dos conteúdos da lei.
Nesse sentido, a atual experiência legislativa nos situa muito longe da
racionalidade do legislador e da imagem da lei como ordenação abstrata, geral e
permanente, como quadro estável cuja finalidade é distribuir direitos e deveres
gerais e sobre o qual a sociedade vive a continuação de seu próprio dinamismo.
É indiscutível, portanto, que a realidade dessas leis se ajusta mal ao esquema
ilustrado e revolucionário da lex
universales.
Não obstante, e em que pese todas essas circunstâncias, estou firmemente
convencido de que o “ativismo judicial inovador” não deve (o que pressupõe que
não pode) ser admitido baixo nenhuma circunstância. Se é certo que a legislação
atual tende a ocasionalidade e a confusão, não menos certa é a constatação de
que isso não nos permite deduzir que as sociedades modernas pretendam remeter
aos magistrados os problemas últimos de seu livre – e por vezes defeituoso –
ajuste social. Por muito que se ressalte a crise da lei nas sociedades atuais,
tal crise não chega de modo algum a deslocar a lei do seu papel central e, até
o momento, insubstituível.
Depois, as normas jurídicas não são simplesmente um conjunto de regras
faladas, escritas ou formalizadas destinadas a constituir uma razão para o
atuar dos indivíduos, que expressam ideologias dominantes ou que as pessoas se
limitam a seguir. Em vez disso, as normas representam a formalização de regras
de condutas sociais sobre as quais uma alta porcentagem de pessoas concorda,
que refletem as inclinações comportamentais e oferecem benefícios potenciais e
eficientes aqueles que as seguem: quando as pessoas não reconhecem ou não
acreditam nesses benefícios potenciais, as normas são, com freqüência, não somente ignoradas ou desobedecidas (pois
carecem de legitimidade e de contornos culturalmente aceitáveis em termos de uma comum, consensual
e intuitiva concepção de justiça) senão que seu cumprimento fica condicionado a
um critério de autoridade que lhes impõem unicamente por meio da “força
bruta” ( M. Gruter,1991) [2].
Dispomos de normas de conduta
bem afinadas porque nos permitem predizer, controlar e modelar o comportamento
social respeito à reação dos membros de uma determinada comunidade. Estes
artefatos, se plasmam grande parte de nossas intuições e emoções morais, não
são construções arbitrárias, senão que servem ao importante propósito de, por
meio de juízos de valor, tornar a ação coletiva possível. E parece razoável
admitir que os seres humanos encontram satisfação no fato de que os valores e
as normas sejam compartidos e cumpridos pelos membros da comunidade, inclusive
– para não dizer prioritariamente - pelos que exercem algum tipo de poder.
Por outro lado, qualquer alternativa à lei não seria admitida, de modo
algum, pelas sociedades atuais, porque com ela se volatizaria, justamente, a
democracia e nos encontraríamos reinstalando, em realidade, um verdadeiro
governo despótico de uma minoria que não tardaria em buscar e encontrar uma
fundamentação política correlativa que pretendesse outorgar-lhe legitimidade. Se
vê claramente que, frente a qualquer alternativa, a democracia necessita
inexcusavelmente da lei e que não pode abdicar da responsabilidade central que
lhe cabe, precisamente (reafirmando assim seu fundamento histórico moderno)
enquanto que a lei ainda é o instrumento
necessário (embora não suficiente) da liberdade, tanto por sua origem na
vontade geral como por sua efetividade como pauta igual e comum para todos os
cidadãos, à que todos podem invocar e na
qual todos devem poder encontrar a justiça (material) que a sociedade se lhes
deve[3].
A verdadeira alternativa ao recurso utilizado pelo legislador para
afrontar e contornar os problemas sociais, de justiça e de segurança jurídica,
portanto, não parece ser a de reinventar o “ativismo judicial”, senão a de
habilitar os julgadores a assumir, de forma virtuosa, inflexível e qualificada
a responsabilidade que lhes cabe e cuja tarefa seja a de afirmar
indistintamente os direitos e deveres de toda a pessoa humana, projetando na e através da legalidade vigente os princípios e valores fundamentais
do direito; isto é, de habilitar-lhes ao inegociável compromisso de colocar-se
à frente dos fatos e dos vínculos sociais relacionais para, com a iniludível
“pré-compreensão” e talento de desenhador que caracteriza o ato de julgar,
impulsionarem os câmbios necessários para que se promova um panorama
institucional, normativo e sócio-cultural o mais amigável possível para a
construção de uma sociedade livre, justa e solidária. Como lembra Dieter Simon
(1998), nós todos desejamos um juiz independente; independente no sentido que
não depende da política, da religião e nem mesmo dos partidos ou da concepção
de mundo, mas que segue somente a representação de valor da lei e não a sua.
