RACIONALIDADE
JURÍDICA, EMOÇÃO E ATIVIDADE
JURISDICIONAL
Atahualpa FernandezÓ
Manuella Maria FernandezÓÆ
O direito, na sua
forma concreta de existência (nomeadamente, tal como é “proferido” pelos
tribunais) surge sempre e somente no processo de realização do direito, com a
participação integral da personalidade do sujeito que compreende; os juízes já
não podem invocar “compulsión de ´la
ley´ para justificar sus decisiones: ellos son siempre parte de la decisión.
Dios há muerto”.
D.
KENNEDY
Em que pese a variedade do conjunto de
teorias elaboradas acerca da interpretação jurídica, a maioria dos modelos
contemporâneos desenvolvidos sobre a tarefa hermenêutica e a própria unidade da
realização do direito continuam a não dar a devida importância ao papel das
emoções nos processos de tomada de decisão jurídica, construídas que estão a
partir de modelos teóricos sem qualquer escrutínio empírico minimamente sério,
carentes da menor autoconsciência com respeito à realidade neuronal que nos
constitui e dos problemas filosóficos e neuropsicológicos profundos que implica
qualquer teoria da ação intencional humana.
Mas qual pode ser a relação existente entre os
resultados da atual investigação neurocientífica sobre a cognição moral e o
processo de interpretação do direito e de tomada de decisões judicial? Têm os
juízos formulados pelos juízes como causa preponderante a razão, a emoção ou
são primariamente produto de um processo de raciocínio fundado em princípios
inconscientes e inacessíveis? Em que medida é possível saber, nos processos de
tomada de decisão judicial, se os juízes atuam, segundo a perspectiva de Hauser
(2006), como criaturas humeana, kantiana ou rawlsiana?
O direito não é, e jamais será
predominantemente um sistema racional de pensamentos, ao menos enquanto a
genética não produza inéditos milagres nos cérebros das pessoas. Não, não pode
sê-lo, porque ele consiste em decisões sobre
distintas possibilidades de ordenação político-social para as condutas humanas.
Essas decisões são tomadas por primatas
humanos, indivíduos que estão eles mesmos envolvidos - direta ou indiretamente,
quando menos ideologicamente[2]
– em tais condutas. De fato, uma decisão não costuma resultar mais racional que
a vontade, as emoções e o conhecimento de quem a produz. E os atores principais
da atividade jurisdicional que determinam sua dinâmica não são precisamente uns
“preferidores racionais”, nem uma confraria de sofisticados jus-metodólogos,
senão indivíduos que basicamente respondem às orientações de seus genes e de
seus neurônios, assim como de suas experiências, memórias, valores,
aprendizagens, e influências procedentes do ambiente e da mentalidade comum[3].
Por essa razão, parece estar
irremediavelmente condenada a equivocar-se, de ponta a ponta, e sempre,
qualquer teoria sobre o discurso jurídico que busque entendê-lo, ou
programá-lo, como um sistema de locutores básica ou exclusivamente racionais.
Os operadores reais do direito não são e
nem tão pouco funcionam assim. Como disse J. Frank (1931), também os juízes são
“humanos”. E não poucas vezes – é possível agregar - até demasiado humanos...[4]
Vejamos por parte.
A importância das emoções para o direito: o problema da
distinção taxativa entre razão prática
e emoção
Três dos
diversos modelos propostos para explicar as relações entre emoção/razão e
ações/juízos morais são particularmente relevantes por suas implicações para o
direito. No primeiro modelo, inspirado na filosofia kantiana e defendido por
Piaget e Kohlberg, se postula como centro das condutas morais os processos de
reflexão e de dedução: diante de uma situação ou ação moralmente relevante, o
homem explora consciente e racionalmente diferentes princípios para gerar um
juízo moral.
No segundo
modelo, inspirado em Hume, se enfatiza o rol das emoções e da intuição moral. A
percepção de uma situação dispara e/ou implica uma emoção, a qual se traduz em
um juízo sobre se a ação com a qual se responde a essa situação é moralmente
boa ou má. Este ponto de vista é apoiado por estudos que sugerem
que nossos juízos sobre o que é bom e mau são influenciados por reações
emocionais tais como a empatia, a repugnância e o desgosto. Tudo isto deixa
pouco lugar à deliberação racional como
forma de modelar nossa visão moral. Com efeito, muitos psicólogos pensam que os
raciocínios que fazemos de porquê cremos certas coisas são em sua maioria justificações post-hoc de reações viscerales.
Tal como expressa Jonathan Haidt, ainda
que nos goste ver-nos como juízes[5], raciocinando e
argumentando sobre as situações
graças a princípios profundamente arraigados, em realidade somos e atuamos mais
que tudo como advogados, argumentando sobre posições que já
temos estabelecidas. Isto implicaria que temos pouco controle consciente sobre
nosso sentido do bem e o mal.
