EXCELENTÍSSIMO
SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA VARA
DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO RIO DE JANEIRO - CAPITAL
"O
ensino, como a justiça, como a administração, prospera e vive muito mais
realmente da verdade e moralidade, com que se pratica, do que das grandes
inovações e belas reformas que se lhe consagrem."(Rui Barbosa)
“(...)O princípio constitucional da
moralidade administrativa, ao impor limitações ao exercício do poder estatal,
legitima o controle jurisdicional de todos os atos do Poder Público que transgridam
os valores éticos que devem pautar o comportamento dos agentes e órgãos
governamentais.(...)Precedente: ADI 2.600-ES, Rel. Min. Ellen Gracie.”
(ADI 2.661-MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ
23/08/02)
RICARDO
PINTO DA FONSECA,
brasileiro, divorciado, funcionário público, portador da carteira de identidade
n°, inscrito no CPF sob o n°, FÁBIO
PINTO DA FONSECA, brasileiro, solteiro, desempregado, portador da carteira
de identidade n°, inscrito no CPF sob o n°, ambos, residentes e domiciliados na
rua, por
intermédio de seu procurador infra-assinado, JOSÉ FELÍCIO GONÇALVES E SOUSA,
OAB-RJ 31.350, com escritório na Av.
Nilo Peçanha, 12 - Grupo 916/918 - Castelo - RJ - CEP. 20020-100, onde recebe as intimações, vem à presença
de V.Exa., na defesa do interesse público primário[1], com fundamento
no artigo 5.º, inciso LXXIII, da Constituição Federal, na Lei n.º 4.717/65, e
demais dispositivos legais aplicáveis ao caso, propor a presente
AÇÃO POPULAR
contra ato lesivo à moralidade administrativa,
em face de:
WADIH NEMER DAMOUS FILHO, Presidente da OAB – Seccional RJ, com sede
na Av. Marechal Câmara, 150, Centro, Rio de Janeiro / RJ, CEP 20020-080;
ALOÍSIO TEIXEIRA, Reitor da Universidade Federal do Rio de
Janeiro, com sede na Av. Pedro Calmon, 550, Edifício da Reitoria, Cidade
Universitária, Ilha do Fundão, Rio de Janeiro / RJ, CEP 21941-901;
ANDRÉ CARDOSO, Diretor da Escola de Música da
Universidade Federal do Rio de Janeiro, com sede na Rua do Passeio, 98, Centro,
Rio de Janeiro / RJ, CEP 20021-290;
pelos
motivos de fato e de direito que a seguir expõe:
(I)
DOS FATOS
O MOVIMENTO
NACIONAL DOS BACHARÉIS EM DIREITO é um veículo de união e organização que
tem como objetivo único à defesa da Democracia e da Constituição Brasileira na
questão do Exame de Ordem da OAB, um exame inconstitucional, imoral e que
impede o acesso à Carreira Jurídica de milhões de Bacharéis em Direito em todo
o Brasil. Segundo números da própria OAB, somos mais de 4 milhões de Bacharéis
em Direito sem carteira da OAB e sem podermos exercer a profissão para a qual
nos qualificamos em 5 anos de bancos acadêmicos.
O MNBD é formado por acadêmicos e bacharéis
em Direito, com ou sem a carteira da OAB, assim como seus familiares.
É um movimento organizado, representado no
Rio de Janeiro pelo Bacharel Ricardo Pinto da Fonseca, servidor da UFRJ, seu
filho, o Bacharel Fábio Pinto da Fonseca, que já estaria aprovado no 32º Exame
de Ordem não fosse a correção inconsistente e a falta do resultado definitivo
no exame, conforme a notificação extrajudicial e a certidão do oficial de
justiça (Docs.
1 e 2), e o Advogado José Felício Gonçalves e Sousa. É apartidário
apesar de encontrarmos apoio de políticos; é laico, mesmo tendo representantes
que são líderes religiosos; é democrático, pois é aberto a participação não só
de acadêmicos e bacharéis em Direito, mas a familiares destes, assim como
acadêmicos, bacharéis, professores, empresários, enfim, todos os democratas que
não concordam com injustiças e que lutam por um Brasil melhor e pelo respeito à
nossa Lei Maior.
O MNBD já está estruturado com representatividade
regionais na maioria dos Estados Brasileiros.
