DOGMÁTICA JURÍDICA
Atahualpa FernandezÓ
“Para que el mundo viva en orden
es imprescindible que los comportamientos humanos puedan justificarse
caballerosamente y, con Freud o sin él, nadie está dispuesto a reconocer en público
lo que quizás no niegue en la esfera de su intimidad. Puesto que el sistema político ha decidido que las sentencias se deducen de razonamientos
lógicos, no es prudente abrir las puertas de la bodega para dejar que salgan los fantasmas de la irracionalidad o las
alimañas del decisionismo.”
A. NIETO
Analisar o problema da
dogmática jurídica pressupõe a necessidade de considerar, em primeiro lugar,
que se vale a pena insistir no tema de seu estudo e caracterização é para
sublinhar que se trata de um saber que tem, sobretudo, uma finalidade prática,
destinada a dirigir e corrigir o funcionamento do
sistema jurídico no momento da aplicação, da interpretação e da produção do
direito. Em segundo lugar, que o atrincheiramento da dogmática no âmbito
exclusivo da “ciência do direito” representa sempre o risco de oferecer uma
visão excessivamente reducionista do fenômeno jurídico.
Acusadamente no que se refere a sua finalidade
prática, o problema principal consiste em responder à questão de se a dogmática
exerce um papel significativo nas decisões dos tribunais de justiça
(controlando possíveis fontes de arbitrariedade e irracionalidade) ou se, pelo
contrário, tal como denunciam alguns críticos, representa uma atividade estéril
para a prática jurisdicional. A melhor resposta a essa pergunta parece dar a
impressão de que a imensa maioria dos trabalhos de dogmática que se levam a
cabo na atualidade adoece de uma espécie de aliança ímpia tácita entre a
verborréia relativista pós-moderna e pós-estruturalista, anti-científica e
anti-racionalista, e uma retórica autocomplacente, pretendidamente muito
“científica”, dominada, sobretudo, por um positivismo e/ou jus naturalismo
substancial ontológico e pela teoria da eleição racional: enquanto os
pós-modernos fogem da realidade social, científica e política com delirantes
imposturas, os outros, os "científicos", os “filósofos do direito” e
os “teóricos da hermenêutica” fogem da realidade social e científica
construindo triviais pseudomodelos teóricos que não passam, com frequência, de
grotescas paródias argumentativas sem qualquer escrutínio empírico minimamente
sério, senão carentes da menor autoconsciência respeito da realidade biológica
que nos constitui, dos problemas filosóficos e neuropsicológicos profundos que
implica qualquer teoria da ação intencional humana, e em particular, de uma “teoria
da racionalidade” compatível com um modelo darwiniano sensato sobre a natureza
humana (Rose, 2000).
De fato, a
dogmática (e a metodologia) contemporânea do direito se parece – para utilizar
uma expressão forte, mas gráfica – a um cemitério de idéias mortas. Ali
crescem, se reproduzem e morrem a diário distintas e muito heterogêneas
concepções sobre o que é, sobre o que
deveria ser e sobre como aplicar o direito. Cada uma das
correntes, cada um dos autores, defende seu próprio conceito de interpretação e
aplicação do direito, de argumentação jurídica, de racionalidade, de justiça...
E surgem assim as Escolas, com seus discípulos e mestres (e não poucas vezes
com seus lacaios e mentores). Não sem razão já se disse – com ironia – que a
disciplina jurídica é um templo com
sacerdotes e Bíblias muito distintas e com credos contraditórios. É neste
templo, donde os sacerdotes formulam suas teorias propondo fórmulas e técnicas,
critérios e receitas para fazer do direito uma disciplina mais justa e
racional. Dentro destas propostas existe, por certo, uma grande variedade de opiniões,
encontrando-se desde aqueles que postulam incondicionalmente a racionalidade
dos discursos jurídicos, até aqueles que renegam de tal possibilidade
restringindo-se mais bem às doutrinas do escepticismo e do desencanto
(Salas,2007).
É nessa paisagem teoricamente
anfibológica, hermeticamente cerrada e cognitivamente hostil à realidade por
parte da dogmática jurídica que os juristas fiéis à “pureza do direito” parecem
estar sempre imunes a toda argumentação que não se ajuste ao seu dogmático e quase
místico sistema de crenças. Um tipo de resistência construída durante anos de condicionamento
e cujo resultado é a incapacidade de ver também o que não estão acostumados a
ver ou que não têm de antemão na cabeça, isto é, de recordar, insistir e notar
somente os fatos que confirmam suas respectivas crenças e olvidar aqueles que
as desafiam.
