Lei
Maria da Penha: liberdade, igualdade e discriminação positiva
Atahualpa Fernandez Bisneto[1]
“Todos somos iguales, porque todos tenemos
sufrimiento y porque todos deseamos dejar de tenerlo. Lo que hay que hacer es
difundir la justicia, pero suprimir tanto como se
pueda la injusticia”.
Guen Kelsang Rinden
A Lei nº 11.340/2006 foi
promulgada com o claro objetivo de criar mecanismos para “coibir e prevenir a
violência doméstica e familiar contra a mulher”. Temos entendido que a denominada
Lei Maria da Penha continua gerando discussões acerca da legitimidade, validade
e alcance de seu respectivo conteúdo normativo, tendo em vista o princípio
constitucional que assegura igualdade de direitos e deveres entre homens e mulheres.
De um modo geral, parecem ser duas as posições
adotadas com relação a essa questão: de um lado, os defensores da tese de que
normas destinadas à proteção da mulher foram superadas pelo preceito
constitucional que assegura tratamento igualitário entre homens e mulheres,
eliminando qualquer tipo de postura discriminatória com base em gênero; de
outro lado, e em sentido contrário, os que defendem que a isonomia não é um
princípio absoluto e não pode ser aferida sem a concorrência dos princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade (por exemplo, de que determinadas normas
não cuidariam propriamente da questão de gênero, mas de fatores biossociais que
levam à criação de vários dispositivos de proteção da mulher).
Pois bem, esse
tipo de discussão põe em evidência um dos mais delicados temas da teoria
jurídica contemporânea: a relação entre o direito e a moral e o problema da concorrência
e/ou colisão entre princípios jurídicos consagrados na Constituição da
República. No caso, uma “contradição” entre o princípio da igualdade, o
princípio da liberdade e o princípio que determina ao Estado promover as
condições para que a liberdade e a igualdade de todo cidadão sejam reais e
efetivas, removendo os obstáculos que impedem ou dificultam sua plenitude[2].
Para
entender-nos, os princípios são exigências de tipo moral que estabelecem
direito e/ou deveres e que, à diferença das leis (que determinam pautas
relativamente específicas de conduta), sua estrutura não contém uma previsão de
fatos e uma conseqüência jurídica bem definida. Tal característica não somente
torna impossível qualquer aplicação isolada de cada um dos princípios
consagrados na Constituição, senão que supõe por sua vez uma tarefa de
ponderação e harmonização com outros princípios, igualmente válidos e
relevantes, capazes de representar em um determinado momento histórico uma fonte
de exigências de diferente signo às do princípio eventualmente posto
Na
hipótese a que nos referimos, a concorrência (ou “colisão”) parece ocorrer
entre o princípio da igualdade (da não discriminação entre homens e mulheres) e
o princípio da liberdade (da mulher), sendo a garantia deste último buscada por
meio de mecanismos de discriminação positiva. E os problemas apontados pelos
doutrinadores que estimam que a Lei 11.340/2006 é inconstitucional ou alargam
seu alcance para além da “proteção da mulher” não resultam, se bem observado, de
todo convincente. Para os propósitos deste artigo, nos limitaremos a analisar apenas
dois desses problemas.
O primeiro
diz respeito a algumas críticas formuladas à mencionada lei, no sentido de que
há discriminação porque não se contemplam os casos de violência das mulheres
contra os homens. Sejamos sérios. Por certo que existe, mas se nos atemos aos
estudos relativos à violência contra os homens, a maioria das agressões é
exercida por outros homens e sucedem no âmbito público e em especial em
instituições ou em lugares de marcada hierarquia (de dominação) ou sujeitos a
parâmetros de acentuadas diferenças ou conflitos intergrupais. Os estudos
relativos à violência contra os homens são escassos e os modelos que se aplicam
às mulheres não se podem aplicar aos homens porque a natureza da violência é
outra[3].
Claro
que arbitrar diferentes tipos e medidas penais em função do sexo do agressor
pode parecer à primeira vista uma clara transgressão do princípio da igualdade
e da não discriminação. Contudo, o ordenamento jurídico está repleto de
exemplos que mostram que determinadas agressões em contextos concretos têm
certos agravantes. Não é o mesmo planejar um crime com um mês de antecedência
que assassinar a alguém em um estado de alienação mental transitória, como
tampouco é o mesmo que um grupo de adolescentes brancos, heterossexuais e
varões assassine a um jovem homossexual que havia sido previamente objeto de
insultos e ameaças racistas e homofóbicas por parte de grupos locais. Por que
não tratamos de igual maneira todas as situações? Porque entendemos que a
natureza e as motivações que existem detrás de cada um desses atos são
especialmente perniciosas e perigosas para a sociedade, e porque refletem uma
ideologia racista ou padrões de abusos de autoridade. Ora, a
finalidade da lei a que nos referimos é precisamente a de criar mecanismos para
coibir e prevenir práticas que, em última instância, resultam dos valores machistas y patriarcais
que ainda desvalorizam as mulheres em nossa sociedade. E isso já é um grande e
significativo avanço.
A segunda
dificuldade apontada diz respeito à presumível “colisão” entre princípios
constitucionais gerada pela Lei 11.340/2006; no caso, o princípio da igualdade
e o princípio da liberdade (tal como concebemos a idéia de liberdade[4]).
O problema, contudo, é que ambos os princípios se caracterizam por ser o
fundamento de toda ordem política democrática. Os dois são conceitos
fundamentais para qualquer proposta consistente acerca de questões jurídicas e
morais. Assim que parece não haver lugar legítimo para uma contraposição
liberdade/igualdade, pois, como se verá em seguida, não somente a igualdade é
entendida como reciprocidade na liberdade senão que é em si mesma a garantia da
liberdade plena. A igualdade forma parte do desenho institucional de estratégias
compensatórias para reparar, na medida em que os fatos sociais assim o exijam,
as desigualdades reais e materiais entre os membros de uma comunidade ética. E
é do Estado a obrigação, o dever
(moral e jurídico), de assegurar a liberdade na igualdade.