Os caminhos em busca da Meta Única do
Movimento – ACABAR COM EXAME DE ORDEM EM
FACE DE SUA INCONSTITUCIONALIDADE – são prioritariamente os Jurídicos
através de Ações competentes na Justiça apontando a inconstitucionalidade do
exame, incentivando acadêmicos, nossos familiares e simpatizantes em geral a
apresentarem Representações por ações civis públicas coletivas junto ao
Ministério Público Federal, como é direito de todo o cidadão ao tomar
conhecimento de ilegalidades; ações organizadas junto a personalidades
políticas que possam auxiliar nesta luta, preferencialmente parlamentares que
podem nos apoiar de forma implícita ou explícita, agindo direta ou
indiretamente com sua influência política para a edição de leis que extingam o
malfadado e inconstitucional Exame de Ordem, que nos restringe o acesso
profissional e o risco que outras categorias enfrentam de vivenciarem a mesma
reserva ilegal de mercado, busca de apoio da grande Mídia na divulgação de
contraditas às inverdades divulgadas pela NOVA OAB com seu poder econômico e
político – que destaca a incompetência dos Bacharéis e das Universidades no seu
preparo profissional – como razão dos imorais percentuais de aprovação no Exame
de Ordem.
Os representantes do MNBD no Rio obtiveram liminar
em Mandado de Segurança interposto na 23ª Vara Federal do Rio de Janeiro para
que possam exercer a profissão sem se submeter ao Exame de Ordem (Doc. 3).
A liminar, proferida pela Juíza Maria Amélia Almeida Senos de Carvalho, é a
primeira no país a conceder a inscrição de bacharéis na Ordem dos Advogados do
Brasil sem submissão ao Exame de Ordem.
O Mandado de Segurança, com pedido de
liminar, foi apresentado contra o presidente da seccional fluminense da Ordem
dos Advogados do Brasil, Wadih Damous.
A decisão foi publicada no Diário Oficial de
sexta-feira (11/1). “Defiro a liminar para determinar à autoridade coatora que
se abstenha de exigir dos impetrantes submissão a exame de ordem para
conceder-lhes inscrição, bastando para tanto o cumprimento das demais
exigências do art. 8º. Da Lei 8.906/94” (Processo 2007.51.01.027448-4).
A
partir de então, a perseguição ao MNBD que era oculta passou a ser ostensiva, conforme
proposta do Presidente da OAB – Seccional RJ, Wadih Nemer Damous Filho,
apresentada no XXXIX Colégio de Presidentes das Subseções da OAB-MS e publicada
no site da OAB Mato Grosso do Sul (Doc. 4).
Para Wadih Damous, existe uma “campanha
orquestrada de desvalorização da advocacia no país nos últimos anos, que coloca
o advogado como mercenário defensor de bandidos, de corruptos” e considera que
o primeiro passo para reverter esse quadro é a valorização da formação do
profissional e que, neste sentido, o Exame de Ordem é fundamental.
Em outra oportunidade, na entrevista
concedida aos jornalistas Marcone Formiga e Pollyanna Nóbrega do Brasília em
Dia, intitulada “Acabou a farra dos Bacharéis”, declara que o MNBD precisa ser mais
bem investigado, já que é um movimento nacional de bacharéis, os quais, se
pressupõe, não estariam inseridos no mercado de trabalho e portanto, o
Ministério Público deveria investigar a fonte de recursos desse Movimento (Doc. 5).
Anteriormente,
as investidas contra o Movimento não passavam de denúncias do único meio de
divulgação do MNBD, um blog de origem nas Organizações Globo. Denúncias que
levaram o representante do Movimento a registrar em cartório toda a
documentação pertinente e em seguida solicitar ao Ministério Público Federal a
abertura de procedimento investigatório em face de uma ameaça concreta de
instauração de processo disciplinar por parte da Universidade Federal do Rio de
Janeiro (Doc. 6). Estas investidas culminaram
na interrupção temporária dos serviços prestados pelas Organizações Globo (Doc. 7).
Ocorre
que, durante a investigação proposta ao MPF, constatou-se a existência de
convênio firmado entre a UFRJ e a OAB/RJ, tendo sido confirmada pelos autores
da denúncia (Doc. 8), professores da
Faculdade Nacional de Direito, como também, declarada pelo próprio Reitor,
Aloísio Teixeira, em resposta ao ofício do Ministério Público Federal (Doc. 9).
Ato contínuo, o site da UFRJ passa a fazer
apologia ao Exame de Proficiência promovido pela Ordem dos Advogados do Brasil
(Doc. 10).
