EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA      VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO RIO DE JANEIRO - CAPITAL

 

 

 

 

"O ensino, como a justiça, como a administração, prospera e vive muito mais realmente da verdade e moralidade, com que se pratica, do que das grandes inovações e belas reformas que se lhe consagrem."(Rui Barbosa)

 

“(...)O princípio constitucional da moralidade administrativa, ao impor limitações ao exercício do poder estatal, legitima o controle jurisdicional de todos os atos do Poder Público que transgridam os valores éticos que devem pautar o comportamento dos agentes e órgãos governamentais.(...)Precedente: ADI 2.600-ES, Rel. Min. Ellen Gracie.”

(ADI 2.661-MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 23/08/02)

 

RICARDO PINTO DA FONSECA, brasileiro, divorciado, funcionário público, portador da carteira de identidade n°, inscrito no CPF sob o n°, FÁBIO PINTO DA FONSECA, brasileiro, solteiro, desempregado, portador da carteira de identidade n°, inscrito no CPF sob o n°, ambos, residentes e domiciliados na rua, por intermédio de seu procurador infra-assinado, JOSÉ FELÍCIO GONÇALVES E SOUSA, OAB-RJ 31.350, com escritório na Av.  Nilo Peçanha, 12 - Grupo 916/918 - Castelo - RJ - CEP. 20020-100, onde recebe as intimações, vem à presença de V.Exa., na defesa do interesse público primário[1], com fundamento no artigo 5.º, inciso LXXIII, da Constituição Federal, na Lei n.º 4.717/65, e demais dispositivos legais aplicáveis ao caso, propor a presente

 

AÇÃO POPULAR

 

contra ato lesivo à moralidade administrativa, em face de:

 

WADIH NEMER DAMOUS FILHO, Presidente da OAB – Seccional RJ, com sede na Av. Marechal Câmara, 150, Centro, Rio de Janeiro / RJ, CEP 20020-080;

ALOÍSIO TEIXEIRA, Reitor da Universidade Federal do Rio de Janeiro, com sede na Av. Pedro Calmon, 550, Edifício da Reitoria, Cidade Universitária, Ilha do Fundão, Rio de Janeiro / RJ, CEP 21941-901;

ANDRÉ CARDOSO, Diretor da Escola de Música da Universidade Federal do Rio de Janeiro, com sede na Rua do Passeio, 98, Centro, Rio de Janeiro / RJ, CEP 20021-290;

pelos motivos de fato e de direito que a seguir expõe:

 

 

(I) DOS FATOS

 

O MOVIMENTO NACIONAL DOS BACHARÉIS EM DIREITO é um veículo de união e organização que tem como objetivo único à defesa da Democracia e da Constituição Brasileira na questão do Exame de Ordem da OAB, um exame inconstitucional, imoral e que impede o acesso à Carreira Jurídica de milhões de Bacharéis em Direito em todo o Brasil. Segundo números da própria OAB, somos mais de 4 milhões de Bacharéis em Direito sem carteira da OAB e sem podermos exercer a profissão para a qual nos qualificamos em 5 anos de bancos acadêmicos.

 

O MNBD é formado por acadêmicos e bacharéis em Direito, com ou sem a carteira da OAB, assim como seus familiares.

 

É um movimento organizado, representado no Rio de Janeiro pelo Bacharel Ricardo Pinto da Fonseca, servidor da UFRJ, seu filho, o Bacharel Fábio Pinto da Fonseca, que já estaria aprovado no 32º Exame de Ordem não fosse a correção inconsistente e a falta do resultado definitivo no exame, conforme a notificação extrajudicial e a certidão do oficial de justiça (Docs. 1 e 2), e o Advogado José Felício Gonçalves e Sousa. É apartidário apesar de encontrarmos apoio de políticos; é laico, mesmo tendo representantes que são líderes religiosos; é democrático, pois é aberto a participação não só de acadêmicos e bacharéis em Direito, mas a familiares destes, assim como acadêmicos, bacharéis, professores, empresários, enfim, todos os democratas que não concordam com injustiças e que lutam por um Brasil melhor e pelo respeito à nossa Lei Maior.

 

O MNBD já está estruturado com representatividade regionais na maioria dos Estados Brasileiros. 