Como conseqüência de tudo isso, os escritos
de dogmática, longe de ser um fator de humanização e de adequada dinamização da
cultura jurídica, contribuem a manter as coisas como estão. Para dizê-lo
brevemente, a dogmática jurídica não somente persiste em oscilar entre um
pós-modernismo “sem sentido” e/ou um acusado formalismo que se corresponde com
uma fase já periclitada da cultura jurídica, senão que também persevera em
formular construções doutrinárias cuja principal característica e “utilidade” é
a de servir como mero mecanismo de legitimação posterior à decisão. Limita-se a
outorgar às decisões dos juízes um aspecto de “cientificidade”,
de
“racionalidade”, de “objetividade”
e valor epistemológico que do contrário, se supõe, não teriam.
Nas certeiras palavras de Rüdiger Lautmann (1972): “As citações literárias nos escritos das sentenças cumprem essencialmente,
uma função de persuasão; ditas citações buscam outorgar à sentença a aparência
de correção e de
dignidade científica”.
Rüthers (1999) fala, por sua parte, de uma “função de
oferta” da dogmática, pondo em evidência como
o uso de uma determinada construção depende de se esta lhe serve a alguém para
justificar “racionalmente” sua decisão (ainda que seja arbitrária e
completamente irracional). Parafraseando a Erich Kaufmann se poderia dizer, com
uma frase certamente um pouco forte, que “la
dogmática es la puta del derecho”. Presta seus serviços àquele que a
necessite para satisfazer suas pretensões pseudo-científicas. Se vende
impudicamente ao melhor pagador. Entrega-se nos braços de quem (por vaidade ou
por dinheiro) lhe faz propaganda a seu «saber». A dogmática se encarrega, pois,
de outorgar aos juízes, seja nos casos fáceis ou nos casos difíceis e
controvertidos, um catálogo de argumentos e opiniões de distinta ordem, para
que escolham a que melhor lhes pareça e fundamentem dessa forma a decisão que
desejam tomar. Esta seletividade no uso dos argumentos já foi criticamente
posta sobre a mesa: “A literatura
[dogmática] é selecionada com uma meta totalmente específica, a saber: para
legitimar uma decisão firmemente desejada”. (Lautmann, 1972).
Logo, atribuir à dogmática um papel essencial na vida jurídica no sentido
de que a ela cabe tornar possível a determinação de limites e a definição de
conceitos, uma aplicação segura e calculável do direito, subtraindo-lhe a
irracionalidade, a arbitrariedade e a improvisação, é um argumento
tremendamente enganoso e falaz. Reduzir o funcionamento, a ordem, a aplicação “segura,
racional e calculável” das normas jurídicas ao atual papel desempenhado pela
dogmática é atribuir a esta faculdades de decisão e influência que na prática
não tem e nem terá jamais. É predicar, sem mais, uma inocente “concepção
missioneira” do “que fazer” jurídico. A
dogmática constitui, como muito, algo assim como uma “partitura” (muito
trágica, por certo) que pode orientar, em maior ou menor medida, a execução da
“peça musical”. Mas jamais há que esquecer que a qualidade dessa peça depende,
finalmente, dos músicos e não do papel!
Seja como for, o certo é que começa a
surgir certo consenso (crítico e pouco popular) no sentido de que o atual modelo
da dogmática jurídica já não mais atende às atuais exigências de justiça
provocadas pela crescente “onda expansionista” do direito. Quer dizer, de que o
atual modelo, a despeito das garantias processuais, não parece dispor de
mecanismos aptos para resolver o problema de como responder a pergunta central
da interpretação jurídica: a de como deve proceder o sujeito-intérprete (no
caso, os magistrados) para que os frutos de sua interpretação/aplicação, embora
não se possam dizer rigorosa e objetivamente corretos, sejam não obstantes
razoáveis, satisfatórios e que gozem de uma certa aceitabilidade social, ou, ao menos, para que não possam reputar-se
intolerantemente subjetivos e caprichosos, o qual, em direito, se assemelha a uma
perigosíssima arbitrariedade que põe em questão nossa própria segurança
enquanto cidadãos sob o império da lei.
E uma vez que os operadores jurídicos ainda procedem
em relação a este problema de uma forma um tanto quanto arbitrária e inusitada,
em que entre o atual modelo dogmático e as exigências de uma justiça razoável,
satisfatória e racionalmente aceitável ainda medeia um abismo que nem sequer os
gurus da hermenêutica e da argumentação jurídica parecem capazes de superar, o
que trataremos de fazer a seguir é fornecer algumas idéias em torno à utilidade
do trabalho dogmático, não já como uma atividade puramente teórico-cognitiva,
senão como uma práxis social, e cujo valor deve
ser avaliado pelo grau com que suas formulações podem ser postas em prática, em
que cabe efetuar por meio delas mudanças para o bem de uma comunidade ética de
indivíduos em constante processo de construção.
