EXMO. SR.
DR. JUIZ FEDERAL DA ___ VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SERGIPE.
DISTRIBUIÇÃO COM URGÊNCIA – PEDIDO DE LIMINAR
Ninguém está acima das Leis e da Constituição da
República.“Ministro Celso de Mello”
Em defesa da liberdade no exercício profissional sem
censura prévia.
ÁTILA
DE ALMEIDA OLIVEIRA, brasileiro,separado
judicialmente, Bacharel em Direito, portador da Cédula de Identidade RG no.
0890107521 – SSP/BA e do CPF/MF no 011.070.815-64, residente e
domiciliado à Avenida José Tomaz D'ávila Nabuco, 700,Residencial Mar Azul,
Bloco 09, Apt 104, Farolândia CEP.: 49030-270 vem perante Vossa
Excelência, com
fundamento nos artigos 5º, inciso LXIX, da
CF/88, c/c art. 1; 2; 3; 7; 8; 10; 11; 12; 14; 18; 19; 20; 22; 23; 24; 25;
28; 29 e 30, da Declaração Universal dos
Direitos Humanos; arts. 1º, “caput”, incisos II, III e IV e Parágrafo
Único; 2º; 3º, “caput”, e incisos I, II, III e IV; 4º, “caput”, e incisos II e
VII; 5º, “caput”, incisos I, II, III, IV, V, VI, VIII, IX, X, XIII, XXXIV, “caput”, e alínea “a”, XXXV, XXXVI, XXXVII, XXXVIII, alínea
“a”, XLI, XLV, XLVII, alínea “e”, LIII, LIV, LV, LVI, LVII, LXVIII, LXX,
“caput”, e alíneas “a” e b”, LXXIV e
LXXVII, e §§1º e 2º; 6º; 7º, “caput”, e inciso XXXII; 9º, §1º; 12, inciso I, alínea
“a”; 21, incisos XIII e XXIV; 22, incisos XIII, XVI e XXIV; 37, “caput”, e
inciso I; 84, “caput”, e inciso IV; 85, incisos I, II, III e VII; 87, Parágrafo
Único, incisos I e II; 90, “caput”, e inciso II; 93, inciso IX; 102, incisos I,
alínea “a”, e III, alíneas “a” e “c”; 103, “caput”, e incisos I, II, III, IV,
V, VI, VII, VIII e IX; 133; 134, “caput”, e Parágrafo único; 149, “caput”; 170,
“caput”, incisos IV e VIII, e Parágrafo único; 193; 205; 207, “caput”, e §§1º e
2º; 209, “caput”, e incisos I e II, e 214, incisos IV e V, todos da Constituição Federal de 1988; arts. 1º, “caput”, e §§1º e
2º; 2º; 3º, “caput”, e incisos I, II, III, IV, V, VI, VII, VIII, IX, X e XI;
5º, “caput”, e §§3º, 4º e 5º; 13, “caput”, e inciso III; 16, “caput”, e incisos
I, II e III; 39, “caput”, e Parágrafo único; 43, “caput”, e incisos I, II, V e
VI; 44, “caput”, inciso II, e Parágrafo único; 47, §4º; 48, “caput”, e §§1º, 2º
e 3º; 50; 53, “caput”, e incisos VI
e X e 61, “caput”, e inciso I, da Lei n.o
9.394/1996; art. 8o, da
CLT; art. 2º, §§1º e 3º; 5º e 6º, “caput”, e §§1º, 2º e 3º, do Decreto-Lei n.o 4.657/42;
art. 1º; 2º; 11; 12, “caput”, do Código
Civil; art. 14, “caput”, incisos I, II, III, IV e V, e Parágrafo único, 16,
36 e 287, do Código de Processo Civil; art. 1º e incisos I e II 2º; 4º e inciso I; 5º e incisos
I,II,III; 7º e incisos I,II ,III,IV, V, VI e VII; 8º e incisos I, II, III, IV,
V, VI, VII,VIII, IX, X, XI, XII e XIII; 11 e incisos I, II e III; 12 e incisos
I,II,III e,IV; 13 e incisos I, II, III,
IV, V, VI, VII; 14 e incisos I, II e III; 16 e incisos I, II, III; 24; 25 e
incisos I, II, III IV e V 26; 29 e incisos I, II, III e IV; 30; 31; 32 e
incisos I e II da Convenção Americana de
Direitos Humanos (1969) (Pacto de San José da Costa Rica); art. 197, do Código Penal, ajuizar o presente
AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO
ADMINISTRATIVO C/C AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇAO DE FAZER COM PEDIDO DE LIMINAR E
TUTELA ANTECIPADA .
contra o o SR. PRESIDENTE DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL e
PRESIDENTE DA COMISSÃO DE ESTÁGIO E EXAME DE ORDEM - SECÇÃO DE SERGIPE, com
endereço sito à praça Martinho Garcez, 71, Cep 49010 – 200, Centro, Aracaju –
Sergipe, POR
ILEGALIDADE E DESRESPEITO ÀS NORMAS CONSTITUCIONAIS, INCLUSIVE CLÁUSULAS
PÉTREAS,
com base nos artigos 49, “caput”, e parágrafo único, e 61, inciso III, da Lei
n.º 8.906/94, pelos fatos e fundamentos abaixo expostos:
PRELIMINARMENTE:
Requer de
Vossa Excelência, pelos fatos que ora passa a narrar a concessão do Direito de
postular em causa própria, pois será a mais bela demonstração de lídima Justiça
e aplicação das Normas Constitucionais que vigem no estado Democrático de
Direito.
Excelência,
trata este processo de uma Ação proposta em face da Ordem dos Advogados do
Brasil, Seccional – Sergipe em que configura como parte autora um Bacharel em
Direito, com habilidades técnicas de Direito, desta forma requerendo que lhe
seja concedido o Direito postulatório em causa própria, pois requer uma defesa
imparcial, digna e justa, assim sendo, se constituido for um Advogado para
postular neste ato, não poderia ter a certeza da aplicação justa de uma medida
defensiva de seu direito ora postulado, eis que
cita:
O
Advogado é suspeito para advogar contra a OAB, porque é integrante da
Instituição. Logo, tem interesse que a causa seja favorável à instituição
(OAB).
Senão
vejamos a aplicação analógica do art. 135, V, do CPC:
Art.
135. Reputa-se fundada a suspeição do juiz, quando:
V-
Interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes.
Se vale para o Juiz,
vale para o advogado, que é integrante da OAB.
PARA ENTENDIMENTO DE VOSSA EXCELÊNCIA ANTES DE QUALQUER DECISÃO NESTE
PROCESSO:
Primeira providência ou remédio = DIREITO DE PETIÇÃO = É uma garantia
constitucional oferecida para toda e qualquer pessoa (brasileiro nato,
naturalizado, estrangeiro com habitualidade no país, física ou jurídica) para
poder buscar a tutela jurisdicional do Estado (Poder Judiciário) ou autoridades
do Poder Legislativo e Poder Executivo. Vale dizer, para apresentar, de maneira
escrita, o pedido do direito seu ou de outrem, e de defesa perante a autoridade
pública, contra ilegalidade ou abuso de poder. Artigo 5º inciso XXXIV letras
“a” e “b” da Constituição Federal;
O Direito de petições em
defesa de situações coletivas, de interesse público, difuso ou garantias
individuais, bem assim contra ilegalidades ou abuso de poder, é um direito
garantido Constitucionalmente.
Diz-se direito de petição à faculdade
constitucionalmente assegurada a qualquer pessoa, física (brasileiro ou
estrangeiro residente no Brasil) ou jurídica, de pleitear interesse individual
ou coletivo, inclusive contra ilegalidade e abuso de poder, ou simplesmente de
requerer certidões perante os poderes públicos (aqui está incluído o Poder
Judiciário e o próprio Ministério Público).
Isso significa que, ao peticionar
(=representar), o interessado estará buscando direito individual ou não; esta
última hipótese caracterizará o chamado interesse geral (=coletivo),
equivalendo dizer que o seu exercício não depende, necessariamente, de violação
a direito individual (=interesse próprio).
O direito de petição, portanto, é a um só
tempo meio assecuratório de direitos e instrumento de defesa da ordem
constitucional, da legalidade e do interesse geral. O assunto está incluído na Constituição Federal vigente, no
Título II (Dos direitos e garantias fundamentais), no seu Capítulo I (Dos
direitos e deveres individuais e coletivos) e veio em resposta aos anseios do
indivíduo, por vezes desprotegido ante o poder infinitamente maior do organismo
estatal; assim, o art. 5º, inc. XXXIV, da CF, estabelece o seguinte,
textualmente:
"XXXIV - São a todos
assegurados, independentemente pagamento de taxas: a) o direito de petição aos
Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;"
O Direito de Jus Postulandi nos Tratados Internacionais e o acesso ao
Judiciário:
Negar a aplicação imediata desse direito é uma violação dos direitos
humanos e negação da própria cidadania
plena.
É fato
que o art. 133 da Constituição Federal assegura que o advogado é indispensável
à administração da Justiça, mas esse termo é muito genérico. Afinal,
“indispensável á administração da justiça” poderia ser considerado apenas como
a participação no quinto constitucional ou no Conselho Nacional de Justiça.
Outrossim, o Ministério Público é essencial à administração da Justiça, mas não
atua em todos os processos.
Entretanto,
a interpretação (mais política do que técnica) que tem prevalecido é de que
haveria um monopólio constitucional de petição judicial por parte do advogado.
Essa interpretação é equivocada, pois nesse caso estaria havendo grave violação
dos direitos humanos.
Principalmente em
se tratando de causas onde o Direito Constitucional do cidadão está em
iminência de ser ferido, deve este ter o direito de se dirigir diretamente ao
Judiciário ou optar por estar representado por advogado. Assim, advogado
é um direito e não uma limitação da cidadania. Conforme se observa pelas normas
internacionais, esse direito é claro.
Primeiramente,
é preciso destacar as diferenças entre as modalidades de atuação judicial.
1) A mais é comum é a representação judicial, ou seja, assistência jurídica,
onde se atua por mandato, mesmo que seja dispensada a procuração. Isto é,
defende direitos de terceiros em nome de terceiros. O titular continua a ser a
parte com domínio. A advocacia tem monopólio legal nesse caso. Mesmo a
Defensoria ou os dativos que são dispensados da procuração, não o são do
mandato (autorização da parte).
2) Temos a modalidade excepcional de substituição processual, onde a parte, o
titular do direito passa a ser substituído por outra pessoa. É uma exceção e
necessita de previsão expressa em lei federal, pois norma processual. Não se
pode presumir. Nesse caso defende-se direito de terceiro em nome próprio.
3) E temos o conhecido “jus postulandi”, ou seja, autodefesa judicial, direito
pessoal de se dirigir diretamente ao Judiciário. Nesse caso há muita polêmica,
pois alegam que é muito perigoso dirigir-se diretamente ao Judiciário. Em
alguns casos realmente têm razão, mas na maioria dos casos isso é questionável,
pois uma causa de natureza patrimonial é absolutamente disponível. Na maioria
dos países reconhece-se esse direito, pois é parte integrante da cidadania plena,
inclusive na Europa e Estados Unidos. No Brasil há algumas possibilidades
legais restritas, mas que podem ser ampliadas.
Por exemplo, o
advogado pode defender direito próprio em nome próprio
Logo,
respeitar os autodidatas é uma grande necessidade da cidadania plena. Recentemente
um homem condenado por estupro conseguiu sozinho reverter a jurisprudência em
casos de crime hediondo. A classe jurídica, em geral, já estava conformada com
a interpretação vigente. Mas, o cidadão com novas idéias, mesmo que
discutíveis, conseguiu mudar os parâmetros.
Lado
outro é desarrazoazado, por exemplo, negar principalmente a um bacharel em
Direito o seu direito de se dirigir diretamente ao Judiciário, para defender um
direito pessoal.
Portanto,
viola os direitos humanos qualquer norma que vede o direito de o cidadão se dirigir
diretamente ao Judiciário. É claro que se o mesmo desejar estar representado
por advogado e comprovar carência, poderá escolher advogado, público ou privado
de sua confiança às expensas do Estado.
Seguem
abaixo textos dos Tratados Internacionais sobre o Jus Postulandi
O Direito
de Jus Postulandi está expresso nos Tratados Internacionais assinados e
ratificados pelo Brasil, transcritos abaixo:
1)
Convenção Americana de Direitos Humanos, editada em 1969 e Promulgada no Brasil
em 1992 através do Decreto 678, conhecido como Pacto de São José:
Artigo 8º
- Garantias judiciais
1. Toda
pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um
prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial,
estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal
formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de
caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.
2. Toda
pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência,
enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda
pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:
3.
direito do acusado de ser assistido gratuitamente por um tradutor ou
intérprete, caso não compreenda ou não fale a língua do juízo ou tribunal;
4.
comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada;
5.
concessão ao acusado do tempo e dos meios necessários à preparação de sua
defesa;
6.
direito ao acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um
defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu
defensor;
7.
direito irrenunciável de ser assistido por um defensor proporcionado pelo
Estado, remunerado ou não, segundo a legislação interna, se o acusado não se
defender ele próprio, nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela
lei;
8,
direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no Tribunal e de obter o
comparecimento, como testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam
lançar luz sobre os fatos;
9.
direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se
culpada; e
10.
direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior.
12. O
acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido a
novo processo pelos mesmos fatos.
13. O
processo penal deve ser público, salvo no que for necessário para preservar os
interesses da justiça.
Art. 29 -
Normas de interpretação
Nenhuma
disposição da presente Convenção pode ser interpretada no sentido de:
a)
permitir a qualquer dos Estados-partes, grupo ou indivíduo, suprimir o gozo e o
exercício dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção ou limitá-los em
maior medida do que a prevista nela;
b)
limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser
reconhecidos em virtude de leis de qualquer dos estados-partes ou em virtude de
Convenções em que seja parte um dos referidos estados;
c)
excluir outros direitos e garantias que são inerentes ao ser humano ou que
decorrem da forma democrática representativa de governo;
d)
excluir ou limitar o efeito que possam produzir a Declaração Americana dos Direitos
e Deveres do Homem e outros atos internacionais da mesma natureza.
2 )
Declaração Universal dos Direitos e Deveres do Homem, de 1948
Artigo 10
Todo o
homem tem direito, em plena igualdade, a uma justa e pública audiência por
parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e
deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra ele.
3 )
Tratado de Bill of Rights, em 1689
5. que os
súditos tem direitos de apresentar petições ao Rei, sendo ilegais as prisões vexações
de qualquer espécie que sofram por esta causa.
4)
Estatuto do Tribunal Internacional Penal de Roma
Observado
o disposto no artigo 63, parágrafo 2º, o acusado terá direito a estar presente
ao julgamento e de defender a si próprio ou a ser assistido por um defensor de
sua escolha; de ser informado, se não tiver defensor, de seu direito a
assistência jurídica de advogado designado pelo Tribunal, sempre que o
interesse da justiça o exigir, gratuitamente se carecer de meios suficientes
para pagá-lo;
5 )
Processo oriundo da Corte Portuguesa e remetido à Corte Européia, em 2001
Proc. nº
290-B/97 ACÓRDÃO Nº 315/01
1ª Secção
Consº Vítor Nunes de Almeida
ACORDAM
NO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
1. - C...
veio deduzir um incidente de recusa de juízes por suspeição, com os seguintes
fundamentos:
1. O
Acórdão 539/99, proferido no presente processo com data de 13 de Outubro
último, consuma notória violação do direito
fundamental à autodefesa em juízo consagrado no art. 6º, al. c) do nº 3, da Convenção Européia
dos Direitos do Homem, que, por força do preceituado, conjugadamente, no art.
6º, nº 2, do Tratado da União Européia e no art. 8º, nº 3, da Constituição da
República Portuguesa, vigora directamente na ordem jurídica interna, com valor
reforçado (com “primado” sobre todo o normativo nacional). Sintomaticamente,
aliás, naquele aresto o Alto Tribunal decidente omite, deliberada e
conscientemente, pronúncia sobre este principal argumento do foro
jus-internacional, de há muito deduzido pelo signatário neste e em todos os
recursos de constitucionalidade que veio, esforçadamente, interpondo.