Um terceiro
modelo, baseado nos escritos de John Rawls sobre a justiça, postula que se
realizaria uma avaliação inconsciente e automática das ações com implicações
morais: a percepção de um evento com implicações morais dispararia e/ou
implicaria uma análise inconsciente das causas, intenções e consequências das
ações associadas a ele, conduzindo a um juízo moral que se expressaria em uma
emoção e raciocínio consciente. À diferença do modelo anterior (de inspiração
humeana), aqui as emoções não interviriam na geração do juízo moral. O modelo rawlsiano
do juízo moral, defendido por Hauser[6], pode resumir-se
da seguinte maneira: primeiro, a percepção de um evento moralmente
significativo produz uma análise das ações implicadas. Esta análise, ainda que
rápida e inconsciente, é um processo cognitivo complexo em que se devem
considerar muitos fatores. Em um sentido importante, é um processo de raciocínio,
ainda que não seja consciente. A análise, por sua vez, é usada para formar
um juízo de aprovação ou desaprovação. As emoções se disparam somente depois de
que este juízo tenha ocorrido, e são relevantes principalmente para controlar
nossa resposta condutual ao ato percebido. Como no modelo (intuicionista) de
Haidt[7], os juízos morais
estão baseados primariamente na intuição, ainda que, contrário a Haidt, Hauser
negue que estas intuições sejam de tipo afetivo: podemos encontrar algumas regras
universais abstratas – como a reciprocidade em justiça e a regra de ouro (não
fazer ao outro o que não queremos que nos seja feito) – e uma disposição a
aprender outras, às quais a cultura dará
a expressão ou forma final[8].
Em sede de interpretação e aplicação do direito,
parece não haver dúvidas de que o juízo normativo é produto tanto das emoções
como da razão, sendo que as experiências sensoriais de caráter emocional
contribuem de maneira decisiva ao processo de tomada de decisão – embora os
teóricos e filósofos do direito, sempre imunes ou resistentes à idéia de que a ciência contemporânea
afete nossa “imaculada” noção de racionalidade (que sem dúvida está vinculada
com o problema da interpretação e aplicação jurídica), não saibam ou
se neguem a saber exatamente “porquê” isso ocorre.
Nesse sentido, ao encontrar-se o sujeito intérprete em
interação com os valores, princípios, regras e fatos, seus estados afetivos
tornam-se também capazes de revelar suas crenças e julgamentos em relação aos
fatores desencadeadores de tais sensações. Portanto, as emoções – que para
Denton (2009) são “qualia esenciales para
la consciência” - mantêm uma relação privilegiada com o processo de
realização (interpretação e aplicação) do direito na medida em que, por meio
delas, o juiz percebe e compreende o conteúdo e a configuração das normas,
fatos e situações do mundo. Reagir emotivamente significa não apenas conferir
um valor ao elemento desencadeador da emoção, mas também, em muitos casos,
manifestar um comportamento condizente com o conteúdo dessa avaliação.
Ademais, é possível identificar uma relação íntima de
correspondência entre as emoções e o direito, na medida em que inúmeras
intuições e/ou emoções morais são capazes de orientar o julgamento axiológico e
de determinar a tarefa interpretativa do operador jurídico. É nesse sentido que
para Solomon (1976), Lyons, (1980) e Greespan (1988) as emoções se constituem
como atitudes cognitivas atreladas a juízos normativos ou avaliativos, ou seja,
elas fornecem os meios necessários a uma deliberação racional. Não obstante,
apesar de serem importantes na formação de nossas crenças e nas nossas tomadas
de decisão, convém lembrar que as emoções, inversamente, podem afetar nossas
escolhas racionais de diversas maneiras[9].
De fato, as emoções - como o medo, a alegria, a
tristeza, a ira, o amor, o ódio, a inveja, a vergonha, a indignação, a
compaixão, a culpa, o orgulho, a admiração, os ciúmes, a esperança, o remorso,
a surpresa, a gratidão, o ressentimento, a repugnância, o arrependimento, o
rancor, o desdém, a ilusão, a desilusão, a desesperação, o entusiasmo, o asco,
etc. - ocupam um posto central na vida do homem. Influem na sua maneira de
pensar, de perceber e interpretar o mundo, de eleger objetivos, de atuar...
Influem inclusive na sua saúde (como mostram os estudos sobre a relação entre
as emoções e as afecções cardíacas ou certas enfermidades mentais - Lazarus, 2000; Sapolsky, 2008). E
também - e esta é uma das razões pelas quais interessam aos juristas - no grau
de responsabilidade decorrente das próprias ações, no reproche que nos merece
a conduta dos demais e na natureza da suposta racionalidade do
sujeito-intérprete no exercício de sua tarefa interpretativo-argumentativa.
Como se sabe, as emoções tem sido objeto de estudo de
diversos campos do conhecimento: a filosofia da mente, a filosofia da ação, a
filosofia da linguagem, a epistemologia, a psicologia, a sociologia, a biologia,
a antropologia, a retórica, a ética, a estética, a pedagogia, a neurociência,
etc. E não só tem merecido a atenção da literatura especializada: basta com
visitar qualquer livraria para constatar o fácil que é concluir que as emoções
estão de moda. Sempre e quando, claro está, não se trate de uma livraria jurídica,
porque as emoções hão sido quase totalmente descuidadas pelos filósofos e
dogmáticos do direito e, em geral, pelos juristas de tradição continental (não
se pode dizer o mesmo dos juristas do âmbito anglo-saxão, onde há surgido já o
movimento Law and
Emotion - Little, 2000).