Não
bastasse a campanha ora deflagrada contra o Movimento, o Diretor da Escola de
Música da UFRJ, André Cardoso, após autorizar o comparecimento do servidor e
representante do Movimento às audiências públicas no Senado e nas Assembléias
Legislativas de São Paulo e Rio de Janeiro (Doc.
11), busca envolvê-lo numa prática ilegal de recebimento de vantagens
indevidas, já tão conhecidas nos meios acadêmicos da administração pública, a complementação
salarial através de verbas das fundações de apoio à pesquisa (Doc. 12), fazendo-o responsável pela
conformidade da gestão financeira da escola (Doc.
13). O que certamente, seria uma forma de comprometer a fonte de
recursos do representante do MNBD, não obtendo êxito em seu intento.
Afora
esta conduta deliberada de uso da máquina administrativa para denegrir o
Movimento, a UFRJ se recusou a prestar assistência médica pericial ao servidor após
agressão sofrida no interior da Câmara Municipal do Rio de Janeiro durante
homenagem ao Presidente da OAB – Seccional RJ e o colocou em disponibilidade (Doc. 14 e 15).
(II)
DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL
A
distribuição da competência é feita, no Brasil, a partir da própria
Constituição Federal, que a atribui:
a) ao Supremo Tribunal Federal (art. 102);
b) ao Superior Tribunal de Justiça (art. 105);
c) à Justiça Federal
(arts. 108 e 109);
d) às justiças
especiais:
. Eleitoral;
. Militar;
. Trabalhista;
e) à justiça estadual.
A
competência da justiça estadual é determinada por exclusão. Tudo que não for da
competência da Justiça Federal ou de qualquer das justiças especiais,
pertencerá aos órgãos jurisdicionais estaduais, tanto na área civil como nas
outras áreas.
Apesar da recente ADIN n° 3026-DF,
onde o STF decidiu que a personalidade jurídica da OAB é serviço público
independente, não sendo mais autarquia federal, sendo modificado o foro
competente para processar e julgar as ações intentadas contra seus
representantes legais, como é o caso do presidente da OAB/RJ nesta ação
popular. Não mudará a competência da Justiça Federal neste caso, visto que
figuram também no pólo passivo desta ação, o reitor e um diretor da UFRJ.
Portanto, a competência é da
justiça federal, conforme art. 109, I, da CF, por haver dois servidores
públicos federais, como réus nesta demanda.
(III)
DO CABIMENTO DA AÇÃO POPULAR
A Constituição
Federal de 1988, em seu art. 5º, LXXIII, alargou as hipóteses do cabimento da
ação popular previsto em constituições anteriores. Assim, também, enseja a referida
ação a inobservância do princípio da moralidade administrativa, senão vejamos:
LXXIII
– “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular
ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à
moralidade administrativa, ao meio ambiente, e ao patrimônio histórico e
cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e
do ônus da sucumbência.”
Dessa sorte,
salta aos olhos que qualquer ato administrativo que contrarie a moralidade
administrativa está sujeito a ser impugnado por qualquer cidadão através de
Ação Popular.
Assim, resta demonstrado o cabimento da
presente Ação Popular para desconstituição do ato lesivo à moralidade
administrativa.
Contudo,
far-se-á necessário oficiar o Ministério Público Federal para que tome ciência
desta ação, visto que, é gênero da qual a ação civil pública é espécie,
conforme entendimento da eminente processualista Ada Pelegrini
Grinover, que assim sintetizou a questão relativa à legitimação do Ministério
Público para propositura de ações desse jaez:
“Uma nova modalidade de ação
civil pública, introduzida pelo art. 25, IV,
“b” da lei nº 8.625, de 12.02.93 - LNMP, veio consagrar, na realidade,
utilização de verdadeira ação popular, com legitimação atribuída ao Ministério
Público.
Com
efeito, nos termos do mencionado dispositivo, ao Ministério Público é conferida
legitimação ativa para um tipo especial de ação civil pública, verbis:
Art.
25, IV, “b”: “para a anulação ou declaração de nulidade de atos lesivos ao
patrimônio público ou à moralidade administrativa do Estado (...)”.
Confira-se
esse texto com o art. 5º, LXXIII, CF:“qualquer cidadão é parte legítima para
propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público (...), à
moralidade administrativa, (...)”.
A
diferença entre a ação popular constitucional e a ação civil pública que visam
a anular atos lesivos à moralidade administrativa reside exclusivamente na
legitimação ativa: à primeira, é legitimado o cidadão; à segunda, o Ministério
Público.