6) Artigo
6.º da Convenção Européia dos Direitos Humanos
3.c)
Defender-se a si próprio ou ter a assistência de um defensor da sua escolha e,
se não tiver meios para remunerar um defensor, poder ser assistido gratuitamente
por um defensor oficioso, quando os interesses da justiça o exigirem;
No plano de nossa Constituição Federal citamos
ainda o art. 5º, §§ 1º a 4º:
§1º As
normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação
imediata.
§2º Os
direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
§3º Os
tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem
aprovados,
§4º O
Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja Criação
tenha manifestado adesão.
Inclusive,
há doutrinas que separam e diferenciam “direito de ação” e “direito de
petição”, mas não creio que isso sobreviva a uma argumentação prática. Afinal,
no caso do divórcio consensual seria um “direito de ação” ou “direito de
petição?” Com a devida vênia, mas mesmo o divórcio consensual judicial não faz
coisa julgada material, pois não há esse requisito na sentença de jurisdição
voluntária. (art. 5º, XXXIII e XXXIV, da CF, lei 9051/95 – direito de petição)
e XXXV – direito de ação). Os autores que diferenciam os conceitos alegam que
direito de ação é apenas judicial e o direito de petição é administrativo.
Portanto,
reportamos a um dos artigos constitucionais mais citados pelo meio jurídico,
que é o 5º, XXXV, ou seja, a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário
lesão ou ameaça a direito, logo essa exclusão/impedimento não pode ser apenas
material, mas também procedimental. Portanto, não pode uma lei obrigar alguém a
contratar um advogado para acessar ao Judiciário e de forma reversa negar o
acesso ao Judiciário sem esse requisito.
Senão vejamos a aplicação analógica do art. 135, V, do CPC:
Art. 135. Reputa-se
fundada a suspeição do juiz, quando:
V- Interessado no
julgamento da causa em favor de uma das partes.
Se vale para o Juiz,
vale para o advogado, que é integrante da OAB.
O Advogado é suspeito para advogar contra a OAB, porque é
integrante da Instituição. Logo, tem interesse que a causa seja favorável à
instituição (OAB).
Ao
final, reiteramos a conclusão:
1) O Jus postulandi, direito de se
dirigir diretamente ao Judiciário, é direito nato e humano de todo cidadão,
inclusive o brasileiro.
2)
A representação por advogado é um direito e não uma limitação da cidadania.
3) O termo constitucional
“indispensável à administração à justiça” não significa “monopólio de petição
em juízo”
4) O Ministério Público também é
indispensável à administração à justiça, mas não atua em todos os processos
judiciais.
5) É grave violação da cidadania plena
e dos direitos humanos negar ao cidadão o direito de optar por se dirigir
diretamente ao Judiciário.
6) Se for comprovadamente carente e
desejar ser representado por advogado, cabe ao Estado nomear um e de confiança
do cidadão, não podendo ser imposto um profissional.
7)
A representação processual em juízo, ou seja, defender direitos de terceiros em
nome de terceiros é privativa dos advogados. Mas não pode a norma impedir a
opção do cidadão pelo Jus postulandi, direito de auto defesa judicial.
8) A assessoria jurídica também é ato
privativo da advocacia e não viola direito constitucional, mas não se confunde
com a mera informação legal ou jurisprudencial, sem uma análise e interpretação
dos dados.
A
inconstitucionalidade é obrigar e vedar a opção de se dirigir diretamente ao
órgão judicial, para defender direito
próprio.
DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA
O supra
qualificado Impetrante requer os benefícios da assistência
judiciária gratuita, nos termos do art. 5º, inciso XXXIV, “caput”, e
alínea “a”, e do art. 2º, “caput”, e
parágrafo único, e seguintes da Lei n.º 1.060/50, em virtude da incidência dos
requisitos legais, e ora declara estar enquadrado na hipótese da Lei, sendo
incapaz de custear os honorários advocatícios e as custas processuais, sem
prejuízo do seu próprio sustento e de sua família, posto que encontra se
DESEMPREGADO.
I- DOS FATOS
"Quando o homem
sente-se vítima de uma injustiça, de algo que ele considera contrário à sua
condição de sujeito de direitos, não lhe resta outra saída senão recorrer à
autoridade. Privado como se acha do poder de fazer justiça com as próprias
mãos, fica-lhe, em substituição, o poder jurídico de solicitar a colaboração
dos poderes constituídos do Estado."
Para uma análise mais didática
dos fatos, impõe-se que se os demonstre na ordem cronológica em que ocorreram.
Ab Initio, citar -se- á a doutrina de
jurista de sapiência doutrinária inigualável, que assim diria, se neste plano ainda
estivesse:
"As Faculdades de Direito não surgem, nem
se justificam apenas para fins de formação profissional. Têm elas a
finalidade de formar advogados, é certo, mas advogados que tenham sido,
antes de mais nada, juristas, dotados da visão integral e concreta do
direito." (REALE, Miguel - in "Pluralismo e
Liberdade", p. 290) – Grifos Nosso.
O Requerente vem de uma
família simples, do interior da Bahia, mas uma família que sempre teve garra e de filhos que sempre começaram a trabalhar cedo.
O
então requerente, através de seu Padrinho, o Dr. José Villas Boas Pereira -
Advogado e de família renomada na Comarca de Livramento – Bahia, presenciava
seu padrinho sempre em atendimento ético a seus clientes, o que o levou a conhecer o DIREITO.
O
requerente, a convite de seu padrinho, iniciou seu trabalho de Ofice Boy, no
qual permaneceu durante bastante tempo, juntamente com ele, até então concluir
o segundo grau, com o sonho de um dia ter um pouquinho de sua capacidade e ser
ADVOGADO, chegando até a planejar um dia
trabalhar junto com ele, e já nessa época inventava até nome para o escritório,
lógico, incluindo o do requerente.
Após a conclusão do segundo grau, o então requerente recebeu uma
bolsa de estudo de seu padrinho para então cursar Direito, até possuir meios
para arcar com suas próprias mensalidades.
O requerente prestou vestibular para Direito, e logo em seguida,
visto que seu padrinho, que então veio a lhe conceder uma oportunidade ao
estudo, estava passando por situações financeiras desagradáveis, o requerente
foi obrigado a conseguir o financiamento pelo Governo, o conhecido FIES.
Sempre dedicado aos estudos, obteve sempre as melhores notas na
universidade, (visto que ora anexa Histórico Universitário para comprovação dos
fatos) E COM ISSO DIVERSOS ESTÁGIOS LHE FORAM CONCEDIDOS, DENTRE ELES
Formou – se
O impetrante
cursou Direito, foi aprovado em todas as matérias, durante os cinco anos do
curso superior, e colou grau em 28/08/2007, em
estabelecimento de ensino devidamente reconhecido pela União Federal.
Para se formar, todo aluno precisa cursar obrigatoriamente as disciplinas de
estágio profissional. Portanto, quem cola grau está apto ao exercício da
profissão.
Assim Leciona o
Grande e renomado Advogado e Jurista Miguel Reale:
"As Faculdades de Direito não surgem, nem se justificam apenas para
fins de formação profissional. Têm elas a finalidade de formar advogados, é
certo, mas advogados que tenham sido, antes de mais nada, juristas,
dotados da visão integral e concreta do direito." (in
"Pluralismo e Liberdade", p. 290) – Grifos Nosso.
De acordo com a Constituição Federal (art. 205), a EDUCAÇÃO tem como uma
de suas finalidades a QUALIFICAÇÃO PARA O TRABALHO. Diz ainda a Constituição
que o ensino é livre à iniciativa privada e que cabe ao PODER PÚBLICO a
AUTORIZAÇÃO (portanto, para a abertura e o funcionamento dos cursos) e a
AVALIAÇÃO DE QUALIDADE.
Ainda de acordo com a Constituição Federal, em seu catálogo de direitos
e garantias – CLÁUSULAS PÉTREAS (art. 5º, XIII), é LIVRE o exercício de
qualquer trabalho, ofício ou profissão, ATENDIDAS AS QUALIFICAÇÕES
PROFISSIONAIS QUE A LEI ESTABELECER. Evidentemente, as qualificações
profissionais seriam aquelas obtidas na Universidade, que QUALIFICA PARA O
TRABALHO. A
LEI não poderia estabelecer um EXAME DE ORDEM, como o da OAB, para a
verificação dessas qualificações profissionais, porque estaria invadindo a
competência da Universidade (para QUALIFICAR) e a do Estado, do poder público,
do MEC (para AVALIAR).
Todavia, a autoridade coatora submete o ingresso no quadro da OAB à
prestação prévia de um "exame de ordem", que supostamente a
Seccional estaria autorizada a exigir ex
vi do art. 58 da Lei 8.906/94. Ao fazer isto, entretanto, a
autoridade coatora está agindo à margem da Constituição da República, praticando
ato ilegal e arbitrário e transmutando a instituição fiscalizatória em um
órgão de censura prévia, que, a bem da verdade, visa a preservação do mercado
de trabalho dos já inscritos (a maioria dos quais não prestou tal exame).
De acordo com o art. 44 do Estatuto da Ordem dos Advogados (Lei 8.906,
de 04.07.1994), a Ordem dos Advogados do Brasil possui personalidade jurídica
de direito público e desempenha atividades de enorme importância em nossa ordem
jurídico-constitucional, tais como a defesa da Constituição, da ordem
democrática, dos direitos humanos e da justiça social, ao mesmo tempo em que
deve cuidar, com exclusividade, da fiscalização do exercício profissional dos
advogados, que a Constituição Federal considera (art. 133) “indispensáveis à
administração da Justiça”.
DA NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO QUE ESTABELECEU O EXAME DE ORDEM
OBRIGATÓRIO.
A
criação dos cursos jurídicos foi exigência da cultura brasileira, tendo em
vista a Independência Nacional, decorrente da militância liberal.
O Parlamento Brasileiro, em 1826, através de um
projeto de nove artigos, proposto e assinado por José Cardoso Pereira de Melo,
Januário da Cunha Barbosa e Antônio Ferreira França, que receberia várias
emendas, transformou-se na Lei de 11 de agosto de 1827.
Com a Lei, foram criados os Cursos de Ciências
Jurídicas e Sociais da Academia de São Paulo, que começou a funcionar em 1º de
março de 1828 e o de Ciências Jurídicas e Sociais de Olinda, inaugurado em 15
de maio de 1828. Esses cursos representaram marcos referenciais da nossa
história, e o seu propósito era a formação da elite administrativa brasileira.
Em 1843, foi fundado o Instituto dos Advogados -
que, ao lado do Instituto Histórico e Geográfico Brasileiro, fundado em 1838,
assentou em bases mais sólidas a atuação dos bacharéis.
A
instituição da Ordem dos Advogados do Brasil ocorreu, após a fundação do
Instituto dos Advogados, por força do art. 17 do Decreto n.º. 19.408, de 18 de
novembro de 1930.
Posteriormente, veio a
Lei nº 4.215, de 27.04.1963, que revogou o Decreto n.º. 19.408, de 18 de
novembro de 1930 e como muito bem observa o Professor Fernando Lima:
"De acordo com o art. 48 da Lei nº
4.215, de 27.04.1963, ou seja, o antigo "Estatuto da Ordem dos Advogados
do Brasil", o que se exigia para a inscrição do bacharel nos quadros da
Ordem era o "certificado de comprovação do exercício e resultado do
estágio, ou de habilitação no Exame de Ordem..." (inciso III do art. 48).
O Exame de Ordem era opcional, e não obrigatório: "estágio ou
...Exame", a Lei nº. 4.215/1.963 era muito clara. Assim, evidentemente,
ninguém fazia esse Exame, porque o estágio era muito mais conveniente" (Artigo,
"Passando a Limpo a OAB", 01.07.2007
- http://www.profpito.com/passalimpooab.httml).
Vale
ressaltar que o Exame de Ordem, na vigência da Lei nº. 4.215, de 27.04.1963,
era exigido aos Bacharéis que não houvessem realizado estágio
profissionalizante ou aos estrangeiros, que desejassem exercer suas atividades
profissionais no território Brasileiro, com o intuito de averiguar se estes
estavam em sintonia com o direito pátrio.
O
Atual Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil - Lei nº. 8906, de Lei nº.
8.906/94, de 04.06.94 - no Título I – Da Advocacia, Capítulo III – Da
Inscrição, o artigo 8º menciona:
Art. 8º. Para inscrição
como advogado é necessário:
I. capacidade civil;
II. diploma ou certidão
de graduação em direito, obtido em instituição de ensino oficialmente
autorizada e credenciada;
III. título eleitor e
quitação do serviço militar, se brasileiro;
IV.
aprovação em Exame de Ordem;
V. não exercer atividade
incompatível com a advocacia;
VI. idoneidade moral;
VII. prestar compromisso
perante o Conselho.
§1º. O Exame de Ordem
é regulamentado em provimento do Conselho Federal da OAB.
Nesse
diapasão, o art. 44 da mesma Lei, que trata dos fins e da organização da
OAB, dispõe que :
Art.
I - defender a
Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos
humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida
administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições
jurídicas;
II
- promover, com exclusividade, a representtação, a defesa, a seleção e a
disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil.
§ 1º A OAB não mantém
com órgãos da Administração Pública qualquer vínculo funcional ou hierárquico.
De
sua vez, o Provimento nº 109/2005 do Egrégio Conselho Federal da OAB, que
"Estabelece norma e diretrizes do Exame de Ordem", do qual, neste ato
se requer a anulação, dispõe o seguinte:
Provimento
nº. 109/2005
Estabelece
normas e diretrizes do Exame de Ordem.
O
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, no uso das atribuições que
lhe são conferidas pelos arts. 54, V, e 8º, § 1º, da Lei nº. 8.906/94, tendo em
vista o decidido na Proposição nº 0025/2005/COP,
Resolve:
Art.
1º É obrigatória, aos bacharéis de Direito, a aprovação no Exame de Ordem para
admissão no quadro de Advogados.
Parágrafo
único. Ficam dispensados do Exame de Ordem os postulantes oriundos da
Magistratura e do Ministério Público e os alcançados pelo art. 7º, V, da
Resolução nº 02/2004, da Diretoria do Conselho Federal.
Art.
2º O Exame de Ordem é prestado pelo bacharel em Direito, formado em instituição
reconhecida pelo MEC, na Seção do Estado onde concluiu seu curso de graduação
em Direito ou na de seu domicílio eleitoral.
§
1º Poderá ser deferida a inscrição do concluinte do curso de Direito, em
instituição reconhecida pelo MEC, desde que o candidato:
I
- comprove, mediante certidão expedida pella instituição de ensino, que
concluíra o curso;
II
- comprove que a formatura fora marcada paara data posterior à de realização do
Exame de Ordem;
III
- assine compromisso dando ciência de que somente receberá o certificado de
comprovação do Exame de Ordem com a formatura.
§
2º É facultado aos bacharéis em direito que exercerem cargos ou funções incompatíveis
com a advocacia prestar Exame de Ordem, mesmo estando vedada sua inscrição na
OAB.
DA
VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS - DO LIVRE EXERCÍCIO PROFISSIONAL - DA
PLENITUDE DA LIBERDADE DE ASSOCIAÇÃO – DA LIVRE INICIATIVA E DA LIVRE CONCORRÊNCIA.
A
presente ação visa declaração de inexistência de relação jurídico-obrigacional
de prestar Exame de Ordem, do Autor para com o Requerido, tendo em vista a
manifesta nulidade do provimento n o 109/2005, do Egrégio Conselho
Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (anexo), bem como a obrigação de
efetuar a imediata inscrição do Autor nos quadros de Advogados da Requerida.
DO
POSICIONAMENTO DA LEGISLAÇÃO
Ora,
o art. 4º, I, do CPC, dispõe que: "O interesse do autor pode limitar-se
à declaração: I – da existência ou inexistência de relação jurídica".
O
art. 5o, "caput", incisos II, IX, XIII, XVII, XXXVI, §§1º
e 2º, art. 6º, 22, XVI, XXIV, 84, IV, 170, IV e 205, VII, da CF/88 asseguram
que:
Art.