 

Os caminhos em busca da Meta Única do Movimento – ACABAR COM EXAME DE ORDEM EM FACE DE SUA INCONSTITUCIONALIDADE – são prioritariamente os Jurídicos através de Ações competentes na Justiça apontando a inconstitucionalidade do exame, incentivando acadêmicos, nossos familiares e simpatizantes em geral a apresentarem Representações por ações civis públicas coletivas junto ao Ministério Público Federal, como é direito de todo o cidadão ao tomar conhecimento de ilegalidades; ações organizadas junto a personalidades políticas que possam auxiliar nesta luta, preferencialmente parlamentares que podem nos apoiar de forma implícita ou explícita, agindo direta ou indiretamente com sua influência política para a edição de leis que extingam o malfadado e inconstitucional Exame de Ordem, que nos restringe o acesso profissional e o risco que outras categorias enfrentam de vivenciarem a mesma reserva ilegal de mercado, busca de apoio da grande Mídia na divulgação de contraditas às inverdades divulgadas pela NOVA OAB com seu poder econômico e político – que destaca a incompetência dos Bacharéis e das Universidades no seu preparo profissional – como razão dos imorais percentuais de aprovação no Exame de Ordem.

 

Os representantes do MNBD no Rio obtiveram liminar em Mandado de Segurança interposto na 23ª Vara Federal do Rio de Janeiro para que possam exercer a profissão sem se submeter ao Exame de Ordem (Doc. 3). A liminar, proferida pela Juíza Maria Amélia Almeida Senos de Carvalho, é a primeira no país a conceder a inscrição de bacharéis na Ordem dos Advogados do Brasil sem submissão ao Exame de Ordem.

 

O Mandado de Segurança, com pedido de liminar, foi apresentado contra o presidente da seccional fluminense da Ordem dos Advogados do Brasil, Wadih Damous.

 

A decisão foi publicada no Diário Oficial de sexta-feira (11/1). “Defiro a liminar para determinar à autoridade coatora que se abstenha de exigir dos impetrantes submissão a exame de ordem para conceder-lhes inscrição, bastando para tanto o cumprimento das demais exigências do art. 8º. Da Lei 8.906/94” (Processo 2007.51.01.027448-4).

 

A partir de então, a perseguição ao MNBD que era oculta passou a ser ostensiva, conforme proposta do Presidente da OAB – Seccional RJ, Wadih Nemer Damous Filho, apresentada no XXXIX Colégio de Presidentes das Subseções da OAB-MS e publicada no site da OAB Mato Grosso do Sul (Doc. 4).

 

Para Wadih Damous, existe uma “campanha orquestrada de desvalorização da advocacia no país nos últimos anos, que coloca o advogado como mercenário defensor de bandidos, de corruptos” e considera que o primeiro passo para reverter esse quadro é a valorização da formação do profissional e que, neste sentido, o Exame de Ordem é fundamental.

 

Em outra oportunidade, na entrevista concedida aos jornalistas Marcone Formiga e Pollyanna Nóbrega do Brasília em Dia, intitulada “Acabou a farra dos Bacharéis”, declara que o MNBD precisa ser mais bem investigado, já que é um movimento nacional de bacharéis, os quais, se pressupõe, não estariam inseridos no mercado de trabalho e portanto, o Ministério Público deveria investigar a fonte de recursos desse Movimento (Doc. 5).

 

Anteriormente, as investidas contra o Movimento não passavam de denúncias do único meio de divulgação do MNBD, um blog de origem nas Organizações Globo. Denúncias que levaram o representante do Movimento a registrar em cartório toda a documentação pertinente e em seguida solicitar ao Ministério Público Federal a abertura de procedimento investigatório em face de uma ameaça concreta de instauração de processo disciplinar por parte da Universidade Federal do Rio de Janeiro (Doc. 6). Estas investidas culminaram na interrupção temporária dos serviços prestados pelas Organizações Globo (Doc. 7).

 

Ocorre que, durante a investigação proposta ao MPF, constatou-se a existência de convênio firmado entre a UFRJ e a OAB/RJ, tendo sido confirmada pelos autores da denúncia (Doc. 8), professores da Faculdade Nacional de Direito, como também, declarada pelo próprio Reitor, Aloísio Teixeira, em resposta ao ofício do Ministério Público Federal (Doc. 9).

 

Ato contínuo, o site da UFRJ passa a fazer apologia ao Exame de Proficiência promovido pela Ordem dos Advogados do Brasil (Doc. 10).