Mas as relações entre as emoções e o direito são mais
estreitas, fundamentais, numerosas e variadas do que se costuma advertir, uma
vez que se trata de um componente essencial das motivações do homem para atuar
e influem, de forma iniludível, na sua capacidade para controlar o
comportamento, ter uma teoria da mente dos demais, elaborar juízos de valor,
sua liberdade de eleição... Assim que, em que pese o marcado e quase exclusivo
interesse da teoria e da ciência do direito aos temas mais vinculados com as
noções de norma, sistema normativo e os processos “racionais” de interpretação e aplicação das leis
- em detrimento de outros temas como o coonceito de intuição, de emoção, de
racionalidade limitada, etc.- parece possível discriminar algumas dessas
relações.
Para começar, as emoções são um dos motivos mais importantes
das ações humanas e, portanto, são fundamentais para sua compreensão. Ao
direito não lhe interessa exclusivamente o aspecto externo e formal das ações,
e sim também as intenções do agente, seus desejos, crenças e motivos. Ao
direito -especialmente ao direito penal - lhe interessa, em definitiva,
compreender a ação. Isto é assim, basicamente, porque o direito - como muitos
filósofos e dogmáticos- traça uma distinção forte entre os acontecimentos (o
que nos ocorre) e as ações (o que fazemos), e faz depender esta distinção da
noção de intenção.
Somente aquilo que fazemos intencionalmente, com um
propósito, dão lugar a uma ação (ainda que logo se individualize por suas
consequências não queridas). E que se trate de uma ação (comissiva ou omissiva)
é fundamental para enlaçar-lhe ou atribuir-lhe responsabilidade. Portanto, para
provar que determinado fato é uma ação, necessitamos compreendê-la,
reconstrui-la como um acontecimento orientado pela vontade do agente e
explicável à luz de suas intenções. De fato, poderia sustentar-se que a prova
das ações é um tipo de inferência muito semelhante a sua explicação
intencional.
Pois bem, para conhecer a intenção de um agente as
emoções constituem uma ajuda inestimável e um elemento inerradicável da conduta
humana: em primeiro lugar, porque é um dos determinantes da intenção, isto é,
um dos fatores que incidem em sua formação; em segundo lugar, porque as emoções
- ao menos as emoções primárias, como o mmedo, a surpresa ou a repugnância - são
universais, constituem padrões de resposta característicos diante de
terminadas circunstâncias, o que nos ajuda a atribuir emoções aos demais e,
por esta via, tratar de inferir suas intenções.
Além de seu papel para a compreensão da ação, as
emoções interessam ao direito na medida em que este acolhe a prática social de
modular a responsabilidade de nossas ações em função de sua motivação
emocional. A mãe que mata ao violador de sua filha de poucos anos se move por
uma emoção que podemos compreender e com a qual podemos nos identificar;
ademais, sentimos compaixão (outra emoção) pelo que ocorreu a esta mãe. Podemos
inclusive pensar que sua fúria lhe cegava, lhe impedia controlar suas ações,
ser plenamente consciente de seus atos. Tudo isso atenua nossa censura por sua
ação. O direito, como é sabido, prevê um catálogo de circunstâncias que
modificam a responsabilidade penal ante a intervenção das emoções, como as
circunstâncias de fúria e obsessão, o medo insuperável, o arrependimento
espontâneo, a circunstância mista de parentesco, etc. Algumas vezes estas
circunstâncias (como a existência de uma relação de parentesco em alguns supostos,
os motivos próprios da violência de gênero ou as causas racistas) não atenuam,
senão que agravam a responsabilidade.
Qual é o fundamento destas circunstâncias modificadoras da responsabilidade?
Porque as emoções às vezes atenuam e às vezes agravam a censura? E como podemos
saber se a emoção do sujeito que julgamos foi suficiente para uma ou outra
coisa?
Mas este não é o único tema relacionado com as emoções
do lado de quem julga: por exemplo, a psicologia da testemunha estuda as diferenças
entre a memória das testemunhas em uma situação emocional e em uma situação
neutra (ao parecer, a principal diferença negativa é que as testemunhas em
situações emocionais costumam, à diferença do que ocorre com as testemunhas em
situações neutras, a aceitar informação provável, mas falsa, com grande segurança;
contudo, parece haver menos diferenças das esperadas enquanto à fiabilidade das
lembranças de um ou outro tipo de testemunhas)[10]. Por
outro lado, um autor especialista na análise das emoções, Paul Thagard (2003),
estudou o papel do que chama a «coerência emocional» nas inferências da prova
judicial, o que nos leva a recordar também a relação entre as emoções e a
argumentação jurídica.
Existem também duas conexões mais básicas entre as
emoções e o direito: por um lado, de acordo com Elster (2001), a vergonha (e
sua emoção correlativa, o desprezo) serve de apoio às normas sociais, o que
lhes confere maior eficácia (e o mesmo poderia dizer-se provavelmente da culpa
e do arrependimento). Talvez se possa sustentar algo semelhante a respeito das
normas jurídicas, que em grande medida se interiorizam como normas sociais
(Pérez Triviño, 2001). Por outro lado, algumas emoções podem servir de explicação
(ou parte da mesma) de certas normas jurídicas. Por exemplo,
para Martha Nussbaum (2006), “cualquier
buena explicación de por qué los delitos contra las personas y la propiedad
están sujetos universalmente a reglamentación legal probablemente invoque el
temor razonable que sienten los ciudadanos ante estos delitos, la ira con la
que los ve una persona razonable y/o la conmiseración con que se perciben
tales violaciones cuando les suceden a otros”.