5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
II
– homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta
Constituição.
IX
– é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de
comunicação, independentemente de censura ou licença;
XIII
– É livre o exercício de qualquer trabalho ofício ou profissão, atendidas as
qualificações profissionais que a lei estabelecer;
XVII
– É plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter
paramilitar;
XXXV
- a lei não excluirá da apreciação do Podeer Judiciário lesão ou ameaça a
direito;
XXXVI
- a lei não prejudicará o direito adquiriddo, o ato jurídico perfeito e a coisa
julgada;
LXXVIII
– a todos, no âmbito judicial ou administrativo, são assegurados a razoável
duração do processo e os meios que garantam a celeridade na tramitação.
§1º.
As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação
imediata.
§2º.
Os Direitos e garantias expressos nesta constituição não excluem outros
decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Art.
6º. São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o
lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e a
infância, a assistência aos Desamparados, na forma desta Constituição.
Art.
22. Compete privativamente à União Legislar sobre:
XVI
– organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de
profissões;
XXIV
– Diretrizes e Bases da Educação Nacional;
Art.
84. Compete privativamente ao Presidente da República:
IV
- sancionar, promulgar e fazer publicar ass leis, bem como expedir decretos e
regulamentos para sua fiel execução;
Parágrafo
único. O Presidente da República poderá delegar as atribuições mencionadas nos
incisos VI, XII e XXV, primeira parte, aos Ministros de Estado, ao
Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União, que observarão os
limites traçados nas respectivas delegações.
Art.
IV
- livre concorrência;
Art.
Art.
206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:
VII
- garantia de padrão de qualidade.
Por
outra, os arts. 15 e 20, I e IV, da Lei nº. 8.884, de 11 de junho de 1994 –
conhecida com Lei Antitrust -, a qual Transforma o Conselho
Administrativo de Defesa Econômica - CADE em Autarquia, dispõe sobre a
prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica e dá outras
providências, assegura o seguinte, verbis:
Art.
15. Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou
privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas
de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade
jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.
Art.
20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos
sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os
seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
I
- limitar, falsear ou de qualquer forma prrejudicar a livre concorrência ou a
livre iniciativa;
IV
- exercer de forma abusiva posição dominannte.
Por
sua vez, os artigos 2º, art. 43, II, e art. 48, da Lei nº. 9.394, de 20 de
dezembro de 1996, asseguram que, verbis:
Art.
2º A educação, dever da família e do Estado, inspirada nos princípios de
liberdade e nos ideais de solidariedade humana, tem por finalidade o pleno
desenvolvimento do educando, seu preparo para o exercício da cidadania e sua
qualificação para o trabalho.
Art.
II
- formar diplomados nas diferentes áreas dde conhecimento, aptos para a
inserção em setores profissionais e para a participação no desenvolvimento
da sociedade brasileira, e colaborar na sua formação contínua;
Art.
48. Os diplomas de cursos superiores reconhecidos, quando registrados, terão
validade nacional como prova da formação recebida por seu titular.
Pelo
que se depreende da leitura dos dispositivos transcritos ao norte, o Exame da
Ordem, não poderia ser regulamentado por ato do Conselho Federal da OAB
(Provimento nº. 109/2005) uma vez que é de competência privativa do Presidente
da República "sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como
expedir decretos e regulamentos para o seu fiel cumprimento" (art. 84,
IV, da CF), competência esta, que não pode ser delegada nem mesmo às
pessoas mencionadas no Parágrafo Único do mesmo artigo, quais sejam, "os
Ministros de Estado, o Procurador-Geral da República ou o Advogado-Geral da
União, que observarão os limites traçados nas respectivas delegações".
É
de perguntar-se: no texto Constitucional, onde está a Competência, privativa ou
delegada, do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, para
regulamentar a Lei nº. 8.906/94, de 04.06.94?
Vale
ressaltar, que, em nenhum momento, a Constituição Federal permite que, para o
Exercício da Advocacia Privada ou qualquer outra profissão liberal, seja
necessário um concurso público ou um Exame de Ordem, até porque o Advogado
Privado é um profissional liberal, e não um servidor público. Para o exercício
de cargo ou emprego público, com exceção dos cargos em comissão e dos
contratados, é que seria obrigatório o concurso público, de provas e de provas
e títulos.
O
Advogado, portanto, exerce um Ministério Privado e um múnus público, mas
não é um servidor público, para que deva ser submetido a exame, ou a qualquer
outro tipo de prova, para o simples ingresso no seu Conselho Profissional
– Ordem dos Advogados do Brasil - OAB.
O
Provimento nº. 109/2005, do CFOAB, que trata do Exame da Ordem, fere a
separação dos Poderes da República, atentando contra ato do Poder Executivo,
por delegação de competência do Ministério da Educação, que concedeu o título à
pessoa que concluiu o curso de direito (diploma), certificando que o mesmo está
apto para a inserção nos setores profissionais (arts. 2º, 43 e 48, da Lei nº.
9.394/96), dentre os quais a Advocacia Privada.
DA
DERROGAÇÃO TÁCITA DE DISPOSITIVOS DO ESTATUTO DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL.
Dessa
forma, os artigos 8º, IV, §1º e 44, II da Lei nº. 8.906/94, de 04.06.94, que
tratam do Exame da OAB, Regulamentado pelo Provimento nº. 109/2005, são formal
e materialmente Inconstitucionais (arts. 5º, XIII, §1º, 6º e 205 da CF), uma
vez que atritam contra o disposto no art. 5º, XIII, da CF – Norma de Eficácia
Contida - que foi devidamente regulamentada pela Lei nº. 9.394, de 20 de
dezembro de 1996 – mais precisamente pelos artigos 2º, art. 43, II, e art. 48 -
lei posterior e mais benéfica - que revogou tacitamente todos os dispositivos
contrários constantes na Lei nº. 8.906/94, de 04.06.94 , que já atritavam,
inclusive, com o art. 205 da Constituição Federal, sendo que a presunção de que
o profissional do Direito, ora Autor, está qualificado para o exercício da
profissão de Advogado é iuris tantum, pelo que não é crível e nem
tampouco razoável, que depois de diplomado por Instituição de Ensino Superior,
devidamente reconhecida pelo Ministério da Educação, o Autor seja obrigado a prestar
qualquer tipo de exame, posterior à colação de grau de bacharel, para que possa
exercer a sua profissão de Advogado.
O
Patrono dos Advogados, Rui Barbosa, também pensou da mesma forma, quando disse
que:
"demonstrada
a aptidão profissional, mediante a expedição do título, que, segundo a lei,
certifica a existência dessa aptidão, começa constitucionalmente o domínio da
liberdade profissional." (Comentários, Homero Pires, v.6, p.40) .
O
Exame de Ordem é, portanto, incompatível com a Lei nº. 8.884, de 11 de junho de
1994, Lei Antitrust - que também é posterior à Lei nº. 8.906/94, de 04.06.94,
portanto, derrogadora, restando evidente que o Provimento nº. 109/2005, do
Egrégio Conselho Federal da Ordem dos Advogados, é uma forma "velada"
de fazer RESERVA ILEGAL DE MERCADO DE TRABALHO
Nesse
sentido, operou-se a derrogação (do latim, derrogatio, derrogação. Anulação de
uma lei por outra) do Art.8º, inciso IV, §1º e 44, II, da Lei nº. 8.906/94, de
04.06.04, pelos arts. 15, 18, 19, 20, I, 21, da Lei nº. 8.884 de 11.06.94, -
Lei Antitrust, bem como pelos arts. 2º, 43 e 48, da Lei nº. 9.394/96, de
20.12.96, a Lei de Diretrizes e Bases da Educação – normas mais benéficas e
posteriores à Lei nº. 8.906/94, de 04.06.04, que trata do Estatuto da
Advocacia, que fere, evidentemente, os Princípios Constitucionais da isonomia,
da livre iniciativa, da livre concorrência e da plenitude de liberdade de
associação para fins lícitos.
O
Inesquecível Prof. Daniel Coelho de Souza assevera que:
"A
revogação, na maior parte das vezes, não é expressa, mas tácita, os
dispositivos das leis ulteriores cancelando os das anteriores, quando com estes
são incompatíveis. Expressa ou tácita, a revogação pode ser de toda a lei
(total) ou apenas de algum ou de alguns dos seus dispositivos (parcial). A
primeira denomina-se ab-rogação e a segunda, derrogação." (Introdução
à Ciência do Direito, Ed. Cejup, 6ª Edição, pág. 360).
Portanto,
o Exame de Ordem apóia-se tão somente em um ato administrativo, o Provimento n°
109/2005, do Egrégio Conselho Federal da OAB, sendo um regulamento
manifestamente nulo de pleno direito (art. 166, IV, V, VI, do Código Civil
Brasileiro), eis que não possui fundamento em Lei, até porque, verbis::
“Só
se revogam os dispositivos incompatíveis e não toda a lei; só o que fira o novo
ordenamento sucumbe, permanecendo vivo o restante do texto”.
(Roberto Thomas Arruda, in "Introdução à Ciência do Direito", Editora
Juriscred LTDA, pág. 325.)
"Os
regulamentos são autenticas leis no seu sentido estrito. Por outro lado, dentro
dessa mesma classificação, divergem em alguns aspectos, uma vez que entre estas
e os regulamentos há relação de dependência direta, estando o segundo
subordinado em todo o seu conteúdo à primeira: inexiste sem ela ou contra
ela;" (Roberto Thomas Arruda, in "Introdução à
Ciência do Direito", Editora Juriscred LTDA, pág. 111.)
É
público e notório (art. 334, I, IV, do CPC), que o profissional do direito é
EQUIPARADO ao Médico, Engenheiro, Dentista, Administrador, Arquiteto,
Enfermeiro, Assistente Social, Pedagogo, etc.., conforme estatutos que ora se
junta, profissionais esses que não necessitam fazer qualquer tipo de exame ou
prova, para o ingresso nos seus respectivos Conselhos Profissionais, que, como
o próprio nome diz, são Conselhos Profissionais, e foram criados para
fiscalizar os profissionais e para aconselhá-los no que se refere ao exercício
profissional, mas não para lhes colocar obstáculos, como provas ou exames de
admissão, uma vez que a esses Conselhos não compete, por ato próprio,
sumariamente, qualificar ou desqualificar o profissional, já diplomado por uma
Instituição de Ensino Superior, devidamente reconhecida pelo Ministério da
Educação, até mesmo porque esse profissional sequer teve a oportunidade de
demonstrar, na prática, inclusive as novidades acerca do mundo jurídico, que
aprendeu no decorrer de 5 (cinco) ou mais anos do curso universitário, sendo
assim o Exame de Ordem uma conduta imoral, ilegal e antiética, sob todos os
aspectos, sendo certa a aplicação do princípio de hermenêutica, no sentido de
que: “Posteriores leges ad priores pertinent, nisi contrarix sint”.
É
de perguntar-se: qual seria a profissão dos cidadãos que concluem o curso de
direito?
Pode
o carpinteiro escolher o carpinteiro, que irá praticar a carpintaria?
Portanto,
a diplomação é um ato jurídico perfeito e acabado (art. 5º, XXXVI, da CF/88),
não podendo ser desconstituído, por um exame ilegal de proficiência,
regulamentado por um Provimento nº. 109/2005, do E. CFOAB, que não tem o condão
de qualificar ou desqualificar nenhum profissional, muito menos pelo desejo
inopinado dos Conselheiros de Plantão da Ordem dos Advogados do Brasil, que,
até mesmo por divergências políticas, não ligadas ao exercício profissional,
poderiam buscar impedir a inscrição do profissional do direito, o que é um
absurdo, data máxima venia.
O
Provimento nº. 109/2005 – do E. Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
Brasil, fere, ainda, a autonomia universitária, sendo inaceitável a
justificativa simplória e totalmente desprovida de amparo fático, jurídico e
legal de que o Exame de Ordem seria "necessário devido a má qualidade
do ensino jurídico no Brasil, ou para selecionar os bons profissionais"
<sic> e de que a "universidade não forma advogados, mas sim
bacharéis" <sic>, até porque o ensino jurídico no Brasil é
ministrado por Juízes, Promotores e, principalmente, por Advogados, que, em sua
esmagadora maioria, não foram submetidos a Exame de Ordem algum.
É
de se perguntar: quer dizer que as pessoas, quando recebem o diploma de
qualificação profissional em direito, estão sendo enganadas?
São
as altas mensalidades, no caso das universidades privadas, que pagam os
salários dos professores.
São
os Tributos que pagamos, para ter ensino de qualidade, que pagam os salários
dos professores.
Nesse sentido, o Saudoso
Mestre e Professor Miguel Reale (1910-2006), afirmou que, verbis :
"As Faculdades de Direito não surgem, nem se justificam
apenas para fins de formação profissional. Têm elas a finalidade de formar
advogados, é certo, mas advogados que tenham sido, antes de mais nada, juristas,
dotados da visão integral e concreta do direito." (in
"Pluralismo e Liberdade", p. 290) – Grifos Nosso.
A
Ordem dos Advogados do Brasil cobra respeito às suas prerrogativas
profissionais, mas não respeita as prerrogativas constitucionais e positivas
dos demais profissionais do direito, que desejam exercer com dignidade e
independência a sua profissão.
Por
outra, constranger alguém a não exercer arte, ofício ou profissão, constitui
atentado contra liberdade de trabalho, nos termos do art. 197, do Código Penal,
senão vejamos:
Art.
197. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça:
I
– a exercer ou não exercer arte, ofício, profissão ou indústria, ou a trabalhar
ou não trabalhar durante determinado período ou em determinados dias:
II
– (omissis);
Pena:
detenção, de um mês a um ano, e multa, além de pena correspondente à violência;
DO DIREITO COMPARADO:
Ao
contrário do que dita a OAB do Brasil, na Argentina, Paraguai, Uruguai, Chile,
Equador e Venezuela, a única exigência que existe para ser advogado é que a
pessoa seja licenciada em direito.
Em
Portugal, também não se exige tão absurdo exame, senão vejamos:
Regulamento
de Inscrição de Advogados e Advogados Estagiários (Portugal). Ao abrigo do
disposto na alínea e) do nº. 1 do artigo 42º do Estatuto da Ordem dos Advogados,
aprovado pelo Decreto-Lei nº 84/84, de 16 de Março, foi aprovado, em sessão do
Conselho Geral de 7 de Julho de 1989, o Regulamento de Inscrição de Advogados e
Advogados Estagiários. Dando cumprimento ao disposto no artigo 172º-A, aditado
ao Estatuto da Ordem dos Advogados, aprovado pelo Decreto-Lei nº 84/84, de 16
de Março, pela Lei nº 33/94, de 6 de Setembro, com a redacção dada pela Lei nº
80/2001, de 20 de Julho, procede-se à publicação do referido Regulamento em
anexo.
Regulamento
nº 29/2002*
Artigo
1º
Inscrição
e uso do título de Advogado e Advogado Estagiário
1. Só podem inscrever-se na Ordem dos Advogados os licenciados em Direito e a
inscrição condiciona o exercício dos direitos de Advogado e Advogado
Estagiário.
2. Não pode denominar-se Advogado ou Advogado Estagiário quem não estiver
inscrito como tal na Ordem dos Advogados.
Artigo
2º
Data
da inscrição e antiguidade.
1.
Só se considera efectuada a inscrição depois de aprovada definitivamente pelo
Conselho Geral nos termos dos artigos seguintes.
DA DOUTRINA.
O Professor de Direito Constitucional Uadi
Lamego Bulos, assentou entendimento doutrinário no sentido de que, verbis;
"No
que concerne à escolha profissional, a liberdade é inviolável, porém é
ilegítimo o poder de polícia legalizar e permitir in totum a admissão e
o exercício da profissão. Determinadas profissões exigem habilitações especiais
para o seu exercício (advocacia, medicina, engenharia, etc.);(...)Quando o
exercício de determinada atividade concerne ao interesse público, exigindo
regulamentação, a parte pode recorrer à justiça, caso julgue arbitrária a
regulamentação" (In Constituição Federal Anotada, Ed. Saraiva, 2ª Edição,
2001, pág. 127).