Pode-se
assim afirmar, sem temor de erro, que a Lei Nacional do Ministério Público
ampliou a legitimação à ação popular, atribuída pela Constituição ao cidadão,
para estendê-la ao Ministério Público. Mas, na verdade, esta ação civil
pública, criada pela LNMP, nada mais é do que uma espécie que pertence ao
gênero ação popular.
Diga-se
de passagem, que a extensão da legitimação ativa à ação popular, para o
Ministério Público, é perfeitamente constitucional: com efeito, a própria
Constituição federal, no art. 129, IX, expressamente admite que se confiram ao
parquet outras funções, desde que compatíveis com suas finalidades. E, na fórmula
abrangente do art. 127, CF, que afirma incumbir ao Ministério Público a “defesa
da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais (...)”,
acomoda-se certamente a titularidade da ação popular para a tutela do
patrimônio público e da moralidade administrativa.
Decorre
daí que a ação civil pública, na modalidade que estamos examinando, tem
natureza jurídica de ação popular. Só a legitimação ativa é diversa.”[2]
A
legitimidade do Ministério Público Federal vem ainda assegurada pela Lei de Ação
Civil Pública, Lei n. 7.347/85, que reza:
“Art. 1º -
Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de
responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:
IV - a
qualquer outro interesse difuso ou coletivo.”
Assim, requer
que oficie o Ministério Público Federal para tomar ciência de todos os atos
processuais possíveis.
(IV) DO PRINCÍPIO
DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA
Sustentando
que são a ética e a justiça os parâmetros inspiradores do princípio da
moralidade administrativa, Maria Sylvia Zanella Di Pietro enfatiza:
“Não
é preciso penetrar na intenção do agente, porque do próprio objeto resulta a
imoralidade. Isto ocorre quando o conteúdo de determinado ato contrariar o
senso comum de honestidade, retidão, equilíbrio, justiça, respeito à dignidade
do ser humano, à boa fé, ao trabalho, à ética às instituições.”(...)[3]
Portanto, ao contrariar o
princípio da moralidade, os réus que se beneficiam da sua condição de agentes públicos
para obtenção de vantagens particulares, caracterizando-se a improbidade
administrativa que tipifica o crime contra Administração Pública. Praticam ato
ilegal e contrário à Constituição Federal.
Nesse sentido, na abalizada opinião de José
Cretella Júnior:
“Ato arbitrário é ato
ilegal. E ilegalidade é gênero de que abuso de poder é uma das espécies. Não há
um só caso de abuso de poder que não configure também ilegalidade“.[4]
Dessa
forma, quando age
arbitrariamente, desvia-se de sua finalidade e produz atos abusivos, nulos e
contaminados pelo vício da ilegalidade e inconstitucionalidade.
Os princípios constitucionais constituem-se
em conjunto de normas que alicerçam um sistema e lhe garantem validade.
Constituem-se na síntese dos valores precípuos da ordem jurídica, pois
consubstanciam as premissas básicas, indicando o ponto de partida, o ponto de
chegada e os caminhos que devam ser percorridos pelo agente, impedindo os
abusos e as arbitrariedades, que causam desequilíbrio na sociedade.
Ao interpretar a Constituição de 1.891, RUI
BARBOSA afirmou que “as cláusulas constitucionais são regras imperativas e não
meros conselhos, avisos ou lições.”[5]
Nas precisas palavras de CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, "Violar um princípio é muito mais grave
do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não
apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de
comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade,
conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra
todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível
a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra"[6]
Assim, a violação ao princípio
invocado caracteriza a improbidade administrativa dos agentes públicos indicados
nesta Inicial.
E
continuando, CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO assevera:
“Em
caso de atos de improbidade administrativa, sem prejuízo da ação penal cabível,
o servidor ficará sujeito à suspensão dos direitos políticos, perda da função
pública, indisponibilidade dos bens e ressarcimento do erário, na forma e
gradação previstas em lei (...), sendo imprescritível a ação de ressarcimento
por ilícitos praticados por qualquer agente que cause prejuízo ao erário”(...)[7]
Nesse sentido,
JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO esclarece:
“A
improbidade acarreta vários efeitos para o administrador. Além de ter suspenso
seus direitos políticos, submete-se à perda da função pública, à
indisponibilidade de seus bens e à obrigação de ressarcir o erário público
pelos danos que cometeu, sem contar a ação penal que terá de responder. Tais
efeitos estão expressos no art. 37, § 4°, da Constituição.(...) A
lei abrange todo e qualquer agente público, seja qual for a situação que o
vincule ao Poder Público, bem como aqueles que, não sendo agentes, concorram
para as condutas de improbidade ou delas se beneficiem.”[8]
A improbidade administrativa é
manifesta, visto que, conforme amplamente evidenciado, os agentes públicos
violaram o princípio da Moralidade Administrativa.