Por último, e sobretudo para o que aqui nos interessa,
outra conexão entre o direito e as emoções se dá, não já do lado do infrator da
norma, senão do lado do juiz. São úteis certas emoções à hora de julgar e
aplicar o direito ou, pelo contrário, juízes e jurados devem despojar-se delas?
Um titular do jornal El País, de 15 de dezembro de
2007, disse: «El juez pide al jurado que
olvide sus emociones en el crimen de Liverpool» (em que dois meninos de
onze anos mataram a outros dois). Podemos ler no jornal que o juiz
do caso, o juiz Morland, concluiu suas instruções ao jurado dizendo-lhes: «Nadie en vuelto en este caso podrá olvidarlo
jamás, pero ustedes deben atenerse a los hechos tal como se han presentado en
esta sala, sin mezclarlos con sus sentimientos personales». São
adequadas estas recomendações? Parece possível realizá-las? De toda evidência
que não. Pelo contrário, é muito provável que sejam incoerentes com a exigência
de que se tenha em conta as circunstâncias emocionais do infrator e que
eventualmente possam vir a constituir atenuantes ou agravantes de sua
responsabilidade.
Para estabelecer isto talvez seja necessário tomar
como guia, como sugeriu Nussbaum (1995) em seu livro Justiça
poética (no qual tenta resgatar e dar um novo valor às emoções como
elementos enriquecedores do discurso público), a
compaixão empática do juiz: «La compasión
empática que está vinculada con las pruebas, institucionalmente acotada y libre
de referencias a nuestra situación personal, parece no sólo aceptable, sino
esencial en el juicio público. Es la
emoción del espectador juicioso, la emoción que las obras literarias forjan en
sus lectores, que aprenden lo que es sentir emoción no por "una masa
anónima e indiferenciada", sino por el "ser humano individual y
singular"». Em definitivo, como podemos entender e valorar as
emoções do sujeito processado se não nos perguntamos quais poderiam haver sido
nossas emoções em sua situação?[11]
Aos
anteriores temas haveria que acrescentar as já mencionadas relações entre as
emoções e a moral, o que abriria outro amplíssimo abanico de questões
relativas ao problema dos dilemas morais no direito[12], começando com a
distinção entre as tradições que põem uma forte reticência a tomar as emoções
como uma guia fiável em matéria ético-jurídica frente aquelas que, pelo
contrario, consideram que as emoções têm um papel muito relevante no
comportamento moral dos agentes. Em resumo, alguns dos
principais pontos de contato entre as emoções e o direito seriam os seguintes: i)
a compreensão da ação e a reconstrução de seus elementos internos
(psicológicos); ii) o impacto das emoções na
responsabilidade; iii) as emoções como reforçadoras da eficácia das normas
sociais e como explicação da existência de certas normas jurídicas; iv) e, por
fim, a importância das emoções na tarefa interpretativa levada a cabo pelo
juiz.
Pois
bem, precisamente esta última observação (iv) serve para recordar-nos outro
ponto clave de contato entre as emoções e o direito: o de julgar as
possibilidades práticas de qualquer
metodologia com vistas à prática do direito. Este ponto não é outro, por mais
voltas que qualquer teórico pretenda dar-lhe, que as “cabeças dos juízes”. Quer
dizer: aqui, na circunstância de não se desconsiderar ou ignorar esta
trivialidade ao transitar pelo caminho da interpretação jurídica – como o fazem
tão abundantemente as atuais teorias da argumentação jurídica -, reside o núcleo
duro que leva a precipitar-se até posturas mais realistas sobre possibilidades
e orientações enquanto aos métodos jurídicos.
Dito
de outro modo, como o discurso jurídico é principalmente um pensamento de tipo
hermenêutico, pois consiste em interpretações acerca de leis e outros materiais
jurídicos, há que concentrar a atividade interpretativa nas próprias cabeças
dos sujeitos-intérpretes e perguntar-se que influências, e como, podem ter os métodos jurídicos sobre o que passa nas
mentes dos intérpretes autorizados? Desde logo, corresponde descartar, como
sabemos, que seja factível umas soluções puramente racionais ou razoáveis, e
que isso possa alcançar pela via de certos “métodos-receitas”. Não pode haver
tais ordens de respostas às questões jurídicas em geral. Não somente porque semelhante receita não as
há descoberto ainda ninguém – e nem é provável que se chegue a elaborar-, senão
porque, ainda que alguém as apresentasse nada seria menos seguro que lograr, na
prática, fazê-las aplicar tal qual pelos sujeitos-intérpretes, em casos sobre
os quais os operadores do direito contendem na vida real (Haba, 2006).
