A INCONSTITUCIONALIDADE DO EXAME DA OAB

Margarete Rodrigues de Lima

 

Todos sabemos da inconstitucionalidade do exame de ordem, que fere princípios consagrados na Magna carta.

Seus defensores fundamentam sua constitucionalidade pela existência da lei federal que regula o estatuto dos advogados do Brasil.

Vejamos as ilegalidades e a pretensa essencialidade da OAB, na referida lei.

1.    A Constituição Federal assim dispõe

Art. 21 - Compete à União:

 

IX - elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social;

(...);

XXIV - organizar, manter e executar a inspeção do trabalho;

 

Note que aqui, a competência é exclusiva, posto que, como sabido, na ausência da menção do tipo de competência atribuída, ela será absoluta, não podendo ser delegada.

 

Assim, ao mencionar em seu inciso IX, a elaboração e execução de planos de desenvolvimento econômico e social, obviamente, inclui o trabalho, que além de direito individual, é e essencial ao desenvolvimento econômico de um país.

 

Já no seu inciso XXVI, compete à União organizar, manter e executar a inspeção do trabalho.

 

Referido inciso, não particulariza, ou individualiza o tipo de trabalho, cuja competência deve atuar, portanto, está neste inciso, incluso a categoria dos profissionais liberais, os quais, obedecendo os critérios LEGAIS de formação profissional, tem o direito ao livre exercício profissional.

 

Se neste caso a competência é absoluta, só, e somente só a União, poderá legislar sobre  referidos temas, portanto, incabível a OAB, como órgão de classe, tomar para si, através de lei evidentemente inconstitucional, a regência da profissão de advogado; lembrando ainda, que:

 

“O advogado é essencial à Justiça, e não a OAB"

Lei 8.906 de 05/07/1994

 

Art. 2º - O advogado é indispensável à administração da justiça

 

A não existência do referido órgão, não impediria o advogado de exercer sua profissão; contrariamente à OAB, cuja existência seria inviabilizada pela inexistência dos referidos profissionais.

 

Ou seja, o advogado é o meio de existência e subsistência da OAB, sem evidentemente, deixar de ressaltar sua importância como órgão de classe, mas não como controlador da profissão, no sentido de definir quem pode ou não exercê-la, profissionais, cujo título foi conferido pelo competente órgão formador. (só esse tem competência legítima para avaliar)

 

 

Saliente-se que o bacharel em direito, passa cincos longos anos de sua vida, na maioria das vezes, aliás, na grande maioria dos  casos,  às custas de muito sacrifício, formando-se num país, onde a formação universitária se restringe à minguada porcentagem do total de sua população que apta à buscar tal formação, prova disso, é o grande número de adultos, casados, já com família constituída, que ingressam na faculdade para obter  melhor formação, imaginem o sacrifício de se formar nestas condições, para depois se verem barrados em exercer a profissão escolhida e obtida à duras penas.

 

Falemos agora, do artigo 22 do Constituição Federal, que assim dispõe:

Art. 22 - Compete privativamente à União legislar sobre:

 

(...)

XVI - organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões;

(...)

Parágrafo único - Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.

 

É neste artigo, que cai por terra, a argumentação de constitucionalidade do exame, em razão de estar previsto em lei federal.

 

Não há dúvidas de que a lei Estatuto da Advocacia) é federal, entretanto, precisamos analisar a competência e suas nuances; depois da análise, veremos que chegaremos à conclusões determinantes, sobre a inconstitucionalidade da lei em comento..

 

 

Comecemos pela análise de competência.

Existe um conflito de normas evidente; conforme já mencionado, a  Constituição Federal, em seu art. 21, XXIV,  determina competência absoluta, exclusiva, da União para legislar sobre o trabalho, portanto,  insuscetível de delegação.

XXIV - organizar, manter e executar a inspeção do trabalho;

Em seu artigo 22, determina competência privativa da União, inciso XVI, portanto, passível de delegação, observando-se   entretanto, o § único do mesmo artigo, que determina que a delegação será por meio de lei complementar,  aos Estados.

