EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA ___ VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SERGIPE.

 

 

 

DISTRIBUIÇÃO COM URGÊNCIA – PEDIDO DE LIMINAR

Ninguém está acima das Leis e da Constituição da República.“Ministro Celso de Mello”

Em defesa da liberdade no exercício profissional sem censura prévia.

 

ÁTILA DE ALMEIDA OLIVEIRA, brasileiro,separado judicialmente, Bacharel em Direito, portador da Cédula de Identidade RG no. 0890107521 – SSP/BA e do CPF/MF no 011.070.815-64, residente e domiciliado à Avenida José Tomaz D'ávila Nabuco, 700,Residencial Mar Azul, Bloco 09, Apt 104, Farolândia CEP.: 49030-270 vem perante Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 5º, inciso LXIX, da CF/88, c/c art. 1; 2; 3; 7; 8; 10; 11; 12; 14; 18; 19; 20; 22; 23; 24; 25; 28; 29 e 30, da Declaração Universal dos Direitos Humanos; arts. 1º, “caput”, incisos II, III e IV e Parágrafo Único; 2º; 3º, “caput”, e incisos I, II, III e IV; 4º, “caput”, e incisos II e VII; 5º, “caput”, incisos I, II, III, IV, V, VI, VIII, IX, X, XIII, XXXIV, “caput”, e alínea “a”, XXXV, XXXVI, XXXVII, XXXVIII, alínea “a”, XLI, XLV, XLVII, alínea “e”, LIII, LIV, LV, LVI, LVII, LXVIII, LXX, “caput”, e alíneas “a” e  b”, LXXIV e LXXVII, e §§1º e 2º; 6º; 7º, “caput”, e inciso XXXII; 9º, §1º; 12, inciso I, alínea “a”; 21, incisos XIII e XXIV; 22, incisos XIII, XVI e XXIV; 37, “caput”, e inciso I; 84, “caput”, e inciso IV; 85, incisos I, II, III e VII; 87, Parágrafo Único, incisos I e II; 90, “caput”, e inciso II; 93, inciso IX; 102, incisos I, alínea “a”, e III, alíneas “a” e “c”; 103, “caput”, e incisos I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII e IX; 133; 134, “caput”, e Parágrafo único; 149, “caput”; 170, “caput”, incisos IV e VIII, e Parágrafo único; 193; 205; 207, “caput”, e §§1º e 2º; 209, “caput”, e incisos I e II, e 214, incisos IV e V, todos da Constituição Federal de 1988; arts. 1º, “caput”, e §§1º e 2º; 2º; 3º, “caput”, e incisos I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X e XI; 5º, “caput”, e §§3º, 4º e 5º; 13, “caput”, e inciso III; 16, “caput”, e incisos I, II e III; 39, “caput”, e Parágrafo único; 43, “caput”, e incisos I, II, V e VI; 44, “caput”, inciso II, e Parágrafo único; 47, §4º; 48, “caput”, e §§1º, 2º e 3º; 50; 53, “caput”, e incisos VI e X e 61, “caput”, e inciso I, da Lei n.o 9.394/1996; art. 8o, da CLT; art. 2º, §§1º e 3º; 5º e 6º, “caput”, e §§1º, 2º e 3º, do Decreto-Lei n.o 4.657/42; art. 1º; 2º; 11; 12, “caput”, do Código Civil; art. 14, “caput”, incisos I, II, III, IV e V, e Parágrafo único, 16, 36 e 287, do Código de Processo Civil; art. 1º e incisos I  e II 2º; 4º e inciso I; 5º e incisos I,II,III; 7º e incisos I,II ,III,IV, V, VI e VII; 8º e incisos I, II, III, IV, V, VI, VII,VIII, IX, X, XI, XII e XIII; 11 e incisos I, II e III; 12 e incisos I,II,III e,IV; 13 e incisos  I, II, III, IV, V, VI, VII; 14 e incisos I, II e III; 16 e incisos I, II, III; 24; 25 e incisos I, II, III IV e V 26; 29 e incisos I, II, III e IV; 30; 31; 32 e incisos I e II da Convenção Americana de Direitos Humanos (1969) (Pacto de San José da Costa Rica); art. 197, do Código Penal, ajuizar o presente

 AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO C/C AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇAO DE FAZER COM PEDIDO DE LIMINAR E TUTELA ANTECIPADA .

contra o o SR. PRESIDENTE DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL e PRESIDENTE DA COMISSÃO DE ESTÁGIO E EXAME DE ORDEM - SECÇÃO DE SERGIPE, com endereço sito à praça Martinho Garcez, 71, Cep 49010 – 200, Centro, Aracaju – Sergipe, POR ILEGALIDADE E DESRESPEITO ÀS NORMAS CONSTITUCIONAIS, INCLUSIVE CLÁUSULAS PÉTREAS, com base nos artigos 49, “caput”, e parágrafo único, e 61, inciso III, da Lei n.º 8.906/94, pelos fatos e fundamentos abaixo expostos:

PRELIMINARMENTE:

Requer de Vossa Excelência, pelos fatos que ora passa a narrar a concessão do Direito de postular em causa própria, pois será a mais bela demonstração de lídima Justiça e aplicação das Normas Constitucionais que vigem no estado Democrático de Direito.

 

Excelência, trata este processo de uma Ação proposta em face da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional – Sergipe em que configura como parte autora um Bacharel em Direito, com habilidades técnicas de Direito, desta forma requerendo que lhe seja concedido o Direito postulatório em causa própria, pois requer uma defesa imparcial, digna e justa, assim sendo, se constituido for um Advogado para postular neste ato, não poderia ter a certeza da aplicação justa de uma medida defensiva de seu direito ora postulado, eis que  cita:

 

O Advogado é suspeito para advogar contra a OAB, porque é integrante da Instituição. Logo, tem interesse que a causa seja favorável à instituição (OAB).

 

Senão vejamos a aplicação analógica do art. 135, V, do CPC:

Art. 135. Reputa-se fundada a suspeição do juiz,                             quando:

V- Interessado no julgamento da causa em favor de                                    uma das partes.

 

                        Se vale para o Juiz, vale para o advogado, que é integrante da OAB.

 

PARA ENTENDIMENTO DE VOSSA EXCELÊNCIA ANTES DE QUALQUER DECISÃO NESTE PROCESSO:

 

Primeira providência ou remédio = DIREITO DE PETIÇÃO = É uma garantia constitucional oferecida para toda e qualquer pessoa (brasileiro nato, naturalizado, estrangeiro com habitualidade no país, física ou jurídica) para poder buscar a tutela jurisdicional do Estado (Poder Judiciário) ou autoridades do Poder Legislativo e Poder Executivo. Vale dizer, para apresentar, de maneira escrita, o pedido do direito seu ou de outrem, e de defesa perante a autoridade pública, contra ilegalidade ou abuso de poder. Artigo 5º inciso XXXIV letras “a” e “b” da Constituição Federal;


                       
O Direito de petições em defesa de situações coletivas, de interesse público, difuso ou garantias individuais, bem assim contra ilegalidades ou abuso de poder, é um direito garantido Constitucionalmente.

 

                        Diz-se direito de petição à faculdade constitucionalmente assegurada a qualquer pessoa, física (brasileiro ou estrangeiro residente no Brasil) ou jurídica, de pleitear interesse individual ou coletivo, inclusive contra ilegalidade e abuso de poder, ou simplesmente de requerer certidões perante os poderes públicos (aqui está incluído o Poder Judiciário e o próprio Ministério Público).

 

                        Isso significa que, ao peticionar (=representar), o interessado estará buscando direito individual ou não; esta última hipótese caracterizará o chamado interesse geral (=coletivo), equivalendo dizer que o seu exercício não depende, necessariamente, de violação a direito individual (=interesse próprio).

 

                        O direito de petição, portanto, é a um só tempo meio assecuratório de direitos e instrumento de defesa da ordem constitucional, da legalidade e do interesse geral.       O assunto está incluído na Constituição Federal vigente, no Título II (Dos direitos e garantias fundamentais), no seu Capítulo I (Dos direitos e deveres individuais e coletivos) e veio em resposta aos anseios do indivíduo, por vezes desprotegido ante o poder infinitamente maior do organismo estatal; assim, o art. 5º, inc. XXXIV, da CF, estabelece o seguinte, textualmente:

 

"XXXIV - São a todos assegurados, independentemente pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso     de poder;"

 

 

O Direito de Jus Postulandi nos Tratados Internacionais e o acesso ao Judiciário:

 

Negar a aplicação imediata desse direito é uma violação dos direitos humanos e negação da própria cidadania plena.

 

É fato que o art. 133 da Constituição Federal assegura que o advogado é indispensável à administração da Justiça, mas esse termo é muito genérico. Afinal, “indispensável á administração da justiça” poderia ser considerado apenas como a participação no quinto constitucional ou no Conselho Nacional de Justiça. Outrossim, o Ministério Público é essencial à administração da Justiça, mas não atua em todos os processos.

Entretanto, a interpretação (mais política do que técnica) que tem prevalecido é de que haveria um monopólio constitucional de petição judicial por parte do advogado. Essa interpretação é equivocada, pois nesse caso estaria havendo grave violação dos direitos humanos.



                        Principalmente em se tratando de causas onde o Direito Constitucional do cidadão está em iminência de ser ferido, deve este ter o direito de se dirigir diretamente ao Judiciário ou optar por estar representado por advogado. Assim, advogado é um direito e não uma limitação da cidadania. Conforme se observa pelas normas internacionais,  esse direito é claro.

 

Primeiramente, é preciso destacar as diferenças entre as modalidades de atuação judicial.



1) A mais é comum é a representação judicial, ou seja, assistência jurídica, onde se atua por mandato, mesmo que seja dispensada a procuração. Isto é, defende direitos de terceiros em nome de terceiros. O titular continua a ser a parte com domínio. A advocacia tem monopólio legal nesse caso. Mesmo a Defensoria ou os dativos que são dispensados da procuração, não o são do mandato (autorização da parte).


2) Temos a modalidade excepcional de substituição processual, onde a parte, o titular do direito passa a ser substituído por outra pessoa. É uma exceção e necessita de previsão expressa em lei federal, pois norma processual. Não se pode presumir. Nesse caso defende-se direito de terceiro em nome próprio.


3) E temos o conhecido “jus postulandi”, ou seja, autodefesa judicial, direito pessoal de se dirigir diretamente ao Judiciário. Nesse caso há muita polêmica, pois alegam que é muito perigoso dirigir-se diretamente ao Judiciário. Em alguns casos realmente têm razão, mas na maioria dos casos isso é questionável, pois uma causa de natureza patrimonial é absolutamente disponível. Na maioria dos países reconhece-se esse direito, pois é parte integrante da cidadania plena, inclusive na Europa e Estados Unidos. No Brasil há algumas possibilidades legais restritas, mas que podem ser ampliadas.

                        Por exemplo, o advogado pode defender direito próprio em nome próprio em juízo. A isso chamam de “advocacia em causa própria”. Esse termo consta até da lei 8906/94, mas é impróprio. Afinal, advogar é defender direitos de terceiros em nome de terceiros. Em nome próprio é “jus postulandi”, autodefesa judicial e não advocacia.

 

Logo, respeitar os autodidatas é uma grande necessidade da cidadania plena. Recentemente um homem condenado por estupro conseguiu sozinho reverter a jurisprudência em casos de crime hediondo. A classe jurídica, em geral, já estava conformada com a interpretação vigente. Mas, o cidadão com novas idéias, mesmo que discutíveis, conseguiu mudar os parâmetros.

 

Lado outro é desarrazoazado, por exemplo, negar principalmente a um bacharel em Direito o seu direito de se dirigir diretamente ao Judiciário, para defender um direito pessoal.

 

Portanto, viola os direitos humanos qualquer norma que vede o direito de o cidadão se dirigir diretamente ao Judiciário. É claro que se o mesmo desejar estar representado por advogado e comprovar carência, poderá escolher advogado, público ou privado de sua confiança às expensas do Estado.

 

Seguem abaixo textos dos Tratados Internacionais sobre o Jus Postulandi

 

O Direito de Jus Postulandi está expresso nos Tratados Internacionais assinados e ratificados pelo Brasil, transcritos abaixo:

 

1) Convenção Americana de Direitos Humanos, editada em 1969 e Promulgada no Brasil em 1992 através do Decreto 678, conhecido como Pacto de São José:

 

Artigo 8º - Garantias judiciais

 

1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

 

2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

 

3. direito do acusado de ser assistido gratuitamente por um tradutor ou intérprete, caso não compreenda ou não fale a língua do juízo ou tribunal;

 

4. comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada;

 

5. concessão ao acusado do tempo e dos meios necessários à preparação de sua defesa;

 

6. direito ao acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor;

 

7. direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se defender ele próprio, nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei;

 

8, direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no Tribunal e de obter o comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lançar luz sobre os fatos;

 

9. direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada; e

 

10. direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior.

 

11. A confissão do acusado só é válida se feita sem coação de nenhuma natureza.

 

12. O acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos.

 

13. O processo penal deve ser público, salvo no que for necessário para preservar os interesses da justiça.

 

Art. 29 - Normas de interpretação

 

Nenhuma disposição da presente Convenção pode ser interpretada no sentido de:

 

a) permitir a qualquer dos Estados-partes, grupo ou indivíduo, suprimir o gozo e o exercício dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção ou limitá-los em maior medida do que a prevista nela;

 

b) limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de leis de qualquer dos estados-partes ou em virtude de Convenções em que seja parte um dos referidos estados;

 

c) excluir outros direitos e garantias que são inerentes ao ser humano ou que decorrem da forma democrática representativa de governo;

 

d) excluir ou limitar o efeito que possam produzir a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e outros atos internacionais da mesma natureza.

 

2 ) Declaração Universal dos Direitos e Deveres do Homem, de  1948

 

Artigo 10

 

Todo o homem tem direito, em plena igualdade, a uma justa e pública audiência por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra ele.

 

3 ) Tratado de Bill of Rights, em 1689

 

5. que os súditos tem direitos de apresentar petições ao Rei, sendo ilegais as prisões vexações de qualquer espécie que sofram por esta causa.

 

4) Estatuto do Tribunal Internacional Penal de Roma

 

Observado o disposto no artigo 63, parágrafo 2º, o acusado terá direito a estar presente ao julgamento e de defender a si próprio ou a ser assistido por um defensor de sua escolha; de ser informado, se não tiver defensor, de seu direito a assistência jurídica de advogado designado pelo Tribunal, sempre que o interesse da justiça o exigir, gratuitamente se carecer de meios suficientes para pagá-lo;

 

5 ) Processo oriundo da Corte Portuguesa e remetido à Corte Européia, em 2001

 

Proc. nº 290-B/97 ACÓRDÃO Nº 315/01

 

1ª Secção Consº Vítor Nunes de Almeida

 

 

 

 

 

ACORDAM NO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:

 

 

1. - C... veio deduzir um incidente de recusa de juízes por suspeição, com os seguintes fundamentos:

 

1. O Acórdão 539/99, proferido no presente processo com data de 13 de Outubro último, consuma notória violação do direito fundamental à autodefesa em juízo consagrado no art. 6º, al. c) do nº 3, da Convenção Européia dos Direitos do Homem, que, por força do preceituado, conjugadamente, no art. 6º, nº 2, do Tratado da União Européia e no art. 8º, nº 3, da Constituição da República Portuguesa, vigora directamente na ordem jurídica interna, com valor reforçado (com “primado” sobre todo o normativo nacional). Sintomaticamente, aliás, naquele aresto o Alto Tribunal decidente omite, deliberada e conscientemente, pronúncia sobre este principal argumento do foro jus-internacional, de há muito deduzido pelo signatário neste e em todos os recursos de constitucionalidade que veio, esforçadamente, interpondo.