Recordemos,
antes de tudo, que a “consciência” (“cabeça”) do intérprete, com a que
necessitamos contar, não se compõe somente do “módulo” conhecimento, senão também do “módulo” emotivo-afetivo: sentimentos,
intuições, experiências pessoais, memória, ideologias e demais. Os métodos,
sejam quais forem, se dirigem às faculdades racionais dos homens. Mas por mais
corretos que uns métodos sejam (suponhamos que sim) desde o ponto de vista
intelectual, isto não basta para presumir ou decidir que serão adequados àqueles - a vida emocional e em geral as
pré-compreensões ideológicas - que estão chamados a aplicar esses métodos. Para
que determinados métodos sejam seguidos, tem que dar-se uma das duas condições
seguintes: i) ou que o conhecimento e a prática metódicos sirvam também para
promover determinados fins fundeados na vida emocional do sujeito em questão, e
que este seja consciente disso; ii) ou que, em todo caso, esses métodos não se
oponham a ditos fins se não é para favorecer outros que o próprio sujeito
considere igualmente importantes. Em qualquer dos dois casos, a vida emocional
do intérprete dispõe, em última instância, de uma espécie de “veto” sobre o
pensamento metódico[13].
Não
há nenhuma filosofia, dogmática ou metodologia jurídica, por perfeita que seja,
capaz de eliminar tal condicionamento. É assim, queira-se ou não, simplesmente
pelo dado mais trivial no que se refere ao pensamento jurídico na prática: os
operadores do direito não são menos pessoas de carne e osso que qualquer outro
ser humano. Sobre esta verdade, que não pode ser mais elementar, passa
simplesmente por encima a maneira corrente com que as questões do discurso
jurídico são propostas por parte de sua doutrina profissional e/ou “oficial”.
Com efeito, esta se refere – ou, mais habitualmente, nem sequer se refere – aos
protagonistas do pensamento jurídico, especialmente aos juízes, de uma maneira
tal “como se estes fossem pessoas distintas aos condutores de taxi, fabricantes
ou professores...”(Simon, 1985).
Não
obstante, e em que pese tal evidência, o certo é que os filósofos e teóricos do
direito continuam a praticar distinções taxativas entre racionalidade e emoção,
reproduzindo a visão kantiana –anti-humeana- do raciocínio prático jurídico. A
prática jurídica não costuma tomar em consideração as influências da vida
emocional nos juízos de seus protagonistas, especialmente no que se refere à
tarefa hermenêutica que levam a cabo. Mas tanto a emoção parece ser o motor da
argumentação (Hume) que muitas das investigações contemporâneas retomaram o rol
das emoções não somente no domínio da psicologia cognitiva senão também no
próprio âmbito da argumentação prática. As emoções, as intuições morais, as
memórias, as percepções, as sensações e as experiências pessoais de cada
indivíduo não são vistas como “cegas oleadas de afeto” senão como peças que
outorgam “razões para interpretar”, e que servem como elementos condicionantes
da aplicação do direito[14].
De
fato, é precisamente a partir da evidência de que nossos pensamentos e
avaliações têm nexo com nossas emoções que já não mais resulta aceitável
deixá-las à margem da fronteira das modernas teorias da interpretação e da
argumentação jurídica. Hoje, o que se deve tratar de fazer é incorporar, quando
menos, uma reflexão ligada à discussão contemporânea sobre o papel das emoções
nos processos de decisão judicial. Mas, ademais, uma reflexão e tomada de
posição mais esclarecida de cara com as investigações levadas a cabo pelas
ciências cognitivas e pela neurociência, assim como ao complexo debate
metaético entre humeanos e anti-humeanos acerca do status da razão prática
jurídica e sua vinculação com as emoções no terreno da interpretação, justificação
e aplicação jurídica.
E
a idéia básica consiste em sustentar que emoção e razão não estão separadas,
senão que a emoção tem que integrar-se ao
modelo de racionalidade para que seja possível, através da construção conjunta
de alternativas metodológicas reais e factíveis, acercar-se com justeza à dimensão essencialmente humana da tarefa de elaborar, interpretar, justificar e
aplicar o direito.[15].
Ó Professor
Colaborador Honorífico (Livre Docente) e Investigador da Universitat de les
Illes Balears/Espanha (Etologia, Cognición y Evolución Humana / Laboratório de
Sistemática Humana/ Evocog. Grupo de Cognición y Evolución humana/Unidad
Asociada al IFISC (CSIC-UIB)/Instituto de Física Interdisciplinar y Sistemas
Complejos/UIB; Membro do Ministério Público da União /MPT.
Ó Doutoranda em
Direito Público (Ciências Criminais)/ Universitat de les Illes Balears-UIB;
Doutoranda em Humanidades y Ciencias Sociales( Evolución y Cognición Humana)/
Universitat de les Illes Balears-UIB ; Mestre em Evolución y Cognición Humana/
Universitat de les Illes Balears-UIB; Research
Scholar, Fachbereich Rechtswissenschaft /Institut für Kriminalwissenschaften
und Rechtsphilosophie, Johann Wolfgang Goethe-Universität, Frankfurt am Main/
Deutschland; Research
Scholar do Laboratório de Sistemática Humana/ Evocog. Grupo de Cognición y Evolución humana/Unidad
Asociada al IFISC (CSIC-UIB)/Instituto de Física Interdisciplinar y Sistemas
Complejos /UIB.