DA JURISPRUDÊNCIA.
A Jurisprudência dominante nos Tribunais Pátrios,
tem entendido que, vebris:
EMENTA:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. UNIVERSIDADE. PROVÃO. Lei 9.131, de 24, XI.95,
artigo 3º e parágrafos. C.F., art. 5º, LIV; art. 84, IV; art. 207. I. -
Avaliação periódica das instituições e dos cursos de nível superior, mediante
exames nacionais: Lei 9.131/95, art. 3º e parágrafos. Argüição de
inconstitucionalidade de tais dispositivos: alegação de que tais normas são
ofensivas ao princípio da razoabilidade, assim ofensivas ao "substantive
due process" inscrito no art. 5º, LIV, da C.F., à autonomia universitária
-- CF, art. 207 -- e que teria sido ela reegulamentada pelo Ministro de Estado,
assim com ofensa ao art. 84, IV, C.F. II. - Irrelevância da argüição de
inconstitucionalidade. III. - Cautelar indeferida. (ADI-MC
1511 / DF - DISTRITO FEDERAL, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno,
DJ 06-06-2003 PP-00029 EMENT VOL-02113-01 PP-00071)
EMENTA.
Em nosso sistema, de Constituição rígida e de supremacia das normas
constitucionais, a inconstitucionalidade de um preceito normativo acarreta a
sua nulidade desde a origem. Assim, a suspensão ou a anulação, por vício de
inconstitucionalidade, da norma revogadora, importa o reconhecimento da
vigência, ex tunc, da norma anterior tida por revogada (RE
259.339, Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 16.06.2000 e na ADIn 652/MA, Min. Celso
de Mello, RTJ 146:461; art. 11, § 2º da Lei 9.868/99).
''ADMINISTRATIVO
- ATO PRATICADO COM APOIO
A
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, TEM
EFEITO RETRO-OPERANTE, COM O QUE OS ATOS PRATICADOS COM APOIO NA MESMA LEI SÃO
NULOS.
APLICAÇÃO
A QUESTÃO DA SUMULA 473-STF. RECURSO DESPROVIDO''.
(RMS.93/PR,
Rel. Ministro ARMANDO ROLEMBERG, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07.05.1990, DJ
04.06.1990 p. 5053).
Por
sua vez, a norma imperativa constante no art. 166, IV, V, VI, da Lei
Substantiva Civil, relaciona os casos em que é considerado nulo o ato jurídico,
legis habemus:
Art.
166. É nulo o ato jurídico quando:
IV
– não se revestir de forma prescrita em lei;
V
– for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para sua
validade;
VI
– tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
Desse modo, o Provimento
nº 109/2005, do Conselho Federal da OAB, que trata do Exame de Ordem, é nulo de
pleno direito (art. 166, IV, V, VI, do Código Civil Brasileiro), uma vez que
apóia-se em uma norma inconstitucional e revogada, pelo que, neste ato, o Autor
pede que seja declarada a nulidade absoluta do referido Provimento, uma vez que
o bacharel em direito, tendo recebido um
diploma, fornecido por uma instituição fiscalizada pelo Estado, tem o direito
público subjetivo de exercer a sua profissão, para a qual obteve a necessária
qualificação, de acordo com o ordenamento jurídico vigente, restando evidente
que “Inclivele est nissi tota lege
perspecta uma aliqua partícula eius proposita indicare vel respondere”
(Digesto, L.1. T. 3, Fr. 24, Celso).
A Lei que criou o Exame de Ordem, dizem os
seus defensores, é o Estatuto da OAB (Lei 8.906/94), que estaria apenas
estabelecendo restrições ao livre exercício profissional, conforme autorizado
pela Constituição Federal, em seu art. 5º, XIII – “é livre o exercício de
qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações
profissionais que a lei estabelecer”.
Mas essa LEI É
INCONSTITUCIONAL. Ela é materialmente inconstitucional, porque atenta contra os diversos dispositivos constitucionais,
já citados.
Assim, essa LEI
NEM AO MENOS EXISTE, e o EXAME DE ORDEM da OAB foi criado, na verdade, PELO
PROVIMENTO nº 81, editado pelo Conselho Federal da OAB. Vejam o absurdo: um
direito fundamental (art. 5º, XIII, da CF) sendo limitado, não por uma lei, mas
por um simples PROVIMENTO de um Conselho Profissional. Isso ocorre porque a Lei
nº 8.906 (ESTATUTO DA ORDEM), impõe, como requisito para a inscrição como
advogado, A APROVAÇÃO
Verifica-se,
desse modo, que o Exame de Ordem é, também, FORMALMENTE INCONSTITUCIONAL,
porque foi criado por um órgão que não tinha a necessária competência para
tanto. SOMENTE A LEI DO CONGRESSO, REGULAMENTADA PELO PRESIDENTE, poderia
restringir o DIREITO FUNDAMENTAL AO EXERCÍCIO DA PROFISSÃO (CF, art. 5º, XIII).
Veremos nesta
ação que a liberdade ao exercício profissional do formado em curso superior,
reconhecido e fiscalizado, pela União é
uma garantia constitucional fundamental e princípio democrático. NÃO SE ADMITE
A CENSURA PRÉVIA ao profissional. Portanto, não se pode admitir que o órgão
de fiscalização queira impor uma fiscalização a priori, o que
na verdade consistiria em uma censura prévia do tipo : Nós achamos que o
formado "poderá" não ser um bom profissional, e por isto vamos desde
já lhe aplicar a pena máxima ao nosso alcance: vamos proibi-lo de advogar.
"Talvez" ele não seja um bom profissional, então vamos puni-lo desde
já, fica impedido de vir a advogar, e é menos um que estará no mercado de
trabalho, concorrendo com os já inscritos.
Frisa nesta
oportunidade o requerente, Excelência, que o Professor,
Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil – Dr. Henry Clay Souza Andrade, acompanhou de perto todo o empenho do
requerente, quando ainda aluno, de Prática Jurídica IV, eis que conferiu ao
mesmo, média na disciplina, equivalente a 8,70 (Oito e Sete décimos) (Histórico
Curso de Direito). O requerente que ainda recorda as palavras do mesmo, quando se referia à sua média na disciplina, que
era Excelente. O requerente obteve, ao longo do curso, médias excelentes, em
praticas jurídicas, tal como nas demais disciplinas do Curso de Direito.
Requer seja
considerado, portanto, que foi avaliado
pelo próprioo Presidente da Seccional de Sergipe, no seu curso de ciências
jurídicas, eis que obteve aprovação. Não poderia ele suscitar, portanto, que o
requerente é INAPTO para o exercício da Profissão.
Esta ação
demonstrará a V. Exa. que a OAB, embora como órgão profissional tenha o direito
de punir os advogados, não pode
fazer esta punição previamente, impedindo o exercício profissional de alguém, já
declarado qualificado pela instituição de ensino competente e imparcial. Mutatis mutandis, seria
o mesmo que proibir um jornalista de escrever, sob o argumento de que sua
escrita poderia ferir o direito de terceiros. Ou impedir um médico diplomado de
exercer a medicina, sob o argumento de que alguém poderia vir a ser ferido. Não se pode admitir a censura prévia em
uma democracia. As pessoas não podem ser tolhidas de suas liberdades,
sob o argumento de que poderão vir a cometer erros ou serem inaptas. Se é
verdade que existem muitos cursos jurídicos de péssima qualidade, cabe ao
Estado brasileiro impedir que esses cursos continuem funcionando. O que não é
possível é continuarem sendo enganados, os bacharéis em Direito, formados por
esses cursos, autorizados e fiscalizados pelo MEC, que depois de receberem um
diploma que, de acordo com a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional,
atesta a sua qualificação profissional, ficam impedidos de trabalhar, por um
órgão de classe que não é uma instituição de ensino superior e que não tem
competência para avaliar a sua qualificação profissional. Para que serviria o
diploma, então?
Em uma
sociedade democrática, as pessoas somente podem ser punidas pelos atos que
cometerem. Não podem ser punidas previamente, a pretexto de que poderão vir a
cometer violações. Impedir um advogado inscrito na OAB de advogar é uma pena
absolutamente idêntica ao impedimento de um bacharel em direito exercer a
profissão. Agravando-se pela situação de que, na primeira hipótese, trata-se de
um advogado que cometeu um deslize, enquanto que na segunda temos uma pessoa
que não cometeu nenhum erro e já está sendo tratada como culpada, sob o
argumento de que poderia vir a cometer alguma falha. Em ambos os casos, temos
pessoas que foram aprovadas por instituições de ensino fiscalizadas pela União
e autorizadas pela União a funcionar. "De acordo com o art. 48 da Lei nº 4.215, de 27.04.1963, ou seja, o
antigo "Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil", o que se exigia
para a inscrição do bacharel nos quadros da Ordem era o "certificado de
comprovação do exercício e resultado do estágio, ou de habilitação no Exame de
Ordem..." (inciso III do art. 48). O Exame de Ordem era opcional, e não
obrigatório: "estágio ou ...Exame", a Lei nº 4.215/1.963 era muito
clara. Assim, evidentemente, ninguém fazia esse Exame, porque o estágio era
muito mais conveniente"
DO DIREITO
O princípio
Constitucional da Isonomia
Nenhuma lei poderá ter validade, se
estabelecer uma discriminação positiva ou negativa, desprovida de
razoabilidade. É claro que, se o tratamento desigual for justificável, não
haverá inconstitucionalidade. Ao mesmo tempo, este é o argumento de mais fácil
compreensão, até mesmo por quem não atua na área jurídica. Pergunta-se, então,
aos defensores do Exame de Ordem: (a) por que somente os bacharéis em Direito são obrigados a fazer um exame,
para a verificação de sua aptidão profissional? (b) por que os médicos, que
lidam com a vida humana, estão isentos dessa exigência? (c) por que o Congresso
Nacional não se preocupou com o exercício da engenharia por “profissionais
despreparados”. Será que um engenheiro, que não fez um “exame de ordem”, não
poderia ser potencialmente mais danoso para a sociedade, podendo causar o
desabamento de um prédio de quarenta ou cinqüenta pavimentos, do que um
advogado, que pode apenas causar a perda da liberdade ou da propriedade, de seu
cliente? (d) por que será que o mesmo Congresso Nacional tipificou como crime o
exercício ilegal da Medicina, mas o exercício ilegal da Advocacia, por alguém
não habilitado, constitui, apenas, uma contravenção penal?
Enfim,
para explicar de maneira ainda mais simples: se todos são iguais perante a lei
– e não poderia ser diferente,
O
requerente ressalta, desde logo, que não está dizendo que todas as outras
profissões regulamentadas deveriam ter um Exame semelhante. Isso não é verdade,
e não tornaria constitucional o Exame de Ordem da OAB, nem mesmo no futuro, se
as outras profissões adotassem, também, um Exame inconstitucional, semelhante
ao da OAB. Aliás, verifica-se que os dirigentes da OAB se têm manifestado,
freqüentemente, a respeito da “necessidade” da criação do Exame para as outras
profissões, o que denota que eles estão conscientes da existência da
inconstitucionalidade, em face do desrespeito ao princípio da isonomia. Eles
são perfeitamente capazes de entender que o Exame de Ordem da OAB é
inconstitucional, mas imaginam, certamente, que se as outras profissões
adotarem um exame semelhante, será mais fácil justificar a existência do Exame
da OAB.
Uma notícia recente poderá servir para comprovar a afirmação do
requerente: “OAB apóia projeto sobre exame para veterinário exercer profissão”
(Fonte: página da OAB Federal):
“Brasília, 20/08/2007 – O presidente nacional do
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, Cezar Britto, manifestou
hoje (20) seu apoio integral ao projeto de lei n° 6.417/2005, que institui o
Exame Nacional de Certificação Profissional para a profissão de
médico-veterinário e em relação ao qual o Conselho Federal de Medicina
Veterinária tem reivindicado a aprovação do Congresso. O projeto de lei deve
ser apreciado amanhã (21) pela Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos
Deputados. O exame de proficiência obrigatório, nessa área, será aplicado no
âmbito do Conselho Federal de Medicina Veterinária, a exemplo do Exame de Ordem
que é adotado pela OAB como condição para habilitar os bacharéis ao exercício
da profissão de advogado.”
Será
que os dirigentes da OAB estão preocupados, apenas, com os direitos dos
animais?
O
Exame, nesse caso, servirá para evitar que médicos veterinários despreparados
possam colocar em risco a vida e a saúde dos animais, mas servirá, também, para
que o Exame da OAB deixe de atentar contra o princípio constitucional da
isonomia....
Para complementar, ainda quanto à isonomia,
caberia a pergunta: será que os advogados já inscritos na OAB, que nunca
fizeram o Exame de Ordem, não precisariam ser avaliados, também? Isso não fere,
da mesma forma, o princípio da isonomia? Se a OAB, de acordo com os seus
dirigentes, tem a missão de proteger a sociedade contra os maus advogados,
contra os “despreparados”, qual poderia ser a razão para que somente estivessem
obrigados a fazer o Exame de Ordem os novos bacharéis em Direito? Será que essa
discriminação não é capaz de sugerir a existência de uma reserva de mercado, em
favor dos profissionais já inscritos?
A
INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL
A Lei que criou o
Exame de Ordem, dizem os seus defensores, é o Estatuto da OAB (Lei 8.906/94). O
Estatuto da OAB se limita a dizer, porém, em seu art. 8º, IV, que o bacharel em
Direito é obrigado a fazer o Exame de Ordem, como requisito para a sua
inscrição. Sem isso, ele não pode advogar. Portanto, é evidente que o Congresso
Nacional não “disciplinou” o Exame de Ordem, nesse dispositivo, como seria de
sua competência: Constituição Federal, art. 22, XVI – “Compete privativamente à
União legislar sobre: (...) organização do sistema nacional de emprego e
condições para o exercício de profissões...
O Congresso
Nacional disse, apenas, no art. 8º, IV, do Estatuto da OAB: Para a inscrição
como advogado é necessário: (...) IV- aprovação em Exame de Ordem...” e disse,
depois (art. 8º, §1º): “O Exame da Ordem é regulamentado em provimento do
Conselho Federal da OAB”. Portanto, não disciplinou, absolutamente, o Exame, e
transferiu, de maneira inconstitucional, ao Conselho Federal da OAB, a sua
competência legislativa (CF, art. 22, XVI) e, também, a competência
regulamentar do Presidente da República (CF, art. 84, IV). Em conseqüência, o
Exame de Ordem é regido, hoje, pelo Provimento nº 109/2005, sendo assim
formalmente inconstitucional, porque somente uma Lei Ordinária do Congresso
Nacional, regulamentada pelo Presidente da República, poderia estabelecer as
qualificações profissionais a que se refere o citado inciso XIII do art. 5º da
Constituição Federal.
Ressalte-se, ainda, que
alguns defensores do Exame de Ordem costumam alegar que essa delegação de
competência poderia ter sido feita, corretamente, dessa maneira, para que o
Conselho Federal da OAB regulamentasse o Exame de Ordem. No entanto, a doutrina
é unânime em reconhecer que a delegação de competência depende sempre de
permissão legal. A regra é a indelegabilidade, porque a competência é atribuída
ao agente, ou ao órgão do Estado, não como um direito seu, do qual ele possa
livremente dispor, mas como um dever, que deve ser exercido em benefício do
interesse público. Isso se aplica, evidentemente, ao Congresso Nacional, com a
sua competência legiferante, e ao Presidente da República, com o seu poder
regulamentar. Em regra, essas competências são indelegáveis. Portanto, se essas
competências são estabelecidas pela Constituição Federal, a possibilidade de
delegação deve constar, expressamente, da própria Constituição Federal.
Quanto ao Congresso,
verifica-se que a ele, privativamente, de acordo com o já citado art. 22 da
Constituição Federal, compete legislar sobre “...condições para o exercício de
profissões...” Verifica-se, também, que o parágrafo único desse art. 22 disse
que uma Lei Complementar “poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões
específicas das matérias relacionadas neste artigo”.