XVI - organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões;

(...)

Parágrafo único - Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo

 

 

 

Assim, entendo por primeiro, que o artigo 22, XVI, e parágrafo único, conflita com o art. 21, XXVI, que determina competência exclusiva da União, de forma genérica, ao se referir ao trabalho (organizar, manter e inspecionar o trabalho); posto que, todo trabalho, depende de uma profissão, por mais simples ou complexa que seja; portanto, a competência para legislar sobre a matéria é de exclusividade da União, não podendo ser delegada nem mesmo para os Estados.

Entendo que não pode haver duas regras de competência sobre a mesma matéria, e que a competência exclusiva, derroga a privativa, mesmo porque, a competência contida no art. 21, XXVI/CF fala sobre o trabalho de maneira ampla; não podendo coexistir portanto, competência ampla, com competência específica. Ou a União tem competência exclusiva, ou privativa para legislar sobre o trabalho (que inclui o trabalho dos profissionais liberais, no caso em tela, os advogados)

Surge então a pergunta. Mas ainda que exista tal conflito, a norma que instituiu a OAB  não é federal?

 

Primeiramente ; sim, é federal, mas existe o conflito, uma pode delegar competência, outra não.

 

Analisando referida lei, vemos que existe uma delegação indireta, senão vejamos:

Lei 8.906 de 05/07/1994

 

Art. 8º - Para inscrição como advogado é necessário:

(...);

IV - aprovação em Exame de Ordem;

 

§ 1º - O Exame  da  Ordem  é  regulamentado  em  provimento  do Conselho Federal da OAB

 

 Notem, que as regras do exame de ordem, não são fixadas na lei que instituiu o estatuto da Advocacia; como já dito, se é trabalho na forma ampla é competência absoluta/exclusiva da União art. 21, XXVI/CF; e se analisarmos a questão, invocando o art. 22, XVI/CF, (quanto a forma do exercício profissional), já inserto no art. 21 como já dito; veremos que referida lei de forma indireta, delega ao órgão, competência para regulamentar o exame (q. é uma condição, portanto, à luz do art. 22, XVI, privativa da União), através de provimento, quando o parágrafo único do mesmo artigo, é claro quanto à delegação de competência, ou seja, só poderá delegar aos Estados.

 

Não bastasse, provimento não é lei, portanto, não obriga ninguém; conforme dispõe o art 5º, II da Magna Carta, que assim determina:

 

Art. 5º.   Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

II – ninguém será obrigado  fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

 

De toda essa análise, encontramos os seguintes vícios.

Conflito de normas na própria constituição, ou seja, a União tem competência exclusiva e privativa para legislar sobre a matéria.

A lei que institui o Estatuto da advocacia, se considerarmos como válido, o disposto no art. 21, XVI/CF, deveria estabelecer as regras para satisfazer tal condição, ou seja, se o exame de ordem  é condição, e isso está estampado no artigo 8º, II da Lei Lei 8.906 de 05/07/1994, quem deveria regulamentar tal exame, atendendo ao princípio da legalidade, é a própria União, estabelecendo regras, pontuação, e principalmente, estabelecendo órgão fiscalizador do mesmo. Assim, vê-se nítida a inconstitucionalidade, quando da delegação indireta, feita pela União à uma entidade de classe, posto que, a única forma de delegação possível, de acordo com o parágrafo único do art. 21, é para os Estados membros, e por via de lei complementar.

 

Salta aos olhos ainda, a ilegalidade, em dispor matéria de direito individual, a ser regulado por provimento; a anterioridade de lei, é princípio consagrado na constituição; assim, se não há lei, não há obrigação.

 

Indo um pouco mais longe:

 

Falando do art. 60 da CF, sobre emenda constitucional - (cláusula pétrea)

 

Art. 60 - A Constituição poderá ser emendada mediante proposta

 

(...)