 

Não bastasse a campanha ora deflagrada contra o Movimento, o Diretor da Escola de Música da UFRJ, André Cardoso, após autorizar o comparecimento do servidor e representante do Movimento às audiências públicas no Senado e nas Assembléias Legislativas de São Paulo e Rio de Janeiro (Doc. 11), busca envolvê-lo numa prática ilegal de recebimento de vantagens indevidas, já tão conhecidas nos meios acadêmicos da administração pública, a complementação salarial através de verbas das fundações de apoio à pesquisa (Doc. 12), fazendo-o responsável pela conformidade da gestão financeira da escola (Doc. 13). O que certamente, seria uma forma de comprometer a fonte de recursos do representante do MNBD, não obtendo êxito em seu intento.

 

Afora esta conduta deliberada de uso da máquina administrativa para denegrir o Movimento, a UFRJ se recusou a prestar assistência médica pericial ao servidor após agressão sofrida no interior da Câmara Municipal do Rio de Janeiro durante homenagem ao Presidente da OAB – Seccional RJ e o colocou em disponibilidade (Doc. 14 e 15).

 

(II) DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL

 

A distribuição da competência é feita, no Brasil, a partir da própria Constituição Federal, que a atribui:

 

a) ao Supremo Tribunal Federal (art. 102);

b) ao Superior Tribunal de Justiça (art. 105);

                        c) à Justiça Federal (arts. 108 e 109);                                                                         

                        d) às justiças especiais:

                         . Eleitoral;

                         . Militar;

                         . Trabalhista;

                        e) à justiça estadual.

                     

A competência da justiça estadual é determinada por exclusão. Tudo que não for da competência da Justiça Federal ou de qualquer das justiças especiais, pertencerá aos órgãos jurisdicionais estaduais, tanto na área civil como nas outras áreas.

Apesar da recente ADIN n° 3026-DF, onde o STF decidiu que a personalidade jurídica da OAB é serviço público independente, não sendo mais autarquia federal, sendo modificado o foro competente para processar e julgar as ações intentadas contra seus representantes legais, como é o caso do presidente da OAB/RJ nesta ação popular. Não mudará a competência da Justiça Federal neste caso, visto que figuram também no pólo passivo desta ação, o reitor e um diretor da UFRJ.

 

Portanto, a competência é da justiça federal, conforme art. 109, I, da CF, por haver dois servidores públicos federais, como réus nesta demanda.

 

(III) DO CABIMENTO DA AÇÃO POPULAR

 

 

 

 

 

 

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, LXXIII, alargou as hipóteses do cabimento da ação popular previsto em constituições anteriores. Assim, também, enseja a referida ação a inobservância do princípio da moralidade administrativa, senão vejamos:

LXXIII – “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente, e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.”

 

Dessa sorte, salta aos olhos que qualquer ato administrativo que contrarie a moralidade administrativa está sujeito a ser impugnado por qualquer cidadão através de Ação Popular.

 

Assim, resta demonstrado o cabimento da presente Ação Popular para desconstituição do ato lesivo à moralidade administrativa.

 

Contudo, far-se-á necessário oficiar o Ministério Público Federal para que tome ciência desta ação, visto que, é gênero da qual a ação civil pública é espécie, conforme entendimento da eminente processualista Ada Pelegrini Grinover, que assim sintetizou a questão relativa à legitimação do Ministério Público para propositura de ações desse jaez:

 

“Uma nova modalidade de ação civil pública, introduzida pelo art. 25, IV,  “b” da lei nº 8.625, de 12.02.93 - LNMP, veio consagrar, na realidade, utilização de verdadeira ação popular, com legitimação atribuída ao Ministério Público.

 

Com efeito, nos termos do mencionado dispositivo, ao Ministério Público é conferida legitimação ativa para um tipo especial de ação civil pública, verbis:

Art. 25, IV, “b”: “para a anulação ou declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio público ou à moralidade administrativa do Estado (...)”.

 

Confira-se esse texto com o art. 5º, LXXIII, CF:“qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público (...), à moralidade administrativa, (...)”.

 

A diferença entre a ação popular constitucional e a ação civil pública que visam a anular atos lesivos à moralidade administrativa reside exclusivamente na legitimação ativa: à primeira, é legitimado o cidadão; à segunda, o Ministério Público.