Daí porque o papel dos magistrados deverá seguir estando vinculado à
Constituição e à lei – que nunca podem ser livres de contexto, senão que devem
ter em conta seu “lugar na vida” e sempre “em situação” –, em nome das quais
fala e das quais, e não de nenhuma outra fonte “mágica”, “ativismo” ou de qualquer
subjetivismo camuflado de teoria, extrai unicamente a justiça e a legitimidade
de suas decisões. É certo que ante uma legislação fragmentada, casuística e
cambiante, com enunciados que caem com freqüência em desuso por desajustes
sistemáticos e/ou sociais, o papel do magistrado se realça. Mas este realce do
papel do juiz não poderá jamais pretender levar-lhe a uma independência com
respeito à Constituição ou à lei; lhe dirigirá, certamente, a um uso mais
apurado, sofisticado e refinado dos valores, princípios e regras jurídicas,
sempre e em tudo condizente com a finalidade de aplicar o direito com a
obrigação de produzir, reproduzir e desenvolver a dignidade humana com respeito
aos variados caprichos de nosso mundo social.
Há, portanto, sérias e decisivas objeções ao pretendido “ativismo
judicial inovador”. Primeiro no puro plano do valor justiça – certamente não o
único, mas porventura o que hoje em dia sobreleva a todos os demais. Logo nesse
plano não se pode dizer que a via mais capaz de realizá-lo seja conferir ao
magistrado uma latitude de poderes que faça entrar a sua discricionariedade
naquele “reino confuso do arbítrio, do
palpite, do sentimento anárquico e da intuição irrefletida” (Manuel de
Andrade,1987). E pelo que respeita ao valor segurança, é então patente a todas
as luzes que o denominado “ativismo judicial” o compromete numa medida
incomportável. Se a isto juntarmos que o uso descontrolado do poder, reduzindo
a interpretação, a justificação e a aplicação da norma a puras operações subjetivas,
desvinculadas e arbitrárias, faz de todo o modo perder ao direito o caráter de
ciência (ou até mesmo de arte) que pelo menos comumente lhe é atribuído, parece
havermos alinhado razões suficientes para que seja repudiado todo e qualquer
laivo de legitimidade do denominado “ativismo judicial inovador”. Depois de
tudo, o que um juiz opina serve somente para expressar a medida de sua visão,
não a medida das coisas.
E não se trata de um intento
ilícito ou desafortunado, porquanto parece intuitiva a necessidade de que as
decisões jurídicas (com validade intersubjetiva e potencial capacidade de
consenso) estejam racionalmente justificadas e coerentes com o sistema jurídico
global, quer dizer, que em favor das mesmas se aportem argumentos que façam com
que, sendo produto de uma (limitada) racionalidade plasmada no diálogo de
reconhecimento e compreensão recíproca, possam ser discutidas e controladas, e,
em igual medida, tratem de impedir um perfil de magistrado proclive a um
desvairado subjetivismo. Assim que uma interpretação/aplicação que não se
submeta à Constituição ou à lei corre sempre o risco, precisamente por ser
infundada, de precipitar-se em uma violência e em um arbítrio visceralmente
insensatos. A tal ponto que a atividade do magistrado acabaria despojada de
toda objetividade e assumiria sorrateira e definitivamente a iniludível
irracionalidade do jogo interpretativo.