Começaremos por admitir que um passo importante para
este tipo de discussão gira em torno à pergunta sobre o que é a dogmática
jurídica e qual é (ou deveria ser) sua função real no universo judicial. Toda
disciplina representa não só um conjunto de postulados lógicos unidos mais ou
menos intra-sistemáticamente, senão também um conjunto de atividades de algumas
pessoas; quer dizer, uma “forma de vida” (Wittgenstein), cujo substrato básico
está dado, irredutivelmente, por experiências vitais, prejuízos, interesses,
convicções, crenças e preferências de seus membros. Com
razão dizia Oliver Wendell Holmes (1993) há mais de cem anos:“ Las necesidades sentidas del tiempo, las teorías morales y políticas
dominantes, las intuiciones de la vida pública, permitidas o inconscientes,
incluso las preconcepciones que los jueces
tienen en común con sus conciudadanos ... han influido mucho más en
la determinación de las reglas del Derecho a través de las cuales se gobierna a
los hombres, que las deducciones del silogismo”.
Quando definimos a dogmática como uma “forma de vida”
não nos referimos, por certo, ao que realizam os operadores do direito em sua
esfera pessoal ou íntima, senão no que fazem enquanto membros de uma comunidade
ética e jurídica. Isto tem que ver com métodos de trabalho, formas de
aplicação do direito, controle intersubjetivo de seus discursos jurídicos,
pertencia a certas instituições, formação religiosa, vinculação a determinados
partidos e ideologias políticas, etc. O fato de compreender que a dogmática é
também uma atividade prática ajuda
a incorrer em menos erros e ingenuidades e a entender a atividade
interpretativa como uma atividade humana e não mecânica, dinâmica e não
estática, vital e não morta.
Assim, nos damos conta de que os aspectos que
conformam o direito, suas possibilidades de desenvolvimento, sua estrutura
interna, etc., não apresentam só a forma ascética e imaculada que revelam os
discursos jurídicos dominantes, senão que em sua formação,
em sua gênese, em sua estrutura, em sua produção e reprodução, jaz sempre uma
luta de interesses, de crenças, desejos, etc., quer dizer, de fatores
não-lógicos e irracionais, em uma incessante dialética do câmbio. Tudo isso
conforma a natureza oculta da dogmática
jurídica, a qual não existe como entidade ontologicamente neutral, senão que
sempre permanece sujeita às mais diversas ideologias e visões de mundo
particulares e imperantes em um determinado momento e contexto histórico-social.
Se entendermos a dogmática como uma “forma de vida”
dos operadores jurídicos, então muitas coisas alteram seu perfil. Compreende-se
assim as lutas intestinas entre as teorias e seus autores, os conflitos entre
escolas de pensamentos, as lutas de poder e outras muitas variáveis que
tergiversam a sua utilização prático-concreta. A “ciência do direito” cai assim
postada ante o lodo que dá base a seus magníficos castelos e palacetes epistemológicos.
Os grandes gurus da dogmática se apresentam assim em sua condição humana, quer
dizer, em sua condição de homens (e mulheres) que vivem e sobrevivem de uma
atividade com escassa repercussão na práxis
judicial e cujo núcleo básico de existência é a mera satisfação
lúdica que traz aparelhada sua criação e utilização. Os discursos
jurídicos nos mostram seu perfil de “dissimuladores” dos múltiplos fatores e influências, conscientes e
inconscientes, que condicionam e limitam todo e qualquer processo de decisão.
Tudo
isso contribui, indiscutivelmente, a desmitificar, mas também a humanizar, o
processo de interpretação, justificação e aplicação do direito, particularmente
no que se refere à problemática da “racionalidade jurídica”, isto é, o problema
relativo ao fato de que toda a construção hermenêutica e a própria unidade da
realização do direito elaboradas pelas teorias contemporâneas estão baseadas,
na atualidade, no modo de explicação dominante da teoria da eleição racional,
construindo uma imagem sobre a racionalidade
que os operadores jurídicos têm no processo de tomada de decisão, construindo
uma imagem racional de um processo que parece ser, em si mesmo, irracional.
Explicamos: o conceito (explícito ou
implícito) fundamental e dominante de racionalidade é o de que, antes de tudo,
os juízes são essencialmente racionais e objetivos em seus juízos de valor
acerca da justiça da decisão. Examinam conscientemente e tão bem como podem
todos os fatores pertinentes ao caso e ponderam, sempre de forma neutra e não
emocional, o resultado provável que se segue a cada uma das eleições potenciais
. A opção preferida (“justa”) é aquela que melhor se adequar aos critérios de
racionalidade e objetividade por meio da qual foi gerada. A idéia, em síntese,
é a de um juiz ideal, plenamente consciente de suas crenças, preferências e
desejos que, ademais de dispor de um conhecimento cabal de todas as circunstâncias
do caso, pode (e deve) aplicar as normas de forma racionalmente rigorosa.
