A
INCONSTITUCIONALIDADE DO EXAME DA OAB.
Silvio Mario Boaventura Adorno 
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este autor
Bacharel em Direito pela FTC - Faculdade de Tecnologias e Ciências de Salvador,
Pós-Graduando em Direito e Processo do Trabalho.
Endereço: Rua Sabino Silva, 353
Bairro: Kalilandia
Feira de Santana – BA
44035-120
O PRESENTE ARTIGO VISA DEMONSTRAR
A INCONSTITUCIONALIDADE DO EXAME DE ORDEM DA OAB, VISANDO SUSCITAR A
COMPETÊNCIA DA OAB COMO ORGÃO QUE REPRESENTA A CLASSE DOS ADVOGADOS E NÃO COMO
ORGÃO QUE TOLHE O DIREITO DO BACHAREL EXERCER A PROFISSÃO DE ADV.
Texto enviado ao JurisWay em
11/8/2009.
1. Introdução
O presente trabalho visa suscitar discussão sobre a
inconstitucionalidade do exame de ordem aplicado aos bacharéis em Direito.
Posto isto, existem posicionamentos contrários ao referido exame, visto que a
entidade que o aplica, OAB, não teria competência para tal, invadindo assim
competência do Poder Público, que é do Ministério da Educação e Cultura – MEC.
Contudo, devido à expansão do ensino Jurídico no
país, necessário se faz que haja um controle na autorização e no reconhecimento
das Instituições de Ensino Superior que farão jus a implantar e oferecer o
curso de Direito.
Em 1991 eram apenas 165 (cento e sessenta e cinco)
cursos oferecidos no Brasil, em pouco mais de 10 anos esse número triplicou,
chegando em 2001 a 500 (quinhentos), hoje já são mais de 1.000 cursos
oferecidos no Brasil, e, esse número continua crescendo, a Bahia contava apenas
com 2 (duas) instituições que ofereciam o referido curso, a UFBA e a UCSAL, nos
dias atuais a Bahia conta com mais de 50 cursos de direito, o que faz com que
sejam despejados no mercado anualmente cerca de 3.000 mil bacharéis[1].
Apesar do exame de ordem ferir a Carta Magna de
1988, acredita-se que o controle seja necessário, mas não para o bacharel, e
sim, controle na concessão de autorização e abertura de novos cursos pelo MEC,
devendo, desta maneira, a OAB se pronunciar de forma negativa, desde que o
referido curso não apresente as devidas condições em oferecer aos novos
estudantes a devida qualificação. Destarte, realça-se a ideia de que a educação
passou a ser mercadoria, e o ensino, desta forma, perde qualidade, refletindo
nos futuros profissionais do direito, que já não pensam mais, tornam-se meros
repetidores, destoando da máxima do direito, que é formar pensadores que
contribuam para o futuro da nação e da sociedade, conforme apregoado na escola
de Recife, por grandes doutrinadores.
Espera-se que os futuros bacharéis se comprometam
mais com a profissão que outrora era sinônimo de status e conhecimento, gerando
para sociedade respeito aos profissionais operadores do direito.
2. O que é a
OAB e quais as suas competências conforme o artigo 54 da Lei nº 8.906/94?
Para alguns doutrinadores do ensinamento jurídico
pátrio, a OAB é uma autarquia de regime especial, devido as suas
peculiaridades. Porém, tal interpretação não mais deve ser atingida, o órgão de
cúpula da função jurisdicional do Brasil nos trouxe uma nova conclusão.
Tal entendimento está contido num acórdão publicado
no Diário Oficial do Poder Judiciário do dia 29.09.2006, que a aludida corte suprema
remeteu quando analisou e julgou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade
ajuizada pela Procuradoria Geral da República, por solicitação da Procuradoria
da República do Rio Grande do Norte, onde, que, por expressiva maioria dos
votos, o pretório excelso rejeitou a ADI.
A primeira intenção que a Procuradoria Geral da
República teve ao impetrar a ADI nº 3026/2003 foi a de fazer com que o Supremo
Tribunal Federal vinculasse a OAB como sendo um ente autárquico, e assim, este
ente ficasse obrigado a realizar concurso público para o provimento dos cargos
por seus servidores, adequando o provimento do pessoal ao regime estatutário.
Destarte, se manifestou o Ministro do Supremo
Tribunal Federal Eros Grau, afirmando que “conquanto a OAB seja uma entidade
que detém munus público e seja pessoa de direito público, não é entidade
autárquica, nem se vincula à administração pública”.[2]
De fato, a OAB é uma instituição corporativa
constituindo-se antes de tudo em uma ordem profissional, não se nega tal
característica. A partir desta premissa, notam-se similitudes deste ente com as
entidades autárquicas, de tal modo, conseqüentemente, numa primeira análise,
sua natureza jurídica corresponderia nesse sentido.