 

§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

 

IV - os direitos e garantias individuais

 

Como se vê, direitos e garantias individuais, estão insertos na Constituição Federal, como cláusula pétrea, não são passíveis de modificação nem mesmo por emenda constitucional; entretanto, analisando o que vem ocorrendo, entendo que o termo “tendente a abolir”, não se refere apenas à extinção de um direito individual, mas qualquer ato, que torne impraticável, qualquer dos direitos individuais contidos de forma expressa na Carta Maior, e protegidos pela imutabilidade.

 

Alguns argumentos, se apóiam art. 5º, XIII, que assim determina:

 

XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

 

Primeiramente, todo trabalho decorre de uma profissão da mais humildade até a mais elevada.

Algumas definições

Profissão -  

Do lat. professione.

S. f. Atividade ou ocupação especializada, e que supõe determinado preparo;  Ofício; Profissão que encerra certo prestígio pelo caráter social ou intelectual;  Carreira;  Meio de subsistência remunerado resultante do exercício de um trabalho, de um ofício;

 

Profissão portanto, supõe determinado preparo – Como no caso em tela, quem prepara o futuro advogado, quem tem competência para conferir-lhe o título de bacharel, e como acontece? –

Através de curso superior regular (cinco anos de duração), em na Faculdade de Direito, devidamente reconhecida pelo MEC; que ao fial do curso, após devida avaliação e comprovação de estágio e atividades jurídicas extra-curriculares, confere o título de Bacharel em direito, sem o qual, a OAB não pode habilitar ninguém, ainda que seja aprovado no exame.

 

Portanto, em termos de hierarquia, o que vale mais, o título emitido pelo competente órgão, ou a OAB, aquela sibsiste sem a última, e a última, subsiste sem a primeira?

 

Fato q reforça o dito inicialmente, o essencial à justiça, é o advogado, não a OAB.

 

Encaixa-se também, na interpretação em ofício, bem como, em carreira, mas inegável o caráter laboral de todas as definições, assim, caímos no art. 21, XXVI, que determina que é de competência exclusiva da União, legislar sobre a matéria.

 

Ou seja, é atividade laborativa essencial à justiça, e as qualificações à que o inciso do art. 5º in fine se refere, são aquelas que conferem condição de atuação no direito, sem as quais, a OAB, não tem competência para conferir o de inscrição, ou seja, a qualificação profissional conferida por lei (MEC)

 

LEI 9.394, DE 20 DE DEZEMBRO DE 1996.

Art. 1º A educação abrange os processos formativos que se desenvolvem na vida familiar, na convivência humana, no trabalho, nas instituições de ensino e pesquisa, nos movimentos sociais e organizações da sociedade civil e nas manifestações culturais.

 § 1º Esta Lei disciplina a educação escolar, que se desenvolve, predominantemente, por meio do ensino, em instituições próprias.

        § 2º A educação escolar deverá vincular-se ao mundo do trabalho e à prática social.

 

Art. 7º O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições:

        I - cumprimento das normas gerais da educação nacional e do respectivo sistema de ensino;

        II - autorização de funcionamento e avaliação de qualidade pelo Poder Público;

(...)

Art. 48. Os diplomas de cursos superiores reconhecidos, quando registrados, terão validade nacional como prova da formação recebida por seu titular.

 

Como se pode constar todas as exigências legais referentes à QUALIFICAÇÂO, estão atendidas com o diploma de Bacharel em direito .

 

 

 

Além disso, da coletânea abaixo descrita, artigos da Constituição Federal, entendemos que o trabalho é essencial ao desenvolvimento econômico e social, não podendo haver barreiras ao seu exercício, sob pena de o Estado sucumbir.

 

Ainda, o art. 3º, IV da CF, veda discriminação de qualquer espécie.

 

Conceito de discriminação:

 

Ato ou efeito de discriminar; Faculdade de distinguir ou discernir - discernimento;  Separação, apartação, segregação.

 

 

 

 

Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

 

(...)