Portanto, qualquer
delegação de competência, nesse caso, dependeria de lei complementar e somente
poderia ser direcionada aos Estados-membros da Federação brasileira. Nunca,
evidentemente, ao Conselho Federal da OAB, que não é órgão legislativo. Quanto
à competência regulamentar do Presidente da República, deve ser citado o
parágrafo único do art. 84 da Constituição Federal: “O Presidente da República
poderá delegar as atribuições mencionadas nos incisos VI, XII e XXV, primeira
parte, aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou ao
Advogado-Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas
delegações”. Verifica-se, portanto, que a Constituição permitiu, excepcionalmente,
que fossem delegadas, somente pelo Presidente da República – e não pelo
Congresso Nacional, através do §1º do art. 8º do Estatuto da OAB -, as
competências previstas nos incisos VI, XII e XXV do art. 84. Além disso, o
Presidente somente poderá delegar essas competências aos Ministros de Estado,
ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da União.
Dessa maneira, fica
evidente que nem mesmo o Presidente da República poderia delegar, a quem quer
que fosse, o seu poder regulamentar, previsto no inciso IV desse artigo. Como
poderia, então, o Congresso Nacional delegar o poder regulamentar, que não lhe
pertence, ao Conselho Federal da OAB? Somente na imaginação privilegiada dos
autores do anteprojeto do Estatuto, elaborado pela própria OAB!
É inteiramente
inconstitucional, conseqüentemente, o Provimento nº 109/2005, editado pelo
Conselho Federal da OAB, para “regulamentar” o Exame de Ordem.
A
INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL
O Exame de Ordem da OAB
é materialmente inconstitucional porque conflita, frontalmente, com diversos
dispositivos constitucionais referentes à autonomia universitária (CF, art.
207) e à competência do Poder Público para a fiscalização e para a avaliação do
ensino (CF, art. 209, II). Não cabe à OAB avaliar a qualidade do ensino
ministrado pelas instituições de ensino superior da área jurídica, nem avaliar
a capacidade profissional dos bacharéis
Isso é tão evidente, que
não se compreende como podem os dirigentes da OAB declarar, a todo momento, que
é sua a competência para fiscalizar os cursos jurídicos e avaliar os bacharéis,
estabelecendo um “filtro” contra os maus profissionais, em defesa da sociedade.
No entanto, mil vezes repetidas essas alegações, no espaço privilegiado de que
dispõem, na mídia, essas heresias já estão contaminando os nossos conhecimentos
jurídicos e assumindo uma aparência de veracidade.
Mas não seria, é claro,
pelo fato de que o MEC não desempenha corretamente as suas atribuições, que
estas poderiam ser transferidas à OAB. Isso é inteiramente absurdo e somente
poderia ser imaginado por mentes autoritárias, fundamentalistas, que acreditam
possuir o monopólio da moral e da ética, e acreditam desempenhar uma missão
histórica, em defesa da advocacia, ou da OAB, deixando-se guiar, sempre, pela
máxima de que os fins justificam os meios.
Infelizmente, isso tem
acontecido, de maneira semelhante, no âmbito das defensorias públicas e da
assistência jurídica aos carentes, através de diversos convênios, celebrados
entre as Seccionais da OAB e o Poder Público – Estados, Municípios e até mesmo
a União -, que são “justificados”, pela OAB, da mesma forma: como o Estado não
cumpre a sua obrigação referente às Defensorias Públicas, a OAB passa a
desempenhar, também, as suas atribuições.
O Exame de Ordem
restringe, portanto, de maneira inconstitucional, o livre exercício
profissional dos bacharéis em Direito, que já obtiveram a qualificação para a
advocacia, em instituições de ensino superior autorizadas e fiscalizadas pelo
Estado, através do Ministério da Educação e Cultura (MEC). Não é verdade,
absolutamente, que o curso jurídico forma bacharéis e que o Exame de Ordem os
transforma
O setor profissional do
bacharel em Direito, evidentemente, é a advocacia, a profissão liberal exercida
pelos bacharéis em Direito inscritos na OAB.
De acordo com o
art. 48 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, “os diplomas de
cursos superiores reconhecidos, quando registrados, terão validade nacional
como prova da formação recebida por seu titular”. Não é possível que a OAB se
ache capaz de negar esse fato e de impedir o exercício profissional de quem
possui um diploma de bacharel em Direito, que lhe foi conferido por uma instituição
de ensino superior, reconhecida e fiscalizada pelo MEC. Se para todos os outros
bacharéis o diploma serve como prova da formação recebida pelo seu titular – e
quem o disse foram os próprios representantes do povo brasileiro, através de
Lei -, como poderia a OAB alegar que os bacharéis em Direito são despreparados
e que o Exame de Ordem é um “filtro” indispensável para a proteção da sociedade
contra os maus profissionais? E, agora, até mesmo contra os desonestos?
Assim, uma vez
diplomado, o bacharel em Direito já está perfeitamente qualificado para o
exercício da advocacia – profissão liberal. Resta, apenas, para que ele possa
exercer essa profissão, a sua inscrição na OAB, sem a descabida exigência,
naturalmente, da aprovação em Exame de Ordem.
Portanto, a OAB não é
instituição de ensino e o Exame de Ordem não qualifica profissionalmente o
bacharel
Ressalte-se que
nem mesmo através de uma Emenda Constitucional poderia ser instituído o Exame
de Ordem, tendo em vista a proibição constante do §4º do art. 60 da
Constituição Federal: “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda
tendente a abolir: (...) IV - os direitos e garantias individuais”. A criação
de um Exame desse tipo, evidentemente, tenderia a abolir o direito ao livre
exercício profissional, enumerado no “catálogo” ao art. 5º e protegido,
portanto, como cláusula pétrea.
Desta forma, à
entidade corporativa OAB cabe, apenas, a fiscalização do exercício profissional
dos advogados. Não lhe cabe avaliar ou qualificar os bacharéis em Direito, que
já estão aptos ao exercício profissional da advocacia, sendo incabível, até mesmo,
a pretensão da OAB, de avaliar a qualidade do ensino jurídico, porque essa
competência é exclusiva e indelegável do Ministério da Educação, de acordo com
os citados dispositivos constitucionais.
Em síntese,
portanto, o Exame de Ordem da OAB é materialmente inconstitucional, porque
atenta contra a autonomia universitária e porque não cabe à OAB fiscalizar e
avaliar o ensino jurídico. Além disso, ele é ilegal, porque conflita com os
diversos dispositivos, também já citados, da Lei de Diretrizes e Bases da
Educação Nacional.
Na prática, o Exame de Ordem
vem sendo utilizado, pela OAB, como um mecanismo de exclusão dos profissionais
formados pelas nossas instituições de ensino superior, visando garantir o
mercado de trabalho aos atuais inscritos. Alegando a mercantilização do ensino
e o baixo nível de qualidade de muitos cursos jurídicos, a OAB criou um
concurso para advogado, usurpando as competências das instituições de ensino
superior e do Ministério da Educação e Cultura (MEC).
DO EXAME DE ORDEM.
O tal exame de ordem foi um dispositivo introduzido na Lei 8.906/94 para
atender o lobbie da
OAB e criar uma restrição ao exercício profissional. Disse a lei:
"Art. 8º Para
inscrição como advogado é necessário:
I - capacidade civil;
II - diploma ou certidão de
graduação em direito, obtido em instituição de ensino oficialmente autorizada e
credenciada;
III - título de eleitor e
quitação do serviço militar, se brasileiro;
IV - aprovação em Exame de
Ordem;
V - não exercer atividade
incompatível com a advocacia;
VI - idoneidade moral;
VII - prestar compromisso
perante o conselho.
§ 1º O Exame da Ordem é
regulamentado em provimento do Conselho Federal da OAB.
Nota-se que o legislador ordinário não se preocupou em conceituar,
definir, sequer o que é o exame de ordem. Criou uma norma "em
branco", e ainda por cima delegou ao Conselho Federal da OAB a
"regulamentação" do instituto que sequer fora conceituado. Por outra, o Exame da OAB
não poderia ser regulamentado por ato do Conselho Federal, uma vez que é de
competência privativa do Presidente da República "sancionar, promulgar
e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para o seu
fiel cumprimento" (art. 84, IV, da CF), competência esta, que pode ser
delegada apenas e tão somente às pessoas mencionadas no Parágrafo Único
do mesmo artigo, quais sejam, "os Ministros de Estado, o
Procurador-Geral da República ou o Advogado-Geral da União, que observarão os
limites traçados nas respectivas delegações"
O Exame
da OAB é formal e materialmente inconstitucional (art. 5º, XIII, da CF (NORMA
DE EFICÁCIA CONTIDA), que foi devidamente regulamentada pelos artigos 2º, art.
43, II, e art. 48, da Lei nº. 9.394, de 20 de dezembro de 1996 – Lei posterior
e mais benéfica, que revogou tacitamente todos os dispositivos contrários
constantes no Estatuto da OAB, que já atritava, inclusive, com o art. 205 da
Constituição Federal, sendo que a presunção de que o profissional do Direito
está qualificado para o exercício da profissão de advogado é iuris tantum,
cabendo à Ordem dos Advogados do Brasil, portanto, o ônus da prova de suas
alegações, nos termos do art. 333, do CPC.
III- Dos direitos e
garantias fundamentais do cidadão: inconstitucionalidade da criação de
restrições ao exercício profissional, exceto:
a) exigências decorrentes
da qualificação profissional;
b) a prerrogativa da lei
estabelecer as qualificações profissionais;
A Constituição Federal estabelece a liberdade do exercício de qualquer
trabalho, ofício ou profissão. O legislador infraconstitucional não pode impor
qualquer outra restrição, que não seja atinente à qualificação profissional.
Diz a Lei Magna:
"Art. 5º: XIII- é
livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as
qualificações profissionais que a lei estabelecer."
Observe-se que a exigência das
qualificações profissionais somente pode ser imposta por lei, seja em virtude
do inciso acima citado, seja em virtude do princípio instituído no mesmo artigo
constitucional:
"Art. 5º: II
- ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude de lei;
EXAME DE ORDEM NÃO É
QUALIFICAÇÃO PROFISSIONAL. ESTÁ REVOGADO PELA LDB, OU ENTÃO É INCONSTITUCIONAL
RESTRIÇÃO AO LIVRE EXERCÍCIO PROFISSIONAL.
Segundo a Constituição Federal, a qualificação profissional decorre da
educação, e não de um exame perante conselho profissional de fiscalização do
exercício profissional:
"Art.
As qualificações profissionais foram disciplinadas pelo legislador
infra-constitucional mediante a LDB, a conhecida Lei de Diretrizes e Bases da
Educação Nacional, lei federal 9.394/96. Ficou estabelecido o seguinte:
"Art. 2º A educação,
dever da família e do Estado, inspirada nos princípios de liberdade e nos
ideais de solidariedade humana, tem por finalidade o pleno desenvolvimento do
educando, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho."
"Art.
I - estimular a criação
cultural e o desenvolvimento do espírito científico e do pensamento reflexivo;
II - formar diplomados nas
diferentes áreas de conhecimento, aptos para a inserção em setores profissionais e para a participação no desenvolvimento da sociedade
brasileira, e colaborar na sua formação contínua;
"Art. 48. Os diplomas
de cursos superiores reconhecidos, quando registrados, terão validade nacional como prova da formação recebida por seu titular."
O Legislador infra-constitucional disciplinou, dentro dos ideais da
Constituição Federal, que os cursos superiores são responsáveis pela declaração
da aptidão para inserção no mercado de trabalho. Sendo que os diplomas
expedidos por tais cursos são prova da formação recebida pelo titular.
Deve ser notado, ainda, que o Curso Superior tem por objetivo o estímulo
ao pensamento reflexivo, a criação cultural e o espírito científico. Por isso,
as instituições de ensino superior são "pluridisciplinares de
formação dos quadros profissionais de nível superior, de pesquisa, de extensão
e de domínio e cultivo do saber humano" (art. 52). Daí o
motivo da autonomia universitária, que inclui a fixação dos "currículos dos seus cursos e
programas, observadas as diretrizes gerais pertinentes;" bem
como o estabelecimento de "planos,
programas e projetos de pesquisa científica, produção artística e atividades de
extensão" (art.
53).
Tanto é assim, que a Constituição Federal estabelece que o Poder
Público, no caso a União Federal, disciplinará a respeito do cumprimento das
normas gerais de educação e autorizará e avaliará a qualidade do ensino:
"Art. 209. O ensino é
livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições:
I - cumprimento das normas gerais da educação
nacional;
II - autorização e
avaliação de qualidade pelo Poder Público."
Portanto, percebe-se que o exame de ordem não é qualificação
profissional, e que as instituições de
ensino, e não a OAB, são aptas a declarar a aptidão para a inserção no mercado
profissional. Cabe ao Poder
Público, e a mais ninguém,
autorizar e avaliar o ensino. Até pelo fato de que a OAB não é parte da
Administração Pública, mas apenas um Conselho a quem cumpre fiscalizar o exercício
profissional, e não a aptidão para tal exercício.
Aliás, a própria expressão "exame de ordem" demonstra que um
exame não pode ser confundido com a qualificação. Um exame visa apenas avaliar
se a qualificação existe ou não. Ocorre que a Constituição, e a própria LDB que é lei
posterior à lei 8.906/94, atribuíram tal avaliação às próprias
instituições de ensino, fiscalizadas e avaliadas pelo Poder Público, e não aos
conselhos de exercício profissional.
Sendo assim, se o exame de ordem não é qualificação profissional, e se
também não é apto para declarar a existência ou não da qualificação
profissional, conclui-se que é
inconstitucional que o legislador ordinário o tenha instituído, como um
instrumento destinado a restringir o exercício profissional, quando a
Constituição Federal assegurou a liberdade, restrita apenas à existência de
qualificação, e não a outros requisitos.
Ou seja:
a) a qualificação profissional, segundo a Constituição Federal, decorre
da educação.
b) segundo a LDB, a avaliação da aptidão para a inserção no setor
profissional será feita pelas instituições de ensino e será provada mediante os
diplomas por elas expedidos.
c) o Poder Público é quem autorizará a instituição de ensino e avaliará
sua qualidade.
d) não cabe à OAB avaliar a
aptidão para a inserção no setor profissional. Logo, o exame de ordem não se
presta a tal finalidade.
e) não se prestando o exame de
ordem a avaliar a qualificação profissional, ele também não pode restringir o
exercício da profissão, já que a Constituição Federal diz que a única
restrição possível se refere à qualificação profissional.
Daí se verifica que: ou o exame de ordem foi abolido pela LDB, ou então
ele não se presta a impedir o exercício profissional de nenhum cidadão. Desde
que, como é óbvio, o cidadão demonstre que está apto para a inserção no setor,
o que fará mediante a exibição do diploma, que deverá ter sido expedido por
instituição de ensino reconhecida e fiscalizada pelo Poder Público.
DA INCONSTITUCIONALIDADE DA
DELEGAÇÃO AO CONSELHO FEDERAL DA OAB DA DEFINIÇÃO E REGULAMENTAÇÃO DO QUE SEJA
"EXAME DE ORDEM".
"Art. 22. Compete
privativamente à União legislar sobre:
XVI - organização do
sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões;"
Acontece que, como já vimos, as condições para o exercício das
profissões somente dizem respeito às qualificações profissionais, sendo vedado
ao legislador infraconstitucional impor qualquer outra restrição que não seja
atinente à qualificação:
"Art. 5º: XIII- é
livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as
qualificações profissionais que a lei estabelecer."
Deste modo, é inconstitucional o disposto no § 1º do art. 8º da Lei
8.906/94, mediante o qual o legislador, após ter declarado que "exame de
ordem" é pré-requisito para inscrição na OAB, declarou que ele será
regulamentado pelo Conselho Federal de tal entidade.
Se somente a lei, em sentido estrito, pode restringir o exercício
profissional e apenas por motivos de qualificação, também somente a lei, em
sentido estrito, pode definir e regulamentar as condições para o exercício
profissional.
Donde se percebe que a lei 8.906/94 delegou ao Conselho Federal algo que
é privativo do legislador federal e
indelegável. Impossível que o Congresso Nacional e o Presidente da
República transfiram suas prerrogativas constitucionais a uma entidade que
sequer faz parte da Administração Pública, a OAB. Pior ainda quando tal
entidade é interessada em restringir o acesso ao mercado de trabalho, por
razões corporativas e financeiras.