O problema é que os juízes reais – aliás, como o comum dos mortais - não somente não são plenamente consciente de
suas crenças, preferências e desejos, senão que tão pouco contam com
conhecimentos tão amplos: devem adotar
decisões , na maioria dos casos, em um contexto de informação parcial e
incompleta ou, inclusive, em condições de incerteza; conhecem algumas das
circunstâncias que o caso exibe, ainda que quiçá muitas delas não sejam relevantes, e muitas
circunstâncias relevantes podem permanecer ignoradas ou somente são conhecidas
incompletamente. Da mesma forma, as valorações que orientam as decisões
judiciais não são unicamente aquelas preferências, desejos e crenças, muito
genéricas, que podem resultar de alguma idéia neutra de justiça, sobre o sentido
da lei ou de outros valores um tanto abstratos, senão de preferências pessoais,
concretas e circunstanciais que levam ao juiz a aceitar alguma versão sobre os
fatos do caso, descartando outras, e a invocar certas normas, pondo de lado a
aplicação de outras também válidas.
Pois bem, durante séculos o mundo dos
sentimentos e o mundo da inteligência se haviam separado, porque, demasiado
precipitadamente, se identificou inteligência com razão[1]. É certo que as emoções
não devem imiscuir-se em uma demonstração matemática ou na manipulação das
estruturas lógicas, mas já não podemos simplesmente desconsiderar o fato de que
intervém em toda a conduta humana, inclusive na atividade do matemático, que se
sente impulsionado por seu trabalho pela curiosidade ou pelo desejo de
conhecimento. Tudo o que fazemos o fazemos para manter um estado de ânimo ou
para modificá-lo, o que supõe que o mundo emocional está no centro de nossa
vida. Quando dizemos que nossa ação está dirigida por valores que pretendemos
alcançar ou realizar – estéticos, econômicos, jurídicos, hedônicos, éticos –
estamos fazendo referência a sentimentos, porque são eles os que nos proporcionam
a experiência valorativa. Daí que não tardou em surgir o interesse pelo estudo
da relevância das experiências afetivas no processo de tomada de decisões, com
as jurídicas incluídas e para as quais se dirige o enfoque deste artigo[2].
Que fazer à vista dessas realidades? Nada
mais que posicionar-se a favor de uma “racionalidade jurídica reformada”, de um
modo de pensar, interpretar e decidir que tome em consideração uma
racionalidade que fale explicitamente do pensamento fundado em emoções e
discuta seus efeitos. A capacidade de interpretar (de raciocinar e valorar) a
tudo e a todos é o correlato e o corretivo de nossa condição humana, que sem
nenhum tipo de corretivo poderia lançar-nos em direções letais. Só nós
exercemos o agridoce privilégio dessa racionalidade (ainda que não absoluta) e
só nós somos capazes de por uma nota valor, de justiça e de injustiça em nossas
interpretações, em meio de um universo indiferente e desalmado.
Compreender isso, contudo, somente será
possível a partir do entendimento acerca da verdadeira natureza do pensamento,
para lograr o qual resulta indispensável uma postura crítica e honrada. Se é
certo que a eleição moral não pode existir sem a razão (preferências
individuais e razão instrumental), não menos certo é a “intuição” (para na
dizer a “evidência empírica”) de que é a gama caracteristicamente humana de
emoções que produz os propósitos, metas, objetivos, vontades, necessidades,
desejos, medos, empatias, aversões e a capacidade de sentir a dor e o
sofrimento de outro. Julgamos e decidimos não somente por sermos capazes de
razão (como expressam a teoria dos jogos e a teoria da interpretação jurídica)
senão porque estamos dotados de certas intuições morais e de determinados
estímulos emocionais que caracterizam a sensibilidade humana e que permitem que
nos conectemos potencialmente com todos
os outros seres humanos.
Dizendo de outro modo, se o fator último
de individualização da resposta ou conclusão do raciocínio jurídico não procede
do sistema jurídico (ainda que deva resultar compatível com ele), parece óbvio
que deve proceder das convicções pessoais do operador do direito. Por conseguinte,
a contaminação subjetiva do dado é um fato inevitável, ainda que positivo e
oportuno: o saber, e (de maneira preliminar e vaga) o que quero saber, é a
condição que me permite compreender a resposta; meus prejuízos são o a priori do qual me sirvo para ver a
realidade e sem os quais a realidade mesma me pareceria privada de sentido. E o
único modo de possuir uma compreensão o mais objetiva possível é ser consciente
dos próprios prejuízos e refletir sobre os mesmos. A pretensão de uma
racionalidade absoluta e de neutralidade é o fator principal que “cega” a visão
da realidade.
Assim que a frenética busca de uma
metodologia que marque os critérios de uma “correta” ou “ótima” determinação
dos enunciados normativos parece constituir, em essência, uma pretensão
incompatível com os conhecimentos que a realidade já nos aporta: a de desenhar
um modelo de extrema racionalidade de algo que se configura essencialmente como
uma atividade com acentuados componentes irracionais, isto é, de construir uma
imagem ou ilusão racional do que parece ser, em si mesmo, irracional.