O
princípio da Moralidade Administrativa significa que, para o agente do Poder
Público não bastará o estrito cumprimento da estrita legalidade, devendo, além
disso respeitar os padrões éticos de razoabilidade e justiça.
(V) DA PRÁTICA
DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
A
Lei nº 8.429/92, com matriz constitucional no artigo 37, parágrafo 4º, visa
punir, na esfera civil, todo aquele que no exercício de cargo ou função pública
aufira enriquecimento ilícito, cause lesão ao erário ou atente contra os
princípios da administração pública.
São
punidos os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor
ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos
Poderes, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade privada
para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra (art. 1º e
parágrafo único da Lei nº 8.429/92).
E,
conforme lição assente na doutrina, "esta expressão – agentes públicos – é
a mais ampla que se pode conceber para designar genérica e indistintamente os
sujeitos que servem ao Poder Público". (in Curso de Direito
Administrativo, CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, 4ª ed., Malheiros, 1993, p.
121).
Na
lição do saudoso HELY LOPES MEIRELLES, os agentes públicos podem ser agentes
delegados, assim considerados os "particulares que recebem a incumbência
da execução de determinada atividade, obra ou serviço público e o realizam em
nome próprio, por sua conta e risco, mas segundo as normas do Estado e sob a
permanente fiscalização do delegante. Esses agentes não são servidores
públicos, nem honoríficos, nem representantes do Estado; todavia, constituem
uma categoria à parte de colaboradores do Poder Público" (in Direito
Administrativo Brasileiro, ed. Malheiros, 20ª ed., 1995, p. 76).
A
Lei de Improbidade Administrativa, aliás, consagrou esse conceito, registrando
que se reputa agente público todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente
ou sem remuneração, por qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato,
cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior (v. art.
2º).
É
comezinho, outrossim, que a mera execução do serviço público por particular não
modifica a sua natureza. Assim, todos os que assumem a sua prestação revestem a
qualidade de agentes públicos, submetendo seus atos aos imperativos do Direito
Público, v.g. responsabilidade objetivo pelo dano (CF, artigo 37, § 6º), crime
funcional se for o caso (CP, artigo 327) etc.
Outrossim, os agentes públicos
também estão sujeitos à Lei nº 8.429/92 porque os atos de improbidade já
descritos foram praticados durante o exercício da função de prestadores do
serviço público.
Por fim, também são abrangidos
pela Lei de Improbidade Administrativa aqueles que, mesmo não sendo agentes
públicos, tenham concorrido ou induzido, de qualquer modo, à prática da
improbidade, ou dela se beneficiado, direta ou indiretamente.
É
o que dispõe o artigo 3º da Lei nº 8.429/92: "As disposições desta lei são
aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza
ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob
qualquer forma direta ou indireta."
As
condutas gravíssimas dos agentes públicos caracterizam, sem dúvida, além de
ilícito administrativo e crimes, atos de improbidade administrativa a que se
refere o artigo 9o., da Lei nº 8.429/92, verbis: "Constitui ato
de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir
qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício do cargo,
mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no artigo 1o.
desta lei”.
Por
outro lado, praticaram a conduta descrita no artigo 11, da lei de improbidade
administrativa, que diz: “Constitui ato de improbidade administrativa que
atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão
que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às
instituições, e notadamente:
I
– praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento...;“
No caso, foi graças ao exercício
da função de prestadores do serviço público, que os agentes públicos praticaram
as condutas descritas que, além de ilegais e desleais, são desonestas e,
portanto, imorais. Manifesta, pois a subsunção dos fatos acima noticiados ao
previsto no artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa.
Além da prática de crimes e atos de
improbidade administrativa, os agentes públicos macularam a eficácia e
continuidade do serviço público. Agiram, ainda, com o intuito de obter vantagem
indevida, pois se valeram da prestação do serviço público para lograr proveito
pessoal.