 

6) Artigo 6.º da Convenção Européia dos Direitos Humanos

 

3.c) Defender-se a si próprio ou ter a assistência de um defensor da sua escolha e, se não tiver meios para remunerar um defensor, poder ser assistido gratuitamente por um defensor oficioso, quando os interesses da justiça o exigirem; 

                         No plano de nossa Constituição Federal citamos ainda o art. 5º, §§ 1º a 4º:

 

§1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

 

§2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

 

§3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

 

§4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja Criação tenha  manifestado adesão.

 

Inclusive, há doutrinas que separam e diferenciam “direito de ação” e “direito de petição”, mas não creio que isso sobreviva a uma argumentação prática. Afinal, no caso do divórcio consensual seria um “direito de ação” ou “direito de petição?” Com a devida vênia, mas mesmo o divórcio consensual judicial não faz coisa julgada material, pois não há esse requisito na sentença de jurisdição voluntária. (art. 5º, XXXIII e XXXIV, da CF, lei 9051/95 – direito de petição) e XXXV – direito de ação). Os autores que diferenciam os conceitos alegam que direito de ação é apenas judicial e o direito de petição é administrativo.


                        Em nossa Constituição existe no artigo 5º, LXXIII, uma referência expressa à legitimidade do cidadão para ajuizar ações populares e não condiciona esse exercício à representação por advogado. Nesse sentido existe também o art. 103 que confere ao Presidente da República, partido político, Mesas, entidades de classe, Governadores, a legitimidade para propor ADIns (ações diretas de inconstitucionalidade), ou seja, não se condiciona à representação por advogado.


                       
Portanto, reportamos a um dos artigos constitucionais mais citados pelo meio jurídico, que é o 5º, XXXV, ou seja, a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, logo essa exclusão/impedimento não pode ser apenas material, mas também procedimental. Portanto, não pode uma lei obrigar alguém a contratar um advogado para acessar ao Judiciário e de forma reversa negar o acesso ao Judiciário sem esse requisito.

 

Senão vejamos a aplicação analógica do art. 135, V, do CPC:

 

                        Art. 135. Reputa-se fundada a suspeição do juiz, quando:

                        V- Interessado no julgamento da causa em favor de uma das                         partes.

                        Se vale para o Juiz, vale para o advogado, que é integrante da OAB.

O Advogado é suspeito para advogar contra a OAB, porque é integrante da Instituição. Logo, tem interesse que a causa seja favorável à instituição (OAB).

 

Ao final,  reiteramos a conclusão:


                        1) O Jus postulandi, direito de se dirigir diretamente ao Judiciário, é direito nato e humano de todo cidadão, inclusive o brasileiro.

 

2) A representação por advogado é um direito e não uma limitação da cidadania.


                        3) O termo constitucional “indispensável à administração à justiça” não significa “monopólio de petição em juízo”

                        4) O Ministério Público também é indispensável à administração à justiça, mas não atua em todos os processos judiciais.

                        5) É grave violação da cidadania plena e dos direitos humanos negar ao cidadão o direito de optar por se dirigir diretamente ao Judiciário.


                        6) Se for comprovadamente carente e desejar ser representado por advogado, cabe ao Estado nomear um e de confiança do cidadão, não podendo ser imposto um profissional.

7) A representação processual em juízo, ou seja, defender direitos de terceiros em nome de terceiros é privativa dos advogados. Mas não pode a norma impedir a opção do cidadão pelo Jus postulandi, direito de auto defesa judicial.

                        8) A assessoria jurídica também é ato privativo da advocacia e não viola direito constitucional, mas não se confunde com a mera informação legal ou jurisprudencial, sem uma análise e interpretação dos dados.

 

A inconstitucionalidade é obrigar e vedar a opção de se dirigir diretamente ao órgão judicial,  para defender direito próprio.

 

DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

 

O supra qualificado Impetrante requer os benefícios da assistência judiciária gratuita, nos termos do art. 5º, inciso XXXIV, “caput”, e alínea “a”, e do art. 2º, “caput”, e parágrafo único, e seguintes da Lei n.º 1.060/50, em virtude da incidência dos requisitos legais, e ora declara estar enquadrado na hipótese da Lei, sendo incapaz de custear os honorários advocatícios e as custas processuais, sem prejuízo do seu próprio sustento e de sua família, posto que  encontra se  DESEMPREGADO.

 

I- DOS FATOS

"Quando o homem sente-se vítima de uma injustiça, de algo que ele considera contrário à sua condição de sujeito de direitos, não lhe resta outra saída senão recorrer à autoridade. Privado como se acha do poder de fazer justiça com as próprias mãos, fica-lhe, em substituição, o poder jurídico de solicitar a colaboração dos poderes constituídos do Estado."

Para uma análise mais didática dos fatos, impõe-se que se os demonstre na ordem cronológica em que ocorreram.

Ab Initio,  citar -se- á a doutrina de jurista de sapiência doutrinária inigualável,  que assim diria, se neste plano ainda estivesse:

 

"As Faculdades de Direito não surgem, nem se justificam apenas para fins de formação profissional. Têm elas a finalidade de formar advogados, é certo, mas advogados que tenham sido, antes de mais nada, juristas, dotados da visão integral e concreta do direito." (REALE, Miguel - in "Pluralismo e Liberdade", p. 290) – Grifos Nosso.

 

O Requerente vem de uma família simples, do interior da Bahia, mas uma família que sempre teve garra e de filhos que sempre começaram a trabalhar cedo.

 

O então requerente, através de seu Padrinho, o Dr. José Villas Boas Pereira - Advogado e de família renomada na Comarca de Livramento – Bahia, presenciava seu padrinho sempre em atendimento ético a seus clientes, o que o levou  a conhecer o DIREITO.

O requerente, a convite de seu padrinho, iniciou seu trabalho de Ofice Boy, no qual permaneceu durante bastante tempo, juntamente com ele, até então concluir o segundo grau, com o sonho de um dia ter um pouquinho de sua capacidade e ser ADVOGADO, chegando até a planejar  um dia trabalhar junto com ele, e já nessa época inventava até nome para o escritório, lógico, incluindo o do requerente.

 

Após a conclusão do segundo grau, o então requerente recebeu uma bolsa de estudo de seu padrinho para então cursar Direito, até possuir meios para arcar com suas próprias mensalidades.

O requerente prestou vestibular para Direito, e logo em seguida, visto que seu padrinho, que então veio a lhe conceder uma oportunidade ao estudo, estava passando por situações financeiras desagradáveis, o requerente foi obrigado a conseguir o financiamento pelo Governo, o conhecido FIES.

Sempre dedicado aos estudos, obteve sempre as melhores notas na universidade, (visto que ora anexa Histórico Universitário para comprovação dos fatos) E COM ISSO DIVERSOS ESTÁGIOS LHE FORAM CONCEDIDOS, DENTRE ELES EM ESCRITÓRIOS DE ADVOCACIA, NA DEFENSORIA PÚBLICA, E ATÉ COM MAGISTRADOS, NO PERÍODO DE FÉRIAS, QUANDO ENTÃO VISITAVA SEUS FAMILIARES,  EM SUA TERRA NATAL.

Formou – se em Direito. Aquele dia foi a realização do melhor de todos os sonhos, o mais perfeito, porém não previa que uma série de injustiças estava a surgir e que veria tantas normas Constitucionais serem desrespeitadas.

O impetrante cursou Direito, foi aprovado em todas as matérias, durante os cinco anos do curso superior, e colou grau em 28/08/2007, em  estabelecimento de ensino devidamente reconhecido pela União Federal. Para se formar, todo aluno precisa cursar obrigatoriamente as disciplinas de estágio profissional. Portanto, quem cola grau está apto ao exercício da profissão.

Assim Leciona o Grande e renomado Advogado e Jurista Miguel Reale:

"As Faculdades de Direito não surgem, nem se justificam apenas para fins de formação profissional. Têm elas a finalidade de formar advogados, é certo, mas advogados que tenham sido, antes de mais nada, juristas, dotados da visão integral e concreta do direito." (in "Pluralismo e Liberdade", p. 290) – Grifos Nosso.

De acordo com a Constituição Federal (art. 205), a EDUCAÇÃO tem como uma de suas finalidades a QUALIFICAÇÃO PARA O TRABALHO. Diz ainda a Constituição que o ensino é livre à iniciativa privada e que cabe ao PODER PÚBLICO a AUTORIZAÇÃO (portanto, para a abertura e o funcionamento dos cursos) e a AVALIAÇÃO DE QUALIDADE.

Ainda de acordo com a Constituição Federal, em seu catálogo de direitos e garantias – CLÁUSULAS PÉTREAS (art. 5º, XIII), é LIVRE o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, ATENDIDAS AS QUALIFICAÇÕES PROFISSIONAIS QUE A LEI ESTABELECER. Evidentemente, as qualificações profissionais seriam aquelas obtidas na Universidade, que QUALIFICA PARA O TRABALHO. A LEI não poderia estabelecer um EXAME DE ORDEM, como o da OAB, para a verificação dessas qualificações profissionais, porque estaria invadindo a competência da Universidade (para QUALIFICAR) e a do Estado, do poder público, do MEC (para AVALIAR).

Todavia, a autoridade coatora submete o ingresso no quadro da OAB à prestação prévia de um "exame de ordem", que supostamente a Seccional estaria autorizada a exigir ex vi do art. 58 da Lei 8.906/94. Ao fazer isto, entretanto, a autoridade coatora está agindo à margem da Constituição da República, praticando ato ilegal e arbitrário e transmutando a instituição fiscalizatória em um órgão de censura prévia, que, a bem da verdade, visa a preservação do mercado de trabalho dos já inscritos (a maioria dos quais não prestou tal exame).

De acordo com o art. 44 do Estatuto da Ordem dos Advogados (Lei 8.906, de 04.07.1994), a Ordem dos Advogados do Brasil possui personalidade jurídica de direito público e desempenha atividades de enorme importância em nossa ordem jurídico-constitucional, tais como a defesa da Constituição, da ordem democrática, dos direitos humanos e da justiça social, ao mesmo tempo em que deve cuidar, com exclusividade, da fiscalização do exercício profissional dos advogados, que a Constituição Federal considera (art. 133) “indispensáveis à administração da Justiça”.

DA NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO QUE ESTABELECEU O EXAME DE ORDEM OBRIGATÓRIO.

A criação dos cursos jurídicos foi exigência da cultura brasileira, tendo em vista a Independência Nacional, decorrente da militância liberal.

O Parlamento Brasileiro, em 1826, através de um projeto de nove artigos, proposto e assinado por José Cardoso Pereira de Melo, Januário da Cunha Barbosa e Antônio Ferreira França, que receberia várias emendas, transformou-se na Lei de 11 de agosto de 1827.

Com a Lei, foram criados os Cursos de Ciências Jurídicas e Sociais da Academia de São Paulo, que começou a funcionar em 1º de março de 1828 e o de Ciências Jurídicas e Sociais de Olinda, inaugurado em 15 de maio de 1828. Esses cursos representaram marcos referenciais da nossa história, e o seu propósito era a formação da elite administrativa brasileira.

Em 1843, foi fundado o Instituto dos Advogados - que, ao lado do Instituto Histórico e Geográfico Brasileiro, fundado em 1838, assentou em bases mais sólidas a atuação dos bacharéis.

A instituição da Ordem dos Advogados do Brasil ocorreu, após a fundação do Instituto dos Advogados, por força do art. 17 do Decreto n.º. 19.408, de 18 de novembro de 1930.

 

                        Posteriormente, veio a Lei nº 4.215, de 27.04.1963, que revogou o Decreto n.º. 19.408, de 18 de novembro de 1930 e como muito bem observa o Professor Fernando  Lima:

 

"De acordo com o art. 48 da Lei nº 4.215, de 27.04.1963, ou seja, o antigo "Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil", o que se exigia para a inscrição do bacharel nos quadros da Ordem era o "certificado de comprovação do exercício e resultado do estágio, ou de habilitação no Exame de Ordem..." (inciso III do art. 48). O Exame de Ordem era opcional, e não obrigatório: "estágio ou ...Exame", a Lei nº. 4.215/1.963 era muito clara. Assim, evidentemente, ninguém fazia esse Exame, porque o estágio era muito mais conveniente" (Artigo, "Passando a Limpo a OAB", 01.07.2007 - http://www.profpito.com/passalimpooab.httml).

 

Vale ressaltar que o Exame de Ordem, na vigência da Lei nº. 4.215, de 27.04.1963, era exigido aos Bacharéis que não houvessem realizado estágio profissionalizante ou aos estrangeiros, que desejassem exercer suas atividades profissionais no território Brasileiro, com o intuito de averiguar se estes estavam em sintonia com o direito pátrio.

 

O Atual Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil - Lei nº. 8906, de Lei nº. 8.906/94, de 04.06.94 - no Título I – Da Advocacia, Capítulo III – Da Inscrição, o artigo 8º menciona:

 

Art. 8º. Para inscrição como advogado é necessário:

I. capacidade civil;

II. diploma ou certidão de graduação em direito, obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada;

III. título eleitor e quitação do serviço militar, se brasileiro;

IV. aprovação em Exame de Ordem;

V. não exercer atividade incompatível com a advocacia;

VI. idoneidade moral;

VII. prestar compromisso perante o Conselho.

§1º. O Exame de Ordem é regulamentado em provimento do Conselho Federal da OAB.

 

Nesse diapasão, o art. 44 da mesma Lei, que trata dos fins e da organização da OAB, dispõe que :

 

Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa, tem por finalidade:

 

I - defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas;

 

II - promover, com exclusividade, a representtação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil.

 

§ 1º A OAB não mantém com órgãos da Administração Pública qualquer vínculo funcional ou hierárquico.

 

De sua vez, o Provimento nº 109/2005 do Egrégio Conselho Federal da OAB, que "Estabelece norma e diretrizes do Exame de Ordem", do qual, neste ato se requer a anulação, dispõe o seguinte:

 

Provimento nº. 109/2005

Estabelece normas e diretrizes do Exame de Ordem.

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelos arts. 54, V, e 8º, § 1º, da Lei nº. 8.906/94, tendo em vista o decidido na Proposição nº 0025/2005/COP,

Resolve:

 

Art. 1º É obrigatória, aos bacharéis de Direito, a aprovação no Exame de Ordem para admissão no quadro de Advogados.

 

Parágrafo único. Ficam dispensados do Exame de Ordem os postulantes oriundos da Magistratura e do Ministério Público e os alcançados pelo art. 7º, V, da Resolução nº 02/2004, da Diretoria do Conselho Federal.

 

Art. 2º O Exame de Ordem é prestado pelo bacharel em Direito, formado em instituição reconhecida pelo MEC, na Seção do Estado onde concluiu seu curso de graduação em Direito ou na de seu domicílio eleitoral.

§ 1º Poderá ser deferida a inscrição do concluinte do curso de Direito, em instituição reconhecida pelo MEC, desde que o candidato:

 

I - comprove, mediante certidão expedida pella instituição de ensino, que concluíra o curso;

 

II - comprove que a formatura fora marcada paara data posterior à de realização do Exame de Ordem;

 

III - assine compromisso dando ciência de que somente receberá o certificado de comprovação do Exame de Ordem com a formatura.

 

§ 2º É facultado aos bacharéis em direito que exercerem cargos ou funções incompatíveis com a advocacia prestar Exame de Ordem, mesmo estando vedada sua inscrição na OAB.

 

DA VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS - DO LIVRE EXERCÍCIO PROFISSIONAL - DA PLENITUDE DA LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO – DA LIVRE INICIATIVA E DA LIVRE CONCORRÊNCIA.

 

A presente ação visa declaração de inexistência de relação jurídico-obrigacional de prestar Exame de Ordem, do Autor para com o Requerido, tendo em vista a manifesta nulidade do provimento n o 109/2005, do Egrégio Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (anexo), bem como a obrigação de efetuar a imediata inscrição do Autor nos quadros de Advogados da Requerida.

 

DO POSICIONAMENTO DA LEGISLAÇÃO

 

Ora, o art. 4º, I, do CPC, dispõe que: "O interesse do autor pode limitar-se à declaração: I – da existência ou inexistência de relação jurídica".