Isso porque a aludida Ordem visa defender os
interesses de um profissional com garantias constitucionais, devido ao fato da
importância de suas atuações. O advogado, a partir de 1988 recebe tratamento constitucional,
sendo indispensável à administração da Justiça e inviolável por seus atos e
manifestações no exercício da profissão. [3]
Nesse sentido, o que se visa na manutenção da Ordem
dos Advogados do Brasil como sendo um ente autônomo não é a defesa desta
instituição em si. O que se almeja é a proteção das funções exercida pela OAB,
as quais não poderão jamais estar entrelaçadas com o poder público, como forma
de se preservar inclusive o Estado Democrático de Direito.
É bastante curioso a natureza jurídica da OAB. A
doutrina, a jurisprudência e a própria OAB ainda não se harmonizaram quanto a
isto. Alguns julgados dos Tribunais Superiores conceituaram a OAB como sendo
uma autarquia federal em regime especial.
A Lei nº 9.649/98 prevê, em seu artigo 58, que o
serviço de fiscalização de profissões regulamentadas será exercido em caráter
privado, por delegação do poder público mediante autorização legislativa. É
importante destacar que a eficácia desse dispositivo foi suspensa pela decisão
da ADI 1717/06-DF.
Porém, recentemente ocorreu uma importante
alteração no entendimento jurisprudencial. É que o Supremo Tribunal Federal no
julgamento da ADI 3026/03-DF, concluiu que a OAB não tem natureza de autarquia
como se observa no conteúdo da referida ADI[4]:
Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal, rejeitou
o pedido da ADI formulado pela Procuradoria da República, afirmando que a OAB
não se sujeita aos ditames e controles impostos pela Administração Pública
Direta e Indireta; não é uma entidade da Administração Indireta da União; é um
serviço público independente; não está inserida na categoria das autarquias
especiais; não há qualquer relação de dependência entre qualquer órgão público
e a ordem; ocupa-se de atividades atinentes aos advogados, que exercem função
institucional privilegiada; possui finalidade institucional; não há a
necessidade de realizar concurso público para contratação de pessoal; sua
contribuição não tem caráter de tributo; concluindo por fim, que a OAB é uma
categoria impar no elenco das personalidades jurídicas do direito brasileiro.
Dessa forma, conclui-se que a OAB é uma autarquia sui generes,
ou seja, ninguém ainda conseguiu definir o que realmente é.
Depois desta contextualização, cabe agora saber
quais são as competências da OAB, conforme preleciona o artigo 54 da Lei nº
8.906 de 30 de junho de 1994.[5]
Conforme se observa na competência da Ordem, esta
não alude a autonomia para criação de exame que venha medir a capacidade do
bacharel, posto que, a instituição de ensino superior tem a devida autonomia
para conceder o titulo de bacharel em direito, tendo este, dentre suas
prováveis áreas de atuação, a advocacia, portanto, não se vê, deste modo,
legitimidade no referenciado exame aplicado pela OAB, que, como supracitado
constitui-se numa entidade representativa de classe. Ao aplicar o exame para
habilitar o bacharel, a OAB exorbita sua competência e fere frontalmente a
Constituição Federal, entrando, assim, na seara do poder Público, qual seja na
competência do Ministério da Educação e Cultura (MEC).
3. Supremacia
da Constituição Federal
Inicia-se o presente tópico, com a necessidade de
se trazer a baila a noção do significado do termo constituição, que conforme a
origem do presente, é derivado do latim constituere, indicando ideia de
constituir, estabelecer, firmar, formar, organizar, delimitar.
Constituição é o organismo vivo delimitador da
organização estrutural do Estado, da forma de governo, da garantia das liberdades
públicas, do modo de aquisição e exercício do poder. Traduz-se por um conjunto
de normas jurídicas que estatuem direitos, prerrogativas, garantias,
competências, deveres e encargos, consistindo na lei fundamental da sociedade.[6]
Portanto, observa-se que a Constituição é a norma mater,
a coluna vertebral do ordenamento jurídico pátrio, onde os demais ramos do
direito devem obedecer e buscar subsídios para não chocarem o preceito maior, o
dispositivo constitucional ferido poderá ensejar na invalidade da norma que
está em desacordo com a lex mater, em síntese, a Constituição é o
conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado.
A supremacia constitucional ocorre pela sua
formalidade, José Afonso da Silva[7]
entende como sendo o principal corolário, a rigidez constitucional do ponto de
vista jurídico, essa rigidez se dá em conseqüência de que todos os entes
federados, inclusive o governo federal, estadual, municipal e distrital
limitam-se expressa ou implicitamente as normas positivas daquela lei
fundamental, assim, exercendo suas atribuições em conformidade com as
atribuições nos termos por ela estabelecidos. Destarte, toda autoridade
encontra nela fundamento e só ela pode conferir poderes e competências governamentais.