Æ Para a consulta da
referência bibliográfica relativa aos autores citados neste artigo cfr.:
Atahualpa Fernandez, Direito e natureza
humana. As bases ontológicas do fenômeno jurídico, Curitiba, Ed. Juruá,
2007; Atahualpa Fernandez, Argumentação
jurídica e hermenêutica, São Paulo, Ed. Imprensa Jurídica, 2009; Atahualpa
Fernandez e Marly Fernandez, Neuroética,
Direito e Neurociência, Curitiba: Ed. Juruá, 2008.
[2] Nesse sentido, por exemplo, D. Kennedy (2010)
sustenta que “una “hermenéutica de la
sospecha”, o búsqueda de las motivaciones ideológicas escondidas en las
sentencias judiciales que se presentan a sí mismas como técnicas, deductivas,
objetivas, impersonales o neutrales, ha sido durante los últimos cien años la
característica más importante de los debates norteamericanos sobre la decisión
judicial. En el discurso jurídico, la evidencia de esta imputación de
motivaciones casi nunca es flagrante, en
el sentido de que implique una admisión de intención. En las sentencias
judiciales, los jueces siempre “niegan”, en el sentido común del término, que
estén actuando por motivos ideológicos. Esto es, afirman explícitamente que el
resultado – el desenlace que le dan a un caso al elegir una particular
resolución para una cuestión de derecho o de definición de ciertas normas en
lugar de otras – fue alcanzado siguiendo procedimientos interpretativos impersonales
que excluyen la influencia de sus ideologías personales. Obviamente, se trata
de una convención y dice poco sobre lo que “realmente” está sucediendo.[…]
Todos quieren que sea verdad que no sólo es posible sino también habitual que
los jueces juzguen desproveídos de toda ideología. Pero todos están al tanto de
la crítica, y todos saben que la teoría ingenua del imperio de la ley es una
fábula, y aquellos que lo saben sospechan que las versiones sofisticadas de la
filosofía del derecho contemporánea no son mucho mejores”.
[3] Sobre
os fatores que influem, limitam, configuram e distorcem a maneira como
percebemos o mundo, pensamos e atuamos, cf. Csikszentmihalyi, 2008; já sobre as
limitações do cérebro evoluído, responsáveis por gerar as principais predisposições
e fraquezas do ser humano, cf. Linden (2010): “El cérebro no há sido diseñado de manera elegante ni mucho menos: es
um revoltijo improvisado e incomprensible que, sorprendentemente y pese a sus
cortocircuitos, logra realizar uma serie muy impresionante de funciones – o
sea, que funciona sorprendentemente bien. Pero si bien la función general es impresionante, no cabe
decir lo mismo de su diseño. Y lo que es más importante, el extravagante,
ineficaz y singular plano de construcción del cerebro y sus partes
constitutivas es fundamental para nuestra experiencia humana. La textura
particular de nuestros sentimientos, percepciones y actos se deriva en una
amplia medida del hecho de que el cerebro no sea una máquina optimizada que
resuelve problemas genéricos, sino una extraña aglomeración de soluciones ad
hoc que se han ido acumulando a lo largo de millones de años de nuestra
historia evolutiva.[…] En concreto, que las limitaciones de un diseño cerebral
extravagante y evolucionado fueron lo que en última instancia condujo a la
aparición de muchos de los rasgos humanos trascendentes y únicos ( y que nos
permite entender algunos de los aspectos más profundos y específicamente
humanos de la experiencia): el hecho de tener una infancia prolongada, nuestra amplia
capacidad de memoria (sustrato en el que se crea nuestra individualidad a
través de la experiencia), nuestra necesidad de crear relatos convincentes,
nuestra limitada racionalidad e incluso nuestra predisposición al pensamiento
religioso, es decir, el impulso cultural universal que lleva a crear
explicaciones religiosas”. Nomeadamente no que se refere à moralidade, é possível
argumentar o seguinte: que nós e nossos cérebros evoluímos em pequenas
comunidades culturalmente homogêneas, cada uma com sua própria perspectiva
moral. O mundo moderno, por certo, está repleto de perspectivas morais
[4] “Los realistas fueron quines nos
hicieron ver que los jueces, para ponerse los pantalones, meten primero una
pierna y después la otra, como todo el mundo” ( James Boyle, apud
Pérez LLedó, 1996).
[5] Nas palavras de D. Kennedy (2010): “No sólo se trata del proceso de toma
de decisiones, sino también de las imágenes de objetividad, prudencia,
imparcialidad o justicia asociadas íntimamente a la figura del juez – acaso con mayor intensidad que
respecto de cualquier otro ícono circulante en al imaginario de nuestra
cultura-”.
[6]
Aplicando ao campo da moral os conceitos sobre a linguagem postulados por Noam
Chomsky, Hauser (2006) sugere fracionar as normas morais em duas dimensões: i)
uma "gramática" moral universal, constituída por elementos de nossa
bagagem biológica, e ii) um sistema de normas dependente da realidade cultural
na qual está inserto o individuo. A
gramática moral universal constituiria o substrato para a formação de um
sistema de normas morais culturalmente dependentes e restringiria o repertório
de valores morais possíveis.
[7] A proposta de Haidt é a de “que un
estímulo induce un proceso automático de aprobación (aproximarse) o
desaprobación (retirarse) que puede llevar a un estado emocional en toda regla.