 

O art. 5o, "caput", incisos II, IX, XIII, XVII, XXXVI, §§1º e 2º, art. 6º, 22, XVI, XXIV, 84, IV, 170, IV e 205, VII, da CF/88 asseguram que:

 

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

 

II – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição.

 

IX – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;

 

XIII – É livre o exercício de qualquer trabalho ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

 

XVII – É plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;

 

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Podeer Judiciário lesão ou ameaça a direito;

 

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquiriddo, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

 

LXXVIII – a todos, no âmbito judicial ou administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade na tramitação.

 

§1º. As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

 

§2º. Os Direitos e garantias expressos nesta constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

 

Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e a infância, a assistência aos Desamparados, na forma desta Constituição.

 

Art. 22. Compete privativamente à União Legislar sobre:

 

XVI – organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões;

 

XXIV – Diretrizes e Bases da Educação Nacional;

 

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

 

IV - sancionar, promulgar e fazer publicar ass leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;

 

Parágrafo único. O Presidente da República poderá delegar as atribuições mencionadas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações.

 

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

 

IV - livre concorrência;

 

Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

 

Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:

 

VII - garantia de padrão de qualidade.

 

Por outra, os arts. 15 e 20, I e IV, da Lei nº. 8.884, de 11 de junho de 1994 – conhecida com Lei Antitrust -, a qual Transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE em Autarquia, dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica e dá outras providências, assegura o seguinte, verbis:

 

Art. 15. Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.

 

Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

 

I - limitar, falsear ou de qualquer forma prrejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

 

IV - exercer de forma abusiva posição dominannte.

 

Por sua vez, os artigos 2º, art. 43, II, e art. 48, da Lei nº. 9.394, de 20 de dezembro de 1996, asseguram que, verbis:

 

Art. 2º A educação, dever da família e do Estado, inspirada nos princípios de liberdade e nos ideais de solidariedade humana, tem por finalidade o pleno desenvolvimento do educando, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

 

Art. 43. A educação superior tem por finalidade:

 

II - formar diplomados nas diferentes áreas dde conhecimento, aptos para a inserção em setores profissionais e para a participação no desenvolvimento da sociedade brasileira, e colaborar na sua formação contínua;

 

Art. 48. Os diplomas de cursos superiores reconhecidos, quando registrados, terão validade nacional como prova da formação recebida por seu titular.

 

Pelo que se depreende da leitura dos dispositivos transcritos ao norte, o Exame da Ordem, não poderia ser regulamentado por ato do Conselho Federal da OAB (Provimento nº. 109/2005) uma vez que é de competência privativa do Presidente da República "sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para o seu fiel cumprimento" (art. 84, IV, da CF), competência esta, que não pode ser delegada nem mesmo às pessoas mencionadas no Parágrafo Único do mesmo artigo, quais sejam, "os Ministros de Estado, o Procurador-Geral da República ou o Advogado-Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações".

 

É de perguntar-se: no texto Constitucional, onde está a Competência, privativa ou delegada, do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, para regulamentar a Lei nº. 8.906/94, de 04.06.94?

 

Vale ressaltar, que, em nenhum momento, a Constituição Federal permite que, para o Exercício da Advocacia Privada ou qualquer outra profissão liberal, seja necessário um concurso público ou um Exame de Ordem, até porque o Advogado Privado é um profissional liberal, e não um servidor público. Para o exercício de cargo ou emprego público, com exceção dos cargos em comissão e dos contratados, é que seria obrigatório o concurso público, de provas e de provas e títulos.

 

O Advogado, portanto, exerce um Ministério Privado e um múnus público, mas não é um servidor público, para que deva ser submetido a exame, ou a qualquer outro tipo de prova, para o simples ingresso no seu Conselho Profissional –  Ordem dos Advogados do Brasil - OAB.

 

O Provimento nº. 109/2005, do CFOAB, que trata do Exame da Ordem, fere a separação dos Poderes da República, atentando contra ato do Poder Executivo, por delegação de competência do Ministério da Educação, que concedeu o título à pessoa que concluiu o curso de direito (diploma), certificando que o mesmo está apto para a inserção nos setores profissionais (arts. 2º, 43 e 48, da Lei nº. 9.394/96), dentre os quais a Advocacia Privada.

 

DA DERROGAÇÃO TÁCITA DE DISPOSITIVOS DO ESTATUTO DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL.

 

Dessa forma, os artigos 8º, IV, §1º e 44, II da Lei nº. 8.906/94, de 04.06.94, que tratam do Exame da OAB, Regulamentado pelo Provimento nº. 109/2005, são formal e materialmente Inconstitucionais (arts. 5º, XIII, §1º, 6º e 205 da CF), uma vez que atritam contra o disposto no art. 5º, XIII, da CF – Norma de Eficácia Contida - que foi devidamente regulamentada pela Lei nº. 9.394, de 20 de dezembro de 1996 – mais precisamente pelos artigos 2º, art. 43, II, e art. 48 - lei posterior e mais benéfica - que revogou tacitamente todos os dispositivos contrários constantes na Lei nº. 8.906/94, de 04.06.94 , que já atritavam, inclusive, com o art. 205 da Constituição Federal, sendo que a presunção de que o profissional do Direito, ora Autor, está qualificado para o exercício da profissão de Advogado é iuris tantum, pelo que não é crível e nem tampouco razoável, que depois de diplomado por Instituição de Ensino Superior, devidamente reconhecida pelo Ministério da Educação, o Autor seja obrigado a prestar qualquer tipo de exame, posterior à colação de grau de bacharel, para que possa exercer a sua profissão de Advogado.

 

O Patrono dos Advogados, Rui Barbosa, também pensou da mesma forma, quando disse que:

 

"demonstrada a aptidão profissional, mediante a expedição do título, que, segundo a lei, certifica a existência dessa aptidão, começa constitucionalmente o domínio da liberdade profissional." (Comentários, Homero Pires, v.6, p.40) .

 

O Exame de Ordem é, portanto, incompatível com a Lei nº. 8.884, de 11 de junho de 1994, Lei Antitrust - que também é posterior à Lei nº. 8.906/94, de 04.06.94, portanto, derrogadora, restando evidente que o Provimento nº. 109/2005, do Egrégio Conselho Federal da Ordem dos Advogados, é uma forma "velada" de fazer RESERVA ILEGAL DE MERCADO DE TRABALHO EM FAVOR DOS ATUAIS INSCRITOS, uma vez que coloca obstáculo e limita o livre exercício profissional do bacharel em direito, ora Autor.

 

Nesse sentido, operou-se a derrogação (do latim, derrogatio, derrogação. Anulação de uma lei por outra) do Art.8º, inciso IV, §1º e 44, II, da Lei nº. 8.906/94, de 04.06.04, pelos arts. 15, 18, 19, 20, I, 21, da Lei nº. 8.884 de 11.06.94, - Lei Antitrust, bem como pelos arts. 2º, 43 e 48, da Lei nº. 9.394/96, de 20.12.96, a Lei de Diretrizes e Bases da Educação – normas mais benéficas e posteriores à Lei nº. 8.906/94, de 04.06.04, que trata do Estatuto da Advocacia, que fere, evidentemente, os Princípios Constitucionais da isonomia, da livre iniciativa, da livre concorrência e da plenitude de liberdade de associação para fins lícitos.

 

O Inesquecível Prof. Daniel Coelho de Souza assevera que:

 

"A revogação, na maior parte das vezes, não é expressa, mas tácita, os dispositivos das leis ulteriores cancelando os das anteriores, quando com estes são incompatíveis. Expressa ou tácita, a revogação pode ser de toda a lei (total) ou apenas de algum ou de alguns dos seus dispositivos (parcial). A primeira denomina-se ab-rogação e a segunda, derrogação." (Introdução à Ciência do Direito, Ed. Cejup, 6ª Edição, pág. 360).

 

Portanto, o Exame de Ordem apóia-se tão somente em um ato administrativo, o Provimento n° 109/2005, do Egrégio Conselho Federal da OAB, sendo um regulamento manifestamente nulo de pleno direito (art. 166, IV, V, VI, do Código Civil Brasileiro), eis que não possui fundamento em Lei, até porque, verbis::

 

“Só se revogam os dispositivos incompatíveis e não toda a lei; só o que fira o novo ordenamento sucumbe, permanecendo vivo o restante do texto”. (Roberto Thomas Arruda, in "Introdução à Ciência do Direito", Editora Juriscred LTDA, pág. 325.)

 

"Os regulamentos são autenticas leis no seu sentido estrito. Por outro lado, dentro dessa mesma classificação, divergem em alguns aspectos, uma vez que entre estas e os regulamentos há relação de dependência direta, estando o segundo subordinado em todo o seu conteúdo à primeira: inexiste sem ela ou contra ela;" (Roberto Thomas Arruda, in "Introdução à Ciência do Direito", Editora Juriscred LTDA, pág. 111.)

 

É público e notório (art. 334, I, IV, do CPC), que o profissional do direito é EQUIPARADO ao Médico, Engenheiro, Dentista, Administrador, Arquiteto, Enfermeiro, Assistente Social, Pedagogo, etc.., conforme estatutos que ora se junta, profissionais esses que não necessitam fazer qualquer tipo de exame ou prova, para o ingresso nos seus respectivos Conselhos Profissionais, que, como o próprio nome diz, são Conselhos Profissionais, e foram criados para fiscalizar os profissionais e para aconselhá-los no que se refere ao exercício profissional, mas não para lhes colocar obstáculos, como provas ou exames de admissão, uma vez que a esses Conselhos não compete, por ato próprio, sumariamente, qualificar ou desqualificar o profissional, já diplomado por uma Instituição de Ensino Superior, devidamente reconhecida pelo Ministério da Educação, até mesmo porque esse profissional sequer teve a oportunidade de demonstrar, na prática, inclusive as novidades acerca do mundo jurídico, que aprendeu no decorrer de 5 (cinco) ou mais anos do curso universitário, sendo assim o Exame de Ordem uma conduta imoral, ilegal e antiética, sob todos os aspectos, sendo certa a aplicação do princípio de hermenêutica, no sentido de que: “Posteriores leges ad priores pertinent, nisi contrarix sint”.

 

É de perguntar-se: qual seria a profissão dos cidadãos que concluem o curso de direito?

 

Pode o carpinteiro escolher o carpinteiro, que irá praticar a carpintaria?

 

Portanto, a diplomação é um ato jurídico perfeito e acabado (art. 5º, XXXVI, da CF/88), não podendo ser desconstituído, por um exame ilegal de proficiência, regulamentado por um Provimento nº. 109/2005, do E. CFOAB, que não tem o condão de qualificar ou desqualificar nenhum profissional, muito menos pelo desejo inopinado dos Conselheiros de Plantão da Ordem dos Advogados do Brasil, que, até mesmo por divergências políticas, não ligadas ao exercício profissional, poderiam buscar impedir a inscrição do profissional do direito, o que é um absurdo, data máxima venia.

 

O Provimento nº. 109/2005 – do E. Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, fere, ainda, a autonomia universitária, sendo inaceitável a justificativa simplória e totalmente desprovida de amparo fático, jurídico e legal de que o Exame de Ordem seria "necessário devido a má qualidade do ensino jurídico no Brasil, ou para selecionar os bons profissionais" <sic> e de que a "universidade não forma advogados, mas sim bacharéis" <sic>, até porque o ensino jurídico no Brasil é ministrado por Juízes, Promotores e, principalmente, por Advogados, que, em sua esmagadora maioria, não foram submetidos a Exame de Ordem algum.

 

É de se perguntar: quer dizer que as pessoas, quando recebem o diploma de qualificação profissional em direito, estão sendo enganadas?

 

São as altas mensalidades, no caso das universidades privadas, que pagam os salários dos professores.

 

São os Tributos que pagamos, para ter ensino de qualidade, que pagam os salários dos professores.

 

                        Nesse sentido, o Saudoso Mestre e Professor Miguel Reale (1910-2006), afirmou que, verbis :

 

"As Faculdades de Direito não surgem, nem se justificam apenas para fins de formação profissional. Têm elas a finalidade de formar advogados, é certo, mas advogados que tenham sido, antes de mais nada, juristas, dotados da visão integral e concreta do direito." (in "Pluralismo e Liberdade", p. 290) – Grifos Nosso.

 

A Ordem dos Advogados do Brasil cobra respeito às suas prerrogativas profissionais, mas não respeita as prerrogativas constitucionais e positivas dos demais profissionais do direito, que desejam exercer com dignidade e independência a sua profissão.

 

Por outra, constranger alguém a não exercer arte, ofício ou profissão, constitui atentado contra liberdade de trabalho, nos termos do art. 197, do Código Penal, senão vejamos:

 

Art. 197. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça:

 

I – a exercer ou não exercer arte, ofício, profissão ou indústria, ou a trabalhar ou não trabalhar durante determinado período ou em determinados dias:

 

II – (omissis);

 

Pena: detenção, de um mês a um ano, e multa, além de pena correspondente à violência;

 

 DO DIREITO COMPARADO:

 

Ao contrário do que dita a OAB do Brasil, na Argentina, Paraguai, Uruguai, Chile, Equador e Venezuela, a única exigência que existe para ser advogado é que a pessoa seja licenciada em direito.

 

Em Portugal, também não se exige tão absurdo exame, senão vejamos:

 

Regulamento de Inscrição de Advogados e Advogados Estagiários (Portugal). Ao abrigo do disposto na alínea e) do nº. 1 do artigo 42º do Estatuto da Ordem dos Advogados, aprovado pelo Decreto-Lei nº 84/84, de 16 de Março, foi aprovado, em sessão do Conselho Geral de 7 de Julho de 1989, o Regulamento de Inscrição de Advogados e Advogados Estagiários. Dando cumprimento ao disposto no artigo 172º-A, aditado ao Estatuto da Ordem dos Advogados, aprovado pelo Decreto-Lei nº 84/84, de 16 de Março, pela Lei nº 33/94, de 6 de Setembro, com a redacção dada pela Lei nº 80/2001, de 20 de Julho, procede-se à publicação do referido Regulamento em anexo.

 

Regulamento nº 29/2002*

 

Artigo 1º

Inscrição e uso do título de Advogado e Advogado Estagiário
1. Só podem inscrever-se na Ordem dos Advogados os licenciados em Direito e a inscrição condiciona o exercício dos direitos de Advogado e Advogado Estagiário.


2. Não pode denominar-se Advogado ou Advogado Estagiário quem não estiver inscrito como tal na Ordem dos Advogados.

 

Artigo 2º

Data da inscrição e antiguidade.

1. Só se considera efectuada a inscrição depois de aprovada definitivamente pelo Conselho Geral nos termos dos artigos seguintes.

 

2. A data de inscrição é a do dia em que o Conselho Geral tiver deferido o pedido e a antiguidade conta-se daquela data.

 

 DA DOUTRINA.

O Professor de Direito Constitucional Uadi Lamego Bulos, assentou entendimento doutrinário no sentido de que, verbis;

"No que concerne à escolha profissional, a liberdade é inviolável, porém é ilegítimo o poder de polícia legalizar e permitir in totum a admissão e o exercício da profissão. Determinadas profissões exigem habilitações especiais para o seu exercício (advocacia, medicina, engenharia, etc.);(...)Quando o exercício de determinada atividade concerne ao interesse público, exigindo regulamentação, a parte pode recorrer à justiça, caso julgue arbitrária a regulamentação" (In Constituição Federal Anotada, Ed. Saraiva, 2ª Edição, 2001, pág. 127).

DA JURISPRUDÊNCIA.