Essa supremacia gera para todos os ramos do direito
uma submissão o que requer que todas as situações jurídicas se conformem com os
princípios e preceitos jurídicos. Se tais situações não obedecerem ao princípio
ou preceito Constitucional, constituir-se-á em ofensa a norma maior, ensejando
assim numa conduta inconstitucional, que poderá dar-se de duas maneiras, quais
sejam:
Inconstitucionalidade
por ação – ocorre com a produção de atos legislativos ou administrativos que
contrariem normas ou princípios da constituição[8].
Esse tipo de inconstitucionalidade encontra lastro no fundamento de que a
hierarquia das normas deve ser respeitada, tendo como norma maior a
Constituição, que se encontra no topo da pirâmide, destarte, todas as situações
jurídicas criadas devem ser compatíveis com a CF, as que não forem compatíveis,
serão consideradas inválidas, pois a incompatibilidade vertical resolve-se em
favor das normas de grau superior, as quais funcionam como mecanismo para
validação das inferiores.
Inconstitucionalidade
por omissão – verifica-se nos casos em que não sejam praticados atos
legislativos ou administrativos requeridos para tornar plenamente aplicáveis
normas constitucionais.[9]
Após essas acepções, é de bom alvitre citar os
legitimados para propositura da Ação Direta de Inconstitucionalidade e a Ação
Declaratória de Constitucionalidade, conforme preceitua o artigo 103 da
Constituição Federal de 1988. Detêm legitimidade ativa universal: a)
Presidente da República; b) a mesa do Senado Federal e da Câmara dos
Deputados; c) o procurador-geral da República; d) o partido
político com representação no Congresso Nacional; e) o Conselho Federal
da OAB; e, legitimidade especial: a) Mesa da Assembléia Legislativa ou
da Câmara Legislativa; b) Governador de Estado ou do Distrito Federal; c)
confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
O grande problema levantado a respeito do tema
acima referido é saber quais os efeitos da declaração de inconstitucionalidade,
cujo deslinde depende da solução da controvérsia sobre a natureza do ato
inconstitucional: será inexistente, nulo ou anulável? “Ruy Barbosa, lastreado
na doutrina e jurisprudência norte-americana, diz que toda medida, legislativa
ou executiva, que desrespeite preceitos constitucionais é, nula de essência, a
opinião do jurisconsulto coaduna com a de Buzaid que assevera dizendo ‘que toda
lei adversa à constituição, é absolutamente nula, não simplesmente anulável, a
eiva de inconstitucionalidade a atinge no berço, fere-a ab initio’, já
Francisco Campos sustenta que um ato ou uma lei inconstitucional é inexistente,
ou seja, não produz nenhum efeito, pois que inexiste de direito ou é para o
Direito como se nunca houvesse existido” [10].
Desta forma, conclui-se que todo ato, princípio ou
preceito que não esteja de acordo com a lei maior, desrespeita e fere a
Constituição assim como o supra princípio da supremacia constitucional, devendo
tais situações jurídicas serem consideradas nulas ou inexistentes.
4. Princípios
Garantidores do Direito
Para melhor entendimento, inicia-se conceituando o
que vem a ser princípio, termo que vem do latim principium, dá ideia de
início, origem, é considerado a parte mais importante de qualquer coisa, para
muitos doutrinadores são considerados como fontes primária, pode se dizer, que
os princípios seriam normas jurídicas de elevado grau de generalidade do ponto
de vista da abstração, enquanto que as normas lograriam um espectro de ação
muito mais reduzido que os princípios.
O princípio Constitucional é o enunciado lógico que
serve de vetor para soluções interpretativas. Quando examinado com visão de
conjunto, confere coerência geral ao sistema, exercendo função dinamizadora e
prospectiva, refletindo a sua força sobre normas constitucionais.[11]
Conforme as acepções explanadas, vislumbra-se que violar um princípio Constitucional,
conforme preleciona Uadi Lammêgo Bulos, compromete toda manifestação
constituinte, refletindo como se tivesse violado qualquer norma de maneira
gravíssima, assim, entende-se que a violação de um princípio corresponde na
ofensa a um mandamento Constitucional, o que ocasionará uma lesão a todo um
sistema de comandos.
4.1. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana
Entende-se por este como sendo um sobreprincípio
por lastrear a cadeia sistemática dos princípios, consagrando o valor
constitucional supremo e envolvendo o direito à vida, os direitos pessoais
tradicionais, os direitos sociais, econômicos, educacionais, bem como as
liberdades públicas em geral. Este princípio, nas lições de Antonio Enrique
Pérez, abarca três dimensões, quais sejam: 1ª) fundamentadora – núcleo basilar
e informativo de todo o sistema jurídico-positivo; 2ª) orientadora –
estabelece metas ou finalidades predeterminadas, que fazem ilegítima qualquer
disposição normativa que persiga fins distintos, ou que obstaculize a consecução
daqueles fins enunciados pelo sistema axiológico constitucional; 3ª)
crítica – em relação às condutas.[12]
Assim, chega-se a conclusão de que o Princípio da
Dignidade Humana possui uma força centrípeta que atrai os demais princípios,
devendo ser seguido como orientador, configurando-se como um vetor onde os
outros pórticos constitucionais encontram lastro para embasarem os seus
conteúdos, instaurando-se como carro-chefe dos direitos fundamentais, destarte,
encontra-se ombreados por este, os princípios da Legalidade, da Liberdade de
Profissão, Moralidade Administrativa, entre outros, vale asseverar que o homem
constitui-se como o centro, fundamento e fim da sociedade contemporânea.