El estado emocional produce una intuición moral, que puede impulsar a un
individuo a actuar. El razonamiento sobre el juicio o la acción viene después,
cuando el cerebro busca una explicación racional para una reacción automática
sobre la que no tiene ninguna pista. Este proceso incluye juicios morales, que
raramente son el resultado de un verdadero razonamiento moral. Alguna que otra
vez, sin embargo, el yo racional participa realmente en el proceso del juicio”
(Gazzaniga, 2010). Para uma crítica filosófica ao “intuicionismo social”
de Haidt, cf. Appiah, 2010.
[8] Na
atualidade se carece de evidência científica para concluir se este modelo
explica a globalidade dos juízos morais ou se estes resultam da interação entre
processos intuitivos e inconscientes, processos emocionais e cognitivos,
propostos neste último modelo. Pesquisas desenvolvidas no âmbito da biologia,
da neurociência e da psicologia em torno da moral – ou seja, o conhecimento
descritivo da moral – estão relacionadas a concepções filosóficas mais gerais,
tanto de caráter metaético quanto de caráter prescritivo. De uma maneira geral,
os cientistas investigam os processos de produção dos julgamentos morais
mediante técnicas que vão desde a aplicação de questionários e testes, passam
pela observação de pessoas expostas a situações conflitivas ou a dilemas e
chegam ao estudo do cérebro por ressonância magnética funcional. Atualmente,
uma conclusão parece consolidar-se na literatura científica a partir das
pesquisas empíricas: a de que a moral é inata e que a maior parte de nossos
julgamentos morais se dá de forma automática e imediata. São as chamadas
“intuições morais”. Uma definição bastante satisfatória de intuição é
apresentada por Haidt: se trata de um julgamento, solução ou conclusão que
aparece repentinamente a alguém, sem derivar de um processo consciente. “A
intuição (...) é uma espécie de cognição, mas não é um raciocínio”. O
intuicionismo em moral, portanto, defende que, na maior parte das vezes,
julgamos e agimos moralmente sem consciência das razões dos julgamentos e
comportamentos. Mesmo discordando nos detalhes ao acentuar diferentes aspectos
deste fenômeno, muitos cientistas colocam-se em oposição às concepções
dominantes em filosofia desde os gregos, mas também à psicologia de Piaget e de
Kohlberg segundo a qual, como adiantamos, a moral é, fundamentalmente, uma
questão de razões e de consciência, de escolhas ponderadas e
iluminadas por motivos – ainda que, registre-se, não se trate de um consenso,
cf. Dupoux e Jacob, 2008. Uma das provas do caráter intuitivo dos julgamentos
morais estaria no fato de que é comum as pessoas terem fortes convicções, mas
se encontrarem numa verdadeira situação de “mudez moral” (moral
dumbfounding) ao tentar justificá-las. Elas nem sempre encontram razões
para suas intuições ou, no melhor dos casos, as razões surgem depois de feito o
julgamento (justificativas ad-hoc). Como regra, os investigadores
utilizam o dilema do trem desgovernado (trolley
problem) para investigar as intuições morais. A matéria, no entanto, é
polêmica, e as explicações divergem: alguns, como Joshua Greene e Jonathan
Haidt, acentuam o papel do componente afetivo e emocional nas
intuições morais; outros, como Marc Hauser (2006), pensam as
intuições como informadas por princípios, ou seja, carregadas de um componente
cognitivo inconsciente.
[9] Como
pondera Haidt (2003), as emoções morais não somente nos fazem ser boas pessoas:
“En la moral hay mucho más que altruismo
y bondad. Las emociones que nos impulsan a exhibir conductas de ayuda a los demás son
fácilmente etiquetadas de emociones morales, pero las emociones que conducen al
ostracismo, a la humillación y a la venganza asesina son una parte no menos
importante de nuestra naturaleza moral. El mundo social humano es una milagrosa
y frágil construcción colectiva de sus participantes, y cualquier emoción que
lleve a las personas a preocuparse por este mundo y apoyar, promover y mejorar
su integridad debería ser considerada una emoción moral, aunque las acciones
emprendidas con este fin no sean ´bonitas´”.
[10] Cf. García Bajos e Migueles, 1999. Sobre a incidência
das emoções na memória e, em geral, nos processos cognitivos pode ver-se:
Schacter, 2007; Eich, Kihlstrom, Bower, Forgas e Niedenthal, 2003. Acerca da
fiabilidade das lembranças de testemunhas (falibilidade, pecados e enganos da
memória), a relação entre memória e testemunho, sua importância e aplicação a
casos judiciais concretos, cf. Mazzoni, 2010.
[11] Nesse
sentido, por exemplo, Bennett e Broe (2010) analisam o papel das
emoções nos processos de tomada de decisão judicial, avaliando uma decisão da
Suprema Corte de Austrália no caso Markarian v The Queen.