A Jurisprudência dominante nos Tribunais Pátrios, tem entendido que, vebris:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. UNIVERSIDADE. PROVÃO. Lei 9.131, de 24, XI.95, artigo 3º e parágrafos. C.F., art. 5º, LIV; art. 84, IV; art. 207. I. - Avaliação periódica das instituições e dos cursos de nível superior, mediante exames nacionais: Lei 9.131/95, art. 3º e parágrafos. Argüição de inconstitucionalidade de tais dispositivos: alegação de que tais normas são ofensivas ao princípio da razoabilidade, assim ofensivas ao "substantive due process" inscrito no art. 5º, LIV, da C.F., à autonomia universitária -- CF, art. 207 -- e que teria sido ela reegulamentada pelo Ministro de Estado, assim com ofensa ao art. 84, IV, C.F. II. - Irrelevância da argüição de inconstitucionalidade. III. - Cautelar indeferida. (ADI-MC 1511 / DF - DISTRITO FEDERAL, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, DJ 06-06-2003 PP-00029 EMENT VOL-02113-01 PP-00071)

EMENTA. Em nosso sistema, de Constituição rígida e de supremacia das normas constitucionais, a inconstitucionalidade de um preceito normativo acarreta a sua nulidade desde a origem. Assim, a suspensão ou a anulação, por vício de inconstitucionalidade, da norma revogadora, importa o reconhecimento da vigência, ex tunc, da norma anterior tida por revogada (RE 259.339, Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 16.06.2000 e na ADIn 652/MA, Min. Celso de Mello, RTJ 146:461; art. 11, § 2º da Lei 9.868/99).

''ADMINISTRATIVO - ATO PRATICADO COM APOIO EM LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL - NULIDADE.

A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, TEM EFEITO RETRO-OPERANTE, COM O QUE OS ATOS PRATICADOS COM APOIO NA MESMA LEI SÃO NULOS.

APLICAÇÃO A QUESTÃO DA SUMULA 473-STF. RECURSO DESPROVIDO''.

(RMS.93/PR, Rel. Ministro ARMANDO ROLEMBERG, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07.05.1990, DJ 04.06.1990 p. 5053).

Por sua vez, a norma imperativa constante no art. 166, IV, V, VI, da Lei Substantiva Civil, relaciona os casos em que é considerado nulo o ato jurídico, legis habemus:

 

Art. 166. É nulo o ato jurídico quando:

IV – não se revestir de forma prescrita em lei;

V – for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para sua validade;

VI – tiver por objetivo fraudar lei imperativa;

 

                        Desse modo, o Provimento nº 109/2005, do Conselho Federal da OAB, que trata do Exame de Ordem, é nulo de pleno direito (art. 166, IV, V, VI, do Código Civil Brasileiro), uma vez que apóia-se em uma norma inconstitucional e revogada, pelo que, neste ato, o Autor pede que seja declarada a nulidade absoluta do referido Provimento, uma vez que o bacharel em direito, tendo recebido um diploma, fornecido por uma instituição fiscalizada pelo Estado, tem o direito público subjetivo de exercer a sua profissão, para a qual obteve a necessária qualificação, de acordo com o ordenamento jurídico vigente, restando evidente que “Inclivele est nissi tota lege perspecta uma aliqua partícula eius proposita indicare vel respondere” (Digesto, L.1. T. 3, Fr. 24, Celso).

 

 A Lei que criou o Exame de Ordem, dizem os seus defensores, é o Estatuto da OAB (Lei 8.906/94), que estaria apenas estabelecendo restrições ao livre exercício profissional, conforme autorizado pela Constituição Federal, em seu art. 5º, XIII – “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.

Mas essa LEI É INCONSTITUCIONAL. Ela é materialmente inconstitucional, porque  atenta contra os diversos dispositivos constitucionais, já citados.

Assim, essa LEI NEM AO MENOS EXISTE, e o EXAME DE ORDEM da OAB foi criado, na verdade, PELO PROVIMENTO nº 81, editado pelo Conselho Federal da OAB. Vejam o absurdo: um direito fundamental (art. 5º, XIII, da CF) sendo limitado, não por uma lei, mas por um simples PROVIMENTO de um Conselho Profissional. Isso ocorre porque a Lei nº 8.906 (ESTATUTO DA ORDEM), impõe, como requisito para a inscrição como advogado, A APROVAÇÃO EM EXAME DE ORDEM (art. 8º, IV). Nada mais. Diz, apenas, que O EXAME DE ORDEM SERÁ REGULAMENTADO EM PROVIMENTO DO CONSELHO FEDERAL DA OAB (art. 8º, §1º). Portanto, o Exame de Ordem NÃO FOI CRIADO POR LEI do Congresso, porque o Estatuto da OAB nada disse a seu respeito, nem foi REGULAMENTADO PELO PRESIDENTE DA REPÚBLICA, como deveria ter sido (Constituição Federal, art. 84, IV, in fine). A norma é inconstitucional, também, porque a competência de REGULAMENTAR AS LEIS É PRIVATIVA do Presidente da República.

Verifica-se, desse modo, que o Exame de Ordem é, também, FORMALMENTE INCONSTITUCIONAL, porque foi criado por um órgão que não tinha a necessária competência para tanto. SOMENTE A LEI DO CONGRESSO, REGULAMENTADA PELO PRESIDENTE, poderia restringir o DIREITO FUNDAMENTAL AO EXERCÍCIO DA PROFISSÃO (CF, art. 5º, XIII).

Veremos nesta ação que a liberdade ao exercício profissional do formado em curso superior, reconhecido e fiscalizado, pela União é uma garantia constitucional fundamental e princípio democrático. NÃO SE ADMITE A CENSURA PRÉVIA ao profissional. Portanto, não se pode admitir que o órgão de fiscalização queira impor uma fiscalização a priori, o que na verdade consistiria em uma censura prévia do tipo : Nós achamos que o formado "poderá" não ser um bom profissional, e por isto vamos desde já lhe aplicar a pena máxima ao nosso alcance: vamos proibi-lo de advogar. "Talvez" ele não seja um bom profissional, então vamos puni-lo desde já, fica impedido de vir a advogar, e é menos um que estará no mercado de trabalho, concorrendo com os já inscritos.

Frisa nesta oportunidade o requerente, Excelência, que o Professor, Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil – Dr. Henry Clay Souza Andrade,  acompanhou de perto todo o empenho do requerente, quando ainda aluno, de Prática Jurídica IV, eis que conferiu ao mesmo, média na disciplina, equivalente a 8,70 (Oito e Sete décimos) (Histórico Curso de Direito). O requerente que ainda recorda as palavras do mesmo,  quando se referia à sua média na disciplina, que era Excelente. O requerente obteve, ao longo do curso, médias excelentes, em praticas jurídicas, tal como nas demais disciplinas do Curso de Direito.

Requer seja considerado, portanto,  que foi avaliado pelo próprioo Presidente da Seccional de Sergipe, no seu curso de ciências jurídicas, eis que obteve aprovação. Não poderia ele suscitar, portanto, que o requerente é INAPTO para o exercício da Profissão.

Esta ação demonstrará a V. Exa. que a OAB, embora como órgão profissional tenha o direito de punir os advogados, não pode fazer esta punição previamente, impedindo o exercício profissional de alguém, já declarado qualificado pela instituição de ensino competente e imparcial. Mutatis mutandis, seria o mesmo que proibir um jornalista de escrever, sob o argumento de que sua escrita poderia ferir o direito de terceiros. Ou impedir um médico diplomado de exercer a medicina, sob o argumento de que alguém poderia vir a ser ferido. Não se pode admitir a censura prévia em uma democracia. As pessoas não podem ser tolhidas de suas liberdades, sob o argumento de que poderão vir a cometer erros ou serem inaptas. Se é verdade que existem muitos cursos jurídicos de péssima qualidade, cabe ao Estado brasileiro impedir que esses cursos continuem funcionando. O que não é possível é continuarem sendo enganados, os bacharéis em Direito, formados por esses cursos, autorizados e fiscalizados pelo MEC, que depois de receberem um diploma que, de acordo com a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, atesta a sua qualificação profissional, ficam impedidos de trabalhar, por um órgão de classe que não é uma instituição de ensino superior e que não tem competência para avaliar a sua qualificação profissional. Para que serviria o diploma, então?

Em uma sociedade democrática, as pessoas somente podem ser punidas pelos atos que cometerem. Não podem ser punidas previamente, a pretexto de que poderão vir a cometer violações. Impedir um advogado inscrito na OAB de advogar é uma pena absolutamente idêntica ao impedimento de um bacharel em direito exercer a profissão. Agravando-se pela situação de que, na primeira hipótese, trata-se de um advogado que cometeu um deslize, enquanto que na segunda temos uma pessoa que não cometeu nenhum erro e já está sendo tratada como culpada, sob o argumento de que poderia vir a cometer alguma falha. Em ambos os casos, temos pessoas que foram aprovadas por instituições de ensino fiscalizadas pela União e autorizadas pela União a funcionar. "De acordo com o art. 48 da Lei nº 4.215, de 27.04.1963, ou seja, o antigo "Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil", o que se exigia para a inscrição do bacharel nos quadros da Ordem era o "certificado de comprovação do exercício e resultado do estágio, ou de habilitação no Exame de Ordem..." (inciso III do art. 48). O Exame de Ordem era opcional, e não obrigatório: "estágio ou ...Exame", a Lei nº 4.215/1.963 era muito clara. Assim, evidentemente, ninguém fazia esse Exame, porque o estágio era muito mais conveniente"

DO DIREITO

                        O princípio Constitucional da Isonomia

                        Nenhuma lei poderá ter validade, se estabelecer uma discriminação positiva ou negativa, desprovida de razoabilidade. É claro que, se o tratamento desigual for justificável, não haverá inconstitucionalidade. Ao mesmo tempo, este é o argumento de mais fácil compreensão, até mesmo por quem não atua na área jurídica. Pergunta-se, então, aos defensores do Exame de Ordem: (a) por que somente os bacharéis em Direito são obrigados a fazer um exame, para a verificação de sua aptidão profissional? (b) por que os médicos, que lidam com a vida humana, estão isentos dessa exigência? (c) por que o Congresso Nacional não se preocupou com o exercício da engenharia por “profissionais despreparados”. Será que um engenheiro, que não fez um “exame de ordem”, não poderia ser potencialmente mais danoso para a sociedade, podendo causar o desabamento de um prédio de quarenta ou cinqüenta pavimentos, do que um advogado, que pode apenas causar a perda da liberdade ou da propriedade, de seu cliente? (d) por que será que o mesmo Congresso Nacional tipificou como crime o exercício ilegal da Medicina, mas o exercício ilegal da Advocacia, por alguém não habilitado, constitui, apenas, uma contravenção penal?

                        Enfim, para explicar de maneira ainda mais simples: se todos são iguais perante a lei – e não poderia ser diferente, em um Estado que se diz republicano e democrático –, qual poderia ser a razão para que os bacharéis em Direito, somente eles, sofressem esse tipo de discriminação?

                O requerente ressalta, desde logo, que não está dizendo que todas as outras profissões regulamentadas deveriam ter um Exame semelhante. Isso não é verdade, e não tornaria constitucional o Exame de Ordem da OAB, nem mesmo no futuro, se as outras profissões adotassem, também, um Exame inconstitucional, semelhante ao da OAB. Aliás, verifica-se que os dirigentes da OAB se têm manifestado, freqüentemente, a respeito da “necessidade” da criação do Exame para as outras profissões, o que denota que eles estão conscientes da existência da inconstitucionalidade, em face do desrespeito ao princípio da isonomia. Eles são perfeitamente capazes de entender que o Exame de Ordem da OAB é inconstitucional, mas imaginam, certamente, que se as outras profissões adotarem um exame semelhante, será mais fácil justificar a existência do Exame da OAB.

 

Uma notícia recente poderá servir para comprovar a afirmação do requerente: “OAB apóia projeto sobre exame para veterinário exercer profissão” (Fonte: página da OAB Federal):

“Brasília, 20/08/2007 – O presidente nacional do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, Cezar Britto, manifestou hoje (20) seu apoio integral ao projeto de lei n° 6.417/2005, que institui o Exame Nacional de Certificação Profissional para a profissão de médico-veterinário e em relação ao qual o Conselho Federal de Medicina Veterinária tem reivindicado a aprovação do Congresso. O projeto de lei deve ser apreciado amanhã (21) pela Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados. O exame de proficiência obrigatório, nessa área, será aplicado no âmbito do Conselho Federal de Medicina Veterinária, a exemplo do Exame de Ordem que é adotado pela OAB como condição para habilitar os bacharéis ao exercício da profissão de advogado.”

 

Será que os dirigentes da OAB estão preocupados, apenas, com os direitos dos animais?

 

O Exame, nesse caso, servirá para evitar que médicos veterinários despreparados possam colocar em risco a vida e a saúde dos animais, mas servirá, também, para que o Exame da OAB deixe de atentar contra o princípio constitucional da isonomia....

Para complementar, ainda quanto à isonomia, caberia a pergunta: será que os advogados já inscritos na OAB, que nunca fizeram o Exame de Ordem, não precisariam ser avaliados, também? Isso não fere, da mesma forma, o princípio da isonomia? Se a OAB, de acordo com os seus dirigentes, tem a missão de proteger a sociedade contra os maus advogados, contra os “despreparados”, qual poderia ser a razão para que somente estivessem obrigados a fazer o Exame de Ordem os novos bacharéis em Direito? Será que essa discriminação não é capaz de sugerir a existência de uma reserva de mercado, em favor dos profissionais já inscritos?

A INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL

A Lei que criou o Exame de Ordem, dizem os seus defensores, é o Estatuto da OAB (Lei 8.906/94). O Estatuto da OAB se limita a dizer, porém, em seu art. 8º, IV, que o bacharel em Direito é obrigado a fazer o Exame de Ordem, como requisito para a sua inscrição. Sem isso, ele não pode advogar. Portanto, é evidente que o Congresso Nacional não “disciplinou” o Exame de Ordem, nesse dispositivo, como seria de sua competência: Constituição Federal, art. 22, XVI – “Compete privativamente à União legislar sobre: (...) organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões...

O Congresso Nacional disse, apenas, no art. 8º, IV, do Estatuto da OAB: Para a inscrição como advogado é necessário: (...) IV- aprovação em Exame de Ordem...” e disse, depois (art. 8º, §1º): “O Exame da Ordem é regulamentado em provimento do Conselho Federal da OAB”. Portanto, não disciplinou, absolutamente, o Exame, e transferiu, de maneira inconstitucional, ao Conselho Federal da OAB, a sua competência legislativa (CF, art. 22, XVI) e, também, a competência regulamentar do Presidente da República (CF, art. 84, IV). Em conseqüência, o Exame de Ordem é regido, hoje, pelo Provimento nº 109/2005, sendo assim formalmente inconstitucional, porque somente uma Lei Ordinária do Congresso Nacional, regulamentada pelo Presidente da República, poderia estabelecer as qualificações profissionais a que se refere o citado inciso XIII do art. 5º da Constituição Federal.

                        Ressalte-se, ainda, que alguns defensores do Exame de Ordem costumam alegar que essa delegação de competência poderia ter sido feita, corretamente, dessa maneira, para que o Conselho Federal da OAB regulamentasse o Exame de Ordem. No entanto, a doutrina é unânime em reconhecer que a delegação de competência depende sempre de permissão legal. A regra é a indelegabilidade, porque a competência é atribuída ao agente, ou ao órgão do Estado, não como um direito seu, do qual ele possa livremente dispor, mas como um dever, que deve ser exercido em benefício do interesse público. Isso se aplica, evidentemente, ao Congresso Nacional, com a sua competência legiferante, e ao Presidente da República, com o seu poder regulamentar. Em regra, essas competências são indelegáveis. Portanto, se essas competências são estabelecidas pela Constituição Federal, a possibilidade de delegação deve constar, expressamente, da própria Constituição Federal.

                        Quanto ao Congresso, verifica-se que a ele, privativamente, de acordo com o já citado art. 22 da Constituição Federal, compete legislar sobre “...condições para o exercício de profissões...” Verifica-se, também, que o parágrafo único desse art. 22 disse que uma Lei Complementar “poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo”.

                        Portanto, qualquer delegação de competência, nesse caso, dependeria de lei complementar e somente poderia ser direcionada aos Estados-membros da Federação brasileira. Nunca, evidentemente, ao Conselho Federal da OAB, que não é órgão legislativo. Quanto à competência regulamentar do Presidente da República, deve ser citado o parágrafo único do art. 84 da Constituição Federal: “O Presidente da República poderá delegar as atribuições mencionadas nos incisos VI, XII e XXV, primeira parte, aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações”. Verifica-se, portanto, que a Constituição permitiu, excepcionalmente, que fossem delegadas, somente pelo Presidente da República – e não pelo Congresso Nacional, através do §1º do art. 8º do Estatuto da OAB -, as competências previstas nos incisos VI, XII e XXV do art. 84. Além disso, o Presidente somente poderá delegar essas competências aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União.