O inadequado dessa
pretensão se põe de manifesto ao analisar como funciona o cérebro quando
formulamos juízos morais acerca do justo ou injusto. A causa dos processos
cerebrais associados é preciso aceitar a iniludível presença de elementos
não-lógicos e, em geral, a intrusão do valorativo e emocional no raciocínio
jurídico. A partir daí, já não resulta aceitável nem legítimo o seguir
considerando a tarefa hermenêutica/interpretativa como uma operação ou conjunto
de operações regidas exclusivamente por um formalismo carente de toda evidência
empírica: a mente humana parece estar carregada de traços e defeitos de desenho
que empanam o nosso legado biológico no que se refere à plena objetividade e
racionalidade cognitiva[3].
É definitivamente
contra-intuitivo e ilusório supor que a tarefa interpretativa seja concebida
como extracraneal, enquanto a cognição e a emoção não o são. São produtos de
nossa maquinaria cerebral, tanto como são produtos de nosso entorno cultural (
isto é, relacionados com uma rede de neuronas disparando potenciais de ação,
neurotransmissores cruzando sinapses e interagindo com receptores proteicos ou
regiões cerebrais especializadas, devidamente estimulados e condicionados pelo
meio circundante). O permanecer de
costas aos espetaculares logros das recentes investigações provenientes das
ciências cognitivas e da neurociência implica em deixar sem resposta (ou sem
sentido) perguntas determinantes que têm que ver, sempre, com a busca de padrões
cognitivos e emocionais que funcionam como fatores condicionantes da
“racionalidade” humana na tarefa de interpretar e aplicar o direito, isto é, em
ignorar os múltiplos fatores e influências, inatas e adquiridas, que
condicionam nosso processo de decisão. (Gigerenzer, 2008)
Aqui está sempre presente (embora não
exclusivamente, é certo) certo momento pessoal e criativo relacionado com a
sempre problemática “racionalidade” humana, isto é, de que o “conhecimento” do
direito importa sempre um pouco de “construção” humana do jurídico. Mais
claramente: o direito na sua forma concreta de existência (nomeadamente, tal
como é “proferido” pelos tribunais) surge sempre e somente no processo de realização do direito, com a
participação integral da personalidade do sujeito que compreende (do
intérprete). Da mesma forma que
a “beleza” não existe realmente senão
quando se plasma em uma concreta obra de arte,
não parece prudente dispor acabadamente de meras “possibilidades” ou
“potencialidades”, à margem da mesma tarefa interpretativa em que
afloram as normas do caso concreto.
As emoções são, assim, o humano na
aplicação do direito e não há nenhuma técnica ou dogmática, por mais
sofisticada que se apresente, que seja capaz de eliminá-la. A assunção deste
elemento natural da psicologia humana na realização do direito o torna
transparente, em lugar de ocultar-se detrás dos “impessoais” fundamentos da
decisão ou de uma pretensa e irreal racionalidade. Daí que a interpretação não
implica um processo de reprodução (de cópia) da norma ou da realidade externa,
senão que compreende elementos subjetivos donde o intérprete se encontra
condicionado pelo meio e as circunstâncias concretas que envolvem o caso, assim
como pela experiência adquirida no processo de compreensão. Neste processo, de
associação e integração de informações percebidas direta ou indiretamente do
caso, se estabelece uma relação entre os elementos subjetivos do intérprete que
realiza a tarefa interpretativa ( e que nem sempre seguem umas regras
prefixadas) e as sucessivas combinações objetivas das normas, dos valores e dos
fatos.
Dito de outro modo, o intérprete
reinterpreta o real e realiza uma construção subjetiva de idéias e conceitos.
Não descobre as características que conformam a norma (valores e fatos) de
maneira objetiva, senão que - na elaboração/produção que realiza - os recria de
maneira subjetiva para fazê-los mais apto à utilização e à finalidade que lhes
outorga, classificar mediante categorias o que lhe resulta aceitável e o que
rechaça, pôr em marcha estruturas intencionais-causais de atuação com suas
correspondentes conseqüências, produzir um determinado juízo ético-jurídico
concreto (lícito, obrigatório, proibido…) e, por fim, delimitar o que considera
como justo para o caso decidendo. Como conseqüência, o resultado da atividade
interpretativa não se adquire passivamente, senão que se constrói ativamente
pelo sujeito que o elabora, sobre a base da experiência subjetiva.
Tal tarefa se perfaz na capacidade e flexibilidade cognitiva ( de
perceber, sentir, imaginar e pensar) própria do processo interpretativo das
normas e do caso concreto, como resultado de uma peculiar racionalidade
plasmada no diálogo e na compreensão intersubjetiva dos conceitos e termos
fixados na norma positiva escrita, e, ultima
ratio, na realidade “viva”, a que aderem, como notas valorativas, os
princípios e as regras de tutela vigentes. Esta forma de entender o direito e sua realização prático-concreta parece estar intimamente
comprometida com a natureza do sujeito-intérprete enquanto ser humano, razão pela qual resulta incompatível com o proclamado
estado neutral entre as distintas concepções de justiça: a função judicial
plasmada na tarefa de interpretação e aplicação jurídica é uma atividade comprometida com uma determinada forma de vida e incompatível com a tolerância neutral entre
as distintas concepções do justo.