Nesse sentido,
o argumento de que a Lei nº 11.340/2006 - destinada à proteção da mulher -
viola o princípio da igualdade é tão demagogicamente falso como certo é o fato
de que a desigualdade real implica, ela mesma, uma falta de liberdade, tanto
mais profunda quanto mais dramática seja essa desigualdade. Porque é a falta de
igualdade real a que leva à falta de autonomia e liberdade (de decidir, de
fazer e ainda de rechaçar e resistir ) daquele que vive com a permissão do
outro e dos que ainda não se encontram no “melhor dos mundos possíveis”. E no
que se refere à discriminação com base no gênero e à
violência no âmbito dessas tão íntimas e pessoais relações familiares, são as mulheres quem ainda vêm
padecendo de um profundo, crônico e perversamente dissimulado problema de falta
de igualdade e de liberdade, com a conseqüente perda de sua autonomia[5].
Vejamos em que consiste o
princípio da igualdade.
A igualdade como “núcleo duro” da justiça
Poucas noções são tão
complexas e despertam tantas paixões, consomem tantas energias, provocam tantas
controvérsias, e têm tanto impacto em tudo o que os seres humanos valoram como
a idéia de justiça. Sócrates, através de Platão, sustentava que a justiça é uma
coisa mais preciosa que o ouro e Aristóteles, citando a Eurípides, afirmava que
nem a estrela vespertina nem a matutina são tão maravilhosas como a justiça.
Mas o que é a justiça e
como realizá-la? Uma virtude das
pessoas? A primeira das qualidades das
instituições políticas e sociais? O meio
entre dois extremos? Uma ideologia da
classe dominante? O resultado de um
procedimento eqüitativo? O que surge de um processo histórico no qual não se
violam direitos fundamentais? Um ideal
irracional? Estas perguntas e muitas respostas extremamente divergentes entre
si foram dadas por filósofos sérios ao largo de uma extensa história do
pensamento dedicado a desvelar esta intuitiva – e igualmente intencional,
emotiva e significativa – concepção. A preocupação se centra, basicamente, em
analisar um valor que é empregado em muitos tipos de discursos, articulando
concepções que permitam justificar ou impugnar os juízos que se formulam nos
argumentos que empregam e/ou manipulam o conceito
Por certo que ela ocupa um lugar central no discurso moral e é
absolutamente distintiva do atual discurso jurídico, em especial quando se
trata de julgar o grau de valor com que uma determinada norma pode ser posta em
prática e na qual cabe efetuar com ela câmbios para o bem dos homens. E no
conjunto dos discursos em que se emitem juízos acerca da justiça a idéia de
igualdade parece ocupar sempre uma posição de destaque. Com efeito, desde suas
primeiras formulações, a justiça sempre foi associada com a igualdade e, nessa
mesma medida, foi evoluindo ao compasso desse princípio ilustrado. No Livro V
da Ética a Nicómaco, por exemplo, Aristóteles desenvolveu a sua doutrina da
justiça (que ainda hoje representa o ponto de partida de todas as reflexões
sérias sobre a questão da justiça) situando a igualdade (proporcional ou
geométrica) como o cerne deste valor, isto é, como núcleo básico da justiça[6].
Mas a igualdade
não é um fato. Dentro do marco da espécie humana, que estabelece uma grande
base de semelhança, os indivíduos não são definitivamente iguais, isto é, a
situação de fato não é a igualdade: a evolução nos desenhou desiguais, como
mostra às claras o próprio fato do nascimento, que oferece não somente a
diversidade de cunho social, senão também a desigualdade em talentos, em
condições físicas, em saúde, sexo, etc. Dito de modo mais simples, embora
compartamos determinados traços comuns e universais enquanto membros da mesma
espécie, dispomos de características individuais ( por exemplo, de padrões de
circuitos neuronais, de conexões nervosas ou sinápticas) que nos fazem únicos.
O princípio ético-político da igualdade não pode apoiar-se, portanto, em
nenhuma característica “material”; é mais bem uma estratégia sócio-adaptativa,
uma intuição ou aspiração desenvolvida ao longo de nossa história evolutiva,
que passou de aplicar-se a entidades grupais mais reduzidas até englobar a
todos os seres humanos (como proclamam, aliás, as mais conhecidas normas acerca
dos direitos humanos da atualidade).
A justificação
de tal princípio descansa, desde suas origens, no reconhecimento mútuo, dentro
de uma determinada comunidade ética, de qualidades comuns valiosas e valores
socialmente aceitos e compartidos, os quais representaram uma vantagem seletiva
ou adaptativa para uma espécie essencialmente social como a nossa que, de outro
modo, não haveria podido prosperar biologicamente. Em realidade, parece
razoável sustentar como correta a hipótese de que o “princípio da igualdade”
expresse uma intuição ou emoção moral arraigada em nossa arquitetura cognitiva
mental: o mais canalha dos homens - inclusive o que agride a uma mulher -
sempre reagirá negativamente ante um tratamento desigual no que se refere a sua
pessoa.
A regra,
portando, é do trato igual, salvo nos casos em que, por azar social (origem de
classe, adestramento cultural, etc.) ou azar natural (loteria genética ou
neuronal – que inclui a distribuição aleatória de talentos e de habilidades –
enfermidades e incapacidades crônicas sobrevindas, etc.), dos quais não somos
absolutamente responsáveis, o tratamento desigual esteja objetiva e
razoavelmente justificado. Que embora a igualdade constitua o núcleo duro da
justiça, não somente não o é da totalidade da justiça, senão que as reais e
materiais desigualdades entre os membros de nossa espécie exigem o desenho de
estratégias compensatórias para reparar, na medida em que se possa fazer, as
desigualdades nas capacidades e características pessoais, assim como as
decorrentes da má sorte bruta. A distribuição das dotações sociais e genéticas
– como não deixou de advertir John Rawls – correspondem a um ativo comum da sociedade, ainda que
somente seja porque é a sociedade quem as premia e valora ou porque somente em
seu seio podem ser exercidas.