                        Dessa maneira, fica evidente que nem mesmo o Presidente da República poderia delegar, a quem quer que fosse, o seu poder regulamentar, previsto no inciso IV desse artigo. Como poderia, então, o Congresso Nacional delegar o poder regulamentar, que não lhe pertence, ao Conselho Federal da OAB? Somente na imaginação privilegiada dos autores do anteprojeto do Estatuto, elaborado pela própria OAB!

                        É inteiramente inconstitucional, conseqüentemente, o Provimento nº 109/2005, editado pelo Conselho Federal da OAB, para “regulamentar” o Exame de Ordem.

A INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL

                        O Exame de Ordem da OAB é materialmente inconstitucional porque conflita, frontalmente, com diversos dispositivos constitucionais referentes à autonomia universitária (CF, art. 207) e à competência do Poder Público para a fiscalização e para a avaliação do ensino (CF, art. 209, II). Não cabe à OAB avaliar a qualidade do ensino ministrado pelas instituições de ensino superior da área jurídica, nem avaliar a capacidade profissional dos bacharéis em Direito. Não cabe à OAB dizer o que os cursos jurídicos devem ensinar. A competência da OAB se restringe à fiscalização do exercício profissional.

                        Isso é tão evidente, que não se compreende como podem os dirigentes da OAB declarar, a todo momento, que é sua a competência para fiscalizar os cursos jurídicos e avaliar os bacharéis, estabelecendo um “filtro” contra os maus profissionais, em defesa da sociedade. No entanto, mil vezes repetidas essas alegações, no espaço privilegiado de que dispõem, na mídia, essas heresias já estão contaminando os nossos conhecimentos jurídicos e assumindo uma aparência de veracidade.

                        Mas não seria, é claro, pelo fato de que o MEC não desempenha corretamente as suas atribuições, que estas poderiam ser transferidas à OAB. Isso é inteiramente absurdo e somente poderia ser imaginado por mentes autoritárias, fundamentalistas, que acreditam possuir o monopólio da moral e da ética, e acreditam desempenhar uma missão histórica, em defesa da advocacia, ou da OAB, deixando-se guiar, sempre, pela máxima de que os fins justificam os meios.

                        Infelizmente, isso tem acontecido, de maneira semelhante, no âmbito das defensorias públicas e da assistência jurídica aos carentes, através de diversos convênios, celebrados entre as Seccionais da OAB e o Poder Público – Estados, Municípios e até mesmo a União -, que são “justificados”, pela OAB, da mesma forma: como o Estado não cumpre a sua obrigação referente às Defensorias Públicas, a OAB passa a desempenhar, também, as suas atribuições.

                        O Exame de Ordem restringe, portanto, de maneira inconstitucional, o livre exercício profissional dos bacharéis em Direito, que já obtiveram a qualificação para a advocacia, em instituições de ensino superior autorizadas e fiscalizadas pelo Estado, através do Ministério da Educação e Cultura (MEC). Não é verdade, absolutamente, que o curso jurídico forma bacharéis e que o Exame de Ordem os transforma em advogados. Nos termos do art. 43, II, da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (Lei 9.394/96), o bacharel em Direito – e todos os outros bacharéis, graduados pelas instituições de ensino superior -, está apto ao exercício profissional. De acordo com esse dispositivo, "A educação superior tem por finalidade (....) formar diplomados nas diferentes áreas de conhecimento, aptos para a inserção em setores profissionais ..." (grifamos)

                        O setor profissional do bacharel em Direito, evidentemente, é a advocacia, a profissão liberal exercida pelos bacharéis em Direito inscritos na OAB.

De acordo com o art. 48 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, “os diplomas de cursos superiores reconhecidos, quando registrados, terão validade nacional como prova da formação recebida por seu titular”. Não é possível que a OAB se ache capaz de negar esse fato e de impedir o exercício profissional de quem possui um diploma de bacharel em Direito, que lhe foi conferido por uma instituição de ensino superior, reconhecida e fiscalizada pelo MEC. Se para todos os outros bacharéis o diploma serve como prova da formação recebida pelo seu titular – e quem o disse foram os próprios representantes do povo brasileiro, através de Lei -, como poderia a OAB alegar que os bacharéis em Direito são despreparados e que o Exame de Ordem é um “filtro” indispensável para a proteção da sociedade contra os maus profissionais? E, agora, até mesmo contra os desonestos?

                        Assim, uma vez diplomado, o bacharel em Direito já está perfeitamente qualificado para o exercício da advocacia – profissão liberal. Resta, apenas, para que ele possa exercer essa profissão, a sua inscrição na OAB, sem a descabida exigência, naturalmente, da aprovação em Exame de Ordem.

                        Portanto, a OAB não é instituição de ensino e o Exame de Ordem não qualifica profissionalmente o bacharel em Direito. Ela não pode, arbitrariamente, assumir a competência que não lhe pertence. O Exame de Ordem não pode ser confundido com um concurso público, porque o advogado, no exercício de sua profissão liberal, não exerce cargo ou emprego público. Poderá, eventualmente, submeter-se, o advogado, ou até mesmo o bacharel, não inscrito na OAB, aos concursos públicos da área jurídica, como os da magistratura e do Ministério Público.

Ressalte-se que nem mesmo através de uma Emenda Constitucional poderia ser instituído o Exame de Ordem, tendo em vista a proibição constante do §4º do art. 60 da Constituição Federal: “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: (...) IV - os direitos e garantias individuais”. A criação de um Exame desse tipo, evidentemente, tenderia a abolir o direito ao livre exercício profissional, enumerado no “catálogo” ao art. 5º e protegido, portanto, como cláusula pétrea.

Desta forma, à entidade corporativa OAB cabe, apenas, a fiscalização do exercício profissional dos advogados. Não lhe cabe avaliar ou qualificar os bacharéis em Direito, que já estão aptos ao exercício profissional da advocacia, sendo incabível, até mesmo, a pretensão da OAB, de avaliar a qualidade do ensino jurídico, porque essa competência é exclusiva e indelegável do Ministério da Educação, de acordo com os citados dispositivos constitucionais.

Em síntese, portanto, o Exame de Ordem da OAB é materialmente inconstitucional, porque atenta contra a autonomia universitária e porque não cabe à OAB fiscalizar e avaliar o ensino jurídico. Além disso, ele é ilegal, porque conflita com os diversos dispositivos, também já citados, da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional.

Na prática, o Exame de Ordem vem sendo utilizado, pela OAB, como um mecanismo de exclusão dos profissionais formados pelas nossas instituições de ensino superior, visando garantir o mercado de trabalho aos atuais inscritos. Alegando a mercantilização do ensino e o baixo nível de qualidade de muitos cursos jurídicos, a OAB criou um concurso para advogado, usurpando as competências das instituições de ensino superior e do Ministério da Educação e Cultura (MEC).

 DO EXAME DE ORDEM.

O tal exame de ordem foi um dispositivo introduzido na Lei 8.906/94 para atender o lobbie da OAB e criar uma restrição ao exercício profissional. Disse a lei:

"Art. 8º Para inscrição como advogado é necessário:

I - capacidade civil;

II - diploma ou certidão de graduação em direito, obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e credenciada;

III - título de eleitor e quitação do serviço militar, se brasileiro;

IV - aprovação em Exame de Ordem;

V - não exercer atividade incompatível com a advocacia;

VI - idoneidade moral;

VII - prestar compromisso perante o conselho.

§ 1º O Exame da Ordem é regulamentado em provimento do Conselho Federal da OAB.

Nota-se que o legislador ordinário não se preocupou em conceituar, definir, sequer o que é o exame de ordem. Criou uma norma "em branco", e ainda por cima delegou ao Conselho Federal da OAB a "regulamentação" do instituto que sequer fora conceituado. Por outra, o Exame da OAB não poderia ser regulamentado por ato do Conselho Federal, uma vez que é de competência privativa do Presidente da República "sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para o seu fiel cumprimento" (art. 84, IV, da CF), competência esta, que pode ser delegada apenas e tão somente às pessoas mencionadas no Parágrafo Único do mesmo artigo, quais sejam, "os Ministros de Estado, o Procurador-Geral da República ou o Advogado-Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações"

O Exame da OAB é formal e materialmente inconstitucional (art. 5º, XIII, da CF (NORMA DE EFICÁCIA CONTIDA), que foi devidamente regulamentada pelos artigos 2º, art. 43, II, e art. 48, da Lei nº. 9.394, de 20 de dezembro de 1996 – Lei posterior e mais benéfica, que revogou tacitamente todos os dispositivos contrários constantes no Estatuto da OAB, que já atritava, inclusive, com o art. 205 da Constituição Federal, sendo que a presunção de que o profissional do Direito está qualificado para o exercício da profissão de advogado é iuris tantum, cabendo à Ordem dos Advogados do Brasil, portanto, o ônus da prova de suas alegações, nos termos do art. 333, do CPC.

III- Dos direitos e garantias fundamentais do cidadão: inconstitucionalidade da criação de restrições ao exercício profissional, exceto:

a) exigências decorrentes da qualificação profissional;

b) a prerrogativa da lei estabelecer as qualificações profissionais;

A Constituição Federal estabelece a liberdade do exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão. O legislador infraconstitucional não pode impor qualquer outra restrição, que não seja atinente à qualificação profissional. Diz a Lei Magna:

"Art. 5º: XIII- é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer."

 Observe-se que a exigência das qualificações profissionais somente pode ser imposta por lei, seja em virtude do inciso acima citado, seja em virtude do princípio instituído no mesmo artigo constitucional:

"Art. 5º:  II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

EXAME DE ORDEM NÃO É QUALIFICAÇÃO PROFISSIONAL. ESTÁ REVOGADO PELA LDB, OU ENTÃO É INCONSTITUCIONAL RESTRIÇÃO AO LIVRE EXERCÍCIO PROFISSIONAL.

Segundo a Constituição Federal, a qualificação profissional decorre da educação, e não de um exame perante conselho profissional de fiscalização do exercício profissional:

"Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho."

As qualificações profissionais foram disciplinadas pelo legislador infra-constitucional mediante a LDB, a conhecida Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, lei federal 9.394/96. Ficou estabelecido o seguinte:

"Art. 2º A educação, dever da família e do Estado, inspirada nos princípios de liberdade e nos ideais de solidariedade humana, tem por finalidade o pleno desenvolvimento do educando, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho."

"Art. 43. A educação superior tem por finalidade:

I - estimular a criação cultural e o desenvolvimento do espírito científico e do pensamento reflexivo;

II - formar diplomados nas diferentes áreas de conhecimento, aptos para a inserção em setores profissionais e para a participação no desenvolvimento da sociedade brasileira, e colaborar na sua formação contínua;

"Art. 48. Os diplomas de cursos superiores reconhecidos, quando registrados, terão validade nacional como prova da formação recebida por seu titular."

O Legislador infra-constitucional disciplinou, dentro dos ideais da Constituição Federal, que os cursos superiores são responsáveis pela declaração da aptidão para inserção no mercado de trabalho. Sendo que os diplomas expedidos por tais cursos são prova da formação recebida pelo titular.

Deve ser notado, ainda, que o Curso Superior tem por objetivo o estímulo ao pensamento reflexivo, a criação cultural e o espírito científico. Por isso, as instituições de ensino superior são "pluridisciplinares de formação dos quadros profissionais de nível superior, de pesquisa, de extensão e de domínio e cultivo do saber humano" (art. 52). Daí o motivo da autonomia universitária, que inclui a fixação dos "currículos dos seus cursos e programas, observadas as diretrizes gerais pertinentes;" bem como o estabelecimento de "planos, programas e projetos de pesquisa científica, produção artística e atividades de extensão" (art. 53).

Tanto é assim, que a Constituição Federal estabelece que o Poder Público, no caso a União Federal, disciplinará a respeito do cumprimento das normas gerais de educação e autorizará e avaliará a qualidade do ensino:

"Art. 209. O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições:

 I - cumprimento das normas gerais da educação nacional;

II - autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público."

Portanto, percebe-se que o exame de ordem não é qualificação profissional, e que as instituições de ensino, e não a OAB, são aptas a declarar a aptidão para a inserção no mercado profissional. Cabe ao Poder Público, e a mais ninguém, autorizar e avaliar o ensino. Até pelo fato de que a OAB não é parte da Administração Pública, mas apenas um Conselho a quem cumpre fiscalizar o exercício profissional, e não a aptidão para tal exercício.

Aliás, a própria expressão "exame de ordem" demonstra que um exame não pode ser confundido com a qualificação. Um exame visa apenas avaliar se a qualificação existe ou não. Ocorre que a Constituição, e a própria LDB que é lei posterior à lei 8.906/94, atribuíram tal avaliação às próprias instituições de ensino, fiscalizadas e avaliadas pelo Poder Público, e não aos conselhos de exercício profissional.

Sendo assim, se o exame de ordem não é qualificação profissional, e se também não é apto para declarar a existência ou não da qualificação profissional, conclui-se que é inconstitucional que o legislador ordinário o tenha instituído, como um instrumento destinado a restringir o exercício profissional, quando a Constituição Federal assegurou a liberdade, restrita apenas à existência de qualificação, e não a outros requisitos.

Ou seja:

a) a qualificação profissional, segundo a Constituição Federal, decorre da educação.

b) segundo a LDB, a avaliação da aptidão para a inserção no setor profissional será feita pelas instituições de ensino e será provada mediante os diplomas por elas expedidos.

c) o Poder Público é quem autorizará a instituição de ensino e avaliará sua qualidade.

d) não cabe à OAB avaliar a aptidão para a inserção no setor profissional. Logo, o exame de ordem não se presta a tal finalidade.

e) não se prestando o exame de ordem a avaliar a qualificação profissional, ele também não pode restringir o exercício da profissão, já que a Constituição Federal diz que a única restrição possível se refere à qualificação profissional.

Daí se verifica que: ou o exame de ordem foi abolido pela LDB, ou então ele não se presta a impedir o exercício profissional de nenhum cidadão. Desde que, como é óbvio, o cidadão demonstre que está apto para a inserção no setor, o que fará mediante a exibição do diploma, que deverá ter sido expedido por instituição de ensino reconhecida e fiscalizada pelo Poder Público.

DA INCONSTITUCIONALIDADE DA DELEGAÇÃO AO CONSELHO FEDERAL DA OAB DA DEFINIÇÃO E REGULAMENTAÇÃO DO QUE SEJA "EXAME DE ORDEM".

20. A Constituição Federal deixa claro que somente a União Federal poderá legislar, privativamente, sobre as condições para o exercício das profissões:

"Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

XVI - organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões;"

Acontece que, como já vimos, as condições para o exercício das profissões somente dizem respeito às qualificações profissionais, sendo vedado ao legislador infraconstitucional impor qualquer outra restrição que não seja atinente à qualificação:

"Art. 5º: XIII- é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer."

Deste modo, é inconstitucional o disposto no § 1º do art. 8º da Lei 8.906/94, mediante o qual o legislador, após ter declarado que "exame de ordem" é pré-requisito para inscrição na OAB, declarou que ele será regulamentado pelo Conselho Federal de tal entidade.

Se somente a lei, em sentido estrito, pode restringir o exercício profissional e apenas por motivos de qualificação, também somente a lei, em sentido estrito, pode definir e regulamentar as condições para o exercício profissional.

Donde se percebe que a lei 8.906/94 delegou ao Conselho Federal algo que é privativo do legislador federal e indelegável. Impossível que o Congresso Nacional e o Presidente da República transfiram suas prerrogativas constitucionais a uma entidade que sequer faz parte da Administração Pública, a OAB. Pior ainda quando tal entidade é interessada em restringir o acesso ao mercado de trabalho, por razões corporativas e financeiras.