Ninguém será obrigado a deixar de fazer algo senão em virtude de lei:
jamais em virtude de normas do Conselho Federal da OAB. Tal Ordem não pode agir
em substituição ao legislador naquilo que é atribuição privativa da lei, por
determinação da Constituição Federal. Descabido que tal Conselho discipline o
que significa exame de ordem, e posteriormente regulamente a matéria com cunho
normativo, usurpando função do Congresso Nacional e do Presidente da República
para restringir, por motivos outros que não a qualificação profissional, o
direito de exercer a profissão jurídica.
Ressalte-se que a lei 8.906/94, como já dito, não se deu ao trabalho de
dizer o que é o "Exame de Ordem". Deveria tê-lo feito, sob pena de
ser descabido qualquer obstáculo àquele que pretende exercer a profissão.
Impossível que uma entidade de mera fiscalização da categoria substitua o legislador
na definição e regulamentação de restrições ao exercício profissional de um
cidadão, que foi considerado habilitado, pela instituição de ensino,
reconhecida e fiscalizada pela União.
ALGUMAS CONCLUSÕES
Não fosse a cabal incompatibilidade do Estatuto da OAB com a LDB, seria também
flagrante a inconstitucionalidade dos dispositivos em debate, pelos seguintes
motivos já esclarecidos:
a) Somente Lei Federal pode legislar sobre os requisitos para exercício
profissional. Sendo assim, impossível a delegação, para o Conselho Federal da
OAB, da definição e "regulamentação" de exame de ordem. Isto
equivaleria a conferir à OAB o poder legiferante, para decidir como seria feita
a verificação das qualificações profissionais.
Note-se, a respeito do tal "exame de ordem", que sequer foi
esclarecido pelo legislador o que seria isto. Sendo assim, não se trata de
delegar mera regulamentação, mas sim de delegar a própria definição do
instituto jurídico. Os Conselheiros da OAB não foram eleitos pelo povo
brasileiro, não são legisladores do Congresso Nacional, e seus atos não estão
sujeitos à sanção do Presidente da República.
b) A Constituição diz que a liberdade do exercício profissional somente
pode ser restringida pela exigência da qualificação profissional. O tal exame
de ordem não é qualificador profissional, até por sua própria nomenclatura.
A qualificação profissional se adquire, segundo a lei pátria, mediante o
ensino, que é aferido pela própria instituição, e não mediante um exame
prestado por entidade de fiscalização profissional. A fiscalização do ensino,
que é pré-requisito para o exercício da profissão, não se confunde com a
fiscalização do exercício da profissão, em si próprio. Daí a
inconstitucionalidade de delegar à OAB o exame, como fiscalização prévia, o que
na verdade é uma prática travestida de restrição ao exercício profissional.
Portanto, por amor ao debate, se a lei instituísse estudos
complementares a serem ministrados por alguma entidade, poderia estar exigindo
dos estudantes qualificação profissional. Mas um exame não qualifica ninguém,
apenas avalia uma pessoa.
Sendo assim, a Lei 8.906/94
criou uma exigência descabida. A Constituição exige qualificação, e não
aprovação em exame perante Conselho de Fiscalização. Houve uma deturpação
completa na razão de existir dos conselhos, pretendendo lhes transferir, por
via indireta, a fiscalização das condições do ensino.
c) A Constituição declarou que a educação será responsável pela
qualificação profissional. Ao ser regulamentada pela lei federal, ficou
estabelecido que caberá às Instituições de Curso Superior avaliarem os alunos e
declararem suas aptidões para o exercício profissional.
Sendo assim, não pode a Ordem dos Advogados recusar, mediante exame de
ordem, os diplomas conferidos por instituições que foram fiscalizadas e
autorizadas a funcionar pela União Federal.
Caso contrário, a Ordem estaria usurpando também as atribuições do Poder
Público, de fiscalizar as instituições de ensino, já que os alunos por elas
declarados aprovados, inclusive no próprio estágio profissional, estariam
sujeitos a uma segunda fiscalização, que prevaleceria sobre a primeira, feita
pelo Poder Público, por profissionais qualificados para tanto e imparciais.
Nota-se, também, que o art.
209, inciso II da Constituição Federal diz que o Poder Público fiscalizará as
instituições de ensino, e não que delegará tal atividade aos conselhos
profissionais.
Conclui-se que o exame de ordem é um dispositivo da Lei 8.906/94, que
nasceu sem eficácia, diante da flagrante inconstitucionalidade, ou caso contrário
foi revogado pela LDB. Ou, como terceira hipótese, a inconstitucionalidade
reside no fato do legislador não ter disciplinado o que é o exame de ordem, e
ainda por cima ter transferido suas prerrogativas privativas para o Conselho
Federal da OAB.
a)
SE O EXAME DA OAB PUDESSE PREVALECER SOBRE A AVALIAÇÃO DA INSTITUIÇÃO DE
ENSINO, ENTÃO SERIAM OS CRITÉRIOS DA OAB QUE DEVERIAM SER ADOTADOS PARA A
EDUCAÇÃO PROFISSIONAL, E NÃO OS DA INSTITUIÇÃO DE ENSINO.
b)
TODAVIA, A LEGISLAÇÃO PÁTRIA ATRIBUIU ÀS INSTITUIÇÕES DE ENSINO SUPERIOR, E NÃO
AOS CONSELHOS PROFISSIONAIS, A
COMPETÊNCIA PARA DEFINIR AQUILO QUE É NECESSÁRIO PARA O EDUCANDO.
Vemos assim a incongruência da pretensão de subordinar a uma corporação
de profissionais a decisão e o julgamento de quem poderá ingressar ou não no
ofício. Questão de extrema gravidade em uma sociedade livre, democrática e
capitalista, onde somente a lei pode restringir o exercício de uma atividade
profissional de reflexos econômicos e sociais (e mesmo assim somente por motivos
de qualificação). Mais absurdo ainda, pretendeu-se transferiu a tal entidade o
poder de ditar as regras e regulamentar a avaliação das restrições.
Pretendeu-se retirar do ambiente isento, impessoal e imparcial das
instituições de ensino, autorizadas e fiscalizadas pela União Federal, a
prerrogativa de considerar alguém apto ao exercício profissional. E transferir
tal atribuição a uma instituição que somente foi criada para fiscalizar o
profissional em seu exercício.
Sob o pretexto de se estar avaliando o profissional, na verdade se está
julgando a avaliação que foi feita de sua pessoa, pela instituição de ensino, e
também a própria União, que foi a fiscalizadora da entidade educativa. É um
modo disfarçado de possibilitar à OAB instituir critérios diversos daqueles que
as instituições de ensino utilizam para formar profissionais. Como se fosse da
OAB, e não das instituições de ensino, a competência para formar os
profissionais e organizar os seus currículos, decidindo aquilo que alguém
necessita saber para exercer a profissão.
Esta questão é muito importante. Se
uma instituição de ensino possui critérios para elaborar suas disciplinas e
avaliar, é porque a legislação Pátria desejou que tal atribuição fosse dos
profissionais de ensino, e não dos profissionais que estão no mercado de
trabalho.
Permitir que a OAB possa elaborar, ela própria, a avaliação do que
considera necessário para um profissional ingressar na profissão é conceder-lhe o poder de utilizar critérios
distintos daqueles que foram escolhidos pelos educadores das instituições de
ensino superior, como os imprescindíveis para o exercício da profissão.
Em outras palavras, poderiam as instituições de ensino julgar que um
estudante está apto ao exercício profissional, em virtude de ser aprovado em
determinada grade curricular rigorosamente escolhida pela instituição, enquanto
que a OAB acredita que não. Talvez, quem sabe, porque no exame de ordem o
candidato supostamente não fora aprovado, por exemplo, na disciplina de direito
aeroespacial, escolhida arbitrariamente, pelo Conselho Federal, para figurar no
exame de ordem.
Quer dizer, se o legislador federal não disciplinar, na prática ele está
transferindo à OAB a prerrogativa de escolher o que é necessário saber para o
exercício profissional, em colisão com as prerrogativas que foram
constitucionalmente concedidas às instituições de ensino. E o Conselho Federal poderá,
ao seu bel prazer, baixar exigências arbitrárias que, na verdade, visam
dificultar o acesso ao mercado de trabalho de profissionais que, no entanto,
estão perfeitamente preparados para o início do exercício profissional.
E o exame
de ordem deixará de ser um critério de avaliação profissional para se tornar um
critério de exclusão.
E é o que se possibilita de
fato. O exame de ordem poderá reprovar não porque os candidatos não estarão
preparados para exercer a profissão, mas pelo fato de que a omissão do
legislador federal abriu as portas ao arbítrio por parte da corporação. Ela
pode não exigir do candidato apenas o que é necessário saber para poder iniciar
o exercício profissional, mas também aquilo que, embora não seja necessário ao
exercício profissional, fará com que a grande maioria dos candidatos, embora competentes
para advogar, sejam reprovados, para manter um número restrito de advogados no
mercado de trabalho, e manter uma milionária
arrecadação com as altíssimas taxas cobradas para a prestação do tal exame de
ordem.
Poderemos ter, quem sabe, vários cidadãos, que seriam excepcionais
advogados, excluídos por questões teóricas, cujo conhecimento não é
absolutamente necessário para ser advogado. Ou, quem sabe, cidadãos excluídos
por visões ideológicas, adquiridas nas instituições de ensino, que os levam a
conclusões distintas das adotadas pelos Conselheiros da OAB. Tudo pode
acontecer, quando se afasta o império da lei e se entrega a avaliação da
qualificação profissional, justamente, a quem possui, por razões econômicas, o
interesse de restringir a liberdade deste exercício profissional. E o império
da lei existe, justamente, para garantir a liberdade, como primado de uma
sociedade democrática.
Trata-se, sem sombra de dúvidas, da sujeição do cidadão a uma situação
arbitrária. Ele estudará durante 5 (cinco) anos em uma instituição reconhecida
e fiscalizada pela União Federal, declarada apta a formar para o exercício
profissional, mas não saberá senão no dia do exame de ordem se tudo aquilo
que estudou é o que deveria ter estudado para poder exercer sua profissão.
E tudo isto acontecerá, simplesmente, porque o legislador federal
desejou, sucumbindo ao lobbie
corporativo, transferir para a OAB a prerrogativa de avaliar a educação, que é
própria das instituições de ensino. E, ao fazer isto, possibilitar que tal
instituição de classe recusasse, mediante critérios de sua livre escolha, tudo
aquilo que foi considerado relevante e necessário, pelos profissionais da
educação, que compõem as instituições de ensino. Instituições que não são
compostas apenas por professores, mas também por pedagogos e outros
profissionais qualificados para a educação.
Não se pode transformar a educação em uma caixa de surpresas. As regras
para aprovação, nas instituições de ensino, não podem ser distintas das regras
da OAB. Isto equivaleria a criar dois pesos e duas medidas, para considerar qualificado
um profissional. O que retira do estudante a segurança jurídica à qual faz jus,
enquanto cidadão. Por isso, a lei não pode subtrair as atribuições do Congresso
Nacional, em favor daqueles que controlam uma corporação.
E, se é imprescindível criar regras idênticas para que o estudante seja
avaliado, concluímos que não há o menor sentido em se permitir ao Conselho
Profissional que avalie aquilo que já foi avaliado anteriormente. É preciso lei
para regular a avaliação, e não pode a lei atribuir a duas entidades a mesma
competência. Seja por impossibilidade lógica, seja pelo descabimento de que
profissionais alheios à educação exerçam tal papel.
Como é que poderíamos julgar uma instituição de ensino em detrimento à
OAB? Quem estaria com a razão? Se tal julgamento fosse possível, será que a
instituição estaria errada em seus ensinamentos e a OAB estaria correta? Cremos
que não.
A OAB é uma entidade que
foi criada para fiscalizar os advogados, e não para dizer quem pode ser
advogado e quem não pode. E é uma instituição que age corporativamente, com visão preconcebida a
respeito do direito e da interpretação do mesmo, na rotina do dia a dia.
Já uma instituição de ensino não está preocupada em que seus alunos se
comportem como se comportam os advogados inscritos na OAB, e que possuam a
mesma visão teórica e prática do direito. Ela prepara pessoas para o exercício
profissional, dentro da observação de uma grade curricular. Se estas pessoas
que forem formadas são diferentes em seus conhecimentos, e suas ações
profissionais não são idênticas à "velha guarda" dos conselheiros da
OAB, isto não pode ser prejulgado, como se os antigos estivessem certos e os
novos, que despontam no mercado, estivessem errados. Absolutamente não!
Mesmo duas instituições de ensino podem e devem distinguir-se em suas
lições. Esta diversidade é absolutamente necessária para a evolução da ciência
e dos próprios costumes. Não fosse assim, estaríamos ainda vivendo uma era em
que as sangrias eram tidas como remédio para o corpo, o sol girava em torno da
terra, e as penas passavam das pessoas dos infratores para castigar toda a sua
família. É preciso abrir o mercado para os métodos e idéias novas que emanam
das faculdades. Não se pode fechar o mercado, atribuindo aos profissionais
castigados pelo tempo a decisão do que é necessário, ou não, para o exercício
profissional. Fiscalizar é uma coisa. Ingressar na profissão é outra,
completamente distinta.
A OAB deve fiscalizar o exercício profissional, mas esta fiscalização
não pode ser prévia, de modo a negar
validade aos diplomas de direito conferidos dentro da estrita legalidade.
Isto equivale à criação de uma casta abominável dentro de um Estado
Democrático. Quem deve dizer se alguém está apto para exercer a profissão é a
Instituição de Ensino, e não uma corporação de ofício. Esta exigência descabida
é proibida pelo art. 5º, inciso II da Constituição da República que diz que
"ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude de lei."
Como já dito, se o tal exame de ordem fosse constitucional, ainda assim
não seria possível que a delegação da definição do exame e de sua
regulamentação fosse conferida ao Conselho Federal da OAB. Sob pena de estar
sujeitando o estudante à insegurança de ver a regra do jogo alterada,
posteriormente aos seus estudos. A faculdade diz: você precisa estudar isto
para ser um bom profissional. E a OAB diz: eu só considero um bom profissional
quem estudou aquilo. Por isto é preciso lei, para que não se possibilite o
arbítrio, em detrimento dos direitos fundamentais do cidadão.
Não é de se admitir que o Conselho Federal da OAB, que sequer faz parte
da administração pública, baixe provimentos, com o intuito de criar condições
para o exercício profissional e exigências de qualificação profissional. Isto
fere de morte o princípio da reserva legal, posto que ninguém será obrigado a
fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
Os Conselhos profissionais, que sequer fazem parte da Administração
Pública, não são aptos para declarar a aptidão de alguém para a profissão, seja
em virtude da disciplina legal e constitucional, seja por suas próprias
limitações. Seus conselheiros são profissionais inseridos no mercado,
preocupados que estão com a própria sobrevivência e com a reserva de mercado,
entorpecidos com as dificuldades do dia a dia, que vêem uma realidade nebulosa
ocultar os mais elevados ideais estudantis. Não são aptos para avaliar se o
estudo de alguém lhe proporciona o exercício profissional.
Tampouco poderia a OAB delegar a elaboração do exame a profissionais da educação,
considerando-se que nenhuma instituição, eleita arbitrariamente, pode
prevalecer, na avaliação que o diplomado obteve em sua própria instituição.
Caso contrário, estar-se-ia ferindo a autonomia universitária, e criando
hierarquia entre instituições educativas, que foram igualmente fiscalizadas e
aprovadas pela União Federal.
Não cabe à OAB o julgamento de qual é a melhor ou pior instituição de ensino,
e tampouco
qual é a pessoa mais ou menos apta ao exercício profissional.
Como podem os advogados
avaliar quem poderá exercer ou não a profissão sem se espelharem em si
próprios? De fato, se permitirem que o julgamento da aptidão seja feito pelos
próprios advogados, eles escolherão a si mesmos como paradigmas. Recusando, por
isto mesmo, aqueles que são diferentes. Justamente aqueles que, em virtude de
tal diferença, possam vir a ser melhores e mais aptos que os julgadores.