 

Pode-se assim afirmar, sem temor de erro, que a Lei Nacional do Ministério Público ampliou a legitimação à ação popular, atribuída pela Constituição ao cidadão, para estendê-la ao Ministério Público. Mas, na verdade, esta ação civil pública, criada pela LNMP, nada mais é do que uma espécie que pertence ao gênero ação popular.

 

Diga-se de passagem, que a extensão da legitimação ativa à ação popular, para o Ministério Público, é perfeitamente constitucional: com efeito, a própria Constituição federal, no art. 129, IX, expressamente admite que se confiram ao parquet outras funções, desde que compatíveis com suas finalidades. E, na fórmula abrangente do art. 127, CF, que afirma incumbir ao Ministério Público a “defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais (...)”, acomoda-se certamente a titularidade da ação popular para a tutela do patrimônio público e da moralidade administrativa.

 

Decorre daí que a ação civil pública, na modalidade que estamos examinando, tem natureza jurídica de ação popular. Só a legitimação ativa é diversa.”[2]

A legitimidade do Ministério Público Federal vem ainda assegurada pela Lei de Ação Civil Pública, Lei n. 7.347/85, que reza:

 

“Art. 1º - Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:

 

IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo.”

 

Assim, requer que oficie o Ministério Público Federal para tomar ciência de todos os atos processuais possíveis.

 

(IV) DO PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA

 

Sustentando que são a ética e a justiça os parâmetros inspiradores do princípio da moralidade administrativa, Maria Sylvia Zanella Di Pietro enfatiza:

 

“Não é preciso penetrar na intenção do agente, porque do próprio objeto resulta a imoralidade. Isto ocorre quando o conteúdo de determinado ato contrariar o senso comum de honestidade, retidão, equilíbrio, justiça, respeito à dignidade do ser humano, à boa fé, ao trabalho, à ética às instituições.”(...)[3]

 

Portanto, ao contrariar o princípio da moralidade, os réus que se beneficiam da sua condição de agentes públicos para obtenção de vantagens particulares, caracterizando-se a improbidade administrativa que tipifica o crime contra Administração Pública. Praticam ato ilegal e contrário à Constituição Federal.

 

Nesse sentido, na abalizada opinião de José Cretella Júnior:

“Ato arbitrário é ato ilegal. E ilegalidade é gênero de que abuso de poder é uma das espécies. Não há um só caso de abuso de poder que não configure também ilegalidade“.[4]

 

Dessa forma, quando age arbitrariamente, desvia-se de sua finalidade e produz atos abusivos, nulos e contaminados pelo vício da ilegalidade e inconstitucionalidade.

 

Os princípios constitucionais constituem-se em conjunto de normas que alicerçam um sistema e lhe garantem validade. Constituem-se na síntese dos valores precípuos da ordem jurídica, pois consubstanciam as premissas básicas, indicando o ponto de partida, o ponto de chegada e os caminhos que devam ser percorridos pelo agente, impedindo os abusos e as arbitrariedades, que causam desequilíbrio na sociedade.

 

Ao interpretar a Constituição de 1.891, RUI BARBOSA afirmou que “as cláusulas constitucionais são regras imperativas e não meros conselhos, avisos ou lições.”[5]

Nas precisas palavras de  CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO,  "Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra"[6]

 

Assim, a violação ao princípio invocado caracteriza a improbidade administrativa dos agentes públicos indicados nesta Inicial.

 

E continuando, CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO assevera:

 

“Em caso de atos de improbidade administrativa, sem prejuízo da ação penal cabível, o servidor ficará sujeito à suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade dos bens e ressarcimento do erário, na forma e gradação previstas em lei (...), sendo imprescritível a ação de ressarcimento por ilícitos praticados por qualquer agente que cause prejuízo ao erário”(...)[7]

 

Nesse sentido, JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO esclarece:

 

“A improbidade acarreta vários efeitos para o administrador. Além de ter suspenso seus direitos políticos, submete-se à perda da função pública, à indisponibilidade de seus bens e à obrigação de ressarcir o erário público pelos danos que cometeu, sem contar a ação penal que terá de responder. Tais efeitos estão expressos no art. 37, § 4°, da Constituição.(...) A lei abrange todo e qualquer agente público, seja qual for a situação que o vincule ao Poder Público, bem como aqueles que, não sendo agentes, concorram para as condutas de improbidade ou delas se beneficiem.”[8]

 

A improbidade administrativa é manifesta, visto que, conforme amplamente evidenciado, os agentes públicos violaram o princípio da Moralidade Administrativa.