Ninguém será obrigado a deixar de fazer algo senão em virtude de lei: jamais em virtude de normas do Conselho Federal da OAB. Tal Ordem não pode agir em substituição ao legislador naquilo que é atribuição privativa da lei, por determinação da Constituição Federal. Descabido que tal Conselho discipline o que significa exame de ordem, e posteriormente regulamente a matéria com cunho normativo, usurpando função do Congresso Nacional e do Presidente da República para restringir, por motivos outros que não a qualificação profissional, o direito de exercer a profissão jurídica.

Ressalte-se que a lei 8.906/94, como já dito, não se deu ao trabalho de dizer o que é o "Exame de Ordem". Deveria tê-lo feito, sob pena de ser descabido qualquer obstáculo àquele que pretende exercer a profissão. Impossível que uma entidade de mera fiscalização da categoria substitua o legislador na definição e regulamentação de restrições ao exercício profissional de um cidadão, que foi considerado habilitado, pela instituição de ensino, reconhecida e fiscalizada pela União.

 ALGUMAS CONCLUSÕES

Não fosse a cabal incompatibilidade do Estatuto da OAB com a LDB, seria também flagrante a inconstitucionalidade dos dispositivos em debate, pelos seguintes motivos já esclarecidos:

a) Somente Lei Federal pode legislar sobre os requisitos para exercício profissional. Sendo assim, impossível a delegação, para o Conselho Federal da OAB, da definição e "regulamentação" de exame de ordem. Isto equivaleria a conferir à OAB o poder legiferante, para decidir como seria feita a verificação das qualificações profissionais.

Note-se, a respeito do tal "exame de ordem", que sequer foi esclarecido pelo legislador o que seria isto. Sendo assim, não se trata de delegar mera regulamentação, mas sim de delegar a própria definição do instituto jurídico. Os Conselheiros da OAB não foram eleitos pelo povo brasileiro, não são legisladores do Congresso Nacional, e seus atos não estão sujeitos à sanção do Presidente da República.

b) A Constituição diz que a liberdade do exercício profissional somente pode ser restringida pela exigência da qualificação profissional. O tal exame de ordem não é qualificador profissional, até por sua própria nomenclatura.

A qualificação profissional se adquire, segundo a lei pátria, mediante o ensino, que é aferido pela própria instituição, e não mediante um exame prestado por entidade de fiscalização profissional. A fiscalização do ensino, que é pré-requisito para o exercício da profissão, não se confunde com a fiscalização do exercício da profissão, em si próprio. Daí a inconstitucionalidade de delegar à OAB o exame, como fiscalização prévia, o que na verdade é uma prática travestida de restrição ao exercício profissional.

Portanto, por amor ao debate, se a lei instituísse estudos complementares a serem ministrados por alguma entidade, poderia estar exigindo dos estudantes qualificação profissional. Mas um exame não qualifica ninguém, apenas avalia uma pessoa.

Sendo assim, a Lei 8.906/94 criou uma exigência descabida. A Constituição exige qualificação, e não aprovação em exame perante Conselho de Fiscalização. Houve uma deturpação completa na razão de existir dos conselhos, pretendendo lhes transferir, por via indireta, a fiscalização das condições do ensino.

c) A Constituição declarou que a educação será responsável pela qualificação profissional. Ao ser regulamentada pela lei federal, ficou estabelecido que caberá às Instituições de Curso Superior avaliarem os alunos e declararem suas aptidões para o exercício profissional.

Sendo assim, não pode a Ordem dos Advogados recusar, mediante exame de ordem, os diplomas conferidos por instituições que foram fiscalizadas e autorizadas a funcionar pela União Federal.

Caso contrário, a Ordem estaria usurpando também as atribuições do Poder Público, de fiscalizar as instituições de ensino, já que os alunos por elas declarados aprovados, inclusive no próprio estágio profissional, estariam sujeitos a uma segunda fiscalização, que prevaleceria sobre a primeira, feita pelo Poder Público, por profissionais qualificados para tanto e imparciais.

Nota-se, também, que o art. 209, inciso II da Constituição Federal diz que o Poder Público fiscalizará as instituições de ensino, e não que delegará tal atividade aos conselhos profissionais.

Conclui-se que o exame de ordem é um dispositivo da Lei 8.906/94, que nasceu sem eficácia, diante da flagrante inconstitucionalidade, ou caso contrário foi revogado pela LDB. Ou, como terceira hipótese, a inconstitucionalidade reside no fato do legislador não ter disciplinado o que é o exame de ordem, e ainda por cima ter transferido suas prerrogativas privativas para o Conselho Federal da OAB.

                        a) SE O EXAME DA OAB PUDESSE PREVALECER SOBRE A AVALIAÇÃO DA INSTITUIÇÃO DE ENSINO, ENTÃO SERIAM OS CRITÉRIOS DA OAB QUE DEVERIAM SER ADOTADOS PARA A EDUCAÇÃO PROFISSIONAL, E NÃO OS DA INSTITUIÇÃO DE ENSINO.

                        b) TODAVIA, A LEGISLAÇÃO PÁTRIA ATRIBUIU ÀS INSTITUIÇÕES DE ENSINO SUPERIOR, E NÃO AOS CONSELHOS PROFISSIONAIS,  A COMPETÊNCIA PARA DEFINIR AQUILO QUE É NECESSÁRIO PARA O EDUCANDO.

Vemos assim a incongruência da pretensão de subordinar a uma corporação de profissionais a decisão e o julgamento de quem poderá ingressar ou não no ofício. Questão de extrema gravidade em uma sociedade livre, democrática e capitalista, onde somente a lei pode restringir o exercício de uma atividade profissional de reflexos econômicos e sociais (e mesmo assim somente por motivos de qualificação). Mais absurdo ainda, pretendeu-se transferiu a tal entidade o poder de ditar as regras e regulamentar a avaliação das restrições.

Pretendeu-se retirar do ambiente isento, impessoal e imparcial das instituições de ensino, autorizadas e fiscalizadas pela União Federal, a prerrogativa de considerar alguém apto ao exercício profissional. E transferir tal atribuição a uma instituição que somente foi criada para fiscalizar o profissional em seu exercício.

Sob o pretexto de se estar avaliando o profissional, na verdade se está julgando a avaliação que foi feita de sua pessoa, pela instituição de ensino, e também a própria União, que foi a fiscalizadora da entidade educativa. É um modo disfarçado de possibilitar à OAB instituir critérios diversos daqueles que as instituições de ensino utilizam para formar profissionais. Como se fosse da OAB, e não das instituições de ensino, a competência para formar os profissionais e organizar os seus currículos, decidindo aquilo que alguém necessita saber para exercer a profissão.

Esta questão é muito importante. Se uma instituição de ensino possui critérios para elaborar suas disciplinas e avaliar, é porque a legislação Pátria desejou que tal atribuição fosse dos profissionais de ensino, e não dos profissionais que estão no mercado de trabalho.

Permitir que a OAB possa elaborar, ela própria, a avaliação do que considera necessário para um profissional ingressar na profissão é  conceder-lhe o poder de utilizar critérios distintos daqueles que foram escolhidos pelos educadores das instituições de ensino superior, como os imprescindíveis para o exercício da profissão.

Em outras palavras, poderiam as instituições de ensino julgar que um estudante está apto ao exercício profissional, em virtude de ser aprovado em determinada grade curricular rigorosamente escolhida pela instituição, enquanto que a OAB acredita que não. Talvez, quem sabe, porque no exame de ordem o candidato supostamente não fora aprovado, por exemplo, na disciplina de direito aeroespacial, escolhida arbitrariamente, pelo Conselho Federal, para figurar no exame de ordem.

Quer dizer, se o legislador federal não disciplinar, na prática ele está transferindo à OAB a prerrogativa de escolher o que é necessário saber para o exercício profissional, em colisão com as prerrogativas que foram constitucionalmente concedidas às instituições de ensino. E o Conselho Federal poderá, ao seu bel prazer, baixar exigências arbitrárias que, na verdade, visam dificultar o acesso ao mercado de trabalho de profissionais que, no entanto, estão perfeitamente preparados para o início do exercício profissional. E o exame de ordem deixará de ser um critério de avaliação profissional para se tornar um critério de exclusão.

E é o que se possibilita de fato. O exame de ordem poderá reprovar não porque os candidatos não estarão preparados para exercer a profissão, mas pelo fato de que a omissão do legislador federal abriu as portas ao arbítrio por parte da corporação. Ela pode não exigir do candidato apenas o que é necessário saber para poder iniciar o exercício profissional, mas também aquilo que, embora não seja necessário ao exercício profissional, fará com que a grande maioria dos candidatos, embora competentes para advogar, sejam reprovados, para manter um número restrito de advogados no mercado de trabalho, e manter uma milionária arrecadação com as altíssimas taxas cobradas para a prestação do tal exame de ordem.

Poderemos ter, quem sabe, vários cidadãos, que seriam excepcionais advogados, excluídos por questões teóricas, cujo conhecimento não é absolutamente necessário para ser advogado. Ou, quem sabe, cidadãos excluídos por visões ideológicas, adquiridas nas instituições de ensino, que os levam a conclusões distintas das adotadas pelos Conselheiros da OAB. Tudo pode acontecer, quando se afasta o império da lei e se entrega a avaliação da qualificação profissional, justamente, a quem possui, por razões econômicas, o interesse de restringir a liberdade deste exercício profissional. E o império da lei existe, justamente, para garantir a liberdade, como primado de uma sociedade democrática.

Trata-se, sem sombra de dúvidas, da sujeição do cidadão a uma situação arbitrária. Ele estudará durante 5 (cinco) anos em uma instituição reconhecida e fiscalizada pela União Federal, declarada apta a formar para o exercício profissional, mas não saberá senão no dia do exame de ordem se tudo aquilo que estudou é o que deveria ter estudado para poder exercer sua profissão.

E tudo isto acontecerá, simplesmente, porque o legislador federal desejou, sucumbindo ao lobbie corporativo, transferir para a OAB a prerrogativa de avaliar a educação, que é própria das instituições de ensino. E, ao fazer isto, possibilitar que tal instituição de classe recusasse, mediante critérios de sua livre escolha, tudo aquilo que foi considerado relevante e necessário, pelos profissionais da educação, que compõem as instituições de ensino. Instituições que não são compostas apenas por professores, mas também por pedagogos e outros profissionais qualificados para a educação.

Não se pode transformar a educação em uma caixa de surpresas. As regras para aprovação, nas instituições de ensino, não podem ser distintas das regras da OAB. Isto equivaleria a criar dois pesos e duas medidas, para considerar qualificado um profissional. O que retira do estudante a segurança jurídica à qual faz jus, enquanto cidadão. Por isso, a lei não pode subtrair as atribuições do Congresso Nacional, em favor daqueles que controlam uma corporação.

E, se é imprescindível criar regras idênticas para que o estudante seja avaliado, concluímos que não há o menor sentido em se permitir ao Conselho Profissional que avalie aquilo que já foi avaliado anteriormente. É preciso lei para regular a avaliação, e não pode a lei atribuir a duas entidades a mesma competência. Seja por impossibilidade lógica, seja pelo descabimento de que profissionais alheios à educação exerçam tal papel.

Como é que poderíamos julgar uma instituição de ensino em detrimento à OAB? Quem estaria com a razão? Se tal julgamento fosse possível, será que a instituição estaria errada em seus ensinamentos e a OAB estaria correta? Cremos que não.

A OAB é uma entidade que foi criada para fiscalizar os advogados, e não para dizer quem pode ser advogado e quem não pode. E é uma instituição que age corporativamente, com visão preconcebida a respeito do direito e da interpretação do mesmo, na rotina do dia a dia.

Já uma instituição de ensino não está preocupada em que seus alunos se comportem como se comportam os advogados inscritos na OAB, e que possuam a mesma visão teórica e prática do direito. Ela prepara pessoas para o exercício profissional, dentro da observação de uma grade curricular. Se estas pessoas que forem formadas são diferentes em seus conhecimentos, e suas ações profissionais não são idênticas à "velha guarda" dos conselheiros da OAB, isto não pode ser prejulgado, como se os antigos estivessem certos e os novos, que despontam no mercado, estivessem errados. Absolutamente não!

Mesmo duas instituições de ensino podem e devem distinguir-se em suas lições. Esta diversidade é absolutamente necessária para a evolução da ciência e dos próprios costumes. Não fosse assim, estaríamos ainda vivendo uma era em que as sangrias eram tidas como remédio para o corpo, o sol girava em torno da terra, e as penas passavam das pessoas dos infratores para castigar toda a sua família. É preciso abrir o mercado para os métodos e idéias novas que emanam das faculdades. Não se pode fechar o mercado, atribuindo aos profissionais castigados pelo tempo a decisão do que é necessário, ou não, para o exercício profissional. Fiscalizar é uma coisa. Ingressar na profissão é outra, completamente distinta.

A OAB deve fiscalizar o exercício profissional, mas esta fiscalização não pode ser prévia, de modo a negar validade aos diplomas de direito conferidos dentro da estrita legalidade. Isto equivale à criação de uma casta abominável dentro de um Estado Democrático. Quem deve dizer se alguém está apto para exercer a profissão é a Instituição de Ensino, e não uma corporação de ofício. Esta exigência descabida é proibida pelo art. 5º, inciso II da Constituição da República que diz que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei."

Como já dito, se o tal exame de ordem fosse constitucional, ainda assim não seria possível que a delegação da definição do exame e de sua regulamentação fosse conferida ao Conselho Federal da OAB. Sob pena de estar sujeitando o estudante à insegurança de ver a regra do jogo alterada, posteriormente aos seus estudos. A faculdade diz: você precisa estudar isto para ser um bom profissional. E a OAB diz: eu só considero um bom profissional quem estudou aquilo. Por isto é preciso lei, para que não se possibilite o arbítrio, em detrimento dos direitos fundamentais do cidadão.

Não é de se admitir que o Conselho Federal da OAB, que sequer faz parte da administração pública, baixe provimentos, com o intuito de criar condições para o exercício profissional e exigências de qualificação profissional. Isto fere de morte o princípio da reserva legal, posto que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

Os Conselhos profissionais, que sequer fazem parte da Administração Pública, não são aptos para declarar a aptidão de alguém para a profissão, seja em virtude da disciplina legal e constitucional, seja por suas próprias limitações. Seus conselheiros são profissionais inseridos no mercado, preocupados que estão com a própria sobrevivência e com a reserva de mercado, entorpecidos com as dificuldades do dia a dia, que vêem uma realidade nebulosa ocultar os mais elevados ideais estudantis. Não são aptos para avaliar se o estudo de alguém lhe proporciona o exercício profissional.

Tampouco poderia a OAB delegar a elaboração do exame a profissionais da educação, considerando-se que nenhuma instituição, eleita arbitrariamente, pode prevalecer, na avaliação que o diplomado obteve em sua própria instituição. Caso contrário, estar-se-ia ferindo a autonomia universitária, e criando hierarquia entre instituições educativas, que foram igualmente fiscalizadas e aprovadas pela União Federal. Não cabe à OAB o julgamento de qual é a melhor ou pior instituição de ensino, e tampouco qual é a pessoa mais ou menos apta ao exercício profissional.

Como podem os advogados avaliar quem poderá exercer ou não a profissão sem se espelharem em si próprios? De fato, se permitirem que o julgamento da aptidão seja feito pelos próprios advogados, eles escolherão a si mesmos como paradigmas. Recusando, por isto mesmo, aqueles que são diferentes. Justamente aqueles que, em virtude de tal diferença, possam vir a ser melhores e mais aptos que os julgadores.

Permitir que a OAB decida quem está apto ou não para a profissão, retirando tal prerrogativa da instituição de ensino, não passa de um artifício, cuja finalidade é restringir o mercado de trabalho. Se existem instituições de ensino que não deveriam ser autorizadas pela União Federal, ou se estão sendo mal fiscalizadas, o que se admite para argumentar, existem instrumentos jurídicos adequados para impedir que isto aconteça. Inclusive, se os profissionais não se mostrarem competentes, estarão sujeitos aos rigores disciplinares, como acontece com diversas outras profissões. O QUE NÃO SE PODE ADMITIR É A CENSURA PRÉVIA À LIBERDADE DO EXERCÍCIO PROFISSIONAL.