(VI) DAS PENAS A
SEREM IMPOSTAS
As
penas para as improbidades perpetradas, sem prejuízo das demais sanções, estão
previstas também na Lei Federal nº 8.429/92: "Art. 12. Independentemente
das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação
específica, está o responsável pelo ato de improbidade administrativa sujeito
às seguintes cominações: ...
I
– na hipótese do artigo 9º., perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente
ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função
pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de
multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de
contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou
creditícios, direta e indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa
jurídica da qual seja sócio majoritário, por dez anos.
III
– na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da
função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos,
pagamento de multa civil em até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo
agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou
incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por
intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de
três anos;"
Deve-se
ressaltar, por fim, que o artigo 21, inciso I, da lei assevera que "a
aplicação das sanções previstas nesta Lei independe da efetiva ocorrência de dano
ao patrimônio público", não isentando o infrator da responsabilidade por
ato de improbidade administrativa, mesmo com ressarcimento posterior dos danos
causados ao patrimônio público.
(VII) DO DANO MORAL
COLETIVO
Os
fatos objetos desta ação abalam seriamente o ordenamento jurídico. As
violações a nossa Constituição e leis são danos que merecem reparação moral.
Por
analogia, nesta ação popular, esse prejuízo - que segue paralelo ao dano
material -, há de ser ressarcido, na modalidade de dano moral, conforme
previsto no artigo 1º da Lei n° 7.347/85:
"Art.
1º - Regem-se pelas disposições desta lei, sem prejuízo da ação popular, as
ações de responsabilidade por danos
morais e
patrimoniais causados.
A
doutrina também apoia a tese da reparação do dano moral. Como lembra o
estudioso Carlos Alberto Bittar Filho:
“
...chega-se a conclusão de que o dano moral coletivo é a injusta lesão da
esfera moral de uma dada comunidade, ou seja, é a violação antijurídica de um
determinado círculo de valores coletivos. Quando se fala em dano moral coletivo, está-se fazendo menção ao fato de que o patrimônio valorativo de uma certa comunidade (maior ou menor), idealmente considerado, foi agredido de maneira absolutamente
injustificável do ponto de vista jurídico: quer isso dizer, em última instância ,
que se feriu a própria cultura, em seu aspecto imaterial.” (ver in “ Do dano
moral coletivo no atual contexto jurídico brasileiro, Direito do Consumidor,
vol. 12- Ed. RT)
Vale
destacar ainda o ensinamento do Procurador da República André de Carvalho
Ramos, que, analisando o dano moral coletivo, estabeleceu que:
“Assim,
é preciso sempre enfatizar o imenso dano moral coletivo causado pelas agressões
aos interesses transindividuais. Afeta-se a boa-imagem da proteção legal a estes
direitos e afeta-se a tranqüilidade do cidadão, que se vê em verdadeira selva,
onde a lei do mais forte impera” (“A ação civil pública e o dano moral
coletivo” Direito do Consumidor, vol. 25- Ed. RT, p. 83) Continua o citado
autor, dizendo:
“Tal
intranqüilidade e sentimento de desapreço gerado pelos danos coletivos,
justamente por serem indivisíveis, acarretam lesão moral que também deve ser
reparada coletivamente. Ou será que alguém duvida que o cidadão brasileiro, a
cada noticia de lesão a seus direitos não se vê desprestigiado e ofendido no
seu sentimento de pertencer a uma comunidade séria, onde as leis são cumpridas?
A expressão popular ‘o Brasil é assim mesmo’ deveria sensibilizar todos os operadores
do Direito sobre a urgência na reparação do dano moral coletivo” (“A ação civil
pública e o dano moral coletivo” Direito do Consumidor, vol. 25- Ed. RT, p. 83)
A
Constituição Federal já consagrara a doutrina favorável a reparação do dano
moral, triunfante na maioria das legislações, ao dispor, no artigo 5o.,
X, que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra, a imagem das
pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral
decorrente de sua violação”.
No
dizer de CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, “a Constituição Federal de 1988 veio por
pá de cal na resistência a reparação do dano moral”, ao prevê-la expressamente
no artigo 5o., X, desaparecendo o argumento dos opositores dessa
reparação, “assentado na falta de disposição genérica explícita (...),
integrando-se, a indenização pelo dano moral definitivamente em nosso direito
positivo”. (Responsabilidade Civil”, Rio de Janeiro, Forense, 1.994, página
65).