Permitir que a OAB decida quem está apto ou não para a profissão,
retirando tal prerrogativa da instituição de ensino, não passa de um artifício,
cuja finalidade é restringir o mercado de trabalho. Se existem instituições de
ensino que não deveriam ser autorizadas pela União Federal, ou se estão sendo
mal fiscalizadas, o que se admite para argumentar, existem instrumentos
jurídicos adequados para impedir que isto aconteça. Inclusive, se os
profissionais não se mostrarem competentes, estarão sujeitos aos rigores
disciplinares, como acontece com diversas outras profissões. O QUE NÃO SE PODE ADMITIR É A
CENSURA PRÉVIA À LIBERDADE DO EXERCÍCIO PROFISSIONAL.
O professor Vital Moreira,
constitucionalista da Universidade de Coimbra em Portugal, ao se deparar com a
situação dos advogados, no Brasil, não pode deixar de comentar:
"A Ordem dos Advogados
só deve poder controlar o conhecimento daquilo que ela deve ensinar, ou seja,
as boas práticas e a deontologia profissional, e não aquilo que as
universidades ensinam, porque o diploma oficial deve atestar um conhecimento
suficiente de Direito."
O constitucionalista português tocou exatamente na ferida da OAB. É uma
entidade que virou um monstro de duas cabeças: em um momento se apresenta como
entidade privada e em outro quer se fazer passar por atividade pública. Quando
é para contratar servidores, escolher o quinto constitucional e seus dirigentes
nacionais e fixar anuidades e prestar contas do dinheiro arrecadado, age como
entidade privada. Não faz concurso público, escolhe futuros juízes e dirigentes
nacionais em reunião estrita de sua diretoria, mesmo método utilizado para
fixar suas anuidades, e não presta contas ao TCU, ao contrário de todos os
demais conselhos profissionais. Quando é hora de punir o profissional
inadimplente, cobrar anuidades em juízo mediante execuções fiscais, e aplicar
provas a pessoas diplomadas, quer posar de serviço público.
Tudo isto acontece, como fielmente descrito pelo Dr. Vital Moreira,
porque a OAB é uma corporação que ambiciona agir como Estado. E, vamos mais
além, demonstramos que ela não apenas quer agir como Estado, mas quer ser mais
do que o Estado. Já que agora ela pretende censurar profissionais que foram
declarados aptos pelo Estado. É impossível que a atividade estatal seja
substituída por uma corporação, considerando que os interesses corporativos
sobrepõem-se aos interesses do público em geral.
O professor Fernando Lima,
constitucionalista excepcional, um dos poucos neste País que não teme enfrentar a fúria dos poderosos
interesses da OAB com argumentos democráticos, em artigo que pode ser lido no
site www. profpito.com, lançou as seguintes indagações a respeito do exame de
ordem, que merecem ser objeto de rigorosa reflexão:
"Em primeiro lugar,
quanto ao Exame de Ordem:
1) Será essa uma forma
correta de avaliar a capacidade dos bacharéis, para o desempenho das atividades
de advogado?
2) Será que essa avaliação
pode substituir as dezenas de provas a que os alunos se submetem, durante todo
o curso jurídico?
3) Qual seria o índice de
reprovação, se a esse exame fossem submetidos advogados, conselheiros da
própria Ordem, professores de Direito, procuradores, etc., todos com dez, vinte
ou trinta anos de prática jurídica, e de reconhecida capacidade profissional?
4) Se em qualquer concurso
jurídico existe a fiscalização da OAB, como no caso da magistratura (CF, art.
93, I) e do Ministério Público (CF, art. 129, § 3º), não deveria o exame de
ordem ser fiscalizado por representantes do Judiciário, do Ministério Público e
das Universidades?
5) Considerando-se que esse
exame é, na verdade, um "concurso para advogado", com a peculiaridade
de que não se sabe quantas vagas existem, porque é eliminatório, e não
classificatório, seria possível evitar a influência, nos seus percentuais de
reprovação, dos interesses corporativos da classe dos advogados e dos
interesses políticos dos dirigentes da Ordem?
Em segundo lugar, quanto
aos cursos de Direito:
1) deve o controle da OAB
ser conclusivo, para impedir a instalação de novos cursos, ou para determinar o
fechamento dos existentes, apenas em decorrência de sua avaliação
discricionária, e do "Ranking" que ela publica?
2) Não deveriam ser também
fiscalizadas pelo MEC as Escolas Superiores da Advocacia, mantidas pela OAB, em
todo o Brasil, que cobram altas mensalidades, e que já oferecem inúmeros cursos
jurídicos, de preparação para o exame de ordem, de atualização e de pós graduação?
3) Como se justifica que o
corpo docente dessas Escolas, que têm a mesma natureza autárquica da OAB, seja
preenchido por "professores convidados", e não através de concursos
públicos?
Em
terceiro lugar, quanto aos objetivos do ensino jurídico:
1) o que se pretende? O
estudo e a memorização de fórmulas doutrinárias, ou o estudo exegético do
direito positivo, "criado" pelos legisladores e pelos juízes?
2) A simples capacidade de
obter a aprovação no exame de ordem?
3) ou os bacharéis precisam
ter consciência crítica, e precisam ser capazes de participar dos grandes
debates nacionais, para que o Brasil possa repensar, reconstruir, e -
especialmente- fazer respeitar as suas instituições jurídicas?
Finalmente, quanto ao órgão
fiscalizador das Universidades:
1) a OAB é um órgão de controle do exercício
profissional, um sindicato, uma instituição de ensino superior, ou um grande
censor, um super poder, que possui atribuições para controlar o Judiciário,
o Ministério Público, o Legislativo, o Executivo, e as Universidades?
2) Como poderia a OAB
conciliar sua função institucional, e de conselho fiscalizador, cujo núcleo é a
ética, com a função sindicalista, de defesa dos interesses dos advogados, e de
sua remuneração?
3) Como impedir que os
interesses corporativos da Ordem e os interesses políticos de seus dirigentes
prevaleçam sobre o interesse público?
4) Não seria necessário que
a Ordem aceitasse, definitivamente, a sua caracterização jurídica como
autarquia, não apenas para gozar de isenções tributárias, mas também para se
sujeitar a todas as regras constitucionais, a exemplo do controle externo e da
exigência do concurso público?
5) ou será que uma
instituição que nem ao menos se enquadra em nossa ordem jurídica pode
fiscalizar as Universidades, o Ministério Público e a própria Justiça?"
Nos dizeres de J. Cretella Jr., in Comentários à Constituição de
1988, encontramos o binômio trabalho-dignidade como algo que jamais poderá ser
alijado um do outro, senão vejamos:
O ser humano, o homem, seja de qual origem
for, sem discriminação de raça, sexo, religião, convicção política ou
filosófica, tem direito a ser tratado pelos semelhantes como "pessoa
humana", fundando-se o atual Estado de Direito em vários atributos, entre
os quais se inclui a "dignidade" do homem, repelido, assim, como
aviltante e merecedor de combate qualquer tipo de comportamento que atente
contra esse apanágio do homem. Sob dois ângulos, pelo menos, o trabalho pode
ser apreciado: pelo individual ("o trabalho dignifica o homem") e pelo
social, afirmando-se, em ambos os casos, como valor que, na escalonação
axiológica, se situa em lugar privilegiado. Dignificando a pessoa humana, o
trabalho tem valor social dos mais relevantes, pelo que a atual Constituição o
coloca como um dos pilares da democracia. (Obra citada, Forense Universitária,
Rio de Janeiro, 3a. ed., 1992, p.139/140).
De acordo com o art. 44 do Estatuto da Ordem dos Advogados (Lei 8.906,
de 04.07.1994), a Ordem dos Advogados do Brasil possui personalidade jurídica
de direito público e desempenha atividades de enorme importância em nossa ordem
jurídico-constitucional, tais como a defesa da Constituição, da ordem
democrática, dos direitos humanos e da justiça social, ao mesmo tempo em que
deve cuidar, com exclusividade, da fiscalização do exercício profissional dos
advogados, que a Constituição Federal considera (art. 133) “indispensáveis à
administração da Justiça”.
De acordo com a Constituição Federal (art. 205), a EDUCAÇÃO tem como uma
de suas finalidades a QUALIFICAÇÃO PARA O TRABALHO. Diz ainda a Constituição
que o ensino é livre à iniciativa privada e que cabe ao PODER PÚBLICO a
AUTORIZAÇÃO (portanto, para a abertura e o funcionamento dos cursos) e a
AVALIAÇÃO DE QUALIDADE (ou seja, o que a OAB pretende fazer, através do “RANKING”
dos cursos jurídicos, que publica, e através do EXAME DE ORDEM).
Ainda de acordo com a Constituição Federal, em seu catálogo de direitos
e garantias – CLÁUSULAS PÉTREAS (art. 5º, XIII), é LIVRE o exercício de
qualquer trabalho, ofício ou profissão, ATENDIDAS AS QUALIFICAÇÕES
PROFISSIONAIS QUE A LEI ESTABELECER. Evidentemente, as qualificações
profissionais seriam aquelas obtidas na Universidade, que QUALIFICA PARA O
TRABALHO. A LEI não poderia estabelecer um EXAME DE ORDEM, como o da OAB, para
a verificação dessas qualificações profissionais, porque estaria invadindo a
competência da Universidade (para QUALIFICAR) e a do Estado, do poder público,
do MEC (para AVALIAR).
Seria, assim, uma LEI INCONSTITUCIONAL, a que criasse esse EXAME DE
ORDEM. Seria materialmente inconstitucional. Seria uma inconstitucionalidade
material, de fundo, porque essa LEI atentaria contra os diversos dispositivos
constitucionais, já citados.
No entanto,
essa LEI NEM AO MENOS EXISTE, porque o EXAME DE ORDEM da OAB foi criado, na
verdade, PELO PROVIMENTO nº 81, editado pelo Conselho Federal da OAB. Vejam o
absurdo: um direito fundamental (art. 5º, XIII, da CF) sendo limitado, não por
uma lei, mas por um simples PROVIMENTO de um Conselho Profissional. Isso ocorre
porque a Lei nº 8.906 (ESTATUTO DA ORDEM), impõe, como requisito para a
inscrição como advogado, A APROVAÇÃO
Portanto, o Exame de Ordem NÃO FOI CRIADO POR LEI do Congresso, porque o
Estatuto da OAB nada disse a seu respeito, nem foi REGULAMENTADO PELO
PRESIDENTE DA REPÚBLICA, como deveria ter sido (Constituição Federal, art. 84,
IV, in fine).
A norma é inconstitucional, porque a competência de REGULAMENTAR AS LEIS É
PRIVATIVA do Presidente da República.
Verifica-se, desse modo, que o Exame de Ordem é, também, FORMALMENTE
INCONSTITUCIONAL, porque foi criado por um órgão que não tinha a necessária
competência para tanto. SOMENTE A LEI DO CONGRESSO, REGULAMENTADA PELO
PRESIDENTE, poderia restringir o DIREITO FUNDAMENTAL AO EXERCÍCIO DA PROFISSÃO
(CF, art. 5º, XIII).
Pois bem: a Ordem dos Advogados, tendo natureza pública – porque ela não
é um “Clube dos advogados” -, precisa ser transparente, em sua atuação, e
precisa responder, honestamente, às críticas que recebe, tentando, ao menos,
justificar juridicamente as suas decisões. É o mínimo, que dela se pode
esperar. É impossível, no Brasil, hoje, estabelecer restrições à livre
manifestação do pensamento, mesmo para a Ordem dos Advogados, com todo o poder
e prestígio de que ela dispõe. É impossível, mesmo para a Ordem dos Advogados,
impor, arbitrariamente, as suas decisões, como no caso do exame de ordem,
prejudicando milhares de advogados, de bacharéis, ou a própria sociedade, sem
que para isso exista plausível fundamentação jurídica.
A Ordem, que sempre foi um baluarte em defesa da democracia, não pode
ser titular de um poder absoluto, que não admita qualquer necessidade de justificação
e que não aceite qualquer controle. Se a Ordem não for capaz de justificar
juridicamente as suas decisões, ela perderá, cada vez mais, a sua credibilidade
e a sua razão de ser, mesmo que a mídia a auxilie, de maneira extremamente
eficaz, divulgando as suas manifestações e impedindo a divulgação das críticas.
PORTANTO, o EXAME DE ORDEM
é DUPLAMENTE INCONSTITUCIONAL: MATERIALMENTE, porque atenta contra diversos dispositivos
constitucionais, que atribuem competência às Universidades e ao poder público,
em relação à qualificação para o trabalho e à avaliação da qualidade do ensino;
e FORMALMENTE, porque não foi criado por lei e regulamentado pelo
Presidente da República, mas sim pelo Conselho Federal da OAB, através do
Provimento nº 81.
Mas além disso, MESMO QUE FOSSE CONSTITUCIONAL O EXAME DE ORDEM, ele não poderia ser aplicado sem
a necessária TRANSPARÊNCIA e sem qualquer controle externo. Não
se sabe, até hoje, quais são os critérios adotados pelo Exame de Ordem, se é
que eles existem, e a Ordem está pretendendo unificar esse exame,
nacionalmente, certamente para evitar as enormes disparidades que têm ocorrido,
com reprovações maciças
Chega a ser ridículo que a Ordem dos Advogados fiscalize todo e qualquer
concurso jurídico; que ela participe, com dois advogados, por ela escolhidos,
do Conselho Nacional de Justiça, que controla a magistratura; que, da mesma
forma, ela participe do Conselho Nacional do Ministério Público, que controla
os membros do “parquet”; e, no entanto, ninguém possa controlar o seu exame de
ordem, que é capaz de afastar, anualmente, do exercício da advocacia, cerca de
40.000 bacharéis, que concluíram o seu curso jurídico em instituições
reconhecidas e credenciadas pelo poder público, através do MEC. Ressalte-se,
uma vez mais, que essa restrição, que atinge os bacharéis reprovados no exame
de ordem, atinge DIREITO FUNDAMENTAL, constante do “catálogo” imutável
(cláusula pétrea) do art. 5º da Constituição Federal, com fundamento,
tão-somente,
Em suas manifestações, no entanto, os dirigentes da OAB não conseguem
responder, juridicamente, a qualquer desses argumentos. Dizem eles, apenas,
essencialmente, que: (1) ocorreu uma enorme proliferação de cursos jurídicos,
no Brasil, o que é a mais absoluta verdade; (2) o ensino jurídico, em muitos
casos, é extremamente deficiente, o que também é verdade; (3) a OAB tem
competência para avaliar os cursos jurídicos, o que é falso, porque a avaliação
da qualidade do ensino compete ao poder público, nos termos do art. 209, II, da
Constituição Federal; (4) a OAB tem a obrigação de afastar os maus
profissionais, o que também é verdade, mas na fiscalização do exercício da
advocacia, o que envolverá também as questões éticas, a deontologia
profissional.
Enfim: a sociedade civil não aceita mais instituições voltadas para si
mesmas, que não prestam contas de seus atos ou que se trancam em seus
gabinetes. A Advocacia, como o Ministério Público e a Defensoria, desempenha
funções essenciais à Justiça e deve ter em vista, sempre, em primeiro lugar, o
interesse público e não o seu interesse corporativo. Os próprios advogados,
embora exercendo uma profissão liberal, têm deveres para com a sociedade. A
Ordem dos Advogados não pode atuar como um sindicato, preocupando-se apenas com
o mercado de trabalho para os advogados.
Os
direitos do povo são mais importantes do que os lucros dos legisladores, dos
governantes, dos políticos, dos juízes e dos advogados. O Governo, as Casas
Legislativas e os Tribunais existem, na verdade, apenas para servir o povo, e
não para atender aos interesses egoístas de uma minoria privilegiada. Ou, pelo
menos, assim deveria ser.