Trata-se de uma evidência que já não mais deveria
constituir nenhuma surpresa ou ameaça aos dogmáticos, hermeneutas ou analíticos
de plantão. Se o poder da metodologia jurídica consiste precisamente em sua
capacidade de verificar objetivamente a consistência de muitas subjetividades
individuais, decifrar ou entender o problema da intricada passagem da
iniludível e provisória antecipação do resultado (da pré-compreensão) a sua
definitiva motivação pode subministrar evidências acerca dos fatores implicados
no processo de interpretar e decidir, sobre o grau de envolvimento pessoal dos
julgadores e os condicionantes culturais em cada caso concreto, assim como
sobre os limites da racionalidade, da criatividade e o grau de influência das
emoções e dos sentimentos humanos na formulação e concepção acerca da “melhor decisão”.
Isto, por si só, deveria bastar para
mostrar que a aclaração do vínculo entre interpretação/aplicação do direito
e “racionalidade” exige, por parte de uma dogmática jurídica como
“forma de vida”, o desenho de novos critérios metodológicos para a tarefa de
realização do direito, tudo com vistas a pôr
o direito e a justiça ao serviço da atividade hermenêutica e da
argumentação jurídica, acusadamente no
que se refere às emoções imperfeitas e aos fatores de irracionalidade que
condicionam o processo de decisão.
E não se trata,
depois de tudo, de um objetivo infrutuoso ou desafortunado, porquanto parece
intuitiva a necessidade de que os discursos jurídicos (com validade
intersubjetiva e potencial capacidade de consenso) estejam racionalmente
justificados e coerentes com o sistema jurídico global, quer dizer, que em
favor dos mesmos se aportem argumentos que façam com que, sendo produto de uma
(limitada) racionalidade plasmada no diálogo de reconhecimento e compreensão
recíproca, possam ser discutidos e controlados, e, em igual medida, tratem de
impedir que o operador jurídico (nomeadamente do juiz) se precipite em uma
violência ou em um arbítrio visceralmente insensato.
Por certo que uma ponderação mais
cuidadosa leva-nos a inferir que – se bem valiosos os fins da racionalidade do
proceder interpretativo – os vínculos constituídos pelas regras e métodos de
interpretação dos textos normativos, a dogmática jurídica, a comunidade dos
intérpretes e dos juristas, e a própria dimensão da comunidade ética e da
textualidade, são sempre limites de natureza relativa: quer dizer, não podem
jamais eliminar totalmente a natureza do jogo interpretativo (isto é, de discricionariedade
e dos espaços de liberdade do intérprete), senão que somente contribuem, com
sua função normativo-prescritiva, a estruturá-los e a contê-los. Em todo caso,
se o objetivo é a racionalidade do interpretar, são sempre preferíveis vínculos
e limites parciais e imperfeitos, expressão de culturas jurídicas e sociedades
históricas específicas, antes que nenhum vínculo ou limite. Dito de modo mais
simples, a insuficiência do vínculo não implica, em definitivo, a supressão dos
limites por ele desenhados.
Em resumo, todo intento de separar,
nomeadamente em sede de interpretação jurídica, a racionalidade da
personalidade que compreende está fatal e tragicamente condenada ao fracasso: a
imagem do intérprete inteiramente neutral, imparcial, por completo objetivo,
despersonalizado, passa por alto da realidade; todas as interpretações e
decisões sobre o direito se inspiram no ponto de vista de alguém, na
perspectiva de um ser humano único cuja recompilação de experiências passadas
lhe serve como contexto, lente e trajetória para valorar sua experiência
presente e, dessa forma, alterar o texto interpretado. Pese a muito que se
possa desejar, não existe um ponto de vista “neutral”, e a mera possibilidade
de que se possa “recuperar” (ou “institucionalizar”) a neutralidade é tão
remota que resulta deprimente e tremendamente contrária a nossa marcada
disposição para projetar a própria subjetividade no mundo: somos,
definitivamente, uma idiossincrasia com patas.
Essa, em realidade, parece ser a razão
pela qual alguns autores afirmam que não existe norma jurídica, senão norma
jurídica interpretada e que interpretar um ato normativo nada mais é do que
colocá-lo no tempo e contextualizá-lo no espaço, enfim, de integrá-lo no mundo
da vida vivida. De que é o operador jurídico que produz a realidade do direito
e a edifica enunciando o que este mesmo é. Há direito onde sujeitos diferentes
pré-compreendem, discutem, modificam e desenvolvem, submergindo-se na práxis,
proposições e enunciados normativos pertencentes a essa prática interpretativa
que, sobre a base de sua unidade de sentido, chamamos de fenômeno jurídico: o
objetivo da boa interpretação não é conseguir que os intérpretes admirem,
justifiquem e reproduzam uma legislação já feita, senão de valorá-la e de corrigi-la;
interpretar/aplicar o direito é acima de tudo uma virtuosa responsabilidade
ética: podemos admirar o estilo de um discurso jurídico ou a habilidade do
sujeito-intérprete, mas ainda assim devemos julgar tanto a um como ao outro
pelos resultados de sua atividade.