Por conseguinte, justiça e igualdade não significam, necessariamente,
ausência de desníveis e assimetrias, já que os indivíduos são sempre ontologicamente
diferentes, mas sim, e muito particularmente, ausência de exploração (ou interferência arbitrária) de
uns sobre outros. Daí que tratar como iguais aos indivíduos não necessariamente
entranha um trato idêntico: não implica necessariamente, por exemplo, que todos
recebam uma porção igual do bem, qualquer que seja que a comunidade política
trate de subministrar, senão mais bem a direitos ajustados às diversas
condições ( R. Dworkin).
Como recorda
Peter Singer, a existência de profundas diferenças entre os seres humanos deve
levar a certas diferenças nos direitos a serem atribuídos a uns e outros.
Quando se invoca um princípio de equidade (presente na maioria das teorias
contemporâneas da justiça) não se está em absoluto pretendendo que deva
conduzir a uma identidade absoluta de direitos: da mesma maneira que é absurdo
conceder a liberdade de aborto a um homem, o é a pretensão de dar a liberdade a
uma mulher para contrair matrimônio, por exemplo, com um porco. É a
“consideração” a que deve ser mantida por igual; a consideração que merecem
diferentes seres conduz a distintos direitos.
E porque a
crença de que os sexos são idênticos acaba por conduzir a certo número de
discursos de duvidoso tino e efetividade, desprezando-se o princípio de que a
“dignidade” não pode ignorar o fato óbvio da especificidade da condição feminina[7],
tem sentido ligar de forma prioritária, no caso da Lei 11.340/2006, a concepção
de justiça à idéia de igualdade material. A história recente das teorias da justiça
é fundamentalmente a da articulação e do desenvolvimento cada vez mais refinado
e sofisticado dessa intuição ou emoção moral inata que parece compartimos com
outros primatas não hominídeos[8].
Esta intuição moral ou virtude ilustrada que configura o núcleo duro de
justiça, somada às virtudes ilustradas da liberdade e fraternidade, somente são
aspectos diferentes da mesma atitude humanista fundamental destinada a garantir
o respeito incondicional à dignidade humana.
A liberdade como condição da dignidade humana
Parece razoável
começar a tratar o tema da dignidade humana lembrando que a Constituição não é
uma mera justaposição de normas, senão um conjunto normativo dotado, ainda que
tendencialmente, de unidade e coerência entre seus preceitos ao responder a
determinados valores e princípios comuns ordenadores - basicamente os
discriminados nos artigos 1º. ao 5º do texto constitucional.
Com normas
dessa natureza (com princípios e valores) se inaugura a Constituição da
República: constituem as normas basilares da parte dogmática ou substantiva da
Constituição e expressam a ordem valorativa que há de presidir o ordenamento
jurídico brasileiro na organização dos vínculos sociais relacionais elementares
através dos quais os humanos constroem sistemas aprovados de interação e
estrutura social.
Há, assim, uma
evidente conexão sistemática entre princípios e normas (constitucionais e
infraconstitucionais), pois não parece razoável conceber a dignidade humana sem
liberdade e igualdade, e estes valores, por sua vez, seriam indignos ou vazios
de conteúdo e sentido se não redundassem em favor da dignidade humana. Isto
quer dizer que os princípios fundantes da ordem constitucional proclamam um
valor humano na medida em que concreta os valores que devem presidir a criação,
interpretação e aplicação de todas as demais normas contidas em nosso
ordenamento, inclusive as próprias normas constitucionais.
Estes critérios
inspiradores do sistema jurídico constituem a base inteira e o fundamento do
próprio ordenamento, o qual há de prestar a estes princípios seu sentido
próprio em todo e qualquer processo de sua criação legislativa e/ou judicial.
Já não se trata de proclamações enfáticas e retóricas reduzidas a princípios
programáticos sem nenhum valor normativo, senão de autênticas normas jurídicas,
que representam os ideais de uma comunidade e que não esgotam sua virtualidade
em seu estrito conteúdo normativo: constituem parâmetros vinculantes para a
elaboração, interpretação e aplicação do direito e, ao mesmo tempo, um limite para
o próprio ordenamento jurídico.
Nesse contexto,
o conceito da dignidade humana não se esgota em uma mera funcionalidade
constitucional porque a idéia da livre constituição e pleno desenvolvimento do
indivíduo sob o manto de instituições justas (igualitária e fraterna)
constitui, ademais, um elemento axiológico objetivo de caráter indisponível
que, junto com os direitos invioláveis que lhe são inerentes, o respeito à lei
e aos direitos dos demais, configuram o fundamento último da ordem política e
da paz social. A dignidade da pessoa humana não é, portanto, mais uma idéia
valorativa dentro do esquema constitucional, senão que expressa um dos
fundamentos da ordem estabelecida. A sua colocação na Constituição como
princípio normativo fundante e prioritário dota-o de um significado
especialmente relevante: como princípio constitucional fundamental, inviolável
e indisponível e, como tal, como critério axiológico, normativo, vinculante e
irrenunciável da práxis jurídica.
Mas em que consiste este princípio fundamental? Qual o
fundamento que subjaz à idéia da dignidade humana? Qual a relação entre
dignidade, liberdade e autonomia? Por que se insiste em situar o problema da
dignidade em função do homem/mulher singular, encerrado em sua esfera
individual e exclusivamente moral? Ou, já que estamos, continua sendo razoável
conceber um conceito de dignidade humana, que pretenda ser digno de crédito na
atualidade, desvinculado ou que não esteja sustentado em um modelo
essencialmente relacional acerca da natureza humana?