O professor Vital Moreira, constitucionalista da Universidade de Coimbra em Portugal, ao se deparar com a situação dos advogados, no Brasil, não pode deixar de comentar:

"A Ordem dos Advogados só deve poder controlar o conhecimento daquilo que ela deve ensinar, ou seja, as boas práticas e a deontologia profissional, e não aquilo que as universidades ensinam, porque o diploma oficial deve atestar um conhecimento suficiente de Direito."

O constitucionalista português tocou exatamente na ferida da OAB. É uma entidade que virou um monstro de duas cabeças: em um momento se apresenta como entidade privada e em outro quer se fazer passar por atividade pública. Quando é para contratar servidores, escolher o quinto constitucional e seus dirigentes nacionais e fixar anuidades e prestar contas do dinheiro arrecadado, age como entidade privada. Não faz concurso público, escolhe futuros juízes e dirigentes nacionais em reunião estrita de sua diretoria, mesmo método utilizado para fixar suas anuidades, e não presta contas ao TCU, ao contrário de todos os demais conselhos profissionais. Quando é hora de punir o profissional inadimplente, cobrar anuidades em juízo mediante execuções fiscais, e aplicar provas a pessoas diplomadas, quer posar de serviço público.

Tudo isto acontece, como fielmente descrito pelo Dr. Vital Moreira, porque a OAB é uma corporação que ambiciona agir como Estado. E, vamos mais além, demonstramos que ela não apenas quer agir como Estado, mas quer ser mais do que o Estado. Já que agora ela pretende censurar profissionais que foram declarados aptos pelo Estado. É impossível que a atividade estatal seja substituída por uma corporação, considerando que os interesses corporativos sobrepõem-se aos interesses do público em geral.

O professor Fernando Lima, constitucionalista excepcional, um dos poucos neste País que não teme enfrentar a fúria dos poderosos interesses da OAB com argumentos democráticos, em artigo que pode ser lido no site www. profpito.com, lançou as seguintes indagações a respeito do exame de ordem, que merecem ser objeto de rigorosa reflexão:

"Em primeiro lugar, quanto ao Exame de Ordem:

1) Será essa uma forma correta de avaliar a capacidade dos bacharéis, para o desempenho das atividades de advogado?

2) Será que essa avaliação pode substituir as dezenas de provas a que os alunos se submetem, durante todo o curso jurídico?

3) Qual seria o índice de reprovação, se a esse exame fossem submetidos advogados, conselheiros da própria Ordem, professores de Direito, procuradores, etc., todos com dez, vinte ou trinta anos de prática jurídica, e de reconhecida capacidade profissional?

4) Se em qualquer concurso jurídico existe a fiscalização da OAB, como no caso da magistratura (CF, art. 93, I) e do Ministério Público (CF, art. 129, § 3º), não deveria o exame de ordem ser fiscalizado por representantes do Judiciário, do Ministério Público e das Universidades?

5) Considerando-se que esse exame é, na verdade, um "concurso para advogado", com a peculiaridade de que não se sabe quantas vagas existem, porque é eliminatório, e não classificatório, seria possível evitar a influência, nos seus percentuais de reprovação, dos interesses corporativos da classe dos advogados e dos interesses políticos dos dirigentes da Ordem?

Em segundo lugar, quanto aos cursos de Direito:

1) deve o controle da OAB ser conclusivo, para impedir a instalação de novos cursos, ou para determinar o fechamento dos existentes, apenas em decorrência de sua avaliação discricionária, e do "Ranking" que ela publica?

2) Não deveriam ser também fiscalizadas pelo MEC as Escolas Superiores da Advocacia, mantidas pela OAB, em todo o Brasil, que cobram altas mensalidades, e que já oferecem inúmeros cursos jurídicos, de preparação para o exame de ordem, de atualização e de pós graduação?

3) Como se justifica que o corpo docente dessas Escolas, que têm a mesma natureza autárquica da OAB, seja preenchido por "professores convidados", e não através de concursos públicos?

                        Em terceiro lugar, quanto aos objetivos do ensino jurídico:

1) o que se pretende? O estudo e a memorização de fórmulas doutrinárias, ou o estudo exegético do direito positivo, "criado" pelos legisladores e pelos juízes?

2) A simples capacidade de obter a aprovação no exame de ordem?

3) ou os bacharéis precisam ter consciência crítica, e precisam ser capazes de participar dos grandes debates nacionais, para que o Brasil possa repensar, reconstruir, e - especialmente- fazer respeitar as suas instituições jurídicas?

Finalmente, quanto ao órgão fiscalizador das Universidades:

 1) a OAB é um órgão de controle do exercício profissional, um sindicato, uma instituição de ensino superior, ou um grande censor, um super poder, que possui atribuições para controlar o Judiciário, o Ministério Público, o Legislativo, o Executivo, e as Universidades?

2) Como poderia a OAB conciliar sua função institucional, e de conselho fiscalizador, cujo núcleo é a ética, com a função sindicalista, de defesa dos interesses dos advogados, e de sua remuneração?

3) Como impedir que os interesses corporativos da Ordem e os interesses políticos de seus dirigentes prevaleçam sobre o interesse público?

4) Não seria necessário que a Ordem aceitasse, definitivamente, a sua caracterização jurídica como autarquia, não apenas para gozar de isenções tributárias, mas também para se sujeitar a todas as regras constitucionais, a exemplo do controle externo e da exigência do concurso público?

5) ou será que uma instituição que nem ao menos se enquadra em nossa ordem jurídica pode fiscalizar as Universidades, o Ministério Público e a própria Justiça?"

Nos dizeres de J. Cretella Jr., in Comentários à Constituição de 1988, encontramos o binômio trabalho-dignidade como algo que jamais poderá ser alijado um do outro, senão vejamos:

                        O ser humano, o homem, seja de qual origem for, sem discriminação de raça, sexo, religião, convicção política ou filosófica, tem direito a ser tratado pelos semelhantes como "pessoa humana", fundando-se o atual Estado de Direito em vários atributos, entre os quais se inclui a "dignidade" do homem, repelido, assim, como aviltante e merecedor de combate qualquer tipo de comportamento que atente contra esse apanágio do homem. Sob dois ângulos, pelo menos, o trabalho pode ser apreciado: pelo individual ("o trabalho dignifica o homem") e pelo social, afirmando-se, em ambos os casos, como valor que, na escalonação axiológica, se situa em lugar privilegiado. Dignificando a pessoa humana, o trabalho tem valor social dos mais relevantes, pelo que a atual Constituição o coloca como um dos pilares da democracia. (Obra citada, Forense Universitária, Rio de Janeiro, 3a. ed., 1992, p.139/140).

De acordo com o art. 44 do Estatuto da Ordem dos Advogados (Lei 8.906, de 04.07.1994), a Ordem dos Advogados do Brasil possui personalidade jurídica de direito público e desempenha atividades de enorme importância em nossa ordem jurídico-constitucional, tais como a defesa da Constituição, da ordem democrática, dos direitos humanos e da justiça social, ao mesmo tempo em que deve cuidar, com exclusividade, da fiscalização do exercício profissional dos advogados, que a Constituição Federal considera (art. 133) “indispensáveis à administração da Justiça”.

De acordo com a Constituição Federal (art. 205), a EDUCAÇÃO tem como uma de suas finalidades a QUALIFICAÇÃO PARA O TRABALHO. Diz ainda a Constituição que o ensino é livre à iniciativa privada e que cabe ao PODER PÚBLICO a AUTORIZAÇÃO (portanto, para a abertura e o funcionamento dos cursos) e a AVALIAÇÃO DE QUALIDADE (ou seja, o que a OAB pretende fazer, através do “RANKING” dos cursos jurídicos, que publica, e através do EXAME DE ORDEM).

Ainda de acordo com a Constituição Federal, em seu catálogo de direitos e garantias – CLÁUSULAS PÉTREAS (art. 5º, XIII), é LIVRE o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, ATENDIDAS AS QUALIFICAÇÕES PROFISSIONAIS QUE A LEI ESTABELECER. Evidentemente, as qualificações profissionais seriam aquelas obtidas na Universidade, que QUALIFICA PARA O TRABALHO. A LEI não poderia estabelecer um EXAME DE ORDEM, como o da OAB, para a verificação dessas qualificações profissionais, porque estaria invadindo a competência da Universidade (para QUALIFICAR) e a do Estado, do poder público, do MEC (para AVALIAR).

Seria, assim, uma LEI INCONSTITUCIONAL, a que criasse esse EXAME DE ORDEM. Seria materialmente inconstitucional. Seria uma inconstitucionalidade material, de fundo, porque essa LEI atentaria contra os diversos dispositivos constitucionais, já citados.

                        No entanto, essa LEI NEM AO MENOS EXISTE, porque o EXAME DE ORDEM da OAB foi criado, na verdade, PELO PROVIMENTO nº 81, editado pelo Conselho Federal da OAB. Vejam o absurdo: um direito fundamental (art. 5º, XIII, da CF) sendo limitado, não por uma lei, mas por um simples PROVIMENTO de um Conselho Profissional. Isso ocorre porque a Lei nº 8.906 (ESTATUTO DA ORDEM), impõe, como requisito para a inscrição como advogado, A APROVAÇÃO EM EXAME DE ORDEM (art. 8º, IV). Nada mais. Diz, apenas, que O EXAME DE ORDEM SERÁ REGULAMENTADO EM PROVIMENTO DO CONSELHO FEDERAL DA OAB (art. 8º, §1º).

Portanto, o Exame de Ordem NÃO FOI CRIADO POR LEI do Congresso, porque o Estatuto da OAB nada disse a seu respeito, nem foi REGULAMENTADO PELO PRESIDENTE DA REPÚBLICA, como deveria ter sido (Constituição Federal, art. 84, IV, in fine). A norma é inconstitucional, porque a competência de REGULAMENTAR AS LEIS É PRIVATIVA do Presidente da República.

Verifica-se, desse modo, que o Exame de Ordem é, também, FORMALMENTE INCONSTITUCIONAL, porque foi criado por um órgão que não tinha a necessária competência para tanto. SOMENTE A LEI DO CONGRESSO, REGULAMENTADA PELO PRESIDENTE, poderia restringir o DIREITO FUNDAMENTAL AO EXERCÍCIO DA PROFISSÃO (CF, art. 5º, XIII).

Pois bem: a Ordem dos Advogados, tendo natureza pública – porque ela não é um “Clube dos advogados” -, precisa ser transparente, em sua atuação, e precisa responder, honestamente, às críticas que recebe, tentando, ao menos, justificar juridicamente as suas decisões. É o mínimo, que dela se pode esperar. É impossível, no Brasil, hoje, estabelecer restrições à livre manifestação do pensamento, mesmo para a Ordem dos Advogados, com todo o poder e prestígio de que ela dispõe. É impossível, mesmo para a Ordem dos Advogados, impor, arbitrariamente, as suas decisões, como no caso do exame de ordem, prejudicando milhares de advogados, de bacharéis, ou a própria sociedade, sem que para isso exista plausível fundamentação jurídica.

A Ordem, que sempre foi um baluarte em defesa da democracia, não pode ser titular de um poder absoluto, que não admita qualquer necessidade de justificação e que não aceite qualquer controle. Se a Ordem não for capaz de justificar juridicamente as suas decisões, ela perderá, cada vez mais, a sua credibilidade e a sua razão de ser, mesmo que a mídia a auxilie, de maneira extremamente eficaz, divulgando as suas manifestações e impedindo a divulgação das críticas.

PORTANTO, o EXAME DE ORDEM é DUPLAMENTE INCONSTITUCIONAL: MATERIALMENTE, porque atenta contra diversos dispositivos constitucionais, que atribuem competência às Universidades e ao poder público, em relação à qualificação para o trabalho e à avaliação da qualidade do ensino; e FORMALMENTE, porque não foi criado por lei e regulamentado pelo Presidente da República, mas sim pelo Conselho Federal da OAB, através do Provimento nº 81.

Mas além disso, MESMO QUE FOSSE CONSTITUCIONAL O EXAME DE ORDEM, ele não poderia ser aplicado sem a necessária TRANSPARÊNCIA e sem qualquer controle externo. Não se sabe, até hoje, quais são os critérios adotados pelo Exame de Ordem, se é que eles existem, e a Ordem está pretendendo unificar esse exame, nacionalmente, certamente para evitar as enormes disparidades que têm ocorrido, com reprovações maciças em alguns Estados e altos índices de aprovação, em outros.

Chega a ser ridículo que a Ordem dos Advogados fiscalize todo e qualquer concurso jurídico; que ela participe, com dois advogados, por ela escolhidos, do Conselho Nacional de Justiça, que controla a magistratura; que, da mesma forma, ela participe do Conselho Nacional do Ministério Público, que controla os membros do “parquet”; e, no entanto, ninguém possa controlar o seu exame de ordem, que é capaz de afastar, anualmente, do exercício da advocacia, cerca de 40.000 bacharéis, que concluíram o seu curso jurídico em instituições reconhecidas e credenciadas pelo poder público, através do MEC. Ressalte-se, uma vez mais, que essa restrição, que atinge os bacharéis reprovados no exame de ordem, atinge DIREITO FUNDAMENTAL, constante do “catálogo” imutável (cláusula pétrea) do art. 5º da Constituição Federal, com fundamento, tão-somente, em um PROVIMENTO editado pelo Conselho Federal da OAB. Como se sabe, nem mesmo uma EMENDA CONSTITUCIONAL poderia ser TENDENTE A ABOLIR UMA CLÁUSULA PÉTREA (CF, art. 60, §4º).

Em suas manifestações, no entanto, os dirigentes da OAB não conseguem responder, juridicamente, a qualquer desses argumentos. Dizem eles, apenas, essencialmente, que: (1) ocorreu uma enorme proliferação de cursos jurídicos, no Brasil, o que é a mais absoluta verdade; (2) o ensino jurídico, em muitos casos, é extremamente deficiente, o que também é verdade; (3) a OAB tem competência para avaliar os cursos jurídicos, o que é falso, porque a avaliação da qualidade do ensino compete ao poder público, nos termos do art. 209, II, da Constituição Federal; (4) a OAB tem a obrigação de afastar os maus profissionais, o que também é verdade, mas na fiscalização do exercício da advocacia, o que envolverá também as questões éticas, a deontologia profissional.

Enfim: a sociedade civil não aceita mais instituições voltadas para si mesmas, que não prestam contas de seus atos ou que se trancam em seus gabinetes. A Advocacia, como o Ministério Público e a Defensoria, desempenha funções essenciais à Justiça e deve ter em vista, sempre, em primeiro lugar, o interesse público e não o seu interesse corporativo. Os próprios advogados, embora exercendo uma profissão liberal, têm deveres para com a sociedade. A Ordem dos Advogados não pode atuar como um sindicato, preocupando-se apenas com o mercado de trabalho para os advogados.

Os direitos do povo são mais importantes do que os lucros dos legisladores, dos governantes, dos políticos, dos juízes e dos advogados. O Governo, as Casas Legislativas e os Tribunais existem, na verdade, apenas para servir o povo, e não para atender aos interesses egoístas de uma minoria privilegiada. Ou, pelo menos, assim deveria ser.

Se refletirmos os comentários dos eminentes professores e do Senador Gilvam Borges, que já apresentou um projeto visando a extinção do Exame da OAB,  com sinceridade e desprovidos de preconceito, chegaremos à conclusão de que o absurdo do exame de ordem vem sendo tolerado pelos seguintes motivos:

a) a Ordem dos Advogados goza de grande prestígio e influência, sendo inegável a contribuição que tal entidade deu à nossa Nação. Em virtude disto, partindo do pressuposto de que a OAB seria uma entidade ética, as iniciativas que os dirigentes de tal corporação vêm tomando não  são analisados críticamente pela sociedade, de modo que os equívocos, e mesmo as arbitrariedades praticadas, estão passando desapercebidos.

b) é desejo de toda a sociedade que os advogados sejam honestos. E, no dia a dia, somos surpreendidos com notícias de desmandos, supostamente cometidos por advogados, o que acarreta a má reputação de toda a classe.