4.2.
Princípio da Isonomia ou Igualdade
Com fulcro no artigo 5º da Carta Magna “todos são
iguais perante a lei”, devendo este princípio garantir a igualdade de direitos,
sendo, desse modo, todos os cidadãos tratados de maneira isonômica, vedando
diferenciações arbitrárias e discriminações absurdas, dispensando tratamento
desigual aos desiguais dentro dos limites da desigualdade. A desigualdade na
lei poderá se dar quando esta dispensar tratamento diferenciado ou específico a
determinado grupo de pessoas, distinguindo estas, de forma não razoável ou
arbitrária dos demais cidadãos inseridos na sociedade, porém, para que essas
discriminações não sejam consideradas discriminatórias necessário se faz que
haja um justificativa objetiva e razoável, de acordo com um juízo valorativo
que justifique a desigualdade no tratamento, assim, conclui-se que o tratamento
normativo diferenciado será aceito quando este estiver em compatibilidade com a
Carta Magna desde que seja comprovada a finalidade proporcional ao fim visado.
O princípio da Igualdade consagrado pela
constituição opera em dois planos distintos. De uma parte, frente ao legislador
ou ao próprio executivo, na edição, respectivamente, de leis, atos normativos e
medidas provisórias, impedindo que possam criar tratamentos abusivamente
diferenciados a pessoas que se encontram em situações idênticas. Em outro
plano, na obrigatoriedade ao intérprete, basicamente, a autoridade pública, de
aplicar a lei e atos normativos de maneira igualitária, sem estabelecimento de
diferenciações em razão de sexo, religião, convicções filosóficas ou políticas,
raça, classe social.[13]
Fundamentado por este princípio, pergunta-se:
porque apenas o curso de direito tem um exame para conferir ao bacharel,
devidamente formado por instituição legalmente constituída, autorizada e
credenciada, o direito de exercer a profissão de advogado? Será que este dito
exame não fere este princípio?
4.4 Princípio da Legalidade
“Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa senão em virtude de lei”, artigo 5º inciso II da CF, este
princípio visa combater o poder arbitrário do Estado, desse modo, só através de
lei devidamente elaborada conforme processo legislativo constitucional poderá
se criar obrigações para o indivíduo, porém, este princípio se aproxima mais de
uma garantia constitucional do que de um direito individual, já que ele não
tutela um bem da vida especificamente, mas visa assegurar a prerrogativa de
repelir qualquer tipo de injunção que seja imposta ao particular por outra via
senão a lei.
4.5 Princípio do livre exercício da profissão
Este princípio está consagrado no artigo 5º XIII da
Lei Maior, conferindo a qualquer cidadão o direito de exercer qualquer ofício
ou profissão, desde que sejam atendidas as devidas qualificações profissionais
que a lei assim o exigir, observe que o texto constitucional, utiliza a
expressão qualificação profissional estabelecida pela lei, e não
exames estabelecidos em lei, desse modo, ao bacharel em direito,
devidamente qualificado por instituição de ensino superior devidamente
autorizada e reconhecida pelo Poder Público, pois é desta a competência de
atestar a qualificação do bacharel, conforme artigos 43 e 48 da Lei de Bases e
Diretrizes da Educação não restarão dúvidas de que depois de preenchidos os
requisitos exigidos ao estudante, o mesmo não deverá ser impedido de exercer
sua profissão tanto almejada, qual seja, a de advogado devidamente inscrito nos
quadros da OAB.
5. Da
Qualificação Profissional
Conforme já explanado em tópico acima, a
Constituição Federal é a Lex Mater do ordenamento jurídico do país, ela
trás em alguns dos seus artigos garantias que embasam o presente trabalho, só
ela pode delegar poderes e competências.
O artigo 5º inciso XIII da CF diz: “é livre o
exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações
que a lei estabelecer”, estamos diante de uma norma de eficácia contida, o que
seja, são normas suficientemente regulamentadas aos interesses de determinada
matéria, porém, o legislador deixou uma margem para a atuação restritiva do
poder público de forma discricionária, é imperioso lembrar que ao final do
artigo, o exercício profissional está condicionado à qualificação profissional
previstas na lei, assim, cumprida a exigência da qualificação estará o
indivíduo apto a exercer o seu trabalho, ofício ou profissão, e, esta aptidão é
conferida mediante certificação do reitor da universidade ou faculdade onde o
bacharel colar grau, desde que a instituição preencha devidamente os requisitos
exigidos pelo Poder Público, e, àquele é que tem a competência de auferir
legitimidade ao diploma do bacharel, fazendo às vezes da Administração Pública.