Não parece que seja assim. A cristalização de uma
existência individual, separada e autônoma - portanto, digna - é coisa muito
mais complexa, processual e de grau que
a simples e óbvia assunção do princípio da dignidade como uma mera diretriz
normativa. A caracterização da dignidade humana leva-nos a admitir que há boas
razões
para supor como correta a afirmação de que não podemos inferir nada acerca da
dignidade humana a partir de enunciados meramente lógico-formais, filosóficos
ou normativos. Hoje sabemos que existe algo que denominamos natureza humana,
com qualidades e predisposições físicas e morais inatas. Sabemos que algumas
propriedades fixas da mente são inatas, que todos os seres humanos possuem
certas destrezas e habilidades das que carecem outros animais, que homens e
mulheres são distintos e que esse conjunto de traços conforma a condição
humana. E hoje sabemos, para além de toda dúvida razoável, que somos o
resultado de um processo evolutivo que, para bem ou para mal, há modelado nossa
espécie: somos uma espécie inerentemente ética e social.
Trata-se de uma postura que tende a conceber a
dignidade como um epifenômeno da natureza humana[9], a
partir da
situação básica de relação do homem com os outros homens, em lugar de fazê-lo
em função do homem singular encerrado em sua esfera individual e que havia
servido às caracterizações deste valor para a construção do Estado liberal.
Esta dimensão intersubjetiva (relacional, co-existencial) da dignidade é de
suma transcendência para calibrar o sentido e o alcance atual dos princípios
constitucionais, dos direitos humanos e fundamentais que encontram nela (na
dignidade) seu fundamento primeiro[10]. É esse sentido relacional
de dignidade humana o que deve estar vinculado a um direito destinado a
favorecer a liberdade e a autonomia da pessoa. E não se trata de um problema de
pouca importância, de um mero exercício mental para filósofos acadêmicos e
juristas. A eleição do modo de abordar o problema da dignidade humana
supõe uma grande e importante diferença
na forma em que vemos a nós mesmos como espécie, estabelece uma medida para a
legitimidade e a autoridade do direito e dos enunciados normativos, e
determina, em última instância, a direção e o sentido de todo e qualquer
discurso jurídico, moral e/ou político.
Ademais, uma idéia de dignidade fundada em uma
teoria robusta da natureza humana leva-nos a adotar como premissa um modelo de
direito sustentado, entre outras coisas, em uma moral de respeito mútuo, quer
dizer, de que somos nós mesmos os que outorgamos direitos morais a todo ser
humano. Não há, pois, direitos que não sejam outorgados para resolver problemas
sociais relacionados. No caso do princípio da dignidade, a atribuição da qualidade
de ser digno de algo - que implica ter em conta as necessidades, desejos e
crenças dos demais - tem por objeto garantir as condições mínimas de uma vida boa
e plena, que é, em verdade, o bem maior que podemos esperar. Nisso reside,
precisamente, a dimensão intersubjetiva, relacional ou co-existencial da
dignidade humana: atuar baixo o suposto implícito de significados outorgados e compartidos
em um conjunto de ações coordenadas de condutas recíprocas.
Portanto, o fundamento do direito não está na dignidade abstrata, senão
na expressão social de nossa natureza, em nossa individualidade e autonomia, em
nossas diferenças, em nossa margem de manobra, em nossa capacidade de pensar e
decidir, de relacionar-nos e de sofrer. Longe de ser um princípio
puramente abstrato e contrário ou separado a nossa natureza, é esta, nossa
natureza, a que dá sentido a idéia de dignidade humana e que deveria
condicionar o
processo político-legislativo de elaboração do desenho normativo e
institucional de nossa sociedade.
E
não somente isso: a própria idéia de liberdade – condicio sine qua non para a constituição da dignidade humana - não
pode conceber-se à margem da relação com as
demais pessoas, pois o modo de ser do homem no mundo é intrinsecamente um modo
de ser interpessoal. A autonomia de ser e de fazer que está inscrita na mesma
essência do homem e da qual brota a possibilidade de obrar livremente e de
forma digna, não pode realizar-se mais que no
diálogo e na interação com os demais (com o
“outro”) no mundo. Daí a razão pela qual E. Levinas adverte para o fato de que não há liberdade humana que não
seja capacidade de sentir a chamada do outro[11]. Não existe uma liberdade lograda e completa que logo,
posterior e secundariamente, se veja também revestida de uma dimensão ética. Desde o princípio a liberdade humana se realiza no
contexto da chamada que o outro me dirige. A mais íntima essência e a medida da
liberdade no homem são a possibilidade e a capacidade de sentir a chamada do
outro e de responder-lhe. E desde o momento em que o outro aparece como outro
livre e autônomo, nasce também a dimensão ético-jurídica
da dignidade, essencialmente co-existencial.
Desde esta perspectiva, o interesse humano pela
verdadeira dignidade, como valor prioritário na ordem dos valores, vem a
converter-se, desde a idéia da liberdade humana, em um convite a viver humanamente
nossa existência a partir do reconhecimento do “outro” como um legítimo outro
na realização do ser social, que tanto vive na aceitação e respeito por si
mesmo quanto na aceitação e respeito pelo próximo. Um convite de tal magnitude
requer seu espaço não somente em nossa vida pessoal como também em nossa
cotidiana vida comunitária (e familiar),
Assim que a
promoção de uma cultura fundada na exaltação da dignidade humana e do respeito
pelo próximo somente será possível com o apoio e o desenvolvimento de uma práxis
que permita, ademais de situar no humano um valor incondicional, entender,
justificar e lutar por uma cultura de liberdade, de igualdade material e de
fraterna solidariedade. Isto é, da
necessidade não somente de lutar por nossos direitos, mas também de assumir
responsavelmente nossos deveres, de respeitarmos (desinteressadamente) o
próximo como um fim em si mesmo, de um
ardente desejo de compreender e outorgar sentido ao sofrimento humano e de
aspirar por uma efetiva e legítima realização da justiça; ou, para dizer em termos mais modestos e
realistas: de lutar contra toda e qualquer
forma de injustiça.