A fantasia hiper-racionalista de
demonstrar que todas nossas ações (e interpretações) se baseiam em premissas
exclusivamente racionais é incoerente e devemos abandoná-la (H. Frankfurt,
2004). Nossos desejos, nossos prejuízos e nossas emoções intervêm sempre em
maior ou menor medida em todo o processo de interpretação e de tomada de
decisão em concreto, ou, para ser mais preciso, a articulação co-constitutiva
da afetividade e da razão intervêm em toda a interpretação (compreensão),
justificação e aplicação de uma vontade alheia, sobretudo naqueles domínios em
que o “caso concreto”, o “caso da vida real”, surge ao intérprete com uma
variedade e uma multiplicidade desconcertantes.
Portanto, reinventar a dogmática e a
metodologia jurídica não somente constituirá a melhor alternativa para refinar
nossos juízos ético-jurídicos e estabelecer novos padrões e critérios
metodológicos sobre cimentos mais realistas, firmes e consistentes, senão que
trará uma maior contribuição para o desenho e a elaboração de decisões mais
justas do que a ilusão sobre a racionalidade ou as “emoções ideais” que
gostaríamos que motivassem o comportamento humano no que se refere à atividade
interpretativa.
O desconhecimento e a desconsideração dessas condições da tarefa
interpretativa, cuja observação resulta simples na realidade da prática
jurisdicional, enfraquecem a confiança da dogmática não somente no Direito,
senão no conjunto do Estado de Direito.
Ó Professor Colaborador Honorífico (Livre Docente) e Investigador da
Universitat de les Illes Balears/Espanha (Etologia, Cognición y Evolución
Humana / Laboratório de Sistemática Humana/ Evocog. Grupo de Cognición y
Evolución humana/Unidad Asociada al IFISC (CSIC-UIB)/Instituto de Física
Interdisciplinar y Sistemas Complejos/UIB; Membro do Ministério Público da
União /MPT (Procurador do Trabalho).
® Advogado (OAB/SP), Doutorando em Derecho Público
(Ciencias Criminales)/Universitat de les Illes Balears/UIB/Espanha; Doutorando
em Humanidades y Ciencias Sociales (Cognición y Evolución Humana)/UIB/Espanha ;
Research Scholar /Laboratório de Sistemática Humana/ Evocog. Grupo de Cognición
y Evolución humana/Unidad Asociada al IFISC (CSIC-UIB)/Instituto de Física
Interdisciplinar y Sistemas Complejos/UIB/Espanha; Research Scholar /
Dipartimento di Scienze Penalistiche/Facoltá di Giurisprudenza/Universitá Degli
Studi di Parma/Italia (Coordinatore: Alberto Cadoppi).
ÆPara a consulta da
referência bibliográfica relativa aos autores citados neste artigo cfr.:
Atahualpa Fernandez, Direito e natureza
humana. As bases ontológicas do fenômeno jurídico, Curitiba, Ed. Juruá,
2007; Atahualpa Fernandez, Argumentação
jurídica e hermenêutica, São Paulo: Ed. Imprensa Jurídica, 2009; Atahualpa
Fernandez e Marly Fernandez, Neuroética,
Direito e Neurociência, Curitiba: Ed. Juruá, 2008.
[1] Esta
dicotomia entre emoção e cognição ( e entre as regiões cerebrais responsáveis
por cada uma) resulta ser completamente
falsa, uma idéia errônea que Damásio (1994) denominou de o “erro de Descartes”.
Nesse sentido, Damásio (1994) descreve o trabalho efetuado com muitos de seus
pacientes com lesões cerebrais, freqüentemente no lobo frontal, que perderam
sua capacidade de resposta emocional normal e, por conseguinte, converteram-se
em seres incapazes de manifestar emoções. Em lugar de converterem-se em
indivíduos inteiramente racionais, dispostos a tomar decisões sem as
fastidiosas distrações provocadas pela emoção, são pessoas praticamente
paralisadas pela indecisão e cuja vida normal se torna praticamente impossível;
a obrigação de tomar determinações, por pequenas e insignificantes que
sejam, transforma-se em um dilema que só
podem resolver quando se empenham a fundo e passam um largo tempo refletindo
sobre a seleção das opções possíveis de serem adotadas. Quer dizer, o
comportamento de decidir sobre algo necessariamente inclui, segundo Damásio,
uma atividade cerebral explícita (sob o domínio de estruturas ou mecanismos
cognitivos) e outra implícita ( sob o domínio de mecanismos emocionais). Não
seria assim para o resto dos humanos que não nos damos conta da (ou procuramos
dissimular a) envergadura emocional contida em um ato de tomada de decisões,
porque para nós não existe a implicação de umas conseqüências passadas e, quando
se trata de preferências, somos capazes de simplesmente reagir de acordo com
nossa aptidão ilimitada de sentir emoções segundo a interpretação e denominação
que façamos de nossas respostas fisiológicas. Dito de outro modo, a
racionalidade humana é altamente dependente de emoções sofisticadas. Nosso
raciocínio só funciona porque nosso cérebro emocional funciona tão bem. A
imagem proposta por Platão do cocheiro que controla as bestas desenfreadas da
paixão pode exagerar não apenas a sabedoria, mas também o poder do condutor.