Não resta a menor dúvida de que se se pondera atentamente sobre as
condições do ato do compreender e interpretar, não resulta difícil descobrir
que – se bem valiosos os fins da racionalidade do proceder interpretativo – os
vínculos constituídos pelas regras, os métodos de interpretação dos textos
normativos, a dogmática jurídica, a comunidade dos intérpretes e dos juristas,
e a própria dimensão da comunidade ética e da textualidade, são sempre limites
de natureza relativa; quer dizer, não podem jamais eliminar totalmente a
natureza do jogo interpretativo (isto é, de discricionariedade e dos espaços de
liberdade do intérprete), senão que somente contribuem, com sua função
normativo-prescritiva, a estruturá-los e a contê-los. Em todo caso, se o
objetivo é a racionalidade, a objetividade e o controle do interpretar, são
sempre preferíveis vínculos e limites parciais e imperfeitos, expressão de
culturas jurídicas e sociedades históricas específicas, antes que nenhum
vínculo ou limite. Dito de modo mais simples, a insuficiência do vínculo não
implica, em definitivo, a supressão dos limites por ele desenhados.
Ademais, talvez seja útil recordar que no processo
de realização do direito se apresenta ainda ao magistrado um importante
problema relativo a sua responsabilidade
de garantir ou, melhor dito, de estabelecer a coerência intrínseca do sistema
jurídico. Ao magistrado se lhe confia a tarefa específica de combater ou ao
menos minimizar a contradição intrínseca do sistema jurídico, particularmente a
de reconstruir e contextualizar a hierarquia dos valores e princípios
constitucionais, que não se pode considerar como dada e adquirida de uma vez
por todas. O sentido de uma norma jurídica se converte, por meio do
sujeito-intérprete – e ainda que a modifique no percurso do processo
interpretativo-, em expressão de relações mantidas com a prática, de uma
capacidade de relação com os dados extralingüísticos e com o contexto de
experiência, que em cada novo caso tem que ser renovada e dinamicamente
reconstruída, mas sempre com o fim de compor em um todo coerente normas,
princípios e valores diferentes e, portanto, de detectar, de forma prudente e
responsável, na pluralidade de hipóteses interpretativas e soluções
alternativas possíveis, a solução legítima, mais satisfatória e com maior
capacidade de consenso. É dever (e não uma faculdade) do magistrado, no
exercício de sua tarefa sócio-institucional, procurar que suas valorações
cambiantes do texto normativo estejam sempre em consonância com a coerência do
sistema jurídico e com os valores historicamente aceitos e compartidos por uma
determinada comunidade ética.
Agora: é de fato imprescindível
assegurar ao cidadão plena capacidade para controlar e participar legitimamente
da formação da decisão judicial por meio de eficazes medidas processuais e
metodológicas de controle? É de fato inegociável a necessidade afastar qualquer
tipo de “ativismo judicial inovador” que, por sua própria natureza, socava
qualquer possibilidade de controle? A resposta só pode ser afirmativa. Seguindo
a idéia (republicana) de liberdade desenvolvida anteriormente, é preciso notar
que a possessão da liberdade requer não somente a ausência de interferência por
parte dos demais nos espaços em que tomamos decisões relevantes para o
desenvolvimento de nossas vidas, senão também a ausência de controle não
justificado, quer dizer, a ausência de dominação.
Dito de outro modo, que uma
interferência não será arbitrária ou causa de dominação na medida em que seja
exercida sob o controle estrito e prioritário dos sujeitos interferidos. A
interferência não arbitrária – isto é, a interferência que o interferido tem a
capacidade de controlar – não constituirá forma alguma de diminuição ou negação
da liberdade como não dominação do sujeito interferido. Isso se deve ao fato de
que a interferência arbitrária requer, pelo menos, a possibilidade de
interferir à vontade e com impunidade. Se posso pôr freio a certo tipo de
interferência que se me exerce, ou se posso fazer que aos sujeitos que interferem lhes resulte demasiado custoso
interferir em minha vida – até o ponto de que deixe de ser racional para eles o
continuar interferindo -, então o fato de que eu permita tal interferência não
significa que esteja sendo dominado[4].
Dessa forma, parece ser
perfeitamente legítimo, já agora, perguntar se é possível que a interferência
praticada pelo Poder Judiciário, ao tomar uma decisão não vinculada à Constituição
ou à lei, poderá vir a constituir uma forma de dominação ou interferência
arbitrária nas vidas daquelas pessoas que, em termos legais, saiam perdendo em
decorrência desse provimento (decisão). E a resposta a esta pergunta é muito
simples: quando esta intervenção do Estado-juiz é conduzida de forma tal, que
outorga ao cidadão uns níveis de controle sobre a forma em que a intervenção
estatal tem lugar (ou garante ao indivíduo a capacidade de controle sobre a
forma como interpreta e aplica o direito), não haverá dominação nos termos a
que estamos nos referindo E o argumento é simples: serei controlado por
instâncias alheias na medida em que o Poder Judiciário tenha arrojado uma
decisão que interfira em minha vida à vontade – ou seja, sem nenhum controle –
e a um custo intolerável – isto é, com certo grau de impunidade pelo mau,
equivocado ou desvinculado uso de um poder do Estado.