 

O princípio da Moralidade Administrativa significa que, para o agente do Poder Público não bastará o estrito cumprimento da estrita legalidade, devendo, além disso respeitar os padrões éticos de razoabilidade e justiça.

 

(V) DA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

 

A Lei nº 8.429/92, com matriz constitucional no artigo 37, parágrafo 4º, visa punir, na esfera civil, todo aquele que no exercício de cargo ou função pública aufira enriquecimento ilícito, cause lesão ao erário ou atente contra os princípios da administração pública.

 

São punidos os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade privada para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra (art. 1º e parágrafo único da Lei nº 8.429/92).

 

E, conforme lição assente na doutrina, "esta expressão – agentes públicos – é a mais ampla que se pode conceber para designar genérica e indistintamente os sujeitos que servem ao Poder Público". (in Curso de Direito Administrativo, CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, 4ª ed., Malheiros, 1993, p. 121).

 

Na lição do saudoso HELY LOPES MEIRELLES, os agentes públicos podem ser agentes delegados, assim considerados os "particulares que recebem a incumbência da execução de determinada atividade, obra ou serviço público e o realizam em nome próprio, por sua conta e risco, mas segundo as normas do Estado e sob a permanente fiscalização do delegante. Esses agentes não são servidores públicos, nem honoríficos, nem representantes do Estado; todavia, constituem uma categoria à parte de colaboradores do Poder Público" (in Direito Administrativo Brasileiro, ed. Malheiros, 20ª ed., 1995, p. 76).

 

A Lei de Improbidade Administrativa, aliás, consagrou esse conceito, registrando que se reputa agente público todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior (v. art. 2º).

  

É comezinho, outrossim, que a mera execução do serviço público por particular não modifica a sua natureza. Assim, todos os que assumem a sua prestação revestem a qualidade de agentes públicos, submetendo seus atos aos imperativos do Direito Público, v.g. responsabilidade objetivo pelo dano (CF, artigo 37, § 6º), crime funcional se for o caso (CP, artigo 327) etc.

  

Outrossim, os agentes públicos também estão sujeitos à Lei nº 8.429/92 porque os atos de improbidade já descritos foram praticados durante o exercício da função de prestadores do serviço público.

 

Por fim, também são abrangidos pela Lei de Improbidade Administrativa aqueles que, mesmo não sendo agentes públicos, tenham concorrido ou induzido, de qualquer modo, à prática da improbidade, ou dela se beneficiado, direta ou indiretamente.

 

É o que dispõe o artigo 3º da Lei nº 8.429/92: "As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta."

  

As condutas gravíssimas dos agentes públicos caracterizam, sem dúvida, além de ilícito administrativo e crimes, atos de improbidade administrativa a que se refere o artigo 9o., da Lei nº 8.429/92, verbis: "Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício do cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no artigo 1o. desta lei”.

 

Por outro lado, praticaram a conduta descrita no artigo 11, da lei de improbidade administrativa, que diz: “Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, e notadamente:

 

I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento...;“

 

No caso, foi graças ao exercício da função de prestadores do serviço público, que os agentes públicos praticaram as condutas descritas que, além de ilegais e desleais, são desonestas e, portanto, imorais. Manifesta, pois a subsunção dos fatos acima noticiados ao previsto no artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa.

 

Além da prática de crimes e atos de improbidade administrativa, os agentes públicos macularam a eficácia e continuidade do serviço público. Agiram, ainda, com o intuito de obter vantagem indevida, pois se valeram da prestação do serviço público para lograr proveito pessoal.

                       

(VI) DAS PENAS A SEREM IMPOSTAS

 

As penas para as improbidades perpetradas, sem prejuízo das demais sanções, estão previstas também na Lei Federal nº 8.429/92: "Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade administrativa sujeito às seguintes cominações: ...

 

I – na hipótese do artigo 9º., perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta e indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, por dez anos.    

 

III – na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil em até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos;"

 

Deve-se ressaltar, por fim, que o artigo 21, inciso I, da lei assevera que "a aplicação das sanções previstas nesta Lei independe da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público", não isentando o infrator da responsabilidade por ato de improbidade administrativa, mesmo com ressarcimento posterior dos danos causados ao patrimônio público.