Ora, não é porque a OAB goze de excelente reputação, e não é porque a sociedade deseja advogados honestos, que para atingir tais objetivos espancaremos princípios democráticos e direitos e garantias fundamentais, além de outras normas previstas na Constituição da República. Vejamos:

a) A preservação da boa imagem da OAB, antes de mais nada, exige que ela seja fiel cumpridora da Constituição. Para tanto, não pode misturar sua atividade corporativa com suas ações em defesa de interesses sociais. E a honestidade não é medida por um exame de ordem, devendo a instituição se preocupar com a ética de seus profissionais e com as suas condutas, quando no exercício da atividade profissional.

b) A aspiração de bons profissionais é comum a todas as categorias. Nem por isto, se justifica a censura prévia dos bacharéis, mormente por critérios escolhidos arbitrariamente, por aqueles que já estão no mercado, ao invés de ditados pelo legislador.

Conclui-se que todo o debate pode ser concentrado no fato do legislador, ao invés de cumprir sua obrigação constitucional, ter transferido, ao arrepio da Carta Magna, tal prerrogativa, ao Conselho Federal da OAB. Isto basta para que seja impossível a submissão do diplomado a tal "exame de ordem".

Existem muitos outros vícios que já foram narrados acima, apenas por serem relevantes ao debate. Debate este que é necessário, com o intuito de demonstrarmos que, por maior que seja a reputação da OAB, não é admissível que pessoas comprometidas com a busca da verdade se curvem, por preconceito, à crença de que "tudo que a OAB faz é certo, é justo, é legal e é democrático".

Mas a questão central encontra-se no fato de que, independente do ideal do legislador, independente da justiça ou injustiça dos objetivos, a questão é que existe uma Constituição em nossa República que impede que o legislador transfira a um órgão de classe a normatização de critérios necessários ao exercício profissional. Pior ainda quando a norma elaborada pelo órgão classista fere de morte outros princípios constitucionais, como vem a ser o caso das normas que regem a Educação no Brasil e a própria concepção da União Federal, como autorizador e fiscalizador das entidades de ensino superior.

III - DAS DECISÕES EM OUTROS TRIBUNAIS

http://www.trf4.gov.br/trf4/processos/visualizar_documento_gedpro.php?local=trf4&documento=1360713&hash=d9a414d5c7f931e1f3b594e8d0c80a92

 

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2004.71.00.036913-3/RS

RELATOR

:

Des. Federal EDGARD ANTÔNIO LIPPMANN JÚNIOR

APELANTE

:

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SECCAO DO RIO GRANDE DO SUL

ADVOGADO

:

Lucia Villas Boas Dias Cabral e outros

APELADO

:

LUCIANO VANDERLEI CAVALHEIRO

ADVOGADO

:

Luciano de Barcellos Maia e outro

EMENTA

 

ADMINISTRATIVO. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. EXAME DE ORDEM.

 

Constitucionalidade e legalidade do Exame de Ordem.

O Exame de Ordem, conquanto não seja qualificador do exercício profissional, serve, no entanto, como medida dessa qualificação, que se presume, "iuris tantum", adquirida nos bancos acadêmicos.

A consumação dos fatos não assegura direito tutelado através de liminar em mandado de segurança.

 

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido o Relator, dar provimento à apelação e à remessa "ex officio" nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 16 de agosto de 2006.

VALDEMAR CAPELETTI

Relator para Acórdão

 

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2004.71.00.036913-3/RS

RELATOR

:

Des. Federal EDGARD ANTÔNIO LIPPMANN JÚNIOR

APELANTE

:

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SECCAO DO RIO GRANDE DO SUL

ADVOGADO

:

Lucia Villas Boas Dias Cabral e outros

APELADO

:

LUCIANO VANDERLEI CAVALHEIRO

ADVOGADO

:

Luciano de Barcellos Maia e outro

RELATÓRIO

Trata-se de Mandado de Segurança em que o impetrante pretende sua inscrição definitiva no quadro dos advogados da OAB/RS, sem submeter-se ao exame de ordem.

 

Regularmente processado o feito, em sentença o MM. Juízo a quo concedeu a segurança pleiteada, determinando à autoridade coatora que proceda à inscrição do impetrante como advogado, sem qualquer anotação de ressalva ou restrição. Custas pelo impetrante. Sem condenação de honorários de advogado (Súmulas 105 do STJ e 512 do STF).

 

Irresignada, apela OAB/RS, reprisando seus argumentos apresentados quando da prestação de informações e postulando a reforma da sentença, para denegar a segurança.

Com as contra-razões, subiram os autos a esta Corte, vindo conclusos com parecer do ilustre representante do Ministério Público Federal.

 

É o relatório.

Desembargador Federal EDGARD LIPPMANN JR

Relator

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18/08/2006 17:54:19


APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2004.71.00.036913-3/RS

RELATOR

:

Des. Federal EDGARD ANTÔNIO LIPPMANN JÚNIOR

APELANTE

:

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SECCAO DO RIO GRANDE DO SUL

ADVOGADO

:

Lucia Villas Boas Dias Cabral e outros

APELADO

:

LUCIANO VANDERLEI CAVALHEIRO

ADVOGADO

:

Luciano de Barcellos Maia e outro

VOTO

Se por um lado a respeito da questão de fundo a posição remançosa desta Corte de Justiça seja em sentido desfavorável à tese suscitada pelo Impetrando, e agasalhada na douta sentença monocrática sob reexame, conforme, aliás, parecer juntado pelo Ministério Público Federal, nos autos da AMS n° 2000.71.00.011667-5/RS, ao qual me alinho:

Assim, iniciada a vigência da Lei nº 8.906/94 em 05/07/94, para a dispensa do exame tais requisitos deveriam ter implementados até 05/07/96. Dos autos, no entanto, observa-se, utilizado tal linha de raciocínio, o bacharel apelante não preencheria as exigências legais, uma vez que concluiu as disciplinas de estágio muito tempo após essa data.

Por outro, todavia, tenho que é de se levar em conta o fato de que o Impetrante/Apelado, em razão da concessão da ordem, e o recurso voluntário ter sido recebido apenas no efeito devolutivo, logrou obter a inscrição nos quadros da OAB, tanto que, em dezembro de 2005, lhe foi expedida a devida Carteira Funcional. Assim, tenho que por questão de Justiça e bom senso, seja de ser aplicada ao caso em exame a teoria do "fato consumado", mesmo porque em razão desta inscrição o Impetrante deve estar no exercício normal da atividade da advocacia.

 

Nesta linha de raciocínio, trago à colação precedente da eg. 3a Turma deste Sodalício, da lavra da eminente Des. Fed. SILVIA GORAIEB, na REO 2003.71.12.002146-2/RS, dju. 14.01.04, de cuja ementa extraio a seguinte passagem:

 

 

Medida liminar que produziu seus efeitos de forma definitiva, cabendo atender ao dever do Estado de assegurar a estabilidade das relações jurídicas constituídas por força de decisão judicial, respeitando-se os direitos subjetivos formados sob sua proteção e atendendo à teoria do "fato consumado"

 

Por fim, saliento que este posicionamento do "fato consumado" chegou a ser acatado pela eg. Corte Especial deste areópago, nos mandados de segurança envolvendo candidatos ao concurso de Juiz Federal Substituto, os quais sob o amparo de liminares lograram aprovação, nomeação e posse nos respectivos cargos, v.g M.S. impetrada por Karla Nanci Grando e outros.

Assim sendo, nego provimento ao apelo.

É como voto.


Desembargador Federal EDGARD LIPPMANN JR

Relator

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18/08/2006 17:54:14

 

DO PERIGO NA DEMORA

 

Estando presentes os requisitos do fumus boni juris e o periculum in mora, se a fumaça do bom direito está estampada na violação aos princípios constitucionais, o perigo na demora reside no fato de que, desde antes de colar grau, o requerente se encontra desempregado, não podendo exercer a profissão em virtude da arbitrária conduta da autoridade coatora, que exige ilegalmente exame de ordem, escorando-se no poder que supostamente lhe fora conferido pela  lei e pelo Conselho Federal. Lembrando que a atribuição do exame de ordem teria sido supostamente conferida ao Conselho Seccional pela odiosa norma impugnada.

 

No caso, por estar desempregado, reside o perigo na demora. Não podendo exercer a profissão, está criada uma situação de impossível reparação.

 

Ademais, começam a se instalar no lar do requerente uma situação de conflitos conjugais, pois, com a impossibilibidade de exercer a Advocacia, suas dívidas estão se ampliando, o que gera nervosismo em qualquer família honesta. Sem contar com problemas emocionais (DEPRESSÃO). Depressão esta, que o levou a tratamento psicológico, ao qual se submete até hoje.

 

Considerando ainda, que os proventos que deixar de ganhar jamais poderão ser compensados, vez que, somente a partir do dia em que passar a trabalhar será remunerado.

 

Por outro lado, prova cabalmente que colou grau. Sendo assim, milita em seu favor a presunção legal, declarada pela própria LDB, de que está qualificado para exercer a profissão, após os 5 (cinco) longos anos de estudo, que esgotaram todas as suas economias. Afinal, é do conhecimento do Juízo, por ser formado em direito, que ninguém pode colar grau sem ser aprovado no estágio profissional.

 

 

 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Exame de Ordem da OAB é inconstitucional, porque atenta contra o princípio da isonomia.

Além disso, ele foi disciplinado através de um provimento da OAB, que usurpou as competências do Congresso Nacional e do Presidente da República, tornando-se por essa razão formalmente inconstitucional.

O Exame de Ordem da OAB é também materialmente inconstitucional, porque atenta contra a liberdade de exercício profissional, o princípio da legalidade e a autonomia universitária e usurpa a competência do MEC para a fiscalização e a avaliação dos cursos jurídicos.

Os dirigentes da OAB se limitam a dizer, sempre, que o Exame de Ordem é necessário para avaliar a capacidade profissional e a honestidade (!) do bacharel em Direito e para proteger o interesse público, tendo em vista a proliferação de cursos jurídicos de baixa qualidade. Não contestam, juridicamente, os argumentos referentes à inconstitucionalidade do Exame de Ordem e somente admitem discutir a sua organização, os seus detalhes e o seu “aperfeiçoamento”.

O Exame de Ordem não avalia, corretamente, a capacidade profissional do bacharel em Direito. Os critérios utilizados na elaboração e na correção das provas o transformaram em um verdadeiro instrumento de exclusão social.

O Exame de Ordem também não é capaz, muito menos, de avaliar a honestidade ou a ética de quem quer que seja. É um absurdo inominável afirmar que esse Exame avalia a ética do bacharel em Direito, para que a sociedade possa contar com “um advogado melhor dotado de princípios éticos” e “merecedor da confiança dos brasileiros”, como afirmou o ex-Presidente da OAB, Dr. Roberto Busato.

A imprensa, infelizmente, divulga, quase com exclusividade, o “discurso” da OAB, em defesa do Exame de Ordem, sem permitir a divulgação das opiniões jurídicas contrárias.

Para que fosse mantido o respeito à Constituição, bem como à imparcialidade e à veracidade das informações jornalísticas, essencial em um regime que se pretende seja republicano e democrático, os dirigentes da OAB deveriam sair de seu isolamento, para contestar os nossos argumentos jurídicos, e a imprensa deveria divulgar as opiniões contrárias ao Exame de Ordem, e programar a realização de uma completa reportagem a respeito desse Exame, para que fossem ouvidos os dois lados interessados na questão: os dirigentes da OAB e os bacharéis impedidos de trabalhar pelo Exame de Ordem.

Assim, a Bíblia,  livro sagrado expõe:

Efésios 6:12 - Porque a nossa luta não é contra o sangue e a carne, e, sim, contra os principados e potestades, contra os dominadores deste mundo tenebroso, contra as forças espirituais do mal, nas regiões celestes.(GN)

Isaías 43.13 - “AGINDO DEUS, QUEM O IMPEDIRÁ?”

 DOS REQUERIMENTOS

Ante o exposto, o Autor Requer de Vossa Excelência, pelos fatos narrados nesta exordial, a concessão do Direito de postular em causa própria, pois será a mais bela demonstração de lídima Justiça e aplicação das Normas Constitucionais que vigem no estado Democrático de Direito.

 

O Autor pede os benefícios da assistência judiciária gratuita, nos termos do art. 5o, LXXIV, da CF/88 c/c Lei no 1060/50, uma vez que não está em condições de arcar com as custas e despesas processuais, sem prejuízo do sustento próprio e familiar, para requer que se digne V. Exa; de determinar:

Concessão de liminar para determinar que o réu se abstenha de exigir exame de ordem para a inscrição do impetrante nos quadros da OAB, determinando a sua imediata inscrição, mediante o simples cumprimento das demais exigências do art. 8º da lei 8.906/94, ou do diploma legal que a substituir. Fixando-se a multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais) para o caso de descumprimento, sem prejuízo das penalidades por desobediência.

Seja CITADA a ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SECCIONAL SERGIPE, a fim de oferecer, através de seu procurador, a resposta que entender pertinente, SOB PENA DE REVELIA E CONFISSÃO;

Que sejam expedidos Ofícios ao Conselho de Defesa Econômica _ CADE, vinculado ao Ministério da Justiça, sito no Setor Comercial Norte - SCN - Quadra 2 - Projeção C -CEP 70712-902 - Brasília - DF, Brasil, para que tome conhecimento dos fatos narrados nesta exordial.

Que, apresentada a contestação (art. 5º, LV, da CF/88) e constatada a presença dos pressupostos autorizadores, com fundamento nos art. 273, I, do CPC c/c art. 5 o, LXXVIII, da CF/88, conceda, por medida de Justiça e bom senso, medida liminar ,no sentido de antecipar os efeitos do provimento jurisdicional definitivo, para determinar a imediata inscrição e registro do Autor nos quadros de Advogados da Ordem dos Advogados do Brasil, Secção Sergipe, no prazo de 48hs, bem como a imissão imediata do Autor na posse de sua Carteira e do Cartão de Identidade Profissional, conforme descrição, contida nos arts. 32 a 36 do Regulamento Geral da OAB.

 

Que, por ocasião do julgamento do mérito da presente ação, seja declarada definitivamente a inexistência de relação jurídica obrigacional do Autor de prestar o Exame de Ordem, bem como a nulidade do Provimento nº. 109/2005, do E. Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, determinando-se a inscrição e registro definitivo do Autor nos quadros de Advogados da Ordem dos Advogados do Brasil, Secção Sergipe nos termos dos arts. 1o, II, IV, V, Parágrafo Único; 2o; 3o; I, IV; 4o; II, VI, VII; 5o, “caput”, II, IV, IX, XIII, XVII, XX, XXXIV, “a”, XLI, LV, LXXIV, LXXVIII, §§1o e 2o; arts. 6o, 7o, XXXIV; 12, I, “a”, 21, II, XVII, XXIV, 22, XIII, XVI, XXIV, arts. 37 “caput”, 84, IV, 85, III, 87, II e IV, 90, II, 93, I, 102, III, “a”, 103, VII, 109, I, III, 133, 170, Parágrafo Único, 193, 205, 206, VII, 207, todos da Constituição Federal, por ser medida de Justiça, de tudo ciente o Ministério Público.

 

Que seja julgado totalmente procedente este pedido, condenando-se, também, a OAB, nas custas processuais;

 

Protesta-se, por todos os meios de provas em direito admitidas, testemunhais, documentais, periciais e etc; especialmente pelo depoimento pessoal do representante legal do Demandado, sob pena de confesso;

 

Dá-se à causa o valor de R$- 100,00 (Cem Reais) para efeitos meramente fiscais.

 

Termos em que,

Pede Deferimento

Aracaju, 30 de Agosto de 2007.

                      

Bel. Átila de Almeida Oliveira