Daí que hoje a gente exige não
só decisões dotadas de autoridade senão que pede razões. Isto vale
principalmente para a administração da justiça. A responsabilidade do
magistrado se converteu cada vez mais na responsabilidade de justificar suas
decisões. A base para o uso do poder por parte do juiz reside na aceitabilidade
de suas decisões e não na posição formal de poder que possa ter. Neste sentido,
a responsabilidade (e a obrigação) de oferecer justificação é, especificamente,
uma responsabilidade de maximizar o controle público da decisão, sendo que sua
representação (da justificação) é sempre também um meio para assegurar, sobre
uma base racional, a existência da certeza jurídica na sociedade (Aarnio, 1997).
Em resumo, é através da justificação (isto é, de sua fundamentada vinculação ao
ordenamento jurídico) como o magistrado, enquanto mediador na comunidade e para a
comunidade da idéia de direito e da justiça que o fundamenta, cria e estabelece a credibilidade na qual
descansa o controle e a confiança dos cidadãos acerca de sua atividade.
Mas se nada disso for suficiente, talvez seja útil recordar que o
ilimitado (e/ou descontrolado) uso do poder é, depois de tudo, a essência da
tirania. Os destinos de um povo não podem ser decididos por um grupo de
“inovadores” juízes “ativistas”, especialmente se exercido por meio de um poder
que sequer é capaz de exigir o cumprimento ou fazer cumprir a Constituição em
benefício de seus próprios membros.
Ó Pós-doutor em Teoría Social,
Ética y Economia /Universidade Pompeu Fabra; Doutor em Filosofía Jurídica,
Moral y Política / Universidade de Barcelona; Mestre em Ciências
Jurídico-civilísticas/Universidade de Coimbra; Pós-doutorado e Research Scholar
do Center for Evolutionary Psychology da University of California,Santa
Barbara; Research Scholar da Faculty of Law/CAU-
Christian-Albrechts-Universität zu Kiel-Alemanha; Especialista em Direito
Público /UFPa.; Professor Colaborador e Investigador da Universitat de les
Illes Balears/Espanha ( Evolución y Cognición Humana/ Laboratório de
Sistemática Humana); Professor Titular da Universidade da Amazônia/UNAMA
(Licenciado); Membro do MPU (Aposentado); Advogado.
Æ Para a consulta da referência bibliográfica relativa aos autores
citados neste artigo cfr.: Atahualpa Fernandez, Direito e natureza humana. As bases ontológicas do fenômeno jurídico,
Curitiba, Ed. Juruá, 2007.
[1] As informações introdutórias sobre
“ativismo judicial” foram obtidas do artigo do Prof. Luis Flávio Gomes, “O STF
está assumindo um ativismo judicial sem precedentes?” (http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12921).
Para os efeitos deste artigo, admito e adoto
todos os dados e conceitos que figuram no mencionado artigo,
nomeadamente pela seriedade e fiabilidade da fonte.