Entendida assim, a primazia que joga a “dignidade humana” como critério
fundante dos valores e princípios contidos na Constituição da República se converte
desta maneira em garantia levantada pelo constituinte frente a um perigoso
formalismo, como o da igualdade puramente formal. Para evitá-lo, este sistema
axiológico-normativo fundado na dignidade humana, impõe que as normas, tanto
constitucionais como de outra ordem, sejam criadas, interpretadas e aplicadas
de forma que não colidam com os valores e princípios superiores, mas, pelo
contrário, promovam sua efetiva realização.
Essa a razão
pela qual a melhor doutrina constitucionalista se afirma no sentido de
reconhecer o transcendental papel que está chamado a desempenhar, no contexto
desse sistema de valores e princípios constitucionais, o princípio do respeito
incondicional da dignidade humana. A tais princípios constitucionais se lhes
reconhece um caráter normativo e vinculante, por meio dos quais se devem
cimentar e promover o desenho de um panorama institucional, normativo e
sócio-cultural o mais amigável possível com os traços característicos da
natureza humanos e destinados à construção de uma sociedade livre, justa e
solidária.
Desta maneira, cumprem também uma função
pragmática e dinâmica, permitindo assim a adaptação dos preceitos
constitucionais às realidades sociais cambiantes e às características
individuais concretas. Em outras palavras, não somente hão de ser considerados
parâmetros de constitucionalidade do resto das normas do sistema jurídico,
senão também - principalmente tendo em conta seu peculiar talante de modelo
ético-político aberto - como meios aptos a aportar valores de cidadania
essencialmente úteis para tomar o direito como um instrumento de construção
social e, muito particularmente, para equilibrar os desajustes e as injustiças
geradas pela dinâmica da desigualdade social.
E porque a desigualdade quebra a comunidade, rompe os laços de
fraternidade e desata, de um lado, a cobiça de uns poucos e, de outro, quando não a inveja e o
ressentimento, sempre ao menos a frustração, e muitas, muitas vezes, a angústia
e o desespero de muitos, estamos firmemente convencidos de que o êxito ou o
fracasso da norma constitucional depende em grande medida do modo como as
instituições que governam a vida pública sejam capazes de incorporar esta
perspectiva da dignidade humana em leis, estratégias (sociais, econômicas e
políticas) e decisões jurídicas dirigidas a formular um desenho institucional e
normativo que, evitando ou reduzindo as diferenças humanas, permita a cada um
conviver (a viver com o outro) na busca de uma humanidade comum. O mesmo é
dizer que não se pode falar de dignidade da pessoa humana se isso não se
materializa em suas próprias condições materiais de vida, com liberdade e
igualdade de oportunidades em uma sociedade fraterna e solidária, no contexto de
um conjunto normativo abarrotado de valores e princípios que a asseguram de
forma prioritária: combater as desigualdades reais e deixar a vida, na medida
do possível, fluir livre e igualitariamente, ou seja, dignamente[12].
Isto
implica, depois de tudo, a necessidade da adoção de uma série de medidas dirigidas
a melhorar a qualidade de vida de certos grupos considerados desfavorecidos ou
fragilizados com o objetivo de equiparar sua situação com a do resto da
população não desfavorecida. Uma forma de discriminação positiva cuja
finalidade seja a de tratar de diferente forma as distintas situações, em
especial se a diferença implica condições sócio-econômicas, biológicas ou
culturais desvantajosas; uma política
“inclusivista” de que todos os indivíduos têm de contar como um fim em
si mesmo (e não como mero instrumentum vocale) e que incorpora já
uma sorte de compromisso igualitário. Significa dizer que a comunidade política
é requerida não somente para tratar os
indivíduos como iguais, senão também para criar
as condições necessárias e as possibilidades reais para que essa
igualdade material seja ( efetivamente) levada a cabo na “vida vivida”, no
presente das coisas presentes, para usar a expressão de Agostinho de Hipona[13].
A
Lei Maria da Penha é um claro exemplo desta política, já que ampara somente às
mulheres que continuam “privadas de los medios indispensables para el ejercicio
de las funciones fundamentales necesarias para una vida realmente humana, que
están menos protegidas que los hombres y que son más vulnerables a la violencia
física, a la violencia doméstica y a los abusos sexuales”.(M. Nussbaum).
Desigualdade e discriminação positiva
Portanto,
parece ser que a solução aos “problemas” a que nos referíamos no início deste
artigo (de discriminação e de aparente contradição entre princípios
constitucionais) consiste em tratar de alcançar um estado de coisas em que o
direito deve ser manipulado de tal maneira que suas conseqüências sejam sempre
compatíveis com a maior possibilidade de evitar ou diminuir a desigualdade
material entre os indivíduos, isto é, de não se (re) produzir a desigualdade
quando seja possível eliminá-la, e que aquela que seja inevitável se minimize e
grave com moderação aos membros individuais da sociedade – no caso, às
mulheres.
Porque
nunca está demais repetir e insistir que falta de liberdade – de decidir, de
fazer e ainda de rechaçar e resistir – é o que (ainda) sofrem muitas mulheres
submetidas ao marido e todas aquelas desfavorecidas e discriminadas em grande
parte de suas cotidianas relações de vida e que, ademais, ainda têm que suportar
o estigma social da dependência de valores arcaicos, de crenças descaradamente
misóginas e paroquianamente espúrias. Dito de outro modo, até que os “mais
desiguais” não sejam liberados de sua miséria e sofrimento, todo e qualquer
discurso acerca de cidadania, liberdade, igualdade e dignidade - enfim, sobre justiça
- não passará de mera retórica dessorada ee vazia de conteúdo.