Partindo de uma crítica sobre a teoria jurídica tradicional, segundo a qual se
presume que os juízes não têm emoção operativa sobre os litigantes e seus
respectivos ou que, em todo caso, as emoções devem ser suprimidas de forma
ativa – o que reflete uma sabedoria de sentido comum, não comprovada, de que a
emoção distorce o raciocínio jurídico
exigido pela função judicial -, Bennet e Broe argumentam que, em contraste com
essa presunção, contudo, as recentes investigações da neurociência demonstram
que a emoção é suscetível de desempenhar um papel fundamental de facilitador na
tomada de decisão jurídica através da participação do córtex prefrontal
ventromedial, em particular no que se refere às áreas do direito quando as
circunstâncias pessoais, sociais e morais são consideradas, áreas que incluem o
direito penal e a decisão condenatória. Diga-se de passagem que
Nussbaum (1995, 2006) tem oferecido interessantes reflexões sobre as emoções,
de modo a conceituá-las não como forças irracionais, senão como respostas
inteligentes (como mecanismos de avaliação e juízos valorativos) à percepção de
valor e importância de objetos, fatos ou pessoas. De fato, para Nussbaum, o
intelecto sem a emoção seria cego em relação a valores, porquanto perderia a
capacidade avaliativa-valorativa contida nas emoções. Dito de outro modo, o tentar excluir as emoções do processo
avaliativo - na tentativa de elaboração de um modelo puramente racional
(cognitivo) e “neutro” de julgamento a partir da desconsideração de informações relevantes para uma resposta
plenamente racional ao sofrimento dos outros - produz um julgamento defeituoso
da realidade, dado que esta tentativa de exclusão ou repressão das emoções pode
a médio ou longo prazo resultar em danos ao próprio sistema emocional do
sujeito e, consequentemente, prejudicando toda interpretação, aplicação e
decisão realizada por este (Nussbaum, 1995). O que sugere um modo de entender a
racionalidade que vai em contra das crenças consolidadas: não em contraposição
com a emoção, senão em cooperação com esta. Quer dizer, uma vez que razão e
emoção estão (praticamente) presentes de
modo indissociável, as pessoas mais racionais não são aquelas que não sentem
emoções, senão aquelas que sabem regulá-las melhor. Depois de tudo, não deveria
resultar surpreendente o fato de que os indivíduos racionais sejam precisamente
aqueles capazes de realizar uma (meta) representação mental mais precisa e mais
refinada dos próprios condicionamentos emocionais e dos próprios processos
mentais cognitivos, e cujo córtex pré-frontal esteja em condições de integrar e
modular tais informações adaptando-as segundo às circunstâncias.
[12] Segundo Martínez Zorrilla (2008), um dilema moral é “toda situación de conflicto normativo (moral) en la que el sistema
normativo (moral) carezca de recursos (criterios, escalas, procedimientos,
etc.) para poder determinar la obligación definitiva de entre las distintas
obligaciones prima facie en
conflicto”.
[13] Pode-se
dizer, inclusive, que a discricionariedade já não pode mais ser tratada – à
maneira de Hart e Dworkin – como uma consequência de alguma propriedade dos materiais jurídicos (ser
“determinados” ou “indeterminados”) ou dos
casos (ser “fáceis” ou “difíceis”), senão que deve ser tratada como um
atributo inerradicável da tarefa interpretativa (racional e emocional) que
adotará cada juiz em busca de alcançar algum resultado ao interpretar os
materiais jurídicos (as fontes jurídicas) ou resolver os casos.
[14] Nas acertadas palavras de Patricia Churchland (2010), “las especulaciones
de Hume son aplicables a la forma deductiva de razonamiento lógico… si, por
ejemplo, la ciencia llegara a encontrar la forma de influir sobre la
capacidad de sentir compasión, o para que las personas pensaran más
racionalmente, se difundiría de forma natural la aplicación de este
conocimiento”.
[15] Em
resumo, a racionalidade humana é altamente dependente de emoções sofisticadas.
Nosso raciocínio só funciona porque nosso cérebro emocional funciona tão bem. A
imagem proposta por Platão do cocheiro que controla as bestas desenfreadas da
paixão pode exagerar não apenas a sabedoria, mas também o poder do condutor.
David Hume estava mais próximo da verdade e se encaixa melhor à descoberta de
Damasio (1994) quando disse: “A razão é, e só deveria ser, escrava das paixões,
não podendo jamais almejar outra coisa, exceto servi-las e obedecê-las”. Razão
e emoção precisam trabalhar juntas para
criar o comportamento inteligente, mas a emoção é responsável pela maior parte
do trabalho. De fato, os biólogos e os neurocientistas chegaram à conclusão de
que não se pode tomar uma decisão sem emoção e de que todas as decisões
supostamente lógicas e razoáveis estão contaminadas por uma emoção. É certo
que, em tema de interpretação juridica, a lógica pode indicar distintas
possibilidades e rechaçar as variantes absurdas; mas a razão não serve quando
há que eleger entre duas o mais variantes que objetivamente apresentam idêntica
utilidade. Nesses casos, onde não existe uma preferência (emocional), a
mente é incapaz de analisar, avaliar a
informação disponível e antecipar as consequências possíveis da decisão. Como
assinala Damasio (1994), a tomada de decisões implica, a nível cerebral, uma
rápida representação mental da série de possíveis situações e das consequências
vinculadas a tal decisão e nesse processo se ativam os componentes emocionais
das alternativas avaliadas, jogando estas assim um papel importante na eleição
da decisão mais vantajosa. Quer dizer: ou existe emoção ou não existe decisão.
(cf. Haidt, 2006; Damasio, 1994, 2010; Gazzaniga, 2005, 2010; LeDoux, 1998;
Perna, 2004; Ramachandran, 2008;...).