[2] Para citar
Chomsky (2007): “Creio que há certo tipo de fundamento absoluto [...] que em
última instância reside nas qualidades humanas fundamentais, sobre as que se
baseia um conceito “real” de justiça. Creio que é muito apressado qualificar
nossos sistemas de justiça atuais como meros sistemas de opressão de classe;
não creio que seja assim. Penso que expressam sistemas de opressão de classe e
elementos de outros tipos de opressão, mas também uma busca óbvia e constante
de conceitos verdadeiramente humanos e valiosos de justiça, decência, amor,
bondade e compaixão, que creio que são reais”. Com efeito, em uma sociedade
tendencialmente integrada a consciência jurídica dessa comunidade propende a
confundir-se com a concreta objetivação histórico-social que a juridicidade
obteve no sistema do direito vigente. Os princípios e normas positivas da sua
juridicidade são em boa parte o resultado da assimilação jurídica de intenções
ético-político-sociais dominantes no ethos
social histórico da concreta comunidade. Pode assim dizer-se que nessa
medida os princípios e normas informadoras de juridicidade vigente são
expressão de nossas intuições e emoções morais (e, portanto, vigorando
socialmente como ideologia em sentido positivo e global) assumidas pelo
direito. Pense-se – e só queremos referir-nos a alguns exemplos mais evidentes
– nos princípios sem os quais hoje, onde quer que seja, se não pode admitir
como válida a individual responsabilidade criminal (a definição dessa
responsabilidade nos termos objetivos que apenas um princípio de nullum
crimen sine lege pode assegurar, e segundo uma imputação subjetiva que
exige o respeito pelo princípio da culpa (não obstante a sua
atual problemática). Considere-se o princípio
da autonomia ou a irredutível subjetividade de uma esfera jurídica pessoal,
a manifestar-se nos problemas dos direitos de personalidade, dos direitos
subjetivos, da negocial autonomia privada (autonomia decerto hoje profundamente
correlativa, e a conexionar-se, com um princípio
de responsabilidade ou vinculação social, nos seus limites e no
seu exercício). Contra o arbítrio do poder e a prepotência da autoridade,
postula-se o princípio da legalidade da
função ou atividade executiva, por um lado, e o princípio do controle jurisdicional do seu exercício, por outro
lado. O princípio da jurisdição, com
os seus corolários da independência e da imparcialidade
da função judicial. O princípio da
igualdade jurídica – a entender já hoje para além da mera igualdade perante
a lei e verdadeiramente como “igualdade perante o direito”. O princípio de defesa perante quaisquer
acusação ou incriminação e o princípio do
contraditório (audiatur et altera
pars), etc. Por certo que se poderá objetar que a existência jurídica de
alguns destes princípios se deve em parte ao seu caráter formal, desde logo os
que mais diretamente exprimem uma exigência de legalidade, e que os restantes
carecem, na sua indeterminação intencional, de uma causa específica e, como
tal, necessitam de concretização destinada a obter, com fundamento, os
critérios materiais que (eles) não definem. Com o que se toca o problema,
último e decisivo, da sede e natureza dos fatores ou critérios que são
chamados, já a dar uma intenção material aos princípios e normas jurídicas
formais, já a impor um sentido materialmente determinado aos princípios e
normas jurídicas intencionalmente indeterminados.(Castanheira Neves,1999). E a
resposta comum é pronta: a determinante material ou de conteúdo de tais
princípios e normas oferece-a unicamente nossas intuições e emoções morais que
constituem em termos dominantes a espécie humana – ou, o que é o mesmo, a intenção
ideológica-ética-política da comunidade
[3] Por
exemplo, seguramente não seríamos verdadeiros cidadãos se o direito consentisse
a alienação de nossa liberdade, se, ponhamos o caso, reconhecesse validez
pública a um contrato civil privado, livremente subscrito – coacti volunt –, por meio do qual uma das partes se vendesse a outra na qualidade de escrava,
participando do preço. Há direitos de todo ponto inalienáveis, como o direito a
não ser “objeto” ou propriedade de outro. E são inalienáveis, porque não são
direitos puramente instrumentais, senão direitos
constitutivos do homem mesmo
como âmbito de vontade soberana: direitos que
habilitam publicamente a existência de in-divíduos
dignos, separados, livres e autônomos. Certamente que o fato de que a lei limite nossa
capacidade de eleição, proibindo a alienação voluntária da própria liberdade é
uma interferência. Mas bem sabemos que não nos
molestam as interferências como tais, senão somente as interferências
arbitrárias. As interferências legais não arbitrárias não somente não diminuem
ou restringem em nada a liberdade, senão que a protegem e ainda a aumentam,
como claramente se pode constatar no exemplo aqui mencionado. Sem
inalienabilidade legal da própria pessoa, não há liberdade, nem há dignidade, e
nem, se bem observado, existências políticas individuais, autônomas e
separadas. (Atahualpa Fernandez, 2007).
[4]Suponhamos que permito a alguém
guardar a chave de meu carro ou esconder meus cigarros. Quando esse alguém atue
de acordo com dita permissão, que eu lhe outorguei, pode que interfira em minha
vida, mas em nenhum caso sua interferência constituirá uma forma de dominação
ou interferência arbitrária (Pettit, 2009).