Hume estava mais próximo da verdade e se encaixa melhor à descoberta de Damásio
quando disse: “A razão é, e só deveria ser, escrava das paixões, não podendo
jamais almejar outra coisa, exceto servi-las e obedecê-las”. Razão e emoção
precisam trabalhar juntas para criar o comportamento inteligente, mas a emoção
é responsável pela maior parte do trabalho. De fato, os biólogos e os
neurocientistas chegaram à conclusão de que não se pode tomar uma decisão sem
emoção e de que todas as decisões supostamente lógicas e razoáveis estão
contaminadas por uma emoção. É certo que, em tema de interpretação jurídica, a
lógica pode indicar distintas possibilidades e rechaçar as variáveis absurdas;
mas a razão não serve quando há que eleger entre duas ou mais variantes que
objetivamente apresentam idêntica utilidade. Nestes casos, onde não existe uma
preferência (emocional), a mente é
incapaz de analisar, avaliar a informação disponível e antecipar as
consequências possíveis da decisão. Em resumo: ou existe emoção ou não existe
decisão. Nesse sentido: Haidt, 2006; Damásio, 1994 ;Gazzaniga, 2005; LeDoux,
1998; Perna, 2004; Owen Jones, 2009...
[2] Sobre
esta questão, as mais acreditadas dentre as teorias da argumentação jurídica se
movem em um espaço intermédio que transita desde o “ultra-racionalismo” de um Dworkin – cujo
juiz Hércules faz gala de uma invejável confiança na capacidade de sua razão –
até o “irracionalismo” de um Ross, se
merece tachar-se de irracionalista sua realista chamada de atenção sobre o fato
de que as decisões jurídicas, ao igual que sucederia com qualquer outro gênero
de decisão, dependem da vontade do sujeito das mesmas – neste
caso, o juiz – ao menos tanto como de sua razão. E porque as soluções jurídicas
“costumam sair a passear” – como alguma vez se disse – “por casal”, quando não
por grupo ou manada, parece razoável supor que, sobre a delicada questão da
tarefa de produzir, interpretar e aplicar o direito, a melhor alternativa seja
a de adotar uma perspectiva mais realista sobre a psicologia (e a
racionalidade) humana e comprometida com os estudos que se efetuam em outros
campos do conhecimento humano distintos ao direito, destinados a aportar uma
explicação científica da mente, do funcionamento do cérebro e da natureza
humana.
[3] Devido
ao fato de que a pressão evolutiva não incrementou (de forma “ótima”) a
racionalidade humana, qualquer
construção de uma teoria jurídica de realização do direito deve (ou pelo
menos deveria, coerente e prudentemente) implicar um redimensionamento da
compreensão psico-biológica do
próprio acesso da razão e sobretudo da
própria idéia de racionalidade. Dizendo de maneira menos generosa, deveria
partir da rejeição de qualquer concepção acerca da racionalidade, objetividade
e neutralidade causada pelo desconhecimento do funcionamento de nosso cérebro e
de nosso passado evolutivo – muito especialmente no que se refere às evidências
experimentais relacionadas com os correlatos cerebrais que intervêm no processo
cognitivo de formular juízos morais para decidir entre o justo ou injusto.
Neste particular, importa considerar o fato de que parte-se da premissa de que
em questão de racionalidade humana há sempre dois componentes que se
entrelaçam: as limitações da mente humana
e a estrutura dos ambientes nos quais a mente funciona. Isto é, de que ao
modelo de juízo humano e aos processos de tomada de decisões deveria ser
agregado o que em realidade sabemos sobre o funcionamento e as capacidades da
mente humana, mais bem que sobre presunções ou capacidades fictícias. Trata-se,
em síntese, de um modelo muito distinto do modelo tradicional de racionalidade
ilimitada e de otimização adotado pela ciência cognitiva (transportada para as
ciências sociais normativas) que vê a mente humana como dotada de poderes
sobrenaturais ou de poderes demoníacos de razão: de um conhecimento ilimitado
da realidade e do ambiente, assim como de toda a infinita eternidade para tomar
decisões. O que em realidade a denominada “bounded rationality” toma em
consideração é o entendimento do processo de tomada de decisões em um mundo
verdadeiro, onde a mente humana, funcionando como uma caixa de ferramentas
adaptável (“adaptive toolbox”), toma decisões com os recursos realistas mentais
de que dispõe e condicionada pelas iniludíveis limitações de tempo, de
informação e de conhecimento.