No
suporte dessa responsabilidade comparece novamente nossa Constituição
Federal, quando, no seu artigo 37, § 6°, estabelece a responsabilidade civil do Estado por ato de seus agentes.
Nesse passo, cumpre recordar o disposto na
Constituição Federal:
“Art. 37 (...)
§ 6º
As pessoas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços
públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a
terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de
dolo ou culpa”.
E diz o
douto José Afonso da Silva que:
"Responsabilidade
civil significa a obrigação de reparar os danos ou prejuízos de natureza
patrimonial (e, às vezes, moral) que uma pessoa cause a outrem."
("Curso de Direito Constitucional Positivo", RT, 6a. ed., pág. 567).
Logo a ilegalidade guerreada, por ferir
os mandamentos de nosso Direito pátrio ofendeu o patrimônio imaterial de toda a
coletividade. A tolerância administrativa significou e continua significando o
sofrimento de milhões de pessoas, que foram lesadas por interesses de uma
minoria. Cabível, pois a reparação do dano moral. E, novamente, por analogia, o
"quantum"
que se propõe para tanto e que será revertido para o Fundo de Bens Lesados de
que trata o artigo 13 da Lei da Ação Civil Pública, será fixado na sentença.
E
aqui é de inegável importância a lição do ilustrado processualista José Carlos
Barbosa Moreira:
“Se a Justiça civil tem ai um papel a
desempenhar, ele será necessariamente o de prover no sentido de prevenir
ofensas a tais interesses, ou pelo menos de fazer cessar o mais depressa
possível e evitar-lhes a repetição; nunca o de simplesmente oferecer aos
interessados o pífio consolo de uma indenização que de modo nenhum os
compensaria adequadamente do prejuízo sofrido . . .).[9]
Nesse
diapasão, cabe aos agentes públicos repararem os danos morais experimentados
pelos cidadãos em face dos atos aqui revelados, praticados durante o exercício
da função pública.
A
fixação do valor desses danos há de ser reservada ao prudente arbítrio do magistrado,
estimando-os, conforme a razoabilidade necessária à reparação dos danos de
forma justa e eficaz.
E
justificativas não faltam para a reparabilidade do dano moral para o Fundo de
Bens Lesados.
MAURO
CAPPELLETTI, citando Henry Dupeyron, sustenta que, “no caso de ação
coletiva...a reparação devido a certa lesão (de um interesse coletivo) e por si
só, ao menos na grande maioria, estranho à noção de um dano experimentado”,
acrescentando que ele “deriva assim necessariamente de um outro principio e
obedece a outras regras de mensuração, que derivam menos da idéia de
ressarcimento do que das idéias da prevenção e de pressão” (Apud JOSÉ GERALDO
BRITO FILOMENO, “Manual de Direitos do Consumidor”, ed. Atlas, . 1991, página 194).
De
seu turno, CAIO MÁRIO, com muita propriedade, preleciona que “quando se cuida
de dano moral, o fulcro do conceito ressarcitório acha-se deslocado para a
convergência de duas forças: caráter punitivo para que o causador do dano, pelo
fato da condenação, se veja castigado pela ofensa que praticou, e o caráter
compensatório para a vítima, que receberá uma soma que lhe proporcione prazeres
como contrapartida do mal sofrido” (ob. cit. Página 62). E arremata afirmando
que “é com tal inspiração que as nossas cortes de Justiça têm proclamado que a
condenação nas ações de indenização por dano moral têm função meramente
satisfatória” (ob. cit. página 62).
Esse
posicionamento foi absorvido da doutrina alienígena, na qual, de há muito, está
assentado o caráter compensatório (“compenso morale”), satisfatória da
reparação do dano extrapatrimonial, como se pode ver da lição de TRABUCCHI,
segundo a qual “negli ultimi casi ora ricordati se sostituisce al concetto do
equivalenza (propria del risarcimento) quello della compensazione, che si
ofiene cercando di fare attenuare in modo indireto de conseguenze di sofferenze
di chi há subito uma lesione” (Instituzione di Diritto Civile, 4ª Ed., Padova,
Ed. Cedam, 1.948, nº 94, páginas 180/181).
WILSON
MELO DA SILVA, ao discorrer sobre o tema, cita o jurista lusitano INOCÊNCIO
GALVÃO TELES, para quem a reparação dos danos morais é sui generis. Não visa a
reparação de um patrimônio desfalcado. Visa apenas a proporcionar ao lesado, um
substituto, uma compensação material que lhe possibilite, pois obtenção de
distorções, amenizar ou mesmo equilibrar o sofrimento experimentado” (ob. cit..
páginas 242/243).