A Lei nº 9.394/96 em seu artigo 2º preleciona que:
“A Educação, dever do Estado e da Família, inspirada nos princípios de
liberdade e nos ideais de solidariedade humana, tem por finalidade o
pleno desenvolvimento do educando, seu preparo para o exercício da cidadania e sua
qualificação para o trabalho”. Conforme já foi referendado aqui neste
trabalho, como pode uma entidade representativa de classe, impor aos bacharéis
de forma imperativa, a necessidade de ser aprovado num exame que segundo a
própria OAB, serve para “medir a qualificação” do indivíduo, posto que a
referida Lei Federal garante que as instituições de ensino superior que
preencherem os requisitos exigidos pelo Poder Público terão competência para
certificar a qualificação exigida pela Lei[14].
Verifica-se que o bacharel em direito tem a devida
qualificação para exercer o exercício da advocacia, outrora, alguns dirão que a
faculdade de direito não forma advogados e sim bacharéis em direito, mas o que
é um bacharel em direito? Segundo Marcus Cláudio Acquaviva, “bacharel em
direito é aquele que cola grau em direito” [15],
entende-se que depois dessa brilhante conceituação, o curso de direito, é um
curso que forma o indivíduo a nada, posto que um simples bacharel não se
enquadre em nenhum tipo de ocupação, desta explanação vem outra pergunta o que
faz um bacharel em direito depois de formado?
Um estudante de direito é submetido a fazer na
faculdade uma média de 200 (duzentas) avaliações durante todo o curso, são
provas, seminários, trabalhos de campo, enfim, um emaranhado de avaliações para
tentar medir o seu grau de conhecimento, vislumbrando que uma grade curricular
possua em média cerca de 80 disciplinas obrigatórias, depois de todo esse
esforço para ser conferido ao estudante aprovação nas matérias por ele cursadas
e o devido prosseguimento nos semestres subseqüentes chegando até o fim do
curso e a devida colação de grau, esta tão esperada com muito orgulho e
satisfação por todos estudantes de um modo geral, será que uma prova (exame da
OAB) apenas irá medir a capacidade e o conhecimento jurídico do bacharel?
Caso positivo, entende-se ser melhor e mais barato,
sem contar com a economia de tempo também, que o indivíduo adentre um cursinho
preparatório e obtenha a devida aprovação no exame de ordem, sem necessidade de
passar cinco anos dentro de uma faculdade, sendo devidamente avaliado por
professores qualificados e gabaritados para compor o quadro docente da
instituição de nível superior, que também obteve perante o Poder Público
autorização, credenciamento e o devido reconhecimento, podendo desta forma
oferecer o curso e atestar ao estudante a qualificação que a Lei exige, pois
cumpriu todas as exigências impostas pelo Poder Público.
Em breve comparativo as situações explanadas acima,
veja o quanto o bacharel em direito é menosprezado, na Justiça do Trabalho o
empregado pode pleitear seus direitos sem nunca ter adentrado a uma faculdade
de direito, não tendo conhecimento específico na matéria tão pouco formação
para tanto, isto porque existe um instituto chamado jus postulandi que
permite a qualquer um que tiver uma demanda postular perante a Justiça do
Trabalho sem advogado, observa-se nos Juizados Especiais Cíveis que qualquer
cidadão pode pleitear seus direitos, desde que seja capaz para tanto conforme
as exigências da Lei nº 9.099/95, porém, para se ajuizar uma ação perante este
órgão do Poder Judiciário sem o acompanhamento de advogado, necessário se
observar o valor da causa, que não poderá ser superior ao teto máximo de 20
(vinte) salários mínimos.[16]
Conclui-se que o bacharel em direito poderá
pleitear seus direitos nos órgãos acima mencionados não como um profissional da
área jurídica, mas sim, como qualquer cidadão que não possui conhecimento
técnico no mundo jurígeno.
6. Inconstitucionalidade
Material e ilegalidade do Provimento nº 109/2005
Para entender este tópico de forma mais didática,
traz-se a baila como deve se dar o processo legislativo, por este termo,
entende-se ser o “conjunto de fatores reais que impulsionam e direcionam os
legisladores a exercitarem suas tarefas”.[17]
Da ilegalidade do exame, parte-se da premissa que
para a elaboração das espécies normativas, obrigatoriamente deve ser observado
o princípio basilar para construção da norma, qual seja, o princípio da
legalidade, que foi consagrado constitucionalmente quando assevera de forma
imperativa que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude de lei”, devendo esta ser devidamente elaborada pelo poder
competente, seguindo as normas de processo legislativo, e, a Lex Mater
confere quais são os órgãos competentes para elaboração das normas e quais os
procedimentos terão que seguir para criação e regulamentação das normas
infraconstitucionais.