Isto, por si
só, já seria o suficiente para justificar um compromisso mais específico do
Estado com relação aos interesses e liberdade desses membros menos favorecidos
da sociedade – sem dúvida, o aspecto mais importante da eqüidade – e o rechaço
espontâneo e reflexivo da igualdade meramente formal. Do contrário, a persistir
as versões tendenciosas, vazias e fragmentadas do princípio da igualdade - cuja
gênese e funcionamento cabem situar na história evolutiva própria de nossa
espécie -, continuaremos imersos no escuro poço da ignorância humana: “ quando
o dedo mostra a lua”, diz um conhecido provérbio, “o imbecil olha para o dedo”.
No caso, olha para a “justiça”, em vez de olhar para o que a justiça designa e
o que lhe constitui: a liberdade plena e a igualdade material; ou seja, ele se
engana sobre a justiça, que o fascina, e desconhece o real e necessário: a
dignidade da pessoa humana.
Mas se nada disso for suficiente, talvez não seja nenhum exagero
recordar que há poucas coisas mais perigosas e passíveis de perversa
manipulação que a “igualdade meramente formal”.
[1] Advogado (OAB/SP), Doutorando
* Pós-doutor
Æ Para a consulta da referência
bibliográfica relativa aos autores citados neste artigo cfr.: Atahualpa
Fernandez, Direito e natureza humana. As
bases ontológicas do fenômeno jurídico, Curitiba, Ed. Juruá, 2006;
Atahualpa Fernandez e Marly Fernandez: Neuroética,
Direito e Neurociência, Curitiba: Ed. Juruá,
2007.
[2] A Lei
Maria da Penha tem como fundamento expresso o art. 226, § 8º, da Constituição
da República, segundo o qual "O Estado assegurará a assistência à família
na pessoa de cada um dos que integram, criando mecanismos para coibir a
violência no âmbito de suas relações."
[3] Nas palavras Martha
Nussbaum: “En gran parte del mundo las mujeres están privadas
de los medios de sostén indispensables para el ejercicio de las funciones
fundamentales necesarias para una vida realmente humana. Están menos
alimentadas que los hombres, tienen menor acceso a la salud, son más
vulnerables a la violencia física y a los abusos sexuales. Es mucho menos probable
que sean escolarizadas, y es todavía menos probable que puedan tener una
instrucción técnica o profesional. Si deciden entrar en el mundo del trabajo,
deben afrontar obstáculos mayores, entre los que se cuentan la intimidación por
parte de la familia o del cónyuge, la discriminación sexual en el momento de la
admisión, el acoso sexual en el lugar de trabajo; todo esto, muy a menudo, sin
la posibilidad de recurrir eficazmente a la ley. Las más veces, obstáculos de
este tipo impiden a las mujeres participar efectivamente en la vida política.
En muchos países, no gozan siquiera de plena igualdad ante la ley: no tienen
los mismos derechos de propiedad que los hombres, los mismos derechos de
estipular contratos, los mismos derechos de asociación, movimiento y libertad
religiosa. Asfixiadas a menudo por la doble jornada de trabajo, que suma la
fatiga del trabajo externo a la íntegra responsabilidad del trabajo doméstico y
del cuidado de los niños, están privadas de la posibilidad de encontrar
momentos de ocio en los que cultivar las facultades imaginativas y cognitivas”.
[4] Para começar, diremos que para ser
plenamente indivíduo, para gozar de
plena existência individual, digna, separada e autônoma, é necessária a
liberdade plena. E a liberdade (plena), a exemplo do que ocorre com a
individualidade, também não pressupõe a
(plena) existência ab initium et ante saecula de indivíduos (plenamente) separados e
autônomos, senão que a (plena)
existência separada e autônoma desses indivíduos pressupõe a (plena) institucionalização histórico-secular
da liberdade. De fato, na vida social tudo é possível : o melhor – se houver –
e, desde logo, o pior. Tão é tudo possível na vida social, que até é possível
nela a declaração de inexistência
individual, o certificado de disfunção social de alguns humanos: a escravidão é
a morte do “indivíduo” para todos os efeitos do trâmite social,
sua desumanização total por via de
redução do sujeito a mero instrumentum
vocale , segundo a célebre
formulação do direito romano ( ou
“instrumento animado” , para usar a expressão de Aristóteles).Para
existir como indivíduo separado e autônomo é , pois, e ao menos , necessária a
prévia institucionalização da liberdade; é necessário não ser escravo, não ser
tratado como um instrumento , senão como um fim em si mesmo - aliás , dito seja
de passo, perde-se habitualmente de vista que quando Kant formula a exigência
de tratar aos demais como fins em si mesmos, não está dizendo nada radicalmente
novo e “moderno”, mas que está repetindo
o mesmo que sustentaram todos os
filósofos morais e todos os juristas republicanos ao menos desde Aristóteles,
ou seja: que aos livres não se lhes pode tratar como escravos , quer dizer,
como instrumentos ( “vocais” ou “animados”). Pois bem, o liberalismo entende
por liberdade somente a liberdade negativa, e esta é definida de tal maneira
que uma pessoa é livre quando está livre de coerção, quer dizer, que não há
ninguém nem tampouco uma lei que lhe ponha impedimentos. De liberdade positiva
se fala, em câmbio, quando uma pessoa tem a capacidade e a oportunidade de
atuar, ou seja, de que o Estado não só deve proteger senão também ajudar o
indivíduo, de criar oportunidades para que o indivíduo se possa ajudar a si
mesmo. Para citar um exemplo que se encontra em Hayek: no primeiro caso, um
montanhês que cai em um abismo do qual é incapaz de sair, é livre neste sentido
porque não há ninguém que o impeça de sair; já no caso de liberdade positiva,
nosso montanhês precisamente não seria livre neste sentido, se não pode sair,
ainda que ninguém o impeça – falta-lhe a capacidade e a oportunidade de
atuar. O direito proíbe, por exemplo,
matar a outro indivíduo se não é em circunstâncias muito extremas, e isso supõe
uma restrição óbvia de meus cursos de ação, supõe uma interferência. Mas dita
interferência não é arbitrária, senão que precisamente está justificada pela
proteção geral da liberdade dos cidadãos, assim que não pode implicar uma
violação de minha liberdade mais que em um sentido muito primário. No mesmo
sentido, seguramente não seríamos verdadeiros cidadãos se o direito consentisse
a alienação de nossa liberdade, se, ponhamos o caso, reconhecesse validez
pública a um contrato civil privado, livremente subscrito – coacti volunt –, por meio do qual uma das partes se vendesse a outra na qualidade de escrava,
participando do preço. Há direitos de todo ponto inalienáveis, como o direito a
não ser “objeto” ou propriedade de outro. E são inalienáveis, porque não são
direitos puramente instrumentais, senão direitos
constitutivos do homem mesmo
como âmbito de vontade soberana: direitos que
habilitam publicamente a existência de in-divíduos
dignos, separados, livres e autônomos. Certamente que o fato de que a lei limite nossa
capacidade de eleição, proibindo a alienação voluntária da própria liberdade é
uma interferência. Mas bem sabemos que não nos
molestam as interferências como tais, senão somente as interferências
arbitrárias. As interferências legais não arbitrárias não somente não diminuem
ou restringe em nada a liberdade, senão que a protegem e ainda a aumentam, como
claramente se pode constatar nos exemplos aqui mencionados e na própria Lei n.