 

(VII) DO DANO MORAL COLETIVO

 

Os fatos objetos desta ação abalam seriamente o ordenamento jurídico. As violações a nossa Constituição e leis são danos que merecem reparação moral.

 

Por analogia, nesta ação popular, esse prejuízo - que segue paralelo ao dano material -, há de ser ressarcido, na modalidade de dano moral, conforme previsto no artigo 1º da Lei n° 7.347/85:

 

"Art. 1º - Regem-se pelas disposições desta lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados.

 

A doutrina também apoia a tese da reparação do dano moral. Como lembra o estudioso Carlos Alberto Bittar Filho:

 

“ ...chega-se a conclusão de que o dano moral coletivo é a injusta lesão da esfera moral de uma dada comunidade, ou seja, é a violação antijurídica de um determinado círculo de valores coletivos. Quando se fala em dano moral coletivo, está-se fazendo menção ao fato de que o patrimônio valorativo de uma certa comunidade (maior ou menor), idealmente considerado, foi agredido de maneira absolutamente injustificável do ponto de vista jurídico: quer isso dizer, em última instância , que se feriu a própria cultura, em seu aspecto imaterial.” (ver in “ Do dano moral coletivo no atual contexto jurídico brasileiro, Direito do Consumidor, vol. 12- Ed. RT)

 

Vale destacar ainda o ensinamento do Procurador da República André de Carvalho Ramos, que, analisando o dano moral coletivo, estabeleceu que:

 

“Assim, é preciso sempre enfatizar o imenso dano moral coletivo causado pelas agressões aos interesses transindividuais. Afeta-se a boa-imagem da proteção legal a estes direitos e afeta-se a tranqüilidade do cidadão, que se vê em verdadeira selva, onde a lei do mais forte impera” (“A ação civil pública e o dano moral coletivo” Direito do Consumidor, vol. 25- Ed. RT, p. 83) Continua o citado autor, dizendo:

 

“Tal intranqüilidade e sentimento de desapreço gerado pelos danos coletivos, justamente por serem indivisíveis, acarretam lesão moral que também deve ser reparada coletivamente. Ou será que alguém duvida que o cidadão brasileiro, a cada noticia de lesão a seus direitos não se vê desprestigiado e ofendido no seu sentimento de pertencer a uma comunidade séria, onde as leis são cumpridas? A expressão popular ‘o Brasil é assim mesmo’ deveria sensibilizar todos os operadores do Direito sobre a urgência na reparação do dano moral coletivo” (“A ação civil pública e o dano moral coletivo” Direito do Consumidor, vol. 25- Ed. RT, p. 83)

 

A Constituição Federal já consagrara a doutrina favorável a reparação do dano moral, triunfante na maioria das legislações, ao dispor, no artigo 5o., X, que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra, a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

 

No dizer de CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, “a Constituição Federal de 1988 veio por pá de cal na resistência a reparação do dano moral”, ao prevê-la expressamente no artigo 5o., X, desaparecendo o argumento dos opositores dessa reparação, “assentado na falta de disposição genérica explícita (...), integrando-se, a indenização pelo dano moral definitivamente em nosso direito positivo”. (Responsabilidade Civil”, Rio de Janeiro, Forense, 1.994, página 65).

 

No suporte dessa responsabilidade comparece novamente nossa Constituição Federal, quando, no seu artigo 37, § 6°, estabelece a responsabilidade civil do Estado por ato de seus agentes.

Nesse passo, cumpre recordar o disposto na Constituição Federal:

 

“Art. 37 (...)

§ 6º As pessoas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

 

E diz o douto José Afonso da Silva que:

 

"Responsabilidade civil significa a obrigação de reparar os danos ou prejuízos de natureza patrimonial (e, às vezes, moral) que uma pessoa cause a outrem." ("Curso de Direito Constitucional Positivo", RT, 6a. ed., pág. 567).

 

Logo a ilegalidade guerreada, por ferir os mandamentos de nosso Direito pátrio ofendeu o patrimônio imaterial de toda a coletividade. A tolerância administrativa significou e continua significando o sofrimento de milhões de pessoas, que foram lesadas por interesses de uma minoria. Cabível, pois a reparação do dano moral. E, novamente, por analogia, o "quantum" que se propõe para tanto e que será revertido para o Fundo de Bens Lesados de que trata o artigo 13 da Lei da Ação Civil Pública, será fixado na sentença.