A inconstitucionalidade formal se dará quando uma
lei ou ato normativo produzido desrespeite as normas de processo legislativo constitucionalmente
previsto. O artigo 84 da CF diz que:
Art. 84 Compete privativamente ao
Presidente da República:
IV – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis,
bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução
A Lei nº 8.906/94 seguiu todos os parâmetros e
constitui-se numa lei devidamente formal, porém, o inciso IV do artigo 8º diz:
Art. 8º Para inscrição como advogado é necessário:
IV – aprovação em exame de ordem
O inciso consubstancia-se na exigência de submeter
os bacharéis em direito à aprovação no exame de ordem, pois que, o exame foi
criado pela referida Lei, como requer o artigo 5º inciso XIII da CF, porém, foi
regulamentada pelo provimento de nº 109/2005. Segundo Marcus Cláudio Acquaviva
provimento é “um ato normativo expedido pelo Conselho Federal da OAB, destinado
à regulamentação das normas estatutárias constantes da Lei nº 8.906/94”,
pode ser também entendido como “fato administrativo que traduz o preenchimento
de um cargo público” [18],
provimento geralmente é um termo utilizado pela administração pública, porém,
não é o enfoque do presente trabalho, o referido provimento foi editado pelo
Conselho Federal da OAB, o qual não tem competência para tanto, pois, o
referido provimento almeja regulamentar o inciso IV do artigo 8º, tendo assim,
natureza jurídica de regulamento, desse modo, e conforme preleciona o artigo 84
inciso IV da nossa Constituição, o Conselho Federal da OAB invade a competência
privativa do chefe do executivo, conforme demonstrado no artigo em comento
acima referenciado.
Regulamentos são atos gerais que dependem de lei,
eles não inovam a ordem jurídica em caráter inicial, são de competência
privativa do Presidente da República, e, tem como objetivo precípuo a
uniformização da executoriedade das disposições legais. Uadi Lammêgo Bulos
assevera que “havendo lei a ser regulamentada, cumpre ao Poder Executivo
fazê-lo, sem que, aprioristicamente, possa o Judiciário avaliar sobre a
conveniência e a oportunidade, tornando eficaz o regulamento extralegal ou que
extrapole a legislação regulamentada.” [19]
O exame de ordem foi regulamentado por um
provimento ferindo, destarte, frontalmente o princípio da Legalidade, conforme
exposto acima, e desse modo, lastreia-se na ilegalidade, pois, de forma
inequívoca, impõe ao bacharel em direito o dever de ser aprovado no exame de
ordem para poder exercer a profissão de advogado. Todavia, o mesmo provimento
em seu parágrafo único do artigo primeiro diz que: “Ficam dispensados do
Exame de Ordem os postulantes oriundos da Magistratura e do Ministério Público
e os alcançados pelo art. 7º, V, da Resolução nº 02/2004, da Diretoria do
Conselho Federal”, desta forma, observa-se que existe uma brecha, ou
seja, a dispensa da exigibilidade do presente exame, para que de forma
discriminatória, sejam agraciados membros advindos de outras carreiras
jurídicas, para que componham o quadro da OAB[20],
desta forma considera-se o presente exame uma “ABERRATIO CONSTITUTIONIS”.
Percebe-se que o mesmo provimento que regulamenta a obrigatoriedade de
aprovação no exame de ordem aos bacharéis em direito para admissão nos quadros
da OAB é o mesmo que dispensa o referido exame aos oriundos da magistratura e
do ministério público.
Quanto à inconstitucionalidade material pode-se
referir o direito ao trabalho, pois o exame tolhe o direito do bacharel exercer
sua profissão de advogado. “O Exame de Ordem atenta contra o princípio
constitucional da dignidade da pessoa humana, ao impedir o exercício da
advocacia e o direito de trabalhar, aos bacharéis qualificados pelas
instituições de ensino fiscalizadas pelo Estado, ferindo assim o disposto nos
incisos III e IV do artigo 1° da Constituição Federal, que consagram como
fundamentos da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana e os
valores sociais do trabalho e da livre iniciativa”.[21]
Isto posto, verifica-se que o exame proposto pela
OAB contrária os princípios basilares para construção de uma sociedade justa e
igualitária, afrontando a Carta Magna, quando fere os princípios da dignidade
humana, do livre exercício profissional, o princípio da igualdade.
7. Conclusões
finais
O ensino de um modo geral deve zelar pela sua
função social, conforme preceitos Constitucionais, contudo, na atualidade, o
ensino é tratado como um serviço, o que gera uma relação de consumo, com essa
ênfase, o ensino se desloca para uma perspectiva econômica, gerando assim
contornos mercantis, porém, sabe-se da importância destas instituições para o
desenvolvimento do país, dando oportunidade as pessoas que não teriam condições
de adentrarem uma instituição pública, pois, a quantidade de vagas oferecidas
não supre a demanda.