Se refletirmos os comentários dos eminentes professores e do Senador
Gilvam Borges, que já apresentou um projeto visando a extinção do Exame da OAB,
com sinceridade e desprovidos de preconceito,
chegaremos à conclusão de que o absurdo do exame de ordem vem sendo tolerado
pelos seguintes motivos:
a) a Ordem dos Advogados goza de grande prestígio e influência, sendo
inegável a contribuição que tal entidade deu à nossa Nação. Em virtude disto,
partindo do pressuposto de que a OAB seria uma entidade ética, as iniciativas
que os dirigentes de tal corporação vêm tomando não são analisados críticamente pela sociedade, de
modo que os equívocos, e mesmo as arbitrariedades praticadas, estão passando
desapercebidos.
b) é desejo de toda a sociedade que os advogados sejam honestos. E, no
dia a dia, somos surpreendidos com notícias de desmandos, supostamente
cometidos por advogados, o que acarreta a má reputação de toda a classe.
Ora, não é porque a OAB goze de excelente reputação, e não é porque a
sociedade deseja advogados honestos, que para atingir tais objetivos espancaremos princípios democráticos e
direitos e garantias fundamentais, além de outras normas previstas na
Constituição da República. Vejamos:
a) A preservação da boa imagem da OAB, antes de mais nada, exige que ela
seja fiel cumpridora da Constituição. Para tanto, não pode misturar sua
atividade corporativa com suas ações em defesa de interesses sociais. E a
honestidade não é medida por um exame de ordem, devendo a instituição se
preocupar com a ética de seus profissionais e com as suas condutas, quando no
exercício da atividade profissional.
b) A aspiração de bons profissionais é comum a todas as categorias. Nem
por isto, se justifica a censura prévia dos bacharéis, mormente por critérios
escolhidos arbitrariamente, por aqueles que já estão no mercado, ao invés de
ditados pelo legislador.
Conclui-se que todo o debate pode ser concentrado no fato do legislador,
ao invés de cumprir sua obrigação constitucional, ter transferido, ao arrepio
da Carta Magna, tal prerrogativa, ao Conselho Federal da OAB. Isto basta para
que seja impossível a submissão do diplomado a tal "exame de ordem".
Existem muitos outros vícios que já foram narrados acima, apenas por
serem relevantes ao debate. Debate este que é necessário, com o intuito de
demonstrarmos que, por maior que seja a reputação da OAB, não é admissível que
pessoas comprometidas com a busca da verdade se curvem, por preconceito, à
crença de que "tudo que a OAB faz é certo, é justo, é legal e é
democrático".
Mas a
questão central encontra-se no fato de que, independente do ideal do
legislador, independente da justiça ou injustiça dos objetivos, a questão é que
existe uma Constituição
III - DAS DECISÕES
APELAÇÃO
|
RELATOR |
: |
Des. Federal EDGARD
ANTÔNIO LIPPMANN JÚNIOR |
|
APELANTE |
: |
ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SECCAO DO RIO GRANDE
DO SUL |
|
ADVOGADO |
: |
Lucia Villas Boas Dias Cabral e outros |
|
APELADO |
: |
LUCIANO VANDERLEI CAVALHEIRO |
|
ADVOGADO |
: |
Luciano de Barcellos Maia e outro |
EMENTA
|
|
ADMINISTRATIVO. ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. EXAME
DE ORDEM. |
Constitucionalidade e legalidade do Exame de Ordem.
O Exame de Ordem, conquanto não seja qualificador do exercício
profissional, serve, no entanto, como medida dessa qualificação, que se
presume, "iuris tantum", adquirida nos bancos acadêmicos.
A consumação dos fatos não assegura direito tutelado através de liminar
em mandado de segurança.
ACÓRDÃO
Vistos e
relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª
Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, vencido o
Relator, dar provimento à apelação e à remessa "ex officio" nos
termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante
do presente julgado.
Porto Alegre, 16 de agosto de 2006.
VALDEMAR CAPELETTI
Relator para Acórdão
APELAÇÃO
|
RELATOR |
: |
Des. Federal EDGARD
ANTÔNIO LIPPMANN JÚNIOR |
|
APELANTE |
: |
ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SECCAO DO RIO GRANDE
DO SUL |
|
ADVOGADO |
: |
Lucia Villas Boas Dias Cabral e outros |
|
APELADO |
: |
LUCIANO VANDERLEI CAVALHEIRO |
|
ADVOGADO |
: |
Luciano de Barcellos Maia e outro |
RELATÓRIO
Trata-se de Mandado de Segurança em que o impetrante pretende sua
inscrição definitiva no quadro dos advogados da OAB/RS, sem submeter-se ao
exame de ordem.
Regularmente processado o feito, em sentença o MM. Juízo a quo
concedeu a segurança pleiteada, determinando à autoridade coatora que proceda à
inscrição do impetrante como advogado, sem qualquer anotação de ressalva ou
restrição. Custas pelo impetrante. Sem condenação de honorários de advogado
(Súmulas 105 do STJ e 512 do STF).
Irresignada, apela OAB/RS, reprisando seus argumentos apresentados
quando da prestação de informações e postulando a reforma da sentença, para
denegar a segurança.
Com as contra-razões, subiram os autos a esta Corte, vindo conclusos com
parecer do ilustre representante do Ministério Público Federal.
É o relatório.
Desembargador Federal EDGARD LIPPMANN JR
Relator
|
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Data e Hora: |
18/08/2006 17:54:19 |
APELAÇÃO
|
RELATOR |
: |
Des. Federal EDGARD
ANTÔNIO LIPPMANN JÚNIOR |
|
APELANTE |
: |
ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SECCAO DO RIO GRANDE
DO SUL |
|
ADVOGADO |
: |
Lucia Villas Boas Dias Cabral e outros |
|
APELADO |
: |
LUCIANO VANDERLEI CAVALHEIRO |
|
ADVOGADO |
: |
Luciano de Barcellos Maia e outro |
VOTO
Se por um lado
a respeito da questão de fundo a posição remançosa desta Corte de Justiça seja
em sentido desfavorável à tese suscitada pelo Impetrando, e agasalhada na douta
sentença monocrática sob reexame, conforme, aliás, parecer juntado pelo
Ministério Público Federal, nos autos da AMS n° 2000.71.00.011667-5/RS, ao qual
me alinho:
Assim, iniciada
a vigência da Lei nº 8.906/94 em 05/07/94, para a dispensa do exame tais
requisitos deveriam ter implementados até 05/07/96. Dos autos, no entanto,
observa-se, utilizado tal linha de raciocínio, o bacharel apelante não
preencheria as exigências legais, uma vez que concluiu as disciplinas de
estágio muito tempo após essa data.
Por outro, todavia, tenho que é de se levar em conta o fato de que o
Impetrante/Apelado, em razão da concessão da ordem, e o recurso voluntário ter
sido recebido apenas no efeito devolutivo, logrou obter a inscrição nos quadros
da OAB, tanto que, em dezembro de 2005, lhe foi expedida a devida Carteira
Funcional. Assim, tenho que por questão de Justiça e bom senso, seja de ser
aplicada ao caso em exame a teoria do "fato consumado", mesmo porque
em razão desta inscrição o Impetrante deve estar no exercício normal da
atividade da advocacia.
Nesta linha de raciocínio, trago à colação precedente da eg. 3a Turma
deste Sodalício, da lavra da eminente Des. Fed. SILVIA GORAIEB, na REO 2003.71.12.002146-2/RS,
dju. 14.01.04, de cuja ementa extraio a seguinte passagem:
|
|
Medida liminar que produziu seus efeitos de forma
definitiva, cabendo atender ao dever do Estado de assegurar a estabilidade
das relações jurídicas constituídas por força de decisão judicial,
respeitando-se os direitos subjetivos formados sob sua proteção e atendendo à
teoria do "fato consumado" |
Por fim,
saliento que este posicionamento do "fato consumado" chegou a ser
acatado pela eg. Corte Especial deste areópago, nos mandados de segurança
envolvendo candidatos ao concurso de Juiz Federal Substituto, os quais sob o
amparo de liminares lograram aprovação, nomeação e posse nos respectivos
cargos, v.g M.S. impetrada por Karla Nanci Grando e outros.
Assim sendo,
nego provimento ao apelo.
É como voto.
Desembargador Federal EDGARD LIPPMANN JR
Relator
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DO PERIGO NA
DEMORA
Estando
presentes os requisitos do fumus boni
juris e o periculum in mora, se a
fumaça do bom direito está estampada na violação aos princípios
constitucionais, o perigo na demora reside no fato de que, desde antes de colar
grau, o requerente se encontra desempregado,
não podendo exercer a profissão em virtude da arbitrária conduta da
autoridade coatora, que exige ilegalmente exame de ordem, escorando-se no poder
que supostamente lhe fora conferido pela
lei e pelo Conselho Federal. Lembrando que a atribuição do exame de
ordem teria sido supostamente conferida ao Conselho Seccional pela odiosa norma
impugnada.
No
caso, por estar desempregado, reside o perigo na demora. Não podendo exercer a
profissão, está criada uma situação de impossível reparação.
Ademais,
começam a se instalar no lar do
requerente uma situação de conflitos conjugais, pois, com a impossibilibidade
de exercer a Advocacia, suas dívidas estão se ampliando, o que gera nervosismo
em qualquer família honesta. Sem contar com problemas emocionais (DEPRESSÃO). Depressão esta, que
o levou a tratamento psicológico, ao qual se submete até hoje.
Considerando
ainda, que os proventos que deixar de ganhar jamais poderão ser compensados,
vez que, somente a partir do dia em que passar a trabalhar será remunerado.
Por
outro lado, prova cabalmente que colou grau. Sendo assim, milita em seu favor a
presunção legal, declarada pela própria LDB, de que está qualificado para exercer a profissão, após os 5 (cinco) longos
anos de estudo, que esgotaram todas as suas economias. Afinal, é do
conhecimento do Juízo, por ser formado em direito, que ninguém pode colar grau sem ser aprovado no estágio profissional.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O Exame de
Ordem da OAB é inconstitucional, porque atenta contra o princípio da isonomia.
Além disso, ele
foi disciplinado através de um provimento da OAB, que usurpou as competências
do Congresso Nacional e do Presidente da República, tornando-se por essa razão
formalmente inconstitucional.
O Exame de
Ordem da OAB é também materialmente inconstitucional, porque atenta contra a
liberdade de exercício profissional, o princípio da legalidade e a autonomia
universitária e usurpa a competência do MEC para a fiscalização e a avaliação
dos cursos jurídicos.
Os dirigentes
da OAB se limitam a dizer, sempre, que o Exame de Ordem é necessário para
avaliar a capacidade profissional e a honestidade (!) do bacharel em Direito e
para proteger o interesse público, tendo em vista a proliferação de cursos
jurídicos de baixa qualidade. Não contestam, juridicamente, os argumentos
referentes à inconstitucionalidade do Exame de Ordem e somente admitem discutir
a sua organização, os seus detalhes e o seu “aperfeiçoamento”.
O Exame de
Ordem não avalia, corretamente, a capacidade profissional do bacharel
O Exame de
Ordem também não é capaz, muito menos, de avaliar a honestidade ou a ética de
quem quer que seja. É um absurdo inominável afirmar que esse Exame avalia a
ética do bacharel em Direito, para que a sociedade possa contar com “um
advogado melhor dotado de princípios éticos” e “merecedor da confiança dos
brasileiros”, como afirmou o ex-Presidente da OAB, Dr. Roberto Busato.
A imprensa,
infelizmente, divulga, quase com exclusividade, o “discurso” da OAB, em defesa
do Exame de Ordem, sem permitir a divulgação das opiniões jurídicas contrárias.
Para que fosse
mantido o respeito à Constituição, bem como à imparcialidade e à veracidade das
informações jornalísticas, essencial em um regime que se pretende seja
republicano e democrático, os dirigentes da OAB deveriam sair de seu
isolamento, para contestar os nossos argumentos jurídicos, e a imprensa deveria
divulgar as opiniões contrárias ao Exame de Ordem, e programar a realização de
uma completa reportagem a respeito desse Exame, para que fossem ouvidos os dois
lados interessados na questão: os dirigentes da OAB e os bacharéis impedidos de
trabalhar pelo Exame de Ordem.
Assim, a Bíblia, livro sagrado expõe:
Efésios 6:12 - Porque a nossa luta não é contra o sangue e a carne, e, sim,
contra os principados e potestades, contra os dominadores deste mundo tenebroso,
contra as forças espirituais do mal, nas regiões celestes.(GN)
Isaías 43.13 - “AGINDO DEUS,
QUEM O IMPEDIRÁ?”
DOS REQUERIMENTOS
Ante o
exposto, o Autor Requer de Vossa Excelência, pelos fatos narrados nesta
exordial, a concessão do Direito de postular em causa própria, pois será a mais
bela demonstração de lídima Justiça e aplicação das Normas Constitucionais que
vigem no estado Democrático de Direito.
O
Autor pede os benefícios da assistência judiciária gratuita, nos termos do art.
5o, LXXIV, da CF/88 c/c Lei no 1060/50, uma vez que não
está em condições de arcar com as custas e despesas processuais, sem prejuízo
do sustento próprio e familiar, para requer que se digne V. Exa; de determinar:
Concessão de liminar para determinar que o réu se abstenha de exigir
exame de ordem para a inscrição do impetrante nos quadros da OAB, determinando
a sua imediata inscrição, mediante o simples cumprimento das demais exigências
do art. 8º da lei 8.906/94, ou do diploma legal que a substituir. Fixando-se a
multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais) para o caso de descumprimento, sem
prejuízo das penalidades por desobediência.
Seja
CITADA a ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL –
SECCIONAL SERGIPE, a fim de oferecer, através de seu procurador, a resposta
que entender pertinente, SOB PENA DE REVELIA E CONFISSÃO;
Que sejam expedidos Ofícios ao Conselho de Defesa
Econômica _ CADE, vinculado ao Ministério da Justiça, sito no Setor Comercial
Norte - SCN - Quadra 2 - Projeção C -CEP 70712-902 - Brasília - DF, Brasil,
para que tome conhecimento dos fatos narrados nesta exordial.
Que, apresentada a contestação (art. 5º, LV, da
CF/88) e constatada a presença dos pressupostos autorizadores, com fundamento
nos art. 273, I, do CPC c/c art. 5 o, LXXVIII, da CF/88, conceda,
por medida de Justiça e bom senso, medida liminar ,no sentido de
antecipar os efeitos do provimento jurisdicional definitivo, para determinar a
imediata inscrição e registro do Autor nos quadros de Advogados da Ordem dos
Advogados do Brasil, Secção Sergipe, no prazo de 48hs, bem como a imissão
imediata do Autor na posse de sua Carteira e do Cartão de Identidade
Profissional, conforme descrição, contida nos arts.
Que, por
ocasião do julgamento do mérito da presente ação, seja declarada
definitivamente a inexistência de relação jurídica obrigacional do Autor de
prestar o Exame de Ordem, bem como a nulidade do Provimento nº. 109/2005, do E.
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, determinando-se a inscrição
e registro definitivo do Autor nos quadros de Advogados da Ordem dos Advogados
do Brasil, Secção Sergipe nos termos dos arts. 1o, II, IV, V, Parágrafo Único; 2o;
3o; I, IV; 4o; II, VI, VII; 5o, “caput”, II,
IV, IX, XIII, XVII, XX, XXXIV, “a”, XLI, LV, LXXIV, LXXVIII, §§1o e
2o; arts. 6o, 7o, XXXIV; 12, I, “a”, 21, II,
XVII, XXIV, 22, XIII, XVI, XXIV, arts. 37 “caput”, 84, IV, 85, III, 87, II e
IV, 90, II, 93, I, 102, III, “a”, 103, VII, 109, I, III, 133, 170, Parágrafo
Único, 193, 205, 206, VII, 207, todos da Constituição Federal, por ser medida
de Justiça, de tudo ciente o Ministério Público.
Que seja julgado
totalmente procedente este pedido, condenando-se, também, a OAB, nas custas
processuais;
Protesta-se,
por todos os meios de provas em direito admitidas, testemunhais, documentais,
periciais e etc; especialmente pelo depoimento pessoal do representante legal
do Demandado, sob pena de confesso;
Dá-se à causa o valor de R$- 100,00 (Cem Reais) para efeitos
meramente fiscais.
Termos em que,
Pede Deferimento
Aracaju, 30 de Agosto de 2007.
Bel.
Átila de Almeida Oliveira