 

E aqui é de inegável importância a lição do ilustrado processualista José Carlos Barbosa Moreira:

“Se a Justiça civil tem ai um papel a desempenhar, ele será necessariamente o de prover no sentido de prevenir ofensas a tais interesses, ou pelo menos de fazer cessar o mais depressa possível e evitar-lhes a repetição; nunca o de simplesmente oferecer aos interessados o pífio consolo de uma indenização que de modo nenhum os compensaria adequadamente do prejuízo sofrido . . .).[9]

 

Nesse diapasão, cabe aos agentes públicos repararem os danos morais experimentados pelos cidadãos em face dos atos aqui revelados, praticados durante o exercício da função pública.

 

A fixação do valor desses danos há de ser reservada ao prudente arbítrio do magistrado, estimando-os, conforme a razoabilidade necessária à reparação dos danos de forma justa e eficaz.

 

E justificativas não faltam para a reparabilidade do dano moral para o Fundo de Bens Lesados.

 

MAURO CAPPELLETTI, citando Henry Dupeyron, sustenta que, “no caso de ação coletiva...a reparação devido a certa lesão (de um interesse coletivo) e por si só, ao menos na grande maioria, estranho à noção de um dano experimentado”, acrescentando que ele “deriva assim necessariamente de um outro principio e obedece a outras regras de mensuração, que derivam menos da idéia de ressarcimento do que das idéias da prevenção e de pressão” (Apud JOSÉ GERALDO BRITO FILOMENO, “Manual de Direitos do Consumidor”, ed. Atlas,  . 1991, página 194).

 

De seu turno, CAIO MÁRIO, com muita propriedade, preleciona que “quando se cuida de dano moral, o fulcro do conceito ressarcitório acha-se deslocado para a convergência de duas forças: caráter punitivo para que o causador do dano, pelo fato da condenação, se veja castigado pela ofensa que praticou, e o caráter compensatório para a vítima, que receberá uma soma que lhe proporcione prazeres como contrapartida do mal sofrido” (ob. cit. Página 62). E arremata afirmando que “é com tal inspiração que as nossas cortes de Justiça têm proclamado que a condenação nas ações de indenização por dano moral têm função meramente satisfatória” (ob. cit. página 62).

 

Esse posicionamento foi absorvido da doutrina alienígena, na qual, de há muito, está assentado o caráter compensatório (“compenso morale”), satisfatória da reparação do dano extrapatrimonial, como se pode ver da lição de TRABUCCHI, segundo a qual “negli ultimi casi ora ricordati se sostituisce al concetto do equivalenza (propria del risarcimento) quello della compensazione, che si ofiene cercando di fare attenuare in modo indireto de conseguenze di sofferenze di chi há subito uma lesione” (Instituzione di Diritto Civile, 4ª Ed., Padova, Ed. Cedam, 1.948, nº 94, páginas 180/181).

 

WILSON MELO DA SILVA, ao discorrer sobre o tema, cita o jurista lusitano INOCÊNCIO GALVÃO TELES, para quem a reparação dos danos morais é sui generis. Não visa a reparação de um patrimônio desfalcado. Visa apenas a proporcionar ao lesado, um substituto, uma compensação material que lhe possibilite, pois obtenção de distorções, amenizar ou mesmo equilibrar o sofrimento experimentado” (ob. cit.. páginas 242/243).

 

Enfim, com a reparação do dano moral não se pretende refazer o patrimônio (com a “restitutio in integrum”, porque este não sofreu diminuição, mas se tem simplesmente em mira dar a sociedade uma satisfação, que lhe é devida, por uma sensação dolorosa que sofreu, prestação destaque tem função meramente satisfatória.

 

É exatamente isso que se pretende com este pleito, a par de eventual indenização por danos patrimoniais, ou seja, dar aos lesados pela prática abusiva desenvolvida pelos agentes públicos.   

 

(VIII) DO PEDIDO                        

 

Pelo exposto, requer a V. Exa. o seguinte:

1- a condenação do presidente da OAB/RJ, WADIH NEMER DAMOUS FILHO, nas seguintes sanções:

 

a) a perda da função pública e, em conseqüência, o afastamento da presidência da seccional da OAB do Rio de Janeiro;

 

b) a suspensão dos direitos políticos por prazo não inferior a três e não superior a cinco anos;

 

c) a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos;

 

d) a responsabilidade pelo pagamento de dano moral pelas práticas indevidas ocorridas, quando da prestação de serviço público, que será atribuído pelo arbítrio do magistrado, ficando estipulado um valor de 50.000,00 (cinqüenta mil reais).