Destarte, não se vê porque a OAB aplicar prova para
auferir a condição de advogado ao bacharel em direito devidamente formado pela
instituição que cumpriu tais disposições, vez em que no próprio estatuto da
Advocacia, mais precisamente em seu artigo 54 inciso XV, o qual trata de uma
das competências do Conselho, sendo: “a de colaborar com o aperfeiçoamento dos
cursos jurídicos e opinar, previamente, nos pedidos apresentados aos órgãos
competentes para criação, reconhecimento ou credenciamento destes cursos”.
Os procedimentos administrativos para a
autorização, reconhecimento e renovação de reconhecimento de cursos jurídicos
foram ordenados por meio do Decreto nº 3.860, de 9 de julho de 2001, cujo
artigo 28 explicita a necessidade de manifestação do Conselho Federal da Ordem
dos Advogados do Brasil, segundo o Ministro Franciulli Netto, “a análise quanto
ao programa, qualidade e o currículo dos cursos de Direito devem ficar a cargo
da OAB, entidade que, apesar de não ter o poder de veto, tem
participação fundamental no processo de melhoria do ensino jurídico no Brasil”.
Coadunamos com a opinião do Ministro, e reforçamos
reconhecendo a importância da Ordem dos Advogados do Brasil em sua trajetória
institucional, onde contribuiu em passagens históricas do nosso país,
destacando-se pela sua atuação ao longo do período de democratização e se
postulando em defesa da sociedade, dos direitos humanos e da cidadania. Desta
forma, a OAB alcançou reconhecimento nacional, sempre na defesa social, hoje a
OAB se preocupa em tolher o direito do bacharel em exercer sua profissão de
Advogado, exigindo daquele aprovação num exame que não mede o conhecimento, tão
pouco a idoneidade, a retidão na conduta, o caráter, um exame excludente que
fere de maneira hostil o nosso preceito maior, a Carta Magna, a qual a própria
OAB lutou para tornar realidade em nosso país, através das Diretas Já, nos
debates da Assembléia Nacional Constituinte e na Consolidação da Constituição
Federal de 1988.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
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[1] www.profpito.com
[2] Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI nº 3026/2003.
[3] Constituição Federal de 1988, artigo 133.
[4] 1. A Lei n. 8.906, artigo 79, § 1º, possibilitou aos “servidores” da
OAB, cujo regime outrora era estatutário, a opção pelo regime celetista.
Compensação pela escolha: indenização a ser paga à época da aposentadoria. 2.
Não procede a alegação de que a OAB se sujeita aos ditames impostos à
Administração Pública Direta e Indireta. 3. A OAB não é uma entidade da
Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público independente,
categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito
brasileiro. 4. A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas
que se tem referido como "autarquias especiais" para pretender-se
afirmar equivocada independência das hoje chamadas “agências”. 5. Por não
consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a
controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada. Essa
não-vinculação é formal e materialmente necessária. 6. A OAB ocupa-se de
atividades atinentes aos advogados, que exercem função constitucionalmente
privilegiada, na medida em que são indispensáveis à administração da Justiça
[artigo 133 da CB/88]. É entidade cuja finalidade é afeita a atribuições,
interesses e seleção de advogados. Não há ordem de relação ou dependência entre
a OAB e qualquer órgão público. 7. A Ordem dos Advogados do Brasil, cujas
características são autonomia e independência, não pode ser tida como congênere
dos demais órgãos de fiscalização profissional. A OAB não está voltada
exclusivamente a finalidades corporativas. Possui finalidade institucional. 8.
Embora decorra de determinação legal, o regime estatutário imposto aos
empregados da OAB não é compatível com a entidade, que é autônoma e
independente. 9. Improcede o pedido do requerente no sentido de que se dê
interpretação conforme o artigo 37, inciso II, da Constituição do Brasil ao
caput do artigo 79 da Lei n. 8.906, que determina a aplicação do regime
trabalhista aos servidores da OAB. 10. Incabível a exigência de concurso
público para admissão dos contratados sob o regime trabalhista pela OAB. 11.
Princípio da moralidade. Ética da legalidade e moralidade. Confinamento do
princípio da moralidade ao âmbito da ética da legalidade, que não pode ser ultrapassada,
sob pena de dissolução do próprio sistema. Desvio de poder ou de finalidade.