Enfim, com a reparação do dano
moral não se pretende refazer o patrimônio (com a “restitutio in integrum”,
porque este não sofreu diminuição, mas se tem simplesmente em mira dar a
sociedade uma satisfação, que lhe é devida, por uma sensação dolorosa que
sofreu, prestação destaque tem função meramente satisfatória.
É exatamente isso que se pretende
com este pleito, a par de eventual indenização por danos patrimoniais, ou seja,
dar aos lesados pela prática abusiva desenvolvida pelos agentes públicos.
(VIII) DO
PEDIDO
Pelo
exposto, requer a V. Exa. o seguinte:
1- a condenação do presidente
da OAB/RJ, WADIH NEMER DAMOUS FILHO,
nas seguintes sanções:
a)
a perda da função pública e, em conseqüência, o afastamento da presidência da
seccional da OAB do Rio de Janeiro;
b)
a suspensão dos direitos políticos por prazo não inferior a três e não superior
a cinco anos;
c)
a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou
incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por
intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de
três anos;
d)
a responsabilidade pelo pagamento de dano moral pelas práticas indevidas
ocorridas, quando da prestação de serviço público, que será atribuído pelo
arbítrio do magistrado, ficando estipulado um valor de 50.000,00 (cinqüenta mil
reais).
2-
a condenação do reitor da UFRJ, ALOÍSIO
TEIXEIRA, nas seguintes sanções:
a)
a perda da função pública e, em conseqüência, o afastamento do cargo de reitor
da Universidade Federal do Rio de Janeiro;
b)
a suspensão dos direitos políticos por prazo não inferior a três e não superior
a cinco anos;
c)
o pagamento de multa civil de cem vezes o valor de sua remuneração mensal,
quando da prestação de serviços junto à UFRJ, o qual será apurado na fase de
liquidação;
d)
a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou
incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por
intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de
três anos;
e)
a responsabilidade pelo pagamento de dano moral pelas práticas indevidas
ocorridas quando da prestação de serviço público, que será atribuído pelo
arbítrio do magistrado, ficando estipulado um valor de 50.000,00 (cinqüenta mil
reais).
3-
a condenação do diretor da Escola de Música da UFRJ, ANDRÉ CARDOSO, nas seguintes sanções:
a)
a perda da função pública e, em conseqüência, o afastamento do cargo de diretor
da Universidade Federal do Rio de Janeiro;
b)
a suspensão dos direitos políticos por prazo não inferior a três e não superior
a cinco anos;
c)
o pagamento de multa civil de cem vezes o valor de sua remuneração mensal,
quando da prestação de serviços junto à UFRJ, o qual será apurado na fase de
liquidação;
d)
a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou
incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por
intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de
três anos;
e)
a responsabilidade pelo pagamento de dano moral pelas práticas indevidas
ocorridas quando da prestação de serviço público, que será atribuído pelo
arbítrio do magistrado, ficando estipulado um valor de 50.000,00 (cinqüenta mil
reais).
4-
a citação pessoal dos agentes públicos para responderem os termos da presente
ação, assim como para, querendo, contestá-la no prazo legal, sob pena de revelia
e confesso, prosseguindo-se até final a prestação
jurisdicional, julgando-se procedente a ação;
5- seja
ouvida a representação do Ministério Público Federal, na forma prevista em lei;
6- a condenação dos agentes públicos ao
pagamento de danos morais coletivos, por analogia, a serem revertidos ao fundo
previsto no art. 13 da Lei n. 7.347/85, pelos fatos narrados, em montante a ser
fixado pelo juízo de acordo com a gravidade da lesão.
Protesta
provar o alegado por todos os meios de provas em Direito admitidas, em especial
o depoimento pessoal dos agentes públicos e a juntada de documentos.
Registre-se, finalmente, que os autores estão
isentos de pagarem custas para este processo, nos termos do art. 5°, LXXIII, da
CF.
Atribui-se
a presente ação popular, para efeitos fiscais, o valor de R$ 150.000,00 (cento
e cinqüenta mil reais).
Termos em que,
pede deferimento.
Rio
de Janeiro, 09 de Junho de 2008.
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JOSÉ FELÍCIO GONÇALVES E SOUSA
OAB/RJ 31.350