 

2- a condenação do reitor da UFRJ, ALOÍSIO TEIXEIRA, nas seguintes sanções:                                             

a) a perda da função pública e, em conseqüência, o afastamento do cargo de reitor da Universidade Federal do Rio de Janeiro;

 

b) a suspensão dos direitos políticos por prazo não inferior a três e não superior a cinco anos;

 

c) o pagamento de multa civil de cem vezes o valor de sua remuneração mensal, quando da prestação de serviços junto à UFRJ, o qual será apurado na fase de liquidação;

 

d) a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos;

 

e) a responsabilidade pelo pagamento de dano moral pelas práticas indevidas ocorridas quando da prestação de serviço público, que será atribuído pelo arbítrio do magistrado, ficando estipulado um valor de 50.000,00 (cinqüenta mil reais).

 

3- a condenação do diretor da Escola de Música da UFRJ, ANDRÉ CARDOSO, nas seguintes sanções:

 

a) a perda da função pública e, em conseqüência, o afastamento do cargo de diretor da Universidade Federal do Rio de Janeiro;

 

b) a suspensão dos direitos políticos por prazo não inferior a três e não superior a cinco anos;

 

c) o pagamento de multa civil de cem vezes o valor de sua remuneração mensal, quando da prestação de serviços junto à UFRJ, o qual será apurado na fase de liquidação;

 

d) a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos;

 

e) a responsabilidade pelo pagamento de dano moral pelas práticas indevidas ocorridas quando da prestação de serviço público, que será atribuído pelo arbítrio do magistrado, ficando estipulado um valor de 50.000,00 (cinqüenta mil reais).

 

4- a citação pessoal dos agentes públicos para responderem os termos da presente ação, assim como para, querendo, contestá-la no prazo legal, sob pena de revelia e confesso, prosseguindo-se até final a  prestação jurisdicional, julgando-se procedente a ação;

 

5- seja ouvida a representação do Ministério Público Federal, na forma prevista em lei;

 

6- a condenação dos agentes públicos ao pagamento de danos morais coletivos, por analogia, a serem revertidos ao fundo previsto no art. 13 da Lei n. 7.347/85, pelos fatos narrados, em montante a ser fixado pelo juízo de acordo com a gravidade da lesão.

 

Protesta provar o alegado por todos os meios de provas em Direito admitidas, em especial o depoimento pessoal dos agentes públicos e a juntada de documentos.

 

Registre-se, finalmente, que os autores estão isentos de pagarem custas para este processo, nos termos do art. 5°, LXXIII, da CF.

 

Atribui-se a presente ação popular, para efeitos fiscais, o valor de R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais).

 

Termos em que,

pede deferimento.

 

Rio de Janeiro, 09 de Junho de 2008.

 

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JOSÉ FELÍCIO GONÇALVES E SOUSA

OAB/RJ 31.350

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 



[1] “O verdadeiro interesse público primário (o bem geral) identifica-se com o interesse social, que é o interesse da sociedade ou da coletividade como um todo (A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo, Mazzili, Saraiva, 7ª ed., pág. 5).

[2] UMA NOVA MODALIDADE DE LEGITIMAÇÃO À AÇÃO POPULAR. POSSIBILIDADE DE CONEXÃO, CONTINÊNCIA E LITISPENDÊNCIA. Artigo publicado no livro “Ação Civil Publica – 10 Anos - Édis Milaré, Ed. Revista dos Tribunais, pg. 23/24, edição de 1995.

[3] Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1.988. São Paulo: Atlas, 1991, p. 111.

 

[4] CRETELLA JÚNIOR, José. Controle Jurisdicional do ato administrativo. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 43.

[5] Apud Raul Machado Horta, in "Estrutura, Natureza e Expansividade das Normas Constitucionais" Revista Trimestral de Direito Público, 4/1.993, Ed. RT, pág. 41.

[6] Curso de Direito Administrativo",São Paulo: Malheiros Editores, 5º ed., 1994, pág. 451.

[7] Mello, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19 ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 264

[8] Filho, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 15 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006, p. 52

[9] cit. por Rodolfo de Camargo Machado, in Ação Civil Pública, Ed. RT, página 113.