11.340/2006. Sem inalienabilidade legal da própria pessoa – para seguirmos no
exemplo dado- , não há liberdade, nem há dignidade, e nem, se bem observado,
existências políticas individuais, autônomas e separadas. Trata-se, em síntese,
de uma concepção robusta de liberdade, aqui entendida em seu sentido
republicano-democrático, como “não interferência arbitrária”, ou seja, como um
aparato histórico-institucional que imponha ao Estado a obrigação de assegurar e de promover a liberdade necessária para
que o indivíduo possa autoconstituir-se como entidade separada e autônoma, e
que, em igual medida, garanta ao mesmo plena capacidade para resistir à
interferência arbitrária não somente do
próprio Estado, mas também de si mesmo e de todos os demais agentes sociais.
Voltaremos a esta questão mais adiante.
[5] O que
realmente conta, no que concerne à liberdade, é a autonomia. E a autonomia é
essencialmente uma questão de se somos ativos e não passivos em nossos motivos
e eleições; de se, com independência do modo em que os adquirimos, são motivos
e eleições que realmente queremos e que, portanto, não nos são alheios ou
impostos por outros (H. Frankfurt).
[6] Note-se, neste particular, que
tanto em situações experimentais como de observação, já se demonstrou que o
objetivo da justiça baseado na igualdade é capaz de anular quaisquer outras
considerações contrapostas. Inclusive o princípio básico do comportamento
humano que consiste em maximizar o próprio benefício é rechaçado em favor de
maximizar uma distribuição equitativa (um princípio da igualdade). Alguns
estudos indicam que, ademais de sentirem-se desgraçadas quando obtêm menos do
que crêem que merecem, as pessoas se sentem verdadeiramente incômodas quando
obtém mais do que merecem ou quando outras pessoas obtêm mais ou menos do que
merecem. Em síntese, dado um conjunto determinado de condições qualificativas,
as pessoas sempre tratarão de atuar de uma maneira que pareça justa, quer
dizer, igualitária (Clayton e Lerner).
[7] Nesse
sentido, basta a literatura antropológica para demonstrar que há uma notável
coerência intercultural nas diferenças sexuais ( que se estendem ao temperamento
e ao comportamento) entre homens e mulheres; e as literaturas biológica e
psicológica também estão repletas de dados que revelam fortes diferenças entre
os sexos . Para dizer rápido e objetivamente, em termos evolutivos as mulheres
são idênticas aos homens na maioria dos aspectos. Diferem – o que exclui a
possibilidade de que sejam melhores ou piores – naqueles campos em que se
enfrentaram de forma continuada a problemas adaptativos diferentes durante a
larga evolução humana (as mulheres diferem em suas preferências e estratégicas
sexuais, por exemplo). E porque sem essas diferenças provavelmente não teríamos
sido capazes de sobreviver nas savanas, é razoável inferir que desenvolvemos
diferentes corpos e mentes para combinar com o modo de vida de cada sexo. Sobre
a questão da desigualdade sexual pode-se ver, desde distintas perspectivas
científicas: Browne; Daly e Wilson; Wright; Baron-Cohen; Brizendine.
[8] Por
exemplo, Brosnan e De Waal indicaram mediante um experimento muito elegante
como os monos capuchinos (macaco-prego) dispõem de um sentido agudo da justiça.
Em condições experimentais, aprendem a intercambiar fichas por comida com seus
cuidadores humanos, mas se negam a fazê-lo se o trato oferecido é pior do que
aquele com que se brinda a outro mono cujo intercâmbio é por ele contemplado e
avaliado . Este descobrimento de que os monos capuchinos estão dispostos a
intercambiar fichas por comida, mas somente quando o trato é similar ao que se
dá a outros indivíduos do grupo abre, sem dúvida alguma, um amplo campo de
possibilidades que podem vir a confirmar o fato de que o princípio da igualdade
evoluiu a partir de determinadas intuições e emoções morais inatas que
compartimos com nossos ancestrais primatas. Depois,
já se encontraram algumas evidências etológicas no sentido de que o castigo
retributivo encontra-se inserido no mais profundo de nosso desenvolvimento
evolutivo (Brosnan e de Wall, Fehr et al.). Uma hipótese plausível sustenta
que o retributivismo igualitário foi uma ferramenta útil para a manutenção da
ordem social durante a evolução, com o que certos mecanismos psicológicos que o
sustentam puderam haver sido fixados no
transcurso da mesma (Clark).