12. Julgo improcedente o pedido.
[5]Artigo 54. Compete ao Conselho Federal:
I - dar cumprimento efetivo às finalidades da OAB;
II - representar, em juízo ou fora dele, os
interesses coletivos ou individuais dos advogados;
III - velar pela dignidade, independência,
prerrogativas e valorização da advocacia;
IV - representar, com exclusividade, os advogados
brasileiros nos órgãos e eventos internacionais da advocacia;
V - editar e alterar o Regulamento Geral, o Código
de Ética e Disciplina, e os Provimentos que julgar necessários;
VI - adotar medidas para assegurar o regular
funcionamento dos Conselhos Seccionais;
VII - intervir nos Conselhos Seccionais, onde e
quando constatar grave violação desta lei ou do regulamento geral;
VIII - cassar ou modificar, de ofício ou mediante
representação, qualquer ato, de órgão ou autoridade da OAB, contrário a esta
lei, ao regulamento geral, ao Código de Ética e Disciplina, e aos Provimentos,
ouvida a autoridade ou o órgão em causa;
IX - julgar, em grau de recurso, as questões
decididas pelos Conselhos Seccionais, nos casos previstos neste estatuto e no
regulamento geral;
X - dispor sobre a identificação dos inscritos na
OAB e sobre os respectivos símbolos privativos;
XI - apreciar o relatório anual e deliberar sobre o
balanço e as contas de sua diretoria;
XII - homologar ou mandar suprir relatório anual, o
balanço e as contas dos Conselhos Seccionais;
XIII - elaborar as listas constitucionalmente
previstas, para o preenchimento dos cargos nos tribunais judiciários de âmbito
nacional ou interestadual, com advogados que estejam em pleno exercício da
profissão, vedada a inclusão de nome de membro do próprio Conselho ou de outro
órgão da OAB;
XIV - ajuizar ação direta de inconstitucionalidade
de normas legais e atos normativos, ação civil pública, mandado de segurança
coletivo, mandado de injunção e demais ações cuja legitimação lhe seja
outorgada por lei;
XV - colaborar com o aperfeiçoamento dos cursos
jurídicos, e opinar, previamente, nos pedidos apresentados aos órgãos
competentes para criação, reconhecimento ou credenciamento desses cursos;
XVI - autorizar, pela maioria absoluta das
delegações, a oneração ou alienação de seus bens imóveis;
XVII - participar de concursos públicos, nos casos
previstos na Constituição e na lei, em todas as suas fases, quando tiverem
abrangência nacional ou interestadual;
XVIII - resolver os casos omissos neste estatuto.
Parágrafo único. A intervenção referida no inciso
VII deste artigo depende de prévia aprovação por dois terços das delegações,
garantido o amplo direito de defesa do Conselho Seccional respectivo,
nomeando-se diretoria provisória para o prazo que se fixar.
[6] Bulos, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 8 ed. rev. e atual.
até a Emenda Constitucional n. 56/2007. São Paulo: Saraiva, 2008.
[7] DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16
ed., rev. e atual. nos termos da Reforma Constitucional (até a Emenda
Constitucional n. 20 de 15.12.1998). São Paulo: Malheiros, 1998.
[8] DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16
ed., rev. e atual. nos termos da Reforma Constitucional (até a Emenda
Constitucional n. 20 de 15.12.1998). São Paulo: Malheiros, 1998.
[9] Idem.
[10] Apud SILVA, José Afonso da. op. cit. p. 54.
[11] Bulos, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada 8 ed. rev. e atual.
até a Emenda Constitucional n. 56/2007. São Paulo: Saraiva, 2008.
[12] Apud BULOS, Uadi Lammêgo, op. cit. p. 83.
[13] MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 20 ed. São Paulo: Atlas,
2006.
[14] Art. 43 – A Educação Superior tem por finalidade:
II – formar diplomados nas diferentes áreas de
conhecimento, aptos para inserção em setores profissionais e para
participação no desenvolvimento da sociedade brasileira, e colaborar na sua
formação contínua.
Art. 48 – Os diplomas de cursos superiores reconhecidos,
quando registrados, terão validade nacional, como prova da formação recebida
por seu titular.
[15] Dicionário jurídico. Marcus Cláudio Acquaviva. São Paulo : Rideel.
2008.
[16] R$ 9.300,00 (nove mil e trezentos reais), vez que, o salário mínimo
atual está em R$ 465,00 (quatrocentos e sessenta e cinco reais).
[17] MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 20. ed. São Paulo: Atlas,
2006.
[18] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito
Administrativo. 17 ed., rev. e ampl., São Paulo: Atlas, 2008.
[19] BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 8. ed. rev. e atual.
até a Emenda Constitucional n. 56/2007 – São Paulo: Saraiva, 2008.
[20] Suponha que Tìcio e Mévio concluíram juntos o curso de direito na mesma
instituição, sendo que Tício seguiu a carreira da magistratura, enquanto Mévio
seguiu a docência. Tício passou 10 anos como juiz de direito e nunca fez uma
especialização sequer, enquanto Mévio é pós-doutor em Ciências Criminais pela
USP, este, pode-se dizer produz conhecimento, enquanto aquele apenas decorou
códigos e textos para passar no concurso público, fica a pergunta, porque Tício
é dispensado de prestar o exame da OAB e Mévio não?
[21] LIMA, Fernando Machado da Silva. A inconstitucionalidade do exame de
ordem. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1109, 15 jul. 2006.
Disponível em: . Acesso em: 08 abr. 2009.