 

Art. 5º

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

 

Art. 3º - Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

 

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

 

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

 

 

XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelece

 

 

LEI 9.394, DE 20 DE DEZEMBRO DE 1996.

Art. 1º A educação abrange os processos formativos que se desenvolvem na vida familiar, na convivência humana, no trabalho, nas instituições de ensino e pesquisa, nos movimentos sociais e organizações da sociedade civil e nas manifestações culturais.

        § 1º Esta Lei disciplina a educação escolar, que se desenvolve, predominantemente, por meio do ensino, em instituições próprias.

        § 2º A educação escolar deverá vincular-se ao mundo do trabalho e à prática social.

  Art. 7º O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições:

        I - cumprimento das normas gerais da educação nacional e do respectivo sistema de ensino;

        II - autorização de funcionamento e avaliação de qualidade pelo Poder Público;

        III - capacidade de autofinanciamento, ressalvado o previsto no art. 213 da Constituição Federal

Art. 48. Os diplomas de cursos superiores reconhecidos, quando registrados, terão validade nacional como prova da formação recebida por seu titular.

 

   Art. 82. Os sistemas de ensino estabelecerão as normas para realização dos estágios dos alunos regularmente matriculados no ensino médio ou superior em sua jurisdição

 

Princípios e  Isonomia

CF - Art. 37. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoabilidade, moralidade, publicidade e, ...

 

A menção se faz necessária, em razão do exposto na lei/OAB

 

Art. 1º - São atividades privativas de advocacia:

 

I - a postulação a qualquer órgão&nbssp; do  Poder  Judiciário  e  aos juizados especiais;

II - as atividades  de   consuultoria,   assessoria   e   direção jurídicas.

 

§ 1º - Não se inclui  na  atividade  privativa  de  advocacia  a impetração de habeas corpus em qualquer instância ou tribunal.

§ 2º - Os atos e contratos constitutivos de  pessoas  jurídicas, sob pena de nulidade, só podem ser  admitidos  a  registro,  nos órgãos competentes, quando visados por advogados.

§ 3º - É vedada a divulgação de advocacia em conjunto com  outra atividade.

 

 Art. 2º

 

 Art. 3º

Art. 3º - O exercício da atividade  de  advocacia  no  território brasileiro e  a  denominação  de  advogado  são  privativos  dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil - OAB.

 

§ 1º - Exercem atividade de advocacia, sujeitando-se  ao  regime desta Lei, além do  regime  próprio  a  que  se  subordinem,  os integrantes da Advocacia-Geral  da  União,  da  Procuradoria  da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e  das  Procuradorias  e Consultorias Jurídicas dos Estados,  do  Distrito  Federal,  dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional.

§ 2º - O estagiário de advocacia,  regularmente  inscrito,  pode praticar os atos previstos no art. 1º, na forma  do  Regulamento Geral, em conjunto com advogado e sob responsabilidade deste.

 

 Art. 4º

Art. 4º - São Nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa não inscrita na OAB,  sem  prejuízo  das  sanções  civis, penais e administrativas.

 

 

Assim posto, e a teor da lei ora combatida,  entendo que a obrigação de inscrição nos quadros da OAB, se aplica a todos aqueles que postulam perante qualquer juízo; portanto, os procuradores do Estado, não teriam em tese, capacidade postulatória, assim, todos os atos praticados por referidos profissionais, estão maculados pela incapacidade postulatória, ou noutro sentido, o bacharel em direito tem capacidade para postular em juízo, tendo por fundamento, o princípio da isonomia,/ pois se como bacharel em direito, os procurados podem judicar, os bacharéis em direito também o podem, pois a regra para postular em juízo, é a capacidade postulatória, sem a qual o ato se torna nulo.

 

Assim posto, de duas uma, ou o Estado reconhece a capacidade postulatória dos bacharéis, ou a incapacidade postulatório de seus procuradores, contrário a uma dessas proposições, o princípio da isonomia também está violado.