[9] Segundo
Pinker, todo mundo tem uma teoria sobre a natureza humana. Todos temos de prever
o comportamento dos demais, o qual significa que todos necessitamos umas
teorias sobre o que é o que move às pessoas a adotar determinadas condutas. Uma
teoria tácita da natureza humana –
segundo a qual o comportamento é causado por pensamentos e emoções dos
causantes da conduta- é ínsita ao modo como concebemos a pessoa. Damos corpo a
esta teoria analisando nossa mente e supondo que nossos semelhantes são como
nós, assim como observando o comportamento das pessoas e formulando
generalizações. Ademais, também absorvemos outras idéias de nosso ambiente
intelectual: da experiência dos expertos e da sabedoria convencional do momento. Nossa teoria sobre a
natureza humana é a fonte de grande parte do que ocorre em nossa vida. A ela
nos remitimos quando queremos convencer ou ameaçar, informar ou enganar.
Aconselha-nos sobre como manter vivo nosso matrimônio, educar aos filhos e
controlar nossa própria conduta. Seus supostos sobre a aprendizagem condicionam
nossa política educativa; seus supostos sobre a motivação dirigem as políticas
sobre economia, justiça e delinquência. E dado que delimita aquilo que as
pessoas podem alcançar facilmente , aquilo que podem conseguir somente com
sacrifício ou sofrimento, e aquilo que não podem obter de modo algum, afeta a
nossos valores: aquilo pelo que pensamos
que podemos lutar razoavelmente como indivíduos e como sociedade. As
teorias opostas da natureza humana se entrelaçam em diferentes maneiras de
viver e em diferentes sistemas políticos, e tem sido causa de grandes conflitos
ao longo da história. Por exemplo, se um indivíduo toma sua mulher como uma
pessoa “corrupta” e “caída”, incapaz de ter bons desejos e de
atuar de acordo com estes, seguramente será um marido aberrantemente
desconfiado, ferinamente vigilante e desnaturadamente repressor ou agressivo (
e com este caráter desenhará as micronormas que regerão este tipo de relação familiar);
ao contrário, se parte da premissa de que sua mulher é capaz de eleger seus
desejos, de aspirar por si mesma ao bem, de automodelar-se e de atuar segundo essa aspiração
(como deve ser!), seguramente será um
marido muito mais confiante, tolerante e
infinitamente menos vigilante (e as micronormas que regerão essa relação terão
um caráter de todo distinto das anteriores). Quando passamos de fatos
específicos de indivíduos a generalizações acerca de grupos de indivíduos, a
assunção de uma das premissas acima referidas passa a fazer uma abissal
diferença quando do desenho do conjunto normativo que regulará as relações
jurídicas (nas quais subjazem os vínculos sociais relacionais). (Atahualpa
Fernandez).
[10] Tampouco é demasiado insistir no
fato de que resulta epistemologicamente insustentável a posição dos que
postulam uma dignidade humana de certo tipo com independência de qualquer
informação empírica sobre a natureza humana e meramente como condição
transcendental da possibilidade da moralidade, da responsabilidade, da
sociedade igualitária ou da liberdade. Seja como for, palavras como
“dignidade”, ainda que privada de conteúdo semântico, provocam secreção de
adrenalina em determinados juristas acadêmicos e inclinados à retórica. Resulta
inclusive muito difícil aceitar a própria noção kantiana da dignidade humana. E
a razão consiste em que tal noção obriga a aceitar uma forma de dualismo de duvidosa
cientificidade: que há um reino da liberdade humana paralelo e independente ao
reino da natureza e não condicionado por este.Para mais detalhes, cfr.
Atahualpa Fernandez.
[11]
E não é apenas o fato de que “todos nós precisarmos” do outro. Trabalhos
recentes mostram que precisamos interagir com os outros; precisamos dar e
receber; precisamos pertencer ( Baumeister e Leary; Brown et. al.; Habermas).
Sêneca tinha razão : “Ninguém que vê apenas a si mesmo e transforma tudo em uma
questão de sua própria utilidade é capaz de viver feliz”. John Donne também
tinha razão: precisamos dos outros para completar-nos. Somos uma espécie
ultra-social, cheia de emoções firmemente sintonizadas para amar, oferecer
amizade, ajudar, compartilhar e entrelaçar nossas vidas à de outros, ainda que
o apego e os relacionamentos possam provocar-nos dor. Se, como disse um dos
personagens de Sartre, “o inferno são os outros”, o paraíso também o é. (Haidt;
Atahualpa Fernandez). Nossos corpos, nosso cérebro e nossas mentes não estão desenhados
para viver em ausência de outros: a atividade psicológica e neuronal humana não
ocorre de forma isolada, senão que está intimamente conectada a - e se vê
afetada por - os demais seres humanos .
[12] Tentando definir o que significa
“ser de esquerda”, assim se manifesta Peter Singer : “Tomar consciência da
imensa quantidade de dor e sofrimento que há em nosso universo, assim como do
desejo de fazer algo para reluzi-la (...) isso, creio eu, consiste a esquerda
(...) – ou seja – é essencial para qualquer esquerda autêntica. Se nos
encolhemos de ombros ante o sofrimento evitável dos débeis e dos pobres, dos
que estão sendo explorados e despojados, ou dos que simplesmente não têm nada
para levar uma vida decente, não
formamos parte da esquerda. Se dizemos que o mundo sempre foi e será assim,
pelo que não se pode fazer nada, então não formamos parte da esquerda. A
esquerda (ao seguir o imperativo de reduzir o sofrimento) quer fazer algo por
cambiar esta situação”.
[13] O
objetivo, recorda N. Chomsky, deve ser sempre o de intentar criar a visão de
uma sociedade donde impere a justiça; isto significa criar uma teoria social
humanista baseada, na medida do possível, em uma concepção humanista e firme da
essência humana, ou da natureza humana, quer dizer, de intentar estabelecer as
conexões entre um conceito da natureza humana que dê lugar à liberdade e à
dignidade, e outras características
humanas fundamentais, e uma noção
de estrutura social donde estas propriedades possam realizar-se de forma
materialmente igualitária e a vida humana adquira